法理学法律文化第1篇

一、 法律的生命斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。“人类选择了法律，便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望，而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后，赢政开始自信的制定法律，并且踌躇满志的要使秦王朝万世一系。几十年后，他的敌人发现，赢政的失败，正是由于他所制定的法律，他所创立的王朝连同战马和剑戟都淹没在历史的尘土之后。可令汉王朝的儒者们不解的是何以赢政的祖辈们如此成功？斯芬克斯之迷的又一面？！从悠古的历史积淀中我们发现：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一样源自于人的生命。当我们在论述法的生命的时候我们是从另一个角度讲述人的生命！ 所谓法的生命，首先应该是法律能够为社会所实践。换句话说，即是法律体现了社会。因为法律是现实理性，是法律的创制主体对社会的理解，用法的形式设定的一个完整的基本的社会秩序，并希望能够在社会发生纠纷时为其提供一套标准和制度以维持正常的秩序。然而正是因为如此，才使得法律于法律之间有了区别，其生命力是强盛的还是短暂的？法律是理性还使得法律的创制主体希望借助法实现一定的社会和政治目的，法律还应承担一定的功能。因此，法的生命还应体现在实现这些功能上，其中之一便是社会变革。当今中国学术界存在着“法律移植论”与“本土资源论”之争，构成了中国法律理论中的一个核心问题，前者主张将西方法律传统中有益的东西经由立法而纳入中国法律制度中，而后者主张将中国各种传统中有益的资源经由立法而容入中国当下的法律制度之中。②事实上，无论是“移植”西方法律传统，还是发掘“本土”资源，其目的都是想赋予法律以更强大的生命力，使其承载中国在法治之路进程中的理想。然而无论是“法律移植论”还是“本土资源论”，似乎是只要法律具有一些资源，就会自然使其具有强大的生命力。果真如此吗？二、 文化的概念我相信法律的生命力必须从文化上来理解,因为法从一定意义上来说从属于文化；文化为法的产生和发展提供了场景和条件，。然而什么是文化呢？关于文化的最经典的定义是爱德华·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一书中指出：“文化与文明，就其广泛的民族学意义来讲，是一个复合的整体，包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为一个社会成员的人所习得的其他一切能力和习惯。”①这一对文化的较早的界定的确对许多人关于文化的理解产生过很大的影响，并且这种影响至今还存在。可是我们不得不指出其中的不足，最大的不足就是他将文化只限定在包括知识、信仰、艺术等精神领域，这些要素所组成的一个复杂的整体就是文化。后来的学者对这一理论的批判主要就集中在这一点上。然而，无论文化包括那些要素，它首先是作为一种“生存方式”而对我们有意义。“美国的人类学家所用的文化一词．．．．．．是指整个人类环境中由人所创造的那些方面，既包括有形的也包括无形的。所谓‘一种文化’，它指的是某个人类群独特的生活方式，它们整套的‘生存样式’”。②而作为生存方式，文化首先提供给我们的是一整套生活习惯和能力，使我们得以生存于既定的社会中；其次是一种世界观，使我们按照既定的模式去看待社会，理解社会。虽然这一种世界观是在人类群体从事生产和社会生活的过程中产生的，并且是其反映；但它具有一定的独立性，并且决定着这一群体中的个体的行为，包括对法律及其制度的态度和法律生活。一套完整的文化还应包括一套工具和制度，这是文化运行所必不可少的。“我主张文化的概念……本质上是符号性的。……人是一种悬挂在由它自己织成的意义之网中的动物，而我所谓的文化就是这些意义之网。”③且不论这一论断是否正确，但它确实道出了文化的一个特征，即符号性，隐藏于人类群体生活中的文化的确无时无刻不向人们传达意义，“由历史传递的，体现在象征符号中的意义模式，它是由各种象征性形式表达的概念系统，人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度。”④文化的符号性产生的第一个结果是文化的濡化过程，即文化的习得过程。这一过程有两方面得含义：它是人类群体中的个体接受文化并成为群体中得一员得过程，又是文化以传统的形式得以延续和发展得基础。第二个结果是当两种文化接触时使不同文化之间的交流的产生得以可能，相反的情况——文化冲突——也可能发生。文化的另一个特征是其系统性。虽然文化总是通过群体中的每个个体的行为表现出来，但它决不是个人的 所有物，而是一种社会存在。文化是一种靠各种具有内在关联性的元素组织起来的相对自足的复杂整体。系统性首先表明的是文化具有结构，再这个结构中，各种不同的元素具有不同的地位，发挥着不同的作用。各种元素之间的关系正是系统性的第二重含义，各种元素之间相互作用，这种作用是自组的，构成一个整体，这个整体是和谐的，以至于它对于异质的外来物最初都采取排斥的态度。文化的符号性与系统性的逻辑必然结果是规范性。文化并不是静止的，而是不停的运转，这使文化产生了一种社会力量。依据这一力量，任何与其不一致不协调的行为或事物都被认为是不适当的，要将其纠正；如果纠正不成功的话，则将其排斥在自身之外，“那就意味着，你不仅从村中消失，而且从人类中消失。……他们都认为是你遗弃了他们。”⑤文化的规范性是其系统性的最有效的保证。文化基本上是一个复杂但五彩缤芬的人类的创造物，其特点并不是上述几点就能表述清楚的，但这足以让我们理解文化和法律之间的关系。对于这样一个文化的概念来说，文化不在是单纯的社会规范，而是包含着有更广阔的背景和意义的文化系统的一个部分。那么这样的一个法律的概念究竟该如何理解呢？三、 法律与文化文化的概念扑朔迷离导致关于法律文化的概念也难以把握，甚至有人根本否认法律文化这一术语。但无论如何，我们都无法否认法律是一种文化现象，法律与文化有着紧密的联系。 “法律就是地方性知识：地方在此不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”①所谓地方性知识是指建立在整个文化的背景之上的关于法律的认识。如何理解呢？我们可以从具体的例子中发现他们之间的联系。因果报应和灵魂再生不仅是印度宗教教义的基础，而且深入到印度人的观念的最深处，构成他们看待世界和人生的基点。雅利安人的入侵带来了直到今天依然是构成印度社会基本结构的种姓制度，使得达罗庇荼人成为贱民，处于社会的最底层，是不可接触的人：他们不得参加宗教仪式，也没有其征服者享有的种种社会特权，居住在与世隔离的村庄或城镇外面的住房里，他们必须非常小心的避免玷污各种姓的成员，直到近代，每当他们走出自己的住处或村庄时，就必须敲打一对竹板，警告他人，他们正在走近。这种社会地位使得他们在心理上受到严重的创伤，他们相信因果报应，即每个人在现世中的地位是由其前世的行为决定的。因此，“贱民们应由于他们过去的罪孽而对他们现在的苦境负责。”②由于这些观念相对与雅利安人来说是先进的，并且是可利用的，因此，它们成为整个印度的观念。③因此，印度的哲学起源于对苦难的关注，然而它们又提供了逃脱苦难的希望。佛教的四圣谛充分表达了印度哲学的这一立场：“人生有苦，苦皆有因，苦因可灭，灭因有道。”④然而，相对于现世的苦难来说，前世的行为是如此的遥远，以至于他们要抛弃所有的理智与经验，要“四大皆空”，方能感知到前世，感知到实在，感知到宇宙和神性的存在。因此，无论是精神中较低级的部分，如情感、知觉、经验、身体诸功能、言语等，还是精神中较高级的部分——理智——都构成了灵魂与实在之间的屏障的变异与分化。“……只有当灵魂从对各种变异的依恋中解放出来而与实在相联结，方才不会有苦，，这时获得的乃是纯粹的、彻底的、无差别的生命。”⑤因此，印度人解救苦难的方法是灵魂的进化。这种灵魂的进化又两个显著的特点。首先，这种进化指向的是dharma ,既我们通常说的“达摩”。要想理解它有一些困难， “因为它的问题，关键不在于因词义的多样性而需要把词义范围划分成许许多多的小类，而在于词的不确定性，它的词义范围无限延伸，几乎没有边界。”⑥就宗教意义来说，它不仅指弥漫于宇宙的最高精神——一个具备一切知识和知觉的生命体——婆罗门，而且指这样一个境界，教徒们通过修行，已经退出了感觉世界，摆脱了欲望和理性的束缚，为婆罗门所接受，从而跳出轮回，不再受苦。dharma 不仅是神，而且是神的王国。“在佛教的巴利语中，dharma被写成是dhamma,从此一角度看，它可以有并已经有了上千种的译法：‘正当’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃尔泼勒·胡拉勒（Walpola Rahula）(一个佛教徒)看来，“在佛教术语中，没有一个词比dhamma有更广的含义……任何东西，宇宙之内的或宇宙之外的，好的或坏的，有条件的或无条件的，相对的或绝对的”。②要想进入神的王国，就必须按照神规定的道路前进。再这一意义上dharma又是教徒在 修行时必须遵守的戒条。在传统的印度社会中，法律上的权利与义务被认为是同个人在社会秩序中的地位相联系的，而对在社会秩序中的地位的界定则是超验的，是由dharma界定的。由此就构成了这种灵魂的进化的第二个特征，即每个人在这一道路上，都是各自进行，沿着属于自己的dharma前进，最终获得解救。因为每个人的“苦因”和dharma不同。“灵魂的发展是一种孤独的事业”。③也就是说社会所强加给人们的权利和义务是个别的和不统一的。每个人权利和义务都不相同，并且这些权利和义务没有明文记载，必须靠与dharma的超验接触才能得到。而在现实中，往往是婆罗门根据具体的情况确定的；因为婆罗门被认为是能与作为天神的婆罗门接触的人。（当然，这并不否认同一类的人有着相同的或相类似的dharma，比如婆罗门、刹帝利、与贱民之间，男人与女人之间。）“dharma是这样一种事实，即存在着各种必须遵守的规则。dharma是秩序的原则，而不管那种秩序实际为何。……一种存在的dharma，既是他作为人类的特征，也是他作为个体的职责……。他可以拒绝履行他的职责，这也就否定了他的自然，但印度人把这种冲突视作不和自然规律的现象，是必须加以清除的……”④履行这一职责的即是王。王被称为dharma捍卫者。因为王通常被认为是神的后裔，是凡间的dharma；“王的dharma在于捍卫dharma”。早在远古的印度，王的职责即被规定在法律中了，《摩奴法典》用了三章——占全书的1/4——的篇幅来记述这些职责。由此而进行的审判工作也是零散的和不统一的。而且这种捍卫dharma的方式是将事实解释为一系列的dharma，而把“应然”和“实然”相联结，即先确定当事人的dharma，再确定纠纷及其解决。因此，我的结论是，法律的运行必须要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。对于世界和社会秩序的看法决定了社会权力的分配，决定了社会制度的组织。法律的运行并不是国家单方的行为，我们宁愿将其看作是整个社会，包括个人、社会组织和国家机构按照各自对法律的理解和态度所进行的法律生活。在这个过程中，法律能否顺利运行，并不是由国家决定的，而是一个社会过程。对于社会来说，对法律的实践，不仅仅是惧怕国家强制力的结果，也不仅仅是对于较好的行为后果的的期望的结果，而是这种法律能不能为社会所接受，融入社会；是这种法律所体现的价值取向是否与社会的价值取向一致。因此，法律的运行不仅仅是国家意志的实现，从更大的环境来说，也是文化的实现。

法理学法律文化第2篇

【论文摘要】文化产业已被认为是朝阳产业，发展文化产业是市场经济条件下繁荣社会主义文化、满足人民群众精神文化需求的重要途径。但是，我国的文化产业起步较晚，尚处于初创阶段，而且发展的速度和规模也不够理想。因此，建立科学的、规范的、市场化的、特别是法制化的文化体制是文化产业发展的根本之所在。本文拟结合我国文化产业发展的现状，分析我国文化产业发展滞后的原因，通过法律的视角分析文化产业发展过程中存在的问题，并提出法律建议，以推动文化产业的立法完善，提升文化产业的立法质量，用法律规范文化产业市场，使之能够健康有序发展。 【论文关键词】 文化产业 文化产业市场机制 文化产业发展的法律体系 "文化产业"一词的提出，来源于法兰克福左派学者Adorno（安东诺）与Hockheimer（霍克黑默）在1947年所提出的用以代替"大众文化"这一词①。文化产业是指从事文化产业生产和提供文化服务的经营性行业，是为满足人们的精神需求、智力需求、发展需求，通过生产经营文化产品，提供各种服务而获得利润的各种合法行业的总称。其特征是以产业作为手段来发展文化事业，以文化为资源进行生产，向社会提供文化产品服务，目的是为满足人民群众日益增长的精神文化需求。可见，文化产业是文化与经济的结合物，是文化资源的经济利用。建立健全文化产业的法律体系是依法治国方略在文化领域里的具体体现，新型文化产业制度的建构与完善，依赖于完备的法律体系的规范与保障。用法律维护经营者与消费者的合法权益，制裁和打击非法经营活动，保障文化产业的健康有序发展。笔者拟从我国文化产业的发展现状、存在问题及其成因和法律建议三部分展开讨论。 一、我国文化产业的发展现状 作为第三产业的一部分，我国文化产业发展起步较晚，从上个世纪70年代末期开始兴起，经历了70年代的萌芽阶段和90年代的探索阶段，由本世纪伊始，进入了发展阶段。目前，我国文化产业发展势头迅猛，已成为20年来我国发展速度最快的产业之一。据国家统计局测算，截至2009年底，我国文化及相关产业从业人员已达1274万人，占城镇从业人员的5%，实现增加值3577亿元，占我国GDP的3.1%；从就业总量而言，文化服务业就业人员规模已经超过批发和零售业；从经济总量而言，文化服务业的经济总量与房地产业大体相当，文化产业的巨大潜力已经充分显现。 但是，从全球的范围来看，我国文化产业的发展仍然较为落后和缓慢。一些发达国家，文化产业已经成为国民经济的支柱产业，在整个经济总量中占相当大的比重。据统计，仅在2000年英国文化产业产值即占GDP的7.9%，日本文化娱乐、消费GDP的18%，娱乐业产值仅次于汽车工业。美国文化产业的产值己占GDP总量的18%至25%，音像业己超过航天工业，居出口贸易的第一位。相比之下，我国的文化产业占我国国民GDP的比重，较之发达国家确立的支柱产业地位还有很大的差距。此外，我国文化产业还存在着整体发展不均衡、产业结构不合理、效率低下和没有走上法制化轨道等诸多问题亟待解决。从总体看，我国文化产业虽有巨大的发展空间，但仍处于探索和发展的初级阶段。 二、我国文化产业发展存在的问题及成因分析 1．文化产业市场经济观念淡薄，政府行政垄断包办。长久以来，文化被认为是单纯的公益性事业，从而由政府财政包办、垄断性经营，既没有采取市场化战略，也没有引进竞争机制，因而不适应市场化发展的需要，阻碍了文化产业化发展。 2．投资渠道不畅通，以至缺乏资金支持。文化产业的投资渠道可分为政府投资、民间投资和外资的进入。政府包办的体制及政策的不确定性，使得民间投资成本较高，外资由于文化市场准入方面受到限制也较难进入，致使投资渠道过于狭窄和单一。由于只讲投入不注重产出，政府投资效益不佳；另外缺乏必要的引导和保护，民间和外国投资也存在重复和无效现象，投资回报率不高。这些都使得文化产业投资不足，进而严重制约了文化产业的发展进程。 3．国家税收政策支持力度不够，差别税率制度不完善，不公平。尽管我国整体上对文化产业实行了优惠税率，但是文化产业中某些行业如音像产业的税负依然比较重。现在我 国对同属文化产业的不同行业实行差别税收（增值税、营业税、企业所得税等方面都有不同，以营业税为例：文化体育业、游览场所税率为3%，旅游业、广告业、美术、录音录像、转让著作税率为5%，歌厅、舞厅、音乐茶座等娱乐业适用5-20%浮动税率等等），但其中的规定还不够科学，使得税负分担不够均衡合理。 4．法律、法规不健全，制度保障不完善。改革开放20多年以来，我国虽然出台了一些文化方面或与文化产业密切相关的法律法规，如《著作权法》、《教育法》、《商标法》、《广告法》、《行政许可法》以及《娱乐场所保护条例》、《音像制品管理条例》、《出版管理条例》和《计算机软件保护条例》等等，并也制定了一些配套的实施细则，但总体来说，我国的文化立法还处于初级阶段，线条较粗， 与蓬勃发展的文化产业很不相称，法律保障也不完善②。具体表现在：首先，立法涵盖面窄，立法缺位问题严重。目前，我国文化产业立法涵盖面不够，很多方面存在法律缺位，已有的部分法律法规也存在规定过于概括、以及同位阶的规范性文件相互抵触、缺少系统性和统一性。如去年生效的《行政许可法》并没有将文化事项纳入行政许可的范围。其次，立法滞后，缺乏可操作性。很多法律法规都是在以管理事业的方法去管理文化产业的历史过程中制定的，它已明显与现实脱节，加之在文化产业迅速发展的过程中，出现的许多新情况新问题，使得现行法律更是颇感无奈，跟不上形势发展的要求。再次，立法位阶较低。目前多通过行政法规、规章、政策来调整文化发展，缺少全国人大的高层次立法，如必不可少的《文化产业基本法》、《新闻法》、《文艺演出法》、《电影法》、《广播电视法》等都有待于制定。最后，与国际规则的衔接也不够。我国文化产业相关的法律法规既要反映文化产业发展的知识化、科技化、意识形态化、民族化和全球化等特殊规律性，又要符合我国当前的实际，还要适应全球文化产业发展的趋势③。现在我国有一些规定与WTO规则不相符，与国际不接轨，因此必须对现行的法律法规进行必要的调整，以适应文化产业健康、有序发展的客观需要。 三、促进我国文化产业发展的法律建议 1．依法转变政府职能，由政府直接垄断变为政府间接监管。认真落实国务院公布的《全面推进依法行政实施纲要》，在法律中明确规定文化产业和文化事业的范围和界限，要把文化产业排除在政府经营范围外。在文化事业领域内加强政府的投入建设；在文化产业领域实现政府从"办文化"向"管文化"的转变，从以行政手段、直接管理为主向以经济法律手段、间接管理为主的转变，发挥好行业协会的管理作用，引入竞争----保护模式，实现市场化战略。这方面澳大利亚的先进经验值得我们参考和借鉴：澳大利亚既采取一系列措施鼓励文化产业领域的市场竞争，又制定相应的政策和投入大量的资金保护、扶持本国文化产业的发展；为提高政府资金投入运作的效率，近年来澳大利亚各级政府还在文化产业资金扶持的方式上，由"政府计划型"转为"产业需求型拨款"，即文化机构或团体如果要申请拨款，必须就其活动目的、内容、成本、效果及运作方式等方面制定出年度性或三年期实施计划，提交政府拨款部门审核，待计划被认可后方能获得相应的财政支持。我国也可以采取类似的措施，以立法鼓励竞争并加强本国保护，也可以考虑借鉴类似的需求型拨款措施。 2．加强对文化产业投资制度的立法保障。放宽对文化产业投资的法律准入，明确规定民间和外来投资的法律地位、权益保护、退出机制等问题，坚持谁投资、谁受益、谁承担风险的原则，以立法形式打破文化资源的不合理垄断，鼓励社会各方面加速投资和保护开发，贯彻积极保护、合理开发、有效利用的立法原则。制定各种保障性和鼓励性规章制度，鼓励国家、集体和个人参与国内和国际的文化产业交流，开拓国际间文化和中介服务，增强我国文化产业的核心竞争力，推动各种所有制形式构成的新型文化企业的建设。在这方面可借鉴加拿大等国的经验，通过制定各种法律、法规和条例对文化产业投资进行指导和管理，使投资者所面对的政策风险降到最低。要依法赋予文化经营者维护自己权益的途径，扩大保障文化经营者利益的各种法律救济手段，在政府或者其他经营者侵犯其合法权益时，能够得到及时有效的赔偿或者补偿。另外，也可考虑借鉴英国的"政府陪同资助"政策（如果企业决定资助文化事业， 英国政府将陪同企业配套资助同一项活动，为这项活动的质量和成功打上"双保险"。）实践证明，这一政策明显地提高了英国企业资助文化事业的积极性。 3．通过立法，建立税收优惠制度，完善差别税率方面的法律法规。一方面，提供税收优惠政策， 鼓励文化产业投资，为其发展创造有利资本前提。目前，我国整体上对文化产业实行了优惠税率，但是文化产业中各行业的税负依然比较重，高税赋严重阻碍了投资者对文化行业投资的积极性。因此，对文化产业予以税收优惠，使投资者能够通过对文化产业的投资尽可能的降低投资成本与风险，创造尽可能多的投资效益，由此调动整个社会对文化行业投资的信心和积极性，并随之产生一种示范效应，使全社会更多的资金在税收优惠的引导下流向文化产业，为其发展注入资本，促进文化产业更加蓬勃的发展。同时，由于实行税收优惠政策后，文化产业总体的效益与利润有很大幅度的增强，即使采用了降低税率等优惠政策，税收的总额基本上还是能够与过去持平或者有所增加，类似于薄利多销原则而获得更多的税收收入。另一方面，以立法形式制定差别税率，对创新型企业实行低息或贴息贷款，鼓励各种社会资金投入文化产业。立法建构应当利用税收杠杆，在全面分析产业状况的基础上，根据文化产品的不同性质，实现差别税率，使之有效地引导、生产、消费、发展其经济效益和社会效益。 4．强化法律保障，建立健全文化产业法律体系。尽管我国的文化产业面临着历史性的发展机遇，但是这需要调动各种积极因素，其中政府的强力推动和市场的有效调节至关重要。能否充分发挥各方面的积极性，归根到底，取决于如何建立健全文化产业法律体系。 首先，提高立法位阶，弥补立法缺位，扩大立法涵盖面。目前，我国虽然有一些关于文化产业的法律法规、规章和其他规范性法律文件出台，但是，从整体上看，文化产业立法仍然落后于发展进程的需要，主要体现在：立法层次较低、立法缺位和错位、立法层次混乱。目前该法律体系的主要内容只是由一些地方性法规构成，缺少高位阶的法律支撑。我们应当立足于现实条件，积极提高规范性文件的效力等级，尽快做好现有法律、法规、规章的立法和统一化工作。同时，文化产业的许多领域，如投资、市场运营等方面均存在着法律规定简单化、空泛化，甚至有无法可依的尴尬局面。另外，由于各级行政部门和地方政府机构的立法水平、部门利益和地区利益的问题，严重影响了立法的科学性、稳定性、持续性和可操作性，出现了不少立法重复和立法冲突、立法死角，尤其是某些条款不清晰、不明确，给实行操作带来了很大困难。因此，我们必须加紧改进立法技术和运作机制，实现立法专业化、正规化和科学化。从全国层面上看，即使在出台法律法规的条件尚不成熟的领域里，也必须根据当地的实际情况，制定相应的规章制度，使整个产业能够有法可依。从而构建较完善的立法系统，更好地为我国的文化产业的发展服务。 其次，注意新立法与其他部门法的衔接，坚持立法与国际接轨。文化产业的涉及面极广，其法律体系涉及行政法、民法、商法、经济法等多个部门法。因此，文化产业的新立法不仅要注意自身法律、法规、规章和政策的统一性，更应当注意与其他部门法的衔接。如在文化企业设立程序方面，应遵照新《公司法》的有关规定，降低公司设立标准并尽可能地简化手续；《行政许可法》没有将文化事项纳入行政许可的范围，因此新立法可以考虑只保留对文化企业工商登记，而取消其他的名目繁多的限制等等。 我国已是世贸组织成员，入世意味着接受一种新的法律文化，秩序形态和政策系统都要按照WTO的规则和精神重构法律、法规和政策体系。我国现有文化产业制度的法律规定仍带有某些计划体制的痕迹，与WTO的透明度、最惠国待遇等基本原则相违，特别是行业和部门的利益保护色彩较浓重，缺乏公共性、公正性和公平性。这就迫切需要采用"立、改、废"的措施，制定出系统化，现代化的文化产业制度规范。尤其是在外国文化企业和投资者越来越多的进入我国的文化产业，我国企业发展的资金、技术、人力和管理问题日趋严重的情况下。一国的国内立法是防止文化产业同一化的重要手段之一。通过立法形式，明确投资主体多元化的基本原则，建立鼓励文化产品出口的法律体系，将融会贯通国内外市场，给文化企业更完善的市场环境，促进其竞争力的提高，有效推动我国文化适应新的世界文化格局。 最后，建立健全全方位保障文化产业发展的法律体系。这个体系至少应该包括：①文化市场主体法。文化产品的生产经营者都是自主发展的平等利益主体，权利义务关系和社会经济利益取向复杂多样，因此，必须建立完善的法律来调整市场主体资格，为不同利益主体间平等参与市场竞争创造条件；②文化市 场行为法。竞争是市场活动的核心内容与动力源泉，因此，只有根据市场经济规律和文化自身特性制定出一整套交易规则，才能使市场主体均以平等资格参加竞争，保证各类主体间的公平交易，抑制任何形式的不正当竞争和垄断行为；③文化市场管理法。不同文化分类分别隶属于不同部门管理，容易造成各自为政、多头管理和地方保护主义，因此，通过制定市场管理规范，建立起以市场调节为基础以国家调节为主导的间接调控管理系统，才能使一切文化产业管理活动做到透明、公平和公正④。 四、结语 作为21世纪最具潜力的产业----文化产业，被认为是朝阳产业或黄金产业，在发达国家已成为支柱产业，"文化立国"也已成为各国政府的重要战略。积极发展文化产业，满足广大人民群众日益增长的文化需求，是党的十六大提出的要求，也是全面建设小康社会，实现中华民族伟大复兴，提升综合国力，推进文化建设的战略决策。文化产业是市场经济的重要组成部分，市场经济是法治经济。建立健全高位阶、全方位、多层次的文化产业法律体系是规范市场，使企业有序运行、繁荣发展的根本保证。只有强化和完善文化产业立法，保障文化产业始终在法治轨道上丰富多元的发展，保障文化经营者的权利的广泛性和开放性，为文化产业发展营造一个良好的法律环境，才能切实保证文化产业持续、高效、稳定、健康的发展。

法理学法律文化第3篇

【内容提要】法律意识现代化的模式是世界不同国家在法律意识现代化过程中解决传统与现代、本国传统与外来文化影响的关系的过程中所体现出来的范式特征，是法律意识现代化的民族特色问题。它是一个综合性的概念。划分法律意识现代化的模式固然要依据一定的标准，但各种不同角度的模式划分具有兼容性。从传统与现代性的关系来看，它可以分为传统变异型、传统与现代断裂型、法律意识体系重构型；从法律意识现代化的动力来看，它可以分为内发型、外发型、混合型。【英文摘要】The mode of modernization of legal consciousness,which linkswith the process of tradition and modernity,domestic culture and foreign culture,reflects the character of paradigm,and it also manifests itself every national characteristics of modernization of legal consciousness.What's more,it is a comprehensive conception.By some standard,the modes of modernization of legal consciousness can be divided,but of alldifferent criteria,they have a close relation.Viewed from tradition and modernity,it can be divided into modes of traditional transformation,of rift between tradition and modernity and of reconstruction of legal consciousness.From the impetus of modernization of legal consciousness,it can be divided into the modes of the inner,the outer and the mixed of them.【关 键 词】法律意识/现代化/模式legal consciousness/modernization/mode【正 文】 法律意识现代化之模式分析是在把握了各国法律意识现代化的一般共性的基础上，结合各国具体的现代化历史过程，在历史实证资料分析的基础上，具体分析各国在从传统向现代的历史递嬗过程中如何解决本国传统与外来文化、传统与现代的矛盾，协调现代化过程的各种关系，从而走一条与别国不同的现代化之路的问题，它关注的乃是各国现代化发展的民族特色问题。邓小平同志明确指出：“在革命成功后，各国必须根据自己的条件建设社会主义，固定的模式是没有的，也不可能有。”(p.292)因此，研究法律意识现代化，应当在对各国法律意识现代化过程进行实证分析的基础上，对世界法律意识现 代化的模式特征进行概括和研讨，对法律意识现代化过程的多样性统一的格局进行整体性把握。 一、法律意识现代化模式之理论探讨 关于政治和法制现代化的模式问题，国内外许多学者从不同的角度，根据不同的标准都曾作过比较性分析和概括。有的从法制现代化起源的角度将法制现代化的模式划分为内源的法制现代化和外源的法制现代化；有的以法制现代化动力作为划分法制现代化模式的依据或标准，把法制现代化划分为内发式、外发式和混合式三种模式。(p.549)有的从欧美政治体制演变过程中权威的合理化、结构的分化和参政的扩大化三个方面来比较分析了欧美主要资本主义国家政府体制现代化的三种模式，即美国模式、英国模式和欧洲大陆模式。(p.83)有的从政治意识形态和现代化的社会推动主体的角度，将政治现代化划分为以英美为代表的资产阶级民主革命的模式、以德日为代表的法西斯主义模式及以俄国和中国为代表的主义模式。(pp.546-547)有的从“等级的程度”和“价值的形式”两个角度将政治现代化分为世俗的自由主义模式和圣化—集体主义模式(p.67)等等。 我们认为，理性把握和科学确立某一国家法律意识现代化的模式，应当确立下列基本理念：法律意识现代化的模式是一个综合性的概念范畴。这就是说，划分法律意识现代化的模式固然要依据一定的标准，或总是从某一角度来划分的，但各种不同角度的划分应具有兼容性。当我们具体分析某一国家法律意识现代化的模式特征的时候，往往从不同的标准和角度就会得出不同的结论，因之，对法律意识现代化的模式进行分析的时候就应当注意多角度的研究和概括。把握一国的法制现代化和法律意识现代化的模式，应当在现代化过程中从各种复杂的关系中抽象出几对基本关系，通过对该国在处理、协调和整合这些关系的过程中所体现出来的价值取向来确定其法制现代化和法律意识现代化模式的整合架构。从这个意义来说，上述关于法制现代化和政治现代化的模式划分的理论都只是从某一个角度分析和界说某一国家或地区法制现代化的模式特征，因而，也都具有独断论的色彩。本文主要从两个不同的角度把握法律意识现代化的模式： 第一，从法律意识现代化的动力来源的角度，确定法律意识现代化的模式主要考察外来因素与本国传统之间的相互关系，其中重点考察本国传统在现代化过程中的价值和意义，以及对于现代化的后来者来说，法律意识现代化过程中的外来因素与本国传统之间的关系，它们各自在现代化过程中的价值和功能。从这个角度可以将法律意识现代化归结为内发型、外发型和混合型三种。 第二，从传统与现代性的关系的角度，现代化总是意味着对传统的否定，对传统社会、法律价值观和法制框架的超越和破坏，但现代型对传统型的不同的超越方式，在现代化过程中现代因素和传统因素的不同结合机制，使现代化呈现出不同的模式特征。从传统向现代转型的方式来看，法律意识现代化可以划分为传统变异型、传统与现代断裂型和法律意识体系重构型三种。 二、法律意识的传统与现代性 传统与现代性是现代化过程中的一对基本矛盾。现代化首先就意味着对传统的否定，没有对传统的突破和超越就没有法律意识的现代化运动，法律意识的现代化也就称不上是社会主体法律意识体系的一种模式创新和创造性转型。对此，我国已故著名哲学家李秀林先生指出：“现代化首先意味着对传统性的突破和否定，由此而表现了历史发展中的间断性或阶段性。但是，另一方面，充分发展了的现代性还内在地包含着对传统中积极因素的肯定和发掘，体现了历史发展中的连续性或一体性。”(p.5)因之，在法律意识现代化的研究中，探讨传统与现代性的关系，特别是传统因素在现代化过程中的作用和意义，对于把握法律意识现代化的模式类型具有十分重要的意义。 现代法律意识是以现代商品市场经济和民主宪政制度为基础的法律价值观念体系，是对现代法律制度的主观反映。尽管在世界不同的国家和地区，现代法律意识的具体内容不同，但它们具有某些共同一致的法律观念的内容，这些法律意识的要素主要有正义观念、自由观念、平等观念、权利观念、责任观念、秩序观念以及法治观念等等；而传统法律意识是以自然经济和专制政治为基础的法律价值—规范体系在社会主体头脑中的反映，等级特权、义务本位、权力本位、人治主义等法律观念是其基本的品格。因而，传统法律意识与现代法律 观念在本质上是两种对立的法律观念体系。但是，传统与现代性之间又不是绝对对立的，它们又具有相互兼容、渗透和共存的一面。希尔斯指出：“传统之中包含着某种东西，它会唤起人们改进传统的愿望。”(p.286)公丕祥教授也指出：“任何法律传统内部蕴藏着的丰富的经验材料以及规则，并不是任意积累而成的，也不是一堆杂乱无章偶然选择行为的产物，而是有着深厚的历史根基。正因为如此，它本身为后来人们提供了各种历史选择的可能性。”(pp.572-573) 法律意识的发展过程是一个法律认识演进的过程。从个体认识的发生和发展机理论之，个体认识的基础是个体心理格局(schema)，它是认识结构的起点和核心。心理格局面对外来刺激而首先试图同化外来的异质因素，但是，“同化不能使格局改变或创新，只有自我调节才能起这种作用。调节是指个体受到刺激或环境的作用而引起或促进原有格局的变化和创新以适应外界环境的过程。调节因素是内在的。”“适应包括同化和调节两种机能。通过同化和调节，认识结构就不断发展，以适应新环境。皮亚杰把适应看作智力的本质。通过适应，同化和调节这两种活动达到平衡。平衡既是一种状态，又是一种过程。平衡状态不是绝对静止的，一个较低水平的平衡状态，通过机体和环境的相互作用，就过渡到一个较高水平的平衡状态。平衡的这种继续的发展，就是整个心理智力的发展过程。因此，可以说，平衡是认识发展中的一个重要环节。”(pp.3-4)根据这一心理学原理，法律意识的现代化过程就是个体法律的传统认识结构和格局对外来文化刺激的同化和调节作用的过程及其产物。 但是，由于各国法律文化传统的不同，法律意识现代化的具体历史条件、所面临的外部环境、现代化的方式等也各有差别，因而，民族法律文化的心理调节和适应的方式各不相同，在传统与现代的关系方面呈现出不同的格局和模式。一般来说，由解决和处理传统与现代性的关系的方式不同，形成了三种不同的法律意识现代化模式，即传统变异型、传统与现代断裂型和法律意识重构型。 传统变异型是指那些内发型国家传统法律文化和法律意识自身就具有超越其自身的动力和能力，现代对传统的超越是通过其传统法律文化观念内部因素的运动而实现的。现代型法律意识体系的建构是传统社会文化观念和法律文化自身发展的必然产物，是传统对自身的否定。在这种模式下，传统中的现代因素通过某种契机而动员起来，实现自身的模式转变。如英国、法国和美国等先行现代化的资本主义国家的法律意识现代化属于此种类型。它的重要特点是：法律意识现代化的原因主要来自于本国传统中的现代化因素的启动，是本国传统的自我否定和变革。我们知道，西方法律文明来自于古代希腊和罗马的传统。早在古代希腊，西方社会就有了对政治法律现象的研究和思考。从古希腊自然法学家对自然法与人定法、法律与正义关系之探讨，以及对法治的系统论述中，我们就可以看到，自由、平等、民主等政治法律理念就已经深入人心。古代罗马是简单商品经济十分发达的社会，罗马法是简单商品世界的法律。罗马法的著名代表性法典《民法大全》形成了世界古代最为宏大的私法体系，全面规定了身份、侵权、不当得利、契约和救济手段等法律制度。罗马法开创了法律形式化的传统，“起初，罗马法颇重形式，僵化而具体。但它最终由刻板的规则发展为普遍的规范；由具体的思想模式发展为抽象的思想方法。逐渐以注重实际细节、崇尚和盛行艺术术语为特征。”(pp.12-13)尽管在中世纪，罗马法由于其所赖以产生的生活方式的瓦解而一度被冷落，但罗马法在中世纪并没有完全消失，它与古代希腊的法律价值和人文精神一起在基督教的宗教法和宗教伦理中得到了保存和延续，并在12、13世纪开始得到复苏。因之，在西方法律意识现代化的过程中，文艺复兴运动、罗马法复兴运动和宗教改革运动构成了西方中世纪后期思想解放运动的强大思潮，有力地推动了法律意识的现代化进程。 传统断裂型是指法律意识现代化主要是外来文化因素强加给的，现代化打碎了传统的政治法律文化观念体系，基本按照外国的法律价值观念和制度构建现代法律文化体系，本国或本地区的传统在其中没有什么贡献，现代法律意识的建成之时，也就是传统法律文化和法律意识的死亡之日。这种法律意识现代化的模式有三个主要特点：第一，本国或本地区社会发展较迟，刚刚进入文明的门槛，其本地文明没有得到充分的发展，有的甚至处于由原始社会向奴隶社会的过渡时期。由于本地文明发展的落后性，在面对外来法律文化冲突的时 候就很快土崩瓦解，而自身文化受到极大破坏，并逐步消失；第二，外国对这些地区实行军事占领和实行政治统治相当长的时间，本国或本地区的文化不再是本地的主流文化，大量的外国移民涌入，成为这一地区社会的主要成员和主流文化群体，土居人成为社会的下层，原有的文化成为了一种“亚文化”；第三，尽管在这些地区或国家，在土著人中间，其特有的文化仍然在相当大程度上影响了他们的生活习惯和行为方式，法律意识仍然具有一定的“民族特色”。但这些固有的文化本土资源未能与外来的先进文化相融合而成为一个新的文化体系，社会形成了以外来文化占主导地位和支配地位，而本土文化只在下层人中间一定范围内存在的二元文化结构，逐渐被淹没，并最终走向消亡。 而法律意识体系重构型是指，尽管传统的法律文化观念在现代化浪潮的冲击下整体架构解体，系统本身解构，但这种解构的过程同时又是系统要素按照新的法律理念重构的过程。它具有下列特点：1.在长期的历史发展行程中，本国或本地区的人民创造了灿烂的法律文化，这种本国的文化传统尽管在总体上属于古代文化的范畴，但本身具有诸多的现代性的文化要素。由于社会结构的整体条件的限制，这些因素没有能发挥其所具有的现代功能，在传统文化和法律文化体系中处于次要的地位，而不能有力推动法律文化和法律文化观念向现代化转型。如在中国明末清初，出现了资本主义的萌芽，也产生了代表新的发展方向的以黄宗羲、顾炎武为代表的具有明显的近代民主、法治性质的理论和思想观点，但在清朝统治稳定之后，很快就被湮没了。2.在外来法律文化的冲击下，传统法律文化和法律意识的体系发生了严重危机，并且逐渐解体，传统法律文化和法律意识的要素作为从传统法律文化体系中解构出来的文化“原子”，游离于社会文化之中，或依附于正在建构中的现代法律意识体系，或依附于支离破碎的传统文化，或作为一种法律意识存在于人们的头脑之中，或存在于古代法律典籍之中。这些因素一旦被开发出来，就成为现代法律文化观念体系的一个有机的构成部分，具有现代价值和功能。3.外国法律文化中的许多现代因素和基本的价值理想和观念在其中也具有重要的作用，留下了明显的痕迹。4.它是综合了社会文化和法律文化的新的发展内容、传统法律文化中的具有现代化倾向和可能的“传统”因素、外来近现代法律文化观念价值三个方面的内容，并按照系统整合的方式将这三个方面的要素按照本国的法律文化观念现代化的要求所建构的完整的体系。在其中，本国现代化的要求和动力是根据，而外来的法律文化的因素是其外部条件。 三、传统法律文化与外来法律观念 根据一个国家或民族法律意识现代化到底主要是来自本国传统的推动力量，还是来自于外来法律文化观念的冲击，我们可以将法律文化观念现代化的模式划分为内发型、外发型和混合型。 所谓内发型是指本国社会的内在现代化因素促使了社会系统由传统向现代的模式转换或类型更替。尽管内发型法律意识现代化的模式不排斥向外国学习其先进经验，受异域法律文化的影响，但是，这些外来的法律文化和法律观念只是起次要的作用，不是本国法律意识由传统人治型法律意识向现代法治型法律意识转型的主要动力源泉。欧美等西方资本主义国家的法律意识现代化基本上属于这种类型。内发型法律意识现代化具有下列特点： 第一，近代商品经济在本国前近代社会的产生和发展是社会现代化和法律意识现代化的最深厚的基础。西方内发型法律意识现代化是西方社会从11世纪以来商品经济恢复和发展的必然产物。古代西方就具有发达的简单商品经济，特别是古代罗马发达的简单商品经济对西方法律文明的模式建构和发展产生了十分深远的影响。从11世纪开始，在西方中世纪社会的内部商品经济开始复苏，并逐渐向近代商品经济转变。商品经济的发展为法律文化和法律意识的现代化产生了十分重要的影响。美国著名法学家泰格和列维在考察西欧近代法律的形成时深入系统地论述了商品经济的发展和商人在法律文化现代化中的地位和作用。在他们看来，商人对西方现代法律形成和发展具有重要影响和改造功能。因而，他们具体分析和考察了商人怎样在西方的不同历史阶段利用蜕变中的法律体制来与当时的宰制或有力集团——封建主、城市行会、中央集权的君主——作顽强的抗争，以达到建立自身宰制地位的最终目标。(p.3)马克斯·韦伯在《新教伦理与资本主义精神》中论述了商品经济的恢复和发展，特别是西方商品经济发展中的合理性组织和观念对西方现代化和法律 文化现代化的意义和作用。 第二，市民社会与政治国家的分离乃至形成“二元对立”的格局是法律意识现代化的内在社会结构基础。西方现代化过程中形成的市民社会与政治国家的二元对立的关系结构是法律意识现代化深厚的社会基础：其一，市民社会从政治国家中分离和独立出来，就是市民社会获得了独立活动和发展的领域，形成了市民社会独特的思想和行为的准则和方式。作为市民社会最重要的社会伦理精神和法律原则，契约自由、主体平等、诚实信用、权利和利益本位就成为现代法律意识的基本内容。（注：关于市民社会的伦理品格的系统论述，参见川岛武宜：《现代化与法》，中国政法大学出版社1994年版，第36～37页。）其二，近代政治国家官僚体制的发展，特别是近代代议制民主制的发展，产生了政府乃产生于人民，以保障人民的自由、平等和权利为目的，政治权力应当分立和受到制约的近代民主宪政观念。其三，市场经济和民主政治的发展必然导致社会法律制度的现代化，从而为现代法治观念的形成和发展提供了直接的现实法制条件。 第三，它是社会形式合理化理念的产物。关于西方传统在社会和法律文化现代化中的推动作用，马克斯·韦伯在《新教伦理与资本主义精神》一书中，提出了著名的“韦伯的设问”：“为什么在西方文明中，而且只有在西方文明中，出现了一个（我们认为）其发展具有世界意义和价值的文化现象，这究竟应该归结为怎样一些环境呢？”[12](p.11)为了回答这一具有重要理论价值和历史意义的考问，韦伯列举了一系列只有在西方传统中存在的独特的有利于现代化的社会文明因素。这些因素包括：普遍有效的被公认为合理的科学，系统神学的充分发展，具有系统严密形式的科学，具有合理性概念体系的和系统方法的政治思想和修昔底德斯的历史学方法，合理而和谐的音乐，合理地运用哥特式拱顶分散压力和空间构造的屋顶成为最重要的建筑原则并扩展到雕塑和绘画领域的一种风格的基础，一种合理的、系统的和专门化的科学探索以及经过训练的和专业化的人才和职业，报纸和期刊，社会整体存在、社会政治经济和技术条件依赖于训练有素的政府官员手中，西方意义上的“国王与政府”的封建国家，由定期选举产生的代表组成的议会，由群众领袖和政党领袖组阁向议会负责的执政的政府，具有合理的成文宪法、合理地制定的法律、以及根据合理的规章或法律经过训练的官吏进行管理的行政制度的政治组织，以利用交易机会取得预期利润为基础的行动，根据精确的资本核算来调节营利活动，（形式上）自由劳动的合理的资本主义组织形式，经营活动与家庭的分离，合理的簿记，独特的合理的劳动组织，出于经济利益考虑的对科学技术的应用，合理的、可靠的法律结构和按章行事的行政管理制度、行政管理结构，等等。“没有这些，纵然可以有冒险和投机者的贸易资本主义，以及各种受政治左右的资本主义，但绝不会存在由个人首创、拥有固定资本和确定计算的合理企业。这样的法律体系和这样的行政管理，能以如此完善的法律和形式为经济活动服务，也仅见于西方。”(pp.11-30) 第四，它与社会利益多元化和对超越实证规则的社会秩序的神圣性观念相联系。昂格尔从一般理论的角度提出了现代化和法律意识现代化的两个条件。“第一种历史条件描述了一种经验以及一种对群体关系的认识。因为，法律秩序要发展，必须以这样一种环境为前提，即没有一个集团在社会生活中永恒地占据支配地位，也没有一个集团被认为具有一种与生俱来的统治权利。集团之间这样一种关系可以被称为自由主义社会，或者用一种当代美国政治科学的更生动的语言，称其为多元利益集团。这种法律秩序的历史基础的第二个方面就是，它以一种‘更高的’普遍的或神圣的法则为依据，用它来论证或批判国家制定的实在法。”[13](p.59)而西方的自然法观念以及韦伯和伯尔曼所揭示的宗教理想是了解西方法学传统的关键。 与内发型法律意识现代化不同，外发型的法律意识现代化是指本国传统中缺乏现代法治型法律意识的因素，其自身传统中没有现代法律意识的观念要素和制度因素，或者说这些因素不多，其现代法律意识的因素主要靠外来输入。它具有以下特点： 第一，它的启动方式是外来法律文化的冲击导致了本国或本地区法律文化系统的崩溃，社会主体的法律意识也随之发生模式转变。一般来说，外发型法律意识现代化是在外国先进的近现代法律意识渗入和入侵之前，本国或本地区尚处于文明的门槛，在文明发展的初期，本国的法律意识才刚刚开始建 构，尚未得到充分发展和定型。外来法律文化的冲击打破了社会文明和本国或本地区法律文化的内部协调系统和正常发展的轨迹。在外来法律文化和法律观念的冲击下，本土法律意识体系开始崩溃，而外来的法律文化因素逐渐在法律文化和法律意识的变迁和体系重构过程中占据主导地位，并逐渐排斥本国传统的因素。本国传统因素在现代化过程中逐渐衰微，并最终退出历史舞台。社会主体逐渐放弃其原有的法律意识和法律观念，而代之以新的法律意识。 第二，它一般发生于本国传统比较落后的国家和地区。在这些国家或地区，社会发展水平较低，有的还处于原始社会的末期，有的尽管进入了文明社会，但本国传统中缺乏现代化的内在动力，因而，在现代化过程中，本国的传统法律文化难以发挥重要的作用。一旦外国先进的法律文化进入本国或本地区，不同历史发展阶段的法律文化之间发生冲撞，不久本国传统就土崩瓦解。结果，本国的历史传统断裂了，乃至最终在现代化的大潮中走向灭亡。如非洲的一些落后民族、太平洋岛屿的一些文明以及印第安人、吉普赛人的文明属于这种情况。 第三，外发型法律意识现代化的类型一般都发生于外国长期实施军事和政治统治的殖民地国家和地区。由于外国殖民者长期在这些国家和地区占有统治地位，外国的语言、文化和行为方式都成为这些国家和地区的主流文化，本国的或本地区的传统文化成为土著的亚文化，传统文化对现代法律意识的建构作用不大，形成了外来主流文化与土著传统亚文化的冲突和二元结构。经过长时期的历史变迁，亚文化的影响范围日益缩小，而现代法律意识逐渐渗透到社会生活的各个方面，最终完全占据主导地位。 混合型法律意识现代化是指本国传统中已经包含了诸多现代法律的观念和思想，只是由于社会、政治制度和法律文化的总体架构的限制，才使这种现代因素无法整合成现代法律意识，这时正好借助于外来法律文化和法律观念的冲击，使这些处于休眠状态的因子活跃起来，进行重新组合。中国、朝鲜、日本、印度、新加坡、阿拉伯等国家和地区的法律意识的现代化就属于这种类型。它具有下列特点： 第一，外来法律文化的冲击是混合型法律意识现代化的启动因素。它一般发生于有较为悠久的社会文化和法律文化传统的国家和地区，这种传统的法律文化内部存在着许多现代化的因素和内在动力。但由于传统社会强大而稳固的社会和法制架构的限制，这些现代化的因素被限制在一定的范围之内，不能形成巨大的打破传统文化的框架，形成社会、法律文化和法律意识现代化的强大动力体系，而只能分散于社会的内部，难以聚集。外来法律文化的入侵使传统的社会经济、政治和法律结构体系面临挑战，并带来了许多现代化的社会法律文化观念，从而使本国、本地区社会内部的革命性文化因素活跃起来，与外来的现代法律意识和观念紧密结合，形成崭新的社会法律文化观念体系，随着整个社会和法律系统的现代化，而促进了社会主体法律意识现代化转型，推动法律意识的现代化进程。在这种模式中，外来现代西方的法律文化观念只是起到了一种“启动器”和“催化剂”的作用，是法律意识现代化的外来条件，而法律意识现代化的主要推动力量则还主要来自本国和本地区社会内部的发展因素和内在张力。 第二，本国社会内部的现代化力量是这些国家和地区法律意识现代化的重要动力。“从现代化的深层动力机制来看，混合型法制现代化又是具有内发型基础的现代化，社会内部存在着的处于变化状态中的经济政治基础和条件是推动法制现代化进程的主要动力源泉。”(p.562)如随着中国法律文化现代化的历史进程向前推进，中国法律意识现代化过程中的模式特征日益显示出来，中国社会内部所具有的强大的现代化动力也日益为西方学者所关注和认可。正如洛克伍德所说：“相比之下，在亚洲的所有民族中，唯有中国为现代世界带来了平等主义的传统、个人自由和社会地位流动性的传统、私人财产可以自由买卖的传统、世俗的实用主义和物质主义的传统、以造反权利为后盾的人道政治理想的传统，以及以学问作为获得官职的关键的传统。”[14]上述中国社会的内部现代化因素，无疑为中国法律意识现代化的发展提供了强大的内部动力，这些因素一旦遇到外来法律文化，并与之相结合，就会有力地推动中国法律意识现代化的发展，形成混合型法律意识现代化的模式。 第三，在混合型法律意识现代化模式中，西方法律文化的冲击在现代化过程中留下了明显的痕迹。在中国，从戊戌变法、清末法制改革、南京 临时政府法制、南京国民政府的“六法全书”到新中国的法制建设，固然，法制变革过程中具有浓郁的中国特色，保留了许多中国传统中的优秀成分，但西方的影响是显而易见的。伴随着中国法律意识现代化的历史进程，中国的法律意识的现代化也明显受到了西方法律观念的深刻影响。 【

法理学法律文化第4篇

(一)高校学生管理权法律渊源

高校自是高校在法律范围内对学校内部事务的自主管理、自己责任的权利（或权力），其目的是排除来自外部尤其是公权力的干涉，内容包括内部管理权和学术自由权，前者如人事、财政、章程制定等，后者如科研、教学、学位认定等。高校与学生的关系体现为管理权和教学权，如《高等教育法》第11条规定高等学校有“依法自主办学”的权利，第32―38条具体规定了高等学校自主招生、自主设置和调整学科专业、自主组织教学、自主设置组织机构等相关权利。高校自来源于宪法教育权，本质上是高校在法律范围内依据内部规章制度对内部事务的自由裁量权。在实践中，高校自依据法律法规规定直接转化为学校内部章程、条例或实施办法等对其内部成员实施约束、管理和奖励处分。对于高校内部成员之一——学生的教育管理而言，高校自则演变为高校学生管理权。

(二)高校学生管理权的法律内涵

理论界对高校学生管理权法律性质的认识主要有特别权利说、民事权利说、行政权利说等。这些理论都从某些方面合理揭示了高校学生管理的内涵，但不能涵盖目前的管理现状。结合法律依据及实施目的，本文认为，高校学生管理权是基于教育权与受教育权的实现，围绕教育、管理、服务事实而形成的，以宪法法律关系为基础，行政法律关系为主，兼具民事法律关系特点的，高校依法享有的对本校学生的行为进行引导和约束的权力。首先，高校学生管理权来源于宪法。宪法是高校学生管理权形成的基础和前提，没有宪法，高校学生管理权就失去了法律依据。高校是学生管理和教学活动的组织者，但首先是宪法意义上的事业单位法人；学生是高校被管理者，但首先是宪法意义上的普通公民。所以，在高校学生管理的诸多法律关系中，宪法法律关系是最基本的。其次，高校学生管理权具有行政性。从立法角度看，2013年12月《行政诉讼法修正案（草案）》第2条明确肯定了“法律、法规授权的组织”行政行为的可诉性；高校是法律法规授权行使一定行政权力的事业单位法人，对学生的管理是国家教育权的一部分，在被诉行为主体上高校将进一步得到行政法律的确认。从权力来源看，高校学生管理权部分是国家教育权的法律延伸。在教育管理法律体系中，高校是教育管理权最终的、具体的执行者，高校学生管理权的性质和目的与国家教育权是一致的，属于行政权范畴，受行政法律的调整。从行为看，无论是高校针对学生管理制定的工作细则、实施办法和规章制度，还是针对个人、个别行为做出的通报决定，如上述案例1、案例3中开除学籍的处分决定，均具有单方性和强制性，完全具备抽象行政行为和具体行政行为的某些特征。最后，从管理权内容看，高校学生管理权远非行政权所能涵盖，如对学生生活实施的管理，包括对宿舍、教学设施、图书馆的管理等，应属民事范畴。因此，高校学生管理关系是一种基于教育、管理、服务事实而形成的，以宪法法律关系为基础的，以行政法律关系为主的，兼具民事法律关系特点的三重法律关系。

二、高校学生管理关系法律类型化标准和原则

高校学生管理关系应以保障学生合法权益和实现国家教育目的为原则，以高校学生管理事务对学生学籍的影响程度以及双方法律地位等为标准。

(一)保障学生基本权利

源于国家教育权的高校学生管理权，其目的是为了发展国家的教育事业，保护学生的权利和自由，创造良好的教育环境，而不是约束和限制学生。高校自的存在仅仅是为了在高校内部管理事务范围内对抗公权力的干涉，它同样受宪法和法律的约束。高校实施自的目的是在保障学生合法权益的基础上完成学校的教育教学管理。因此，在对高校管理关系类型化时，不能背离充分保障学生基本权利这一最终目的。

(二)明确高校学生管理关系中的法律关系层次

首先，在高校学生管理关系中应当明确宪法法律关系、行政法律关系和民事法律关系的内涵和外延，并区分主次关系。其次，在基础法律关系——宪法法律关系的前提下，建立行政法律关系和民事法律关系区分标准：法律地位是否平等，权力的行使是否涉及公权力。若双方法律地位平等、不涉及公权力的行使，双方的关系属于民事法律关系，依据私法自治原则，由当事人自行选择协商或诉讼途径解决。最后，在行政法律关系层面，由于涉及高校自的排他性干涉，应以宪法人权保障理念，以学生标志性权利——学籍是否改变为标准，划分内部行政法律关系和外部行政法律关系。学籍是学生享有的一项法定权利，是高校和学生法律关系存续的标志，也是高校对学生管理的前提和重要内容，凡是涉及学生学籍的取得和消灭而改变学生身份的管理事务，应属于外部行政法律关系，高校绝不可擅自决定或变相提高标准，须严格依据法律法规授权或法律规定转化为校规予以执行，并纳入司法审查范围。对于不改变学生学籍即在学生学籍维持前提下的管理事务则是高校自范畴，属于内部行政法律关系，应避免司法介入。

(三)区分高校学生管理关系法律类型的实然性和应然性

从实然状态看，应该搞清楚高校的哪些行为已经被区分，即在现行高校管理关系中哪些行为已经归入民事法律关系或者已经归入行政法律关系。从应然状态看，随着社会发展，应该关注和深入研究高校的哪些行为还没有明确其法律关系以及它们应该归入何种法律关系等问题。

三、高校学生管理关系法律类型化的构建

(一)宪法法律关系

宪法所规定的基本人权既是作为“社会人”应享有的权利，又是公民基本权利之要义和根本。从高校学生管理权的法律渊源、实施以及法律后果看，高校与学生之间首先具有普通意义上的宪法法律关系，这是二者之间最基本的法律关系，也是二者之间其他法律关系形成的前提和基础。就高校与学生的法律关系而言：首先，高校和学生是宪法规定的一般法人和公民，双方均负有作为法律主体应履行的权利义务关系，即在享有权利的同时，均负有不妨碍他人行使权利的义务。其次，基于教育权和受教育权这一宪法权利，两者在学校这一特定场所又形成了一系列权利义务关系。高校应当明确学生的另一身份——公民，即高校应当在充分保证学生的财产权、人身权、受教育权等宪法权利的前提下行使学生管理权；学生在维护自己合法权益的前提下，应积极履行作为学生这一特殊身份的义务，以达到双方的和谐共处。另外，从权力的运行结果看，无论是民事法律关系还是行政法律关系，双方产生纠纷后或协商或诉诸诉讼解决，皆源起于宪法，终于宪法，受限于宪法，两者权利义务必须得到保障，权利义务关系的确立、变更或消除都必须有法律依据，没有法律规定并经法定程序，高校不得限制或者剥夺学生应享有的权利。

(二)行政法律关系

1.外部行政法律关系——学籍的取得与消灭

(1)入学与注册

入学本质是学籍取得的条件规定，与之对应的是高校招生权。学生依据招生简章参加法定入学考试，由高校依据成绩和志愿确定录取后，才能取得入学资格。在此过程中，高校行使的是经法律法规授权的包括制定招生简章、确定招生人数等在内的招生权，只不过这一权力的行使是在国家教育行政部门监督之下进行的，教育部每年都颁布“普通高等学校招生工作规定”，同时各省教育行政部门也会出台相应的细则，规范招生工作。因此，入学这一环节，高校与学生的关系是行政法律关系，并非是契约自由的民事法律关系。入学包含两个过程：获得入学资格，即获得录取通知书；履行相关入学手续，即预注册，也就是说，学生要获得学籍，必须依据高校学籍管理规定办理入学手续。《普通高等学校学生管理规定》第8条规定：“新生入学后，学校应在3个月内按照招生规定进行复查。经过注册后复查合格，即获得学籍。”因此，预注册和复查工作是招生工作的延续，期限3个月，在此期间学生还未真正成为高校内部的一员，即不存在管理与被管理的法律关系。高校行使的仍然是法律法规授予的行政权力，双方的关系属于外部行政法律关系。案例2就是因为招生简章规定的已经在学生中形成信赖保护的奖学金利益受到侵害，理论上学生是可提起行政诉讼的，但是司法结果是令人遗憾的。学籍中止是指高校和学生之间的法律关系基于主客观因素而暂时中断，待相关因素消失或履行相关程序又恢复的情况，这种情况多发生在学期结束。注册即学期登记，是在籍学生必须按照高校有关要求和规定期限履行的一项学籍登记手续，本质是学籍的延续。在高校逐步推行“电子注册”管理制度的今天，注册对学生的影响越来越大，如无正当理由在规定期限内未注册的，则以退学论即终止学籍，换言之是终止两者之间的法律关系，将严重影响学生受教育权的实现。因此，高校注册与否的行为和决定直接影响学生学籍是否存在，应属外部行政法律行为。

(2)毕业证颁发与学位证授予

毕业既是高校对学生管理的最后一环，也是两者之间法律关系消灭的重要法律事实。目前，无论理论界还是司法界都一致认为两证的授予行为是行政法律行为，具有可诉性。需要说明的是，毕业证和学位证是对学生专业知识和能力的证明与肯定，与其他任何行为和事项无关，仅与专业学术水平和能力相关，只要达到相应标准即可。高校基于行政权力做出是否颁发毕业证、学位证的决定因素主要有两个：一是专业学术权，即专业知识评价与判断。专业评价是一种高度学术行为，非法律问题，是由专业学者或团队完成的，这也是法律授予高校或相关科研机构具有授予学位权的主要原因所在。学术评价权属高校自，是学术自治范畴，由于专业程度高，可阻止司法深层介入。但这种阻止并非完全阻却，而是说，司法只能有限制地介入，即应坚持程序审查，而避免实质审查。换言之，司法机关审查高校学术问题，只能对相关答辩程序、认定资格和评定标准等是否合法做出判断。对于学术实质内容，司法机关是不可能也不应当进行判断的，因为专业学术权属于高校依法享有的自由裁量权。如刘燕文诉北京大学案中的争议焦点就是程序问题，并非是论文的学术水平。二是学生管理权。现实中，高校将毕业证和学位证的颁发与学生受教育管理情况相关联，比如，对欠交学费或不服从学校日常管理受到纪律处分的学生扣发两证，是典型的滥用权力行为。颁发毕业证和学位证与学生管理是完全不同的两种行为、两个问题，两者之间没有直接的因果关系，一旦走上司法途径，高校将被置于尴尬境地。

(3)开除学籍

受教育权是宪法设定的一项基本权利，非经法定程序是不可剥夺的，且国家和高校负有积极保障的义务。开除学籍是对违法违纪学生的一种惩罚，不仅记入个人档案，而且要终止学籍，堪与刑法中“死刑”有一比，这不仅强制剥夺了学生在本校学习的权利，也剥夺了学生今后在其他高校学习的可能，即意味着学生的命运将因此改变，尤其是将给学生今后的职业生涯带来极大影响。因此，开除学籍的处分行为关系到学生受教育权的实现和今后的发展问题，应属外部行政法律行为。虽然《普通高等学校学生管理规定》规定了开除学籍的具体情形和申诉程序，但从法的效力层面讲，以效力层次较低的部门规章设定剥夺效力层次高的宪法、法律规定的公民基本权利，是有违立法程序的。退一步讲，在现有法律体系下，高校校规是否可以严于法律法规的规定，如案例3中的校规“一旦作弊则一律给予开除学籍的处分”的规定；开除学籍的认定标准是否由高校自由掌握，如案例1中同学行为是否构成严重考试作弊，等等问题都值得探讨。从审判结果看，对于这些问题的回答是肯定的。

2.内部行政法律关系——学籍的持续与变更

(1)学籍的持续

学籍持续是在不改变学籍的前提下，高校与学生之间的法律关系维持的一种状态，包括以下内容：A.考核与成绩记载，这实质上是教学管理权，是《教育法》第28条第2款的具体化，即高校有权制定教学计划、大纲，并对学生学习情况进行考核，实施管理。B.校园秩序与课外活动，包括住宿、助学和校园秩序管理及学生团体活动等制度，《普通高等学校学生管理规定》第四章对此进行了具体规定，它是高校为了维护学校内部正常教学秩序和其他日常管理秩序而应当建立的管理制度。C.奖励与处分。处分相对于奖励对学生影响较大，包括警告、严重警告、记过和留校察看。处分不包括开除学籍，不改变学生学籍，是高校依法实施自的内容之一，也是高校对内部事务人员进行有效管理的必要手段。以上处分满足一定条件，可以申请解除。D.转专业、休学与复学。这是指学生由于自身的原因和发展需要，提出申请，经学校批准，调整专业或者暂停学业，这些行为不改变学生学籍，只要学生有正当理由并履行相关规定程序即可。对于休学，高校应保留学籍，如果不按规定时间复学，学生应当对自己的行为承担相应的法律后果——被高校终止学籍。

(2)学籍的变更

即学籍异动，指因任何一方原因，改变特定高校和个体学生之间的法律关系的情况。转学就是符合条件的学生从本校转到另一学校，必须办理相关手续，包括学校审批和教育行政部门确认，学籍才能得以保留和变更。

(三)民事法律关系

1.人身安全

教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》规定了高校对此应承担责任的具体情形。结合实际，有两个方面：(1)校园设施、教学设备、图书馆等既是高校所有财产，又是学生学习之必须，高校负有管理责任，学生则有合理使用的义务。若高校管理疏漏，未尽相应义务，造成学生人身伤害的，学生基于人身权有权要求高校承担侵权责任或者补充责任；若学生因自身原因在使用时造成校园设施、教学设备、图书损坏的，高校基于所有权有权要求学生照价赔偿。(2)在组织教育教学和校外活动中，高校负有安全教育、活动指导及危险提醒的义务，并在可预见的范围内采取安全防护措施，若未履行义务并造成学生伤害的，依法应承担相应责任；学生负有因自身条件等原因不能参加相应活动的告知义务，未履行而造成伤害的，高校则不负法律责任。

2.后勤服务

高校后勤服务主要包括高校为学生提供的饮食、住宿服务。随着社会发展，高校后勤服务已基本社会化：一是外界民事主体租赁高校场地进行服务经营；二是高校自身作为民事主体经营。无论何种情况，学生与高校或外界民事主体均属平等的民事法律关系，受民事法律调整。需要说明的是，外界民事主体进驻高校场地开展服务经营，高校有监管义务，如高校未尽自己的监管义务而侵害学生权益的，依据《侵权责任法》确定的责任分担原则，应与外界民事主体共同承担相应的民事责任；高校自身作为民事主体开展经营活动而侵害学生权益的，高校独立承担相应责任。但是高校依法负有对饮食、住宿的监管职能，在此范围内，高校与学生是管理与被管理关系，高校对学生的管理源于高校自，其行为是内部管理行为，即高校与学生的管理与被管理关系属于内部行政法律关系，而非民事法律关系。

3.名誉权和隐私权

名誉权和隐私权属人格权，是指基于人的生存本身而应享有的权利，是不可让与和抛弃的权利。名誉是对学生的品行、道德、作用、才干等方面的社会评价。隐私是学生在学校特定场所对其信息、活动和领域的排他性支配。我国理论上和司法实践中将隐私等同于或包含于名誉中，侵犯隐私权以侵犯名誉权论。因此，本文将两者一并论述。具体情况如下所述：首先，学生的私人信息，即学生个人资料如姓名、肖像、通信等私人信息，有不被公开或传播的权利。其次，学生的私人领域不被非法侵犯，即学生享有宿舍不被非法侵入、窥视或搜查的权利。但目前大多高校为了达到宿舍管理的目的，擅自进入学生宿舍进行突击检查，给予评价并公布，已是常态，这种管理行为实际上已经侵犯了学生的隐私权和名誉权。最后，学生有权要求个人的生活和学习不被非法披露。即学生享有纯属私人情况不受非法搜集、公开和利用的权利以及学习成绩、名次、处理或评议结果不被非法公开、扩大知晓范围的权利。案例1和案例3中，高校对学生处分的张贴公告行为即构成侵权。从高校警示教育目的与保护特定学生隐私、名誉权及其在教育上的再生和继续成长看，后者价值远大于前者，因为后者关系到特定学生未来以及高校将处于违法的尴尬地位。

4.财产权

法理学法律文化第5篇

2 “废藩置县”：1871年7月14日木户孝允等以天皇名义，把在京的76个藩知事召至宫中，宣读废藩置县的诏书，果断地进行了废藩置县的改革。全国废除260余藩，划为1使3府302县(同年11月合并为3府72县，1888年合并为3府42县)；府县之下设小区、大区，大小区之下有镇、村。大区设区长，小区设户长、副户长，废除过去的庄屋(名主)等名称。区成为基本行政单位。 1 《武家诸法度》是德川幕府时代大名以下武士应遵守的法律，共13条，严定武士身分等级，大名参数交代时随从兵额，鼓励大名修练文武，自奉俭约，禁止新筑城堡、结党营私、隐藏罪犯、擅兴兵革及大名间私缔婚约等事。 1鹿鸣馆：日本政府为标榜欧化，讨好外国驻日官员，大兴土木，请英国工程师康德尔设计为文艺复兴时的建筑风格的馆所。从1881年起用时三年，耗资惊人，在东京内幸町山下门内（现千代田区内幸町一丁目）修起了日本第一座洋楼，充作接待外国人的迎宾馆，起名为“鹿鸣馆”，取此名是用中国《诗经·小雅·鹿鸣之升》中“呦呦鹿鸣，食野之苹，我有嘉宾”句，作为贵族官僚们进行国际性社交活动的场所，“鹿鸣馆”遂成为全盘欧化时期的标志。 1[日]西乡隆盛（1827-1877）与大久保利通、木户孝允三人被并称为「维新三杰。西乡隆盛生於文政十（1827）年12月7日，是萨摩（鹿儿岛县）藩士西乡吉兵卫之长男，安政五（1858）年，由於「安政之大狱（安政年间，弹压拥护德川庆喜份子的大狱），西乡隆盛被处以流刑。 1864年返回萨摩藩後，西乡隆盛在倒幕运动中，不断发挥他的领导力。1868年，西乡担任征讨大总督叁谋，与胜海舟谈判下，无流血的进入江户城。然而在维新政府的改革下，下级武士生活日益穷困。徵兵令实施之後，武士的军事权又告丧失，为打开这种僵局，遂使西乡隆盛兴起「征韩、「征台的念头。他毛遂自荐，想当遣韩大使，但遭岩仓具视、大久保力通等人的反对而下野。明治10（1877）年， 鹿儿岛的私立学校学生及下级武士拥立西乡隆盛为统帅，举兵反抗政府。史称西南战争。西乡隆盛战败，自刃而死。 1约翰.惠特尼.霍尔：《日本-从史前到现代》. 商务印书馆，1997版。 2福島正夫编：《日本近代法制的形成》，日本评论社1982年版，第4页。 1星野通：《明治民法编纂史研究》（日本立法资料全集別巻33），信山社、宝石社昭和18（1943）年版，第6-7页。 1 [日]江藤新平（1834-1874），日本明治前期最活跃的政治家之一，在明治前期积极主张开国，参加指挥了推翻幕府的战争，是明治前期实权人物。被称为“明治政府的智慧袋”，“人权与法治主义的先觉者”，主持了明治政府早期法典编纂工作，后因政治斗争失势，参与了反对明治政府的叛乱，被处以死刑。 1 《普鲁士宪法》：1850年普鲁士国王颁布的一部钦定宪法。宪法规定普鲁士实行君主立宪制，国王是行政首脑，任军队总司令。普鲁士宪法反映了容克地主和大资产阶级的利益，具有浓厚的君主专制色彩。 1谢怀栻，《大陆法国家民法典研究》第五节“日本民法典”，<外国法译评>1995年第3期。 1 丁相顺：《法典论争与日本法制近代化》，韩延龙编《法律史论集》第4集，法律出版社，2009年版，第317页。 2[日]石田穗：《法典编纂与近代化法学的成立——民事法》，石井紫朗编：《日本近代化法史讲义》，东京，青林书院1972年版，第101页。 1永佃权：日本民法物构权编里的永佃权就是从封建的地主佃农关系沿袭下来的封建的不平等关系。永佃权(永久耕作权)称为“永”，而民法规定不得超过50年(第278条)，这实际上是对农民的剥夺(德川时代还允许农民对自己开垦的土地有永久耕作权)。永佃权人完全是—个无权者。这种不平等的关系是违反近代民法的精神的，只能说它是一种变相的封建关系。 1丁相顺：《法典论争与日本法制近代化》，韩延龙编《法律史论集》第4集，法律出版社，2009年版，第321页。 1 （唐）李世民语，见《贞观政要》，卷第二，“第任贤第三”。 1 “交通18条”：2001年8月上海市根据新近出台的“交通18条”的规定，首次对行人乱穿马路被撞死不赔案作出判定,死者仅得到国家规定的“10%”补偿合5800元。这一判决在社会上引起了较强烈的影响。因为，最近随着沈阳市颁行的新法令《沈阳市行人与机动车道路交通事故办理办法》的出台，严格区 分交通事故中的“人撞车”和“车撞人”，明确规定了五种情况行人负责完全责任，也就是说，如果通行人走路违章被车撞，那么撞了也白撞。继后，上海、北京、济南等地也陆续出台了相应的规定。

法理学法律文化第6篇

摘 要 法律价值经过几千年来的发展已经十分的丰富和规范，但在全球化的大背景下，法律价值的发展表现出不同以往的显著特征。从法律价值主体和客体范围的扩大、各种法律价值的融合以及新的法律价值，即和谐作为一种法律价值的产生这几个方面对法律价值的新发展阐述浅显的认识。 关键词 法律价值主体 法律价值客体 和谐 法律价值属于法哲学的范畴，关于法律价值的定义，可以说是“仁者见仁，智者见智”，但综观这些定义却都包含着以下几个相同的方面的表述，即法律理想、法律观念、法律评价标准、意义、需要等。由于法律理想、观念、标准等的时代性、主体性，法律价值在相对稳定的同时又有着极强的不确定性，正是这种不确定性使得法律价值的发展空间十分广阔，不断有新的价值被引入法律体系之中，致使法律价值的主体、客体有不断扩大的趋势，同时各种法律价值互相融合，新的更加具有普适性的法律价值的产生呼之欲出。1 法律价值主体的进一步扩张关于法律价值的主体，在我国一般认为是人，在西方则认为可以是物，包括有生命的物（如动物和生物）和无生命的物（如机器）。卓泽渊在其《法律价值论》一书中对后一种观点进行了反驳，他认为：“将法的价值主体扩大到人之外的动物或物，可以说是法的贬值，是人类自觉与不自觉中缺乏自尊与自重的表现。”这是“人类利益主义”的法律价值观，这种法律价值观是十分有害的。它是以人的价值标准作为万事万物衡量的尺度，暗含着人可以随心所欲的支配生态自然的观点。随着科技和经济的迅猛发展，全球性的生态形势急骤恶化，当生态环境的破坏已经转化为沉重的经济负担时，人们不得不自觉的对生态自然的行为，乃至传统法律价值观念做出反思。迫于这样一种压力，人类开始重视生态立法，但作用显微，生态环境仍在遭到严重破坏。这是因为这种人类利益主义的法律价值观在作祟，既然人是万物的主宰，万物的生存与发展皆依赖于人的保护，人类就只会在对自身有用时才去保护它，如果它失去了有用性就失去了存在的价值。在这种功利主义思想的指导下，一切只会适得其反。因此，要真正维护生态环境，首先在立法上就应该破除这种“人类利益主义”的法律价值的指导地位，破除人类在法律上的优越地位，对两者进行同等的保护才能促使人类去真正的反思自己的行为。现代西方将动物、机器人当作违法主体，正体现了西方社会对自然的尊重。生态保护和环境保护并非出自人类的物质需要和精神需要，而是自然对人类的反抗和警告，并非人类主体性选择的结果，而是人类自觉遵循自然规律的结果。以这样的指导思想、价值观念为基础制定的法律不是人类的工具，也是人类顺应自然规律的结果。2 法律价值客体的进一步扩大一般认为，抽象的法或具体的法典、法律制度、法律原则、法律规范、法律条款，才是法的价值的客体。但笔者认为，法律价值的客体还应当包括法律机构、法律现象、法律实施等。研究法律价值最直接的目的就是促使法律符合特定社会的占统治地位和普遍的价值观念。而一定社会的普遍价值观念是植根于社会之中，植根于一定社会的人们的生产、生活方式与道德准则之中，并通过人们的行为表现出来。只有透过对人们的行为尤其是法律行为（包括违法行为与司法、执法行为）的研究才能把握社会普遍价值观念，将其引入到法律之中成为人们普遍遵守的行为准则，另一方面也可以使法律在社会文化心理的深层次上得到认同。法律机构的设置也必须以一定的法律价值观念为指导，否则就会导致不公正和缺乏效率，并且由于各国历史、现实情况的差异以及法律价值观念和体系的不同，法律机构的设置也会产生差别。因此，法律实施、法律现象、法律机构等虽然是为实现法的价值服务的，但同时它们本身也包含着一定社会的普遍价值观念，包括法律观念的因子，因而应当成为法律价值研究的客体。3 各种法律价值的相互融合、交叉与渗透3.1 法律价值是随着社会的进步发展而不断丰富、扩展最早开始研究法律价值的是哲学家，当时的法律与哲学的分界线是不明确的，古希腊、古罗马和古典自然法学家，本身就是哲学家，他们一直注重对法的价值的研究，在对法的价值进行研究的时候是以自然法为出发点的，而这个自然法被普遍认为是神、绝对理性、理念的产物，柏拉图认为“理念”先于任何具体事物而产生，并产生与之相对应的具体事物。“理念”的最高层次是“善”，其次是“正义”，而法律就是“善”和“正义”的理念在人类社会的实现。历史上对法律价值的论述也是首先从正义开始的，并对正义本身及法与正义的关系问题做出过许多精彩绝 伦的论述。但正如博登·海默所说：“古往今来的哲学家和法律思想家不过是提出了种种令人颇感混乱的正义理论。当我们从那些论者的蓝图和思辨转向政治行动和社会行动的历史舞台时，那种混乱状况的强度也不可能有所减小。对不同国家、不同时期的社会建构曾产生过影响的种种正义观念，也具有着令人迷惑的多样性。”到了现代，也很难给正义作一个普适的定义，但可以肯定的是现在所讨论的正义的内容、内涵更加深刻、完备、科学，这得益于许多新现象、新事物、新的社会价值标准、新的文化社会形态促使法学家从更深、更高的层面上对这些问题进行更加深入的研究和认识。其他的法律价值的发展也像法的正义价值一样走过了漫长而艰辛的路。法的价值体系会随着社会的进步而不断丰富、发展，人们必然对法律有新的要求，对法本身也会有新的理解认识，从而形成新的法律价值。 3.2 各种法律价值日益相互融和、渗透法律价值是社会价值的反映，不同国家、不同时期的法律往往维护着不同的价值。古代社会可能比较注重正义，早期资本主义可能比较重视自由和平等，在经济高度发达的今天，可能比较侧重于效率、秩序、人权等等，但是这种侧重是因为前一价值的价值已经在当时或现今得到了实现，并且已经渗透到了后一时期的价值中。现今法学界对法律价值的划分是五花八门的，除了包括传统的正义、自由、平等、秩序等外，还有诸于个人隐私、责任、财产权、公共幸福、安全、进步、生命等等。这种法律价值的纷繁芜杂的局面，正是各种价值相互融合、渗透不断衍生出新的法律价值的表现。4 世界范围内的各种法律价值的融合推动着普适的、新的法律价值的产生法律价值是一个多元、多样、多层次的庞杂系统，生成于不同的文化环境和氛围中的价值观会有很大不同，有时甚至互相冲突，法律所维护的基本价值在各个国家也可能是不同的，甚至是对立的，但是各国、各民族的价值观却又是永远都在交流与融合的，这种多元性、多样性是在同一性这一大趋势下的多元性、多样性。目前世界各国都在经历一场法律移植与选择运动，以期跟上现代化的步伐，期望实现社会的有序、稳定、协调和良性发展，用一个词概括就是“和谐”。这种和谐包括人的身心关系、人与人的关系、人与社会的关系和人与自然的关系的有序、稳定、协调和良性发展。因此笔者认为，和谐可以作为一个世界范围内普遍适用的社会价值观念被引入法律体系之中，指导法律的制定、实施的全过程。4.1 和谐观念是东西方普遍接受的价值观念 和谐，是一个极其重要的辩证法范畴，它反映了事物发展的协调性、完整性和合乎规律性特征。最早提出系统的和谐说的是古希腊人。毕达哥拉斯学派在对“数”的研究中提出了数的奇偶两个对立方面的统一就是和谐，并最终提出了著名的“天体和谐论”。现代西方的科学主义思潮、人本主义思潮、宗教和思辨唯心主义思潮中均有对“和谐”思想的论述，有些甚至直接提到了和谐是人类社会发展到高阶形态的特征之一。和谐思想也一直是中国传统哲学体系中占主导地位的思想，孔子从总体至上的观念出发，认为和谐是适中、适度；老子阴阳二气的统一；董仲舒认为和谐是善与美的最高境界。中国现代的学者们也对和谐的内涵作了有益的探索，一般认为和谐指事物协调地生存与发展状态。和谐是事物本质中差异面的同一，是事物存在和发展的一种状态，它是反映矛盾统一体在其发展过程中对立面之间所表现出来的协调性、一致性、平衡性、完整性和合乎规律性的辩证法范畴。它是矛盾同一性的表现形式之一。在当代，无论是东方还是西方，和谐理念已经渗入到了生态学、经济学、管理学、教育学、法学等领域中，大有发展为一个新兴的和谐学科之趋势。4.2 和谐思想作为一种法律价值观念的可行性 以“天人合一”作为哲学基础的中国传统法律文化，其价值目标是要寻求人与自然、人与人之间的秩序和谐。古人设想，加强对家对国的忠孝诚敬，同时抑制个人的私心和个性，就会减少冲突和犯罪，从而维护并增进社会的安宁与和谐。这是古代法所追求的价值目标。在现代中国也出现了将和谐作为社会主义法治建设的目标和指导思想的观念。当代西方社会的很多思想家，尤其是人本主义思潮的思想家，也将和谐作为建立良好的社会秩序的标准之一。马尔库塞在其“批判的社会政治理论”中说到现代资本主义社会中存在着诸多不合理现象，是一个压抑人性的非人道社会。他的理想目标是建立人与自然、人与社会、人与人之间的“宁静生存的真正 和谐”。哈贝马斯则在其批判资本主义社会出现的各种危机中也涉及到和谐思想。英国历史学家汤因比也说：“人类已掌握了可以毁灭自己的高度技术文化手段，同时又处于极端对立的政治意识形态的营垒中，当前，最重要的精神就是中国文明的精髓──和谐，中国如果不能取代西方而成为人类的主导，那么，整个人类的前途是可悲的。” 由此可见，在社会日益多元化、多样化的今天，要实现人与人之间、人与自然之间、人与社会之间的良好秩序，必须引入和谐思想作为根本的调整原则。法律作为社会控制的最佳手段，也要以和谐思想为指导，将这一思想引入到法律制定、实施的全过程，并将其作为评价法律好与坏的一项重要标准。

法理学法律文化第7篇

【内容提要】比较法一直是一门处于边缘位置、发展迟缓落后的学科。主要原因在于，传统的比较法对比较法概念的比较中心主义理解，对比较法学科角色的工具性、实践性定位，在理论上的浅薄和贫乏，在方法论上的单一陈旧。比较法要从困境中走出来，必须重构自己的概念、理论体系和方法论。本文提出，比较法是研究人类各种法律文化的科学。以此为基础，比较法可以建构起以法律文化研究为中心的理论体系，大量吸收其他人文社会科学的方法论。【摘 要 题】理论经纬 【关 键 词】比较法/法律文化/解释学 【正 文】 随着人类的历史进入崭新的21世纪，比较法这门学科迈入了其发展史上的第三个世纪。然而，令人遗憾的是，比较法并未能取得与其历史相称的理论成就。同很多与之同时代产生的学科相比，比较法的发展显得相当迟缓落后。社会学、人类学与比较法一样都是在19世纪中期左右兴起的学科，但是比较法如今已根本不能和这两门已成为人文社会科学之基本组成部分的学科相提并论，远远没有获得这两门学科在人文社会科学领域所取得的成就和认可。①即使同法律社会学、法律经济学等晚于其出现的法学学科相比，比较法在理论和方法论上也显得相形见绌。在法学的学科体系中，比较法一直是一门处于边缘位置、倍受冷落的“灰姑娘”式的学科。那么，比较法的问题究竟出在什么地方?比较法怎样才能走出发展的低谷?任何关心比较法事业的人们都不能不认真地思考这些事关比较法如何发展的根本性问题。 一、比较法的批判 正如一个人只有经常自我反省、自我批评，才能发现和纠正缺点，不断走向进步一样，一门学科也只有经常对自己的研究活动和理论成果进行反思和批判，才能发现和纠正失误，更快更好地发展。批判是人类思想发展的主旋律。人类的思想史就是一部不同的思想家相互批判从而新思想不断涌现的历史。②这里所说的“批判”，不是对被批判对象不加分析的一概否定，而是表现为辩证性地对被批判对象进行揭示、辨析、鉴别和选择的过程；也不是对被批判对象怀有敌意的吹毛求疵，而是建设性地推动被批判对象向更高更好的方向发展。比较法学家们埋头于琐屑的比较工作，缺乏对整个学科的批判意识，是比较法研究一直踯躅不前的一个重要原因。比较法学家应该多一些批判意识。本文试图从比较法的概念、角色定位、理论和方法论四个方面对既往的比较法做一全面的、系统的批判。 (一)比较法的概念：比较中心主义 什么是比较法?这无疑是比较法学习和研究中的重要问题。但是，这个问题的重要意义并不仅仅在于，它是步入比较法领域首先就会遇到的一个问题，更主要在于，它是比较法所有问题中的原点性、基石性问题。思考和解答这个问题，其意义绝不仅仅是为了给这个问题提供一个确定的答案，而是给整个比较法研究提供一种明确的思路和方向。对于一个比较法学者来说，对比较法是什么的回答，将直接影响其比较法研究的思路、重心以及学术追求，直接影响其对比较法其他各种理论问题的思考和解答。而比较法研究中存在的各种重要的理论争论，最终都可能起因于或归根于对什么是比较法的不同理解。因此，从地位上来说，这个问题不是比较法中的“一个”问题，而是比较法中的总体性、根本性问题。任何真正自觉的比较法学习和研究，都应当以对什么是比较法的提问和回答作为出发点。任何对以往比较法的有意识的突破和创新，都必须从对什么是比较法的反思和重新界说开始。 然而，比较法学家们大都不深究这个问题。大部分比较法学家采取一种实用主义的态度，根据自己的兴趣或需要给比较法下一个简单的定义。日本学者大木雅夫道出了这一点：“由于比较法没有独立的法的领域，所以在最初的起点上就被视为一种形式因人而异的、即所谓可以人为构成的研究部门。……每个人都从比较法应有的目的或功能中，根据其与自己最重视的事物的联系对其加以定义，结果是产生了多种多样的、而不是统一的比较法概念。”③另外一些比较法学家认为这个问题没有什么意义，采取一种置之不理的态度。法国比较法学家达维德认为，比较法的概念、性质等问题仅仅是比较法的开创时期讨论的问题。“现在，比较法已经牢固地扎下了根，这些讨论已无现实意义，不需要再多费笔墨了”。④正是对这个问题的轻视或忽视，使得比较法学家对自己的工作缺乏一种明确的自我认知意识和自我批判态度，使得比较法研究停留于经验式的、现象层面的比较而踯躅不前。 从文字表述上看，比较法学家关于比较法的定义⑤似乎是各不相同的，但从实质上看，这些形形色色的比 较法定义有着一个共同的特点，即认为比较是比较法的特殊性之所在，强调比较在比较法中的核心地位。⑥即使是那些对“比较法”这个术语颇不满意而试图寻找新的术语取而代之的学者，他们所创造的各种新术语，如“比较法律体系”、“比较法律传统”、“比较法律文化”、“法律的比较研究”，仍然不得不在这些新术语中保留“比较”这个词。在以往关于比较法是一种方法、还是一门学科的争论中，无论是否认比较法是一门学科的人，还是主张比较法是一门学科的人，对比较法与比较的直接关系都坚信不疑，认为比较法是对不同的法律进行比较研究。 这种比较中心主义的比较法概念直接决定和制约着人们对比较法的学术空间、学科角色、研究目的等基本问题的看法，对比较法研究及其发展产生了很多有害的影响。首先，它极大地限制和缩小了比较法存在和发展的学术空间。按照这种比较法概念，只有对各种法律体系及其规则的比较活动以及对此种比较活动中的方法论问题的探讨才属于比较法的范畴。在研究各种法律体系的基础上提出关于法的性质的一般理论，提出关于法的发展的一般理论等活动，都不属于比较法的范畴。其次，它导致对比较法的一种工具主义的理解和角色定位。比较法由于被认为是一种纯粹的法律比较活动，因而它被认为没有自己独立的研究目的，其存在价值仅仅在于为其他学科和法律实践服务。如果比较法是一门学科的话，它也不是独立的学科，而只是一门工具性的、辅助性的学科。因此，套用一句时髦的歌词来说，比较法学科中存在的各种问题，都是“比较”两个字惹的祸。 当然，我们不能否认比较在人类的认知活动中所具有的重要意义。比较不仅是人类认识事物的一种基本方法，而且构成了人类一切认知活动所必不可少的因素。人类在认识某一事物时，必然要拿这一事物与其他事物进行比较，在比较的过程中才能发现这一事物的特殊性。在法学领域，比较实际上贯穿于一切法学研究活动中。美国比较法学者库兰(V.G.Curran)指出：“正如比较是理解过程的核心一样，比较是一切法律分析的核心。比较就是对照其他的事物、领域来理解某一事物、领域。只要存在其他的、不同的东西，比较事业就一定存在。比较的存在不过在比较法这一领域表现得更为明显。在比较法领域中，由国家的疆界和语言所导致、并为官方所承认的各种区别突显了法律分析中的比较因素。”⑦尽管比较方法很重要，但是在比较法中，我们不是要突出和强调比较方法的地位和意义，恰恰相反，而是要弱化和淡化比较方法的地位和意义。不过，解决这个问题的办法不一定就是给比较法学科换一个更贴切的名称。比较法作为一个约定俗成的概念，我们仍然可以继续使用，只是不能为其字面意义所迷惑。 (二)对比较法学科角色的批判 从理论上讲，每一门有生命力的学科在人类的科学大厦中都占有一席其他学科所无法取代的位置。但这并不象去戏院看戏，位置预先都已安排好，只要对号入座就行了。每门学科的学者们必须合理地确定本学科在科学大厦中的适当位置。正如一个人只有找到最适合于自己的社会角色才能最大限度地实现个人价值一样，一门学科只有找到本学科的合适位置才能充分发掘本学科的发展潜力。而且，对一门学科作出什么样的角色定位，直接影响这门学科朝着什么样的方向发展。正是因为如此，学科的角色定位对于一门学科来说具有至关重要的意义。比较法以一个反面的例子证明了这个道理。 比较法学家对比较法的学科角色的看法包含在关于比较法的目的或功能的讨论中。从这些论述⑧可以看出，传统的比较法学家对比较法学科角色的定位具有两个明显的倾向：一是把比较法视为一门工具性学科。在理论上，比较法为法理学(法哲学)、法律史、法社会学等学科提供有关其他国家的法律的资料，使这些学科能够超脱本国法律体系的限制，得出关于法的普遍性认识。在实践上，比较法通过介绍其他国家的法律的情况，为本国法律改革、法律解释、律师执业、协调各国法律等各种法律活动提供帮助。二是把比较法视为一门实践性学科。在理论与实践两方面中，传统的比较法学家显然对比较法在法律实践方面的功能更感兴趣，更为重视。他们更多地从比较法的实践功能来论证比较法存在的合法性。 尽管传统的比较法学家都极力鼓吹比较法的重要意义，但他们并没有为比较法找到正确的位置。最根本的问题在于，他们忽视了比较法的科学属性。科学的目的是提供有关研究对象的普遍性知识。比较法作为一门科学，其主要的、根本的目的是获得有关被比较的法律规则和法律制度的普遍性知识。⑨传统的比较法学家认为，提供法的普遍性知识和理论仅仅是法理学、法律史等理论 学科的任务。因此，他们主动放弃了对法的普遍性知识的追求和对比较法自身理论体系的建构，而把理论建构的希望完全寄托于法理学等理论学科。对比较法学科角色的这种定位，注定了传统的比较法理论薄弱、思想贫乏的命运。 (三)对比较法理论的批判 比较法在理论上的缺陷受到了比较法学界内外很多学者的广泛关注和批评。⑩在这里，我们可以从三个方面来分析传统的比较法在理论上的缺陷和不足：首先，传统的比较法研究主要是一种事实层面的考察，而缺乏理论层面的研讨。(11)比较法研究大体上可以分为三大块：一是以各种法律体系或法律秩序的具体规则、制度为比较对象的微观比较，二是以各种法律体系或法律秩序为比较对象的宏观比较，三是比较法基本理论的研究。在以往的全部比较法研究中，微观比较占绝大部分，其次是宏观比较，再次是比较法基本理论的研究。各种冠以“比较法”之名的杂志，如美国的《美国比较法杂志》、英国的《国际法与比较法》、中国的《比较法研究》等，发表的论文绝大部分是有关微观比较的论文。在作为世界比较法研究集体智慧结晶的《国际比较法百科全书》中，从第3卷到第17卷都是有关微观比较的内容，第1卷及第2卷的大部分是有关宏观比较的内容，仅仅第2卷中的部分章节可算作是有关比较法的基本理论问题的内容。无论是微观比较，还是宏观比较，基本上都是分析或陈述不同法律体系及其具体规则、制度的异同。这样，比较法实际上成了一个搜集和储存法律异同之事实的仓库。事实的考察当然是科学研究的重要环节，但事实的堆积并不是科学，正如石头的堆积并不等于房子一样。(12)科学研究更重要的环节是理论命题的确证，即从搜集的事实中归纳出具有普遍意义的理论命题，或者用搜集的事实证明或证伪作为假说的理论命题。比较法学家很少上升到科学研究这一层次，而是象德国学者宾德所说的那样：“弄来了一大堆砖石，然后就扔下不管了。”(13) 其次，比较法没有形成自己的概念体系。任何一门科学为了解释或分析其所面对的自然现实或社会现实，都必然要发展出一套概念。譬如，经济学家创造出了市场、交换、成本、价格、效率、供给、需求等一系列经济概念，用它们来解释或分析社会的经济生活和人们的经济行为。而在比较法中，由于比较法学家认为比较法仅仅是一种简单的法律比较工作，无须创造一套自己的概念，而只须使用被比较的法律领域的概念，因此比较法一直没有形成自己所特有的概念体系，而是一门寄生于其他法学学科之上的学科。但如果比较法不仅仅是对各种法律体系进行纯粹的比较，而且还要提供有关法律体系如何运作的普遍性知识(这是科学的主要任务)，那么它就必须形成自己的概念体系，以提供观察和思考各种法律体系的分析框架，提炼或升华有关法律体系如何运作的理论认识。 其三，比较法只有一些零散的理论观点，而没有形成理论范式。理论范式的形成是科学研究的最高层次和境界。范式是指某一科学领域内形成的比较稳定的思维模式和分析结构，以及以这种思维模式和分析结构观察、思考和分析问题而产生的理论体系。在比较法研究中，虽然一些比较法学者也提供了一些理论观点，如法系的划分、法律移植等，但这些观点只是一堆没有内在联系的命题。虽然比较法学家在一些问题上也存在争论，如规范比较与功能比较之争，法系划分标准上的争论，但这种争论主要是具体问题和具体观点上的争论，并未形成研究范式、学术思想、方法论和理论体系上的根本分野。比较法迄今为止未能象法理学等学科那样产生在研究范式、学术思想、方法论和理论体系上有重大区别的不同学术派别。不同学术派别或理论范式的存在，是一门学科理论研究走向深入的必然结果，同时又是一门学科进一步繁荣发展的动力。没有形成不同的学术派别或理论范式，是一门学科在理论研究上肤浅和稚嫩的一个重要标志。 (四)对比较法方法论的批判 德国著名的法哲学家拉德布鲁赫曾经说过一句引用率很高的话：“某些科学如果必须忙于从事探讨自己的方法论，就是有病的科学。”(14)我的观点恰恰与拉德布鲁赫所说的相反：如果一门科学很少探讨自己的方法论，一定是有病的科学。科学认识区别于常识性认识的一个重要方面是，科学认识是按照某些客观的、程式化的方法而获得的认识，常识性认识则是在个人的情感、感觉、经验的支配下获得的认识。方法论是指一门科学的各种方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。方法论对于一门科学的存在和发展具有极其重要的意义：首先，用于科学研究的方法论是否正确、有效，直接决定科学研究活动的成败和理论认识的正确性。其次，是否确立起自己的方法论 ，是衡量一门独立的科学是否形成的标志。第三，方法论的不断完善或更新，是推动一门科学向前发展的基本动力。科学发展的历史表明，科学的发展过程是科学家们不断地检测、改进、充实、更新方法论的过程。什么时候方法论的思考停止了，什么时候科学的发展就终结了。 各种比较法教科书或著作对方法论问题不可谓不重视，一般都有专门的章节讨论比较法的方法或方法论。尽管这些讨论已经相当的深入细致，但其所涉及的问题实际上只有一个，即如何有效地进行比较。把比较当作比较法的唯一方法，或者仅仅关注比较中的方法论问题，这是传统的比较法在方法论上的重大缺陷。这一缺陷是由于传统的比较法学家往往将比较法视为一种纯粹的比较事业所致。反过来，这一缺陷又导致比较法成为一个单纯卖弄比较技巧的场所，使得比较法被排斥于其他社会科学乃至法学之外。任何一门科学不可能只有一种研究方法，或者仅仅依靠一种研究方法。美国比较政治学家威德勒根据比较政治学的发展经验指出：“将这一事业(比较政治学)等同于唯一的一种方法(比较)的看法是错误的。从整体上看，良好的研究在方法论上是兼收并蓄的。”(15)比较法应当努力寻求各种有用的研究方法，特别是要大量吸收其他社会科学、其他法学学科的研究方法，丰富、充实自己的方法论体系。这样，才能真正扩大比较法的理论视野，从根本上改变比较法理论匮乏的状况。 当今法学乃至所有科学的发展趋势是多学科、跨学科研究的兴起。(16)在法学领域中，最近几十年里涌现一批以“法律与 ”为名称的新兴研究领域或学科，如法律与经济学、法律与文学、法律与社会、法律与政治(批判法学)、法律与妇女(女权主义法学)、法律与种族(批判种族理论)等。这表明法学家的科际开放意识越来越强烈。但是，比较法学家对这种趋势的反应相当迟钝，因而比较法学家也往往被排除在这些跨学科研究之外。 二、比较法的重构 (一)比较法研究的新思路 令人感到欣慰的是，一些有见识的西方比较法学家已经清醒地认识到比较法存在的严重缺陷，并且正在积极地探求摆脱困境的发展新思路、新方向。其中，最引人注目的一种新思路是以法律文化研究为导向的思路。(17)自20世纪70年代以来，西方比较法学领域出现了一批以比较法律文化为研究主题和研究思路的论著。美国比较法学家埃尔曼的《比较法律文化》(18)是将比较法研究引向法律文化研究的最早努力之一。但他不过是将比较的对象从作为制度的法转变为作为文化的法，扩大了比较的范围，而没有从根本上扭转比较法学的传统格局。德国比较法学家格罗斯菲尔德认为，“将比较法看用法律文化的比较”是“处理比较法的唯一可行的方式”。(19)他的《比较法的力量与弱点》一书试图打破法系(法律体系)比较的传统格局，从比较的角度揭示法律与文化、自然、语言等因素的普遍联系。虽然格罗斯菲尔德已经表现出理论建构的努力，但他并未能建立起一种关于法律文化比较的系统的理论模式。他甚至都没有明确解释他所说的“文化”和“法律文化”究竟指什么。比利时学者霍克等人明确提出将法律文化的研究思路作为比较法研究的新范式。(20)他们认识到传统的比较法在理论和方法论上的缺陷，试图引入法律文化概念及其理论为区分和比较不同法系提供一种坚实的理论和方法论基础。显然，他们仍然是把法律文化理论作为服务于法系比较的工具，而不是认为比较法就是研究世界的各种法律文化。 法律文化的研究思路可能并不是重构比较法的唯一出路，但也许是最有成功希望的出路。在下面，我将沿着上述比较法学家开创的研究思路继续前进，提出一种以法律文化为基石范畴、以法律文化研究为中心内容的比较法新模式。我相信，这一新模式可以使比较法从前述的种种困境和问题中摆脱出来。当然，由于篇幅所限，在这篇论文里，我只能对这一新模式作一些简要的勾勒，具体的工作留待以后再做。 (二)比较法的新概念 我对比较法的解释是，比较法是研究人类的各种法律文化的科学。这一解释包含着两层意思：其一，强调比较法研究的对象是作为文化的法，而不仅仅是作为规则的法。只有站在文化的角度上，我们才有可能真切地理解和把握各个民族的法律现象，才有可能真正认识和感受到人类的法律文明的多样性和丰富性。文化的角度显然是以考察和研究各个民族的法为己任的比较法所应当采取的最好的学术角度。其二，强调比较法对各种法律文化的研究是一种全方位的研究，而不仅仅是一种纯粹的比较研究，尽管这种法律文化研究经常暗藏着一种比较的立场，经常使用比较方法。所谓全方 位的研究，是指比较法的研究范围包括对各种特定的法律文化的情况的研究、对各种法律文化之异同的比较研究、对人类法律文化中的普遍性问题的研究等。只有彻底摆脱比较中心主义倾向，比较法才能充分发掘自己的学术潜力，才能脱胎换骨地以新的形象出现在学科之林。不过，这一比较法概念一提出来，可能会遭致一些人的反对或异议。 第一种反对意见是，这一解释篡改了比较法的本来意义。在持这种意见的人看来，比较法就是比较法，它总是意味着对法的比较研究，尽管作为比较对象的法可以作各种理解，如法律规则、法律体系、法律传统、法律文化。对于这种反对意见，我们可以用解释学的例子来加以回击。解释学最初是一门研究理解和解释的技术、方法的学问。(21)解释学(Hermeneutik)一词的希腊文词根赫尔墨斯(Hermes)本是希腊神话中神的信使，他的职责是通过他的解释向人们传递诸神的信息。基督教的神父们为了获得对《圣经》的确切的、统一的解释，而发展出来了一门正确理解和解释《圣经》的技术学，即神学解释学。当这种学问被用于法律的解释时，便产生了法学解释学。(22)后来，经由19世纪的德国哲学家施莱尔马赫和狄尔泰之手，解释学从各种具体形态的解释学发展成为一种关于理解和解释的普遍的、系统的理论。这是解释学发展的第二个阶段。此时的解释学理论仍然没有超出方法论和认识论研究的范畴。解释学发展的第三阶段是20世纪德国哲学家海德格尔、伽达默尔等人创造的哲学解释学。哲学解释学与传统解释学的根本分野在于，它使解释学从方法论和认识论研究转变为本体论研究。哲学解释学把理解作为人的存在方式来把握，试图通过探究和分析一切理解现象发现人的经验方式，在人类有限的历史性的存在方式中发现人与世界的根本关系。解释学的发展历程对于比较法具有直接的启发和借鉴意义。比较法和解释学一样，都是从系统地思考各自领域的方法和技术问题而发展起来的学科。但是，与解释学相比，比较法到目前为止仍然停留在对法律比较的方法论研究上，(23)而没有进一步发展为法律比较的本体论研究。所谓法律比较的本体论研究，是指对作为比较的前提条件的人类法律文明或法律文化的性质的研究。人类的法律文明或法律文化具有什么样的性质，直接决定我们怎样对人类的法律文明或法律文化进行比较。本体论研究是法律比较的方法论研究的不可省略的前提。因此，比较法不能将这种本体论研究视为与自己无关的事情。恰恰相反，只有深入进行本体论研究，才能扭转比较法理论匮乏的局面，使比较法研究进入新的学术境界。本文所设计的以法律文化研究为特点的比较法模式正是一种关于比较法的本体论研究的尝试。既然解释学通过重新界定自己的研究方向(即“篡改”解释学的最初意义)而成功地进入了新的发展阶段，比较法同样也可以通过重新界定自己的研究方向(即“篡改”比较法的最初意义)而获得新的发展机遇。 另一种反对意见是，这一解释无法将比较法与其他学科区分开，因为法理学(法哲学)、法史学、法律社会学等学科都研究法律文化问题。的确，在比较法的发展史上，确定比较法的独特研究对象一直是让比较法学家们大伤脑筋的事。(24)人们通常都认为，一门科学存在的前提条件是有其独特的研究对象和领域。比较法作为一个独立的学科存在，必须有不同于其他学科的独特的研究领域或范围。(25)那些否定比较法是一门学科的人提出的主要根据是，比较法没有自己独特的研究对象。(26)然而，这种从研究对象或研究领域来界定一门学科的做法并不可取。(27)在学科间相互渗透和融合的趋势日益明显、大量交叉学科兴起的今天，这种“划地而治”的做法更不合时宜。各种交叉学科(如法律社会学、法律经济学等)的兴起表明不同学科之间并不存在明显的地域界限。不同学科的区别并不在于研究对象或研究领域，而在于观察视角、研究取向和思维方式。同一主题或领域可以同时被多个学科共同研究，只不过由于不同的学科的观察视角、研究指向和思维方式不同，所看到的问题、研究的方式、得出的结论不同。譬如，文化哲学、文化人类学、文化社会学等学科都是以文化作为研究对象。它们并不因此就变成了同一个学科。它们仍然是不同的学科，因为它们是以哲学的、人类学的、社会学的等等不同方式来研究文化。因此，要确证比较法的独立学科地位，关键不是有没有独特的研究对象，而是有没有独特的观察视角、研究指向和思维方法。在我看来，法理学、法社会学和比较法学虽然都研究法律文化问题，但它们的研究重心和研究方式有所不同：法理学是从总体、普遍的角度来研究法律文化，更关心法律文化的概念、本质、构成要素等基本问题，更多的是一种 哲学的、抽象的、思辨的研究；法社会学是从法律文化与其他法律现象的相互关系的角度来研究法律文化，更为关心法律文化在社会中的地位与功能；比较法学是从多元的、比较的角度来研究法律文化，更为关心法律文化在时间和空间上的分布及其规律。正是因为比较法有自己特有的研究视角和理论优势，它对法律文化的研究不仅不会与其他学科的研究重复，而且是必不可少的。 (三)比较法的理论体系 将比较法界定为研究法律文化的学科，有助于克服传统比较法理论研究薄弱、缺乏理论体系的局面，建构起比较法自身的理论体系，即以法律文化的理论研究为中心的理论体系。具体而言，这一理论体系包括下列内容： 第一，法律文化的概念。正如法律是什么，是法理学的本体论问题一样，法律文化是什么，是比较法的本体论问题。在法学领域，关于法律文化的概念问题的研究并不缺乏。中外的很多法理学家、法社会学家、法史学家对这个问题发表了自己的看法，提出了形形色色的答案。然而，我们缺乏对这个问题的一种比较法立场和视角的思考和回答，从而也失去了一种深刻地理解法律文化的机会。这是一种其他学科所无法取代的研究立场和视角。从比较法的立场和视角来理解法律文化，我们能够看到容易被其他学科所忽视甚至抹杀的东西。如，法律文化的多元性。大部分法理学家和法社会学家都试图提供一种具有普适意义的法律文化概念。这类抽象的法律文化概念，且不说是否真正普遍适用于所有的法律文化，至少客观上掩盖或抹杀了人类历史上法律文化的丰富多样性。尽管一些法社会学家(如千叶正士)意识到了这个问题，试图提供一种能够揭示社会内部多元法律文化图画的法律文化概念，但是社会内部法律文化的多元性毕竟是有限的，这种多元性远远不能与人类法律文化的多元性相比。从其可能性上说，人类法律文化的多元性是无限的。比较法所理解的法律文化始终是一个复数的概念。只有比较法才能真正展示法律文化的这种复数性和多元性。 第二，法律文化的制约因素。当人们面对各种各样的法律文化时，往往会问这种法律文化为什么是这样的，那种法律文化为什么又是那样的。比较法学必须回答这个问题，而不能让人们失望。这就要求比较法学家通过对各种法律文化的比较去考察决定或制约法律文化之样式或个性的各种因素，如宗教、语言、道德、民俗、政制、地理等。研究作为文化的法律与宗教、语言、道德、民俗等其他自然、社会因素的关系，既是作为一门科学的比较法的题中应有之义，也是作为一门科学的比较法能够大显身手的领域。 第三，法律文化的分类。如同生物学家试图给成千上万的生物物种进行分类，绘制一幅生物谱系图一样，许多社会科学家也尝试对形形色色的人类文明或文化进行分类，提供一张人类文明或文化分布图。在法律领域，比较法学家是许多社会科学家从空间的维度对法律文化进行形态学考察。但与生物学家的生物分类相比，比较法学家对法系的划分显得相当简单、粗糙、任意。首先，生物学家对生物的分类是一种按照界、门、纲、目、科、属、种等由高到低的多种层次而进行的系统分类。每一种生物都能在这个分类系统中找到其相应的位置。而比较法学家由于缺乏对人类法律文化的全面的、细致的了解，对法律文化的分类仅仅是一种宏观上的一两个层次的分类。不仅很多影响较小的法律文化被排除在分类系统之外，而且每一法系中的各种具体的法律文化也没有在分类系统中反映出来。其次，生物学领域建立了各种专门探讨分类原理、标准和方法的分类学，如植物分类学就有细胞分类学、植物化学分类学、数量分类学等，(28)这使得生物的分类有坚实的科学依据和基础。而比较法学家们没有对其所选择的划分标准、方法提供科学的论证，因而其划分具有相当大的随意性、武断性。再次，生物学的分类是以生物的进化链条为线索所作的分类，生物分类系统同时也是生物的谱系结构图。因此，生物分类系统不仅能够反映地球生物的总体数量及其空间分布，而且也能反映地球生物的历史演变过程以及不同生物之间的历史联系。而比较法学家显然缺乏这种谱系意识，他们的目的仅仅是揭示人类历史上存在的各种主要的法律文化，而未考虑各种法律文化之间的历史联系与谱系结构。尽管生物现象与文化现象有着重大区别，我们不可能照搬生物学的分类标准、方法，但是生物学确实能给法律文化的分类提供很多的启示和思路。比较法要深化法律文化的分类研究，必须同时开展两项工作：一是加强对法律文化分类理论的研究，甚至有必要建立一门法律文化分类学，为法律文化分类提供科学依据。二是全面考察人类历史上存在的各种具体形态的法律文化。不了解各种具体形态的法律文化的特质，就 无法建立起一个完整的法律文化分类系统，正如生物学家如果不全面了解各种生物的特性，就无法建立起生物的分类系统一样。而要对现存的或历史上曾经存在的成千上万种法律文化进行考察，显然不是少数几个学者或一两代学者所能完成的事业，而需要很多代学者的集体努力才能完成。 第四，法律文化的变迁。比较法不仅关注法律文化在空间上的分布格局，也关注法律文化在时间上的变迁过程。早期的一些比较法学家将历史研究的维度纳入比较法的概念中。法国著名的比较法学家朗贝尔将比较法律史作为比较法的三大组成部分之一，并认为比较法律史“努力将支配法律制度演变的社会现象延续之规律或自然法则带入普遍的法律史建构中”。(29)比较法通过对多种法律文化的历时性考察，主要解答这样三个具有普遍意义的问题：(1)法律文化的变迁模式。对这个问题的研究主要是回答这样几个问题：人类的各种法律文化是否具有共同的历史变迁模式?如果有，那么是什么样的变迁模式；如果没有，那么各种法律文化又是如何发展变化的?在人类学和历史学研究中，不少学者认为，人类社会具有共同的发展规律和变迁模式。这其中又有进化论和循环论两种主张。进化论认为，人类社会普遍遵循着一条由简单向复杂、由低级向高级、由落后向先进的线性发展道路。进化论又有单线进化论和多线进化论之分。前者认为所有社会都遵循同样的进化路线，后者认为不同社会遵循不同的进化路线。循环论认为，人类社会是循环发展的。譬如，斯宾格勒认为，每个社会都无可选择地重复着一种从生长、成熟、衰退到死亡的命运。另外一些学者认为，人类社会根本不存在普遍的发展规律和变迁模式，每一个社会都有其特殊的历史发展道路。比较法学家可以对这些理论假说进行检验，建立关于法律文化变迁模式的理论。(30)(2)法律文化变迁的原因。影响法律文化变迁的原因是多种多样的，包括科技进步、经济发展、政治改革、法制创新、外来法律文化的传入等。(3)法律文化变迁的机制。对这个问题的研究主要是说明法律文化的各种变迁是如何发生的。功能主义和冲突论对社会和文化变迁机制提供两种不同的解释。在功能主义看来，均衡和稳定是社会的常态。社会变迁不过是社会为了克服社会体系内部各部分之间或者社会体系与外部环境之间出现的暂时的紧张关系从而恢复正常的均衡状态所作的自我调整。在冲突论看来，冲突和变迁是社会的常态。社会变迁是由各种社会群体之间的不平等关系及其相互斗争所引起。这两种理论为研究法律文化的变迁提供了两种理论假说。 第五，法律文化的传播。法律文化运动的形式有两种：一种是跨时间的纵向的运动，即法律文化的历史发展；一种是跨空间的横向的运动，即法律文化的传播。法律文化的传播是我们理解法系概念的重要切入点。真正意义上的法系都是某一种富有影响力的法律文化从其发源地(法系的中心地带)向其他地区(法系的边缘地带)扩散和传播的结果。譬如，中华法系就是古代中国中原地区的法律文化向周围的其他地区、邻国传播而形成的。普通法系则是近代英国法律文化向传统意义上的英联邦国家传播而形成的。正是由于某一种法律文化的传播以及对这种法律文化的共同继受，构成同一法系的众多地区的法律文化才表现出内在联系与共同特质。一些比较法学家提出的所谓“非洲法系”，(31)只是一个地理概念，而非真正意义上的法系。尽管非洲各国法具有一些共同特质，但这些特质绝不是同一种法律文化影响的结果，而是相似的自然条件、社会发展水平所导致的，就象很多处于不同大陆的古代社会由于自然条件、社会发展水平相似而在文化上表现出某些共同特质一样。法系的基础不是表面相似，而是文化同源。因此，正如古代奴隶制国家在法律上表现出很多相似特征却不能归为同一法系，在各个地区相对独立地发展起来的非洲各国法也很难纳入同一法系。法律文化的传播也是我们考察各种法律文化的发展变化所不可忽视的因素。(32)不少比较法学家都承认借鉴与移植在法律变革中的重要作用。意大利比较法学家萨科认为：“借鉴与模仿是理解法律变革过程至关重要的因素”，“在所有法律变革中，或许只有千分之一是原创性革新”。(33)美国比较法学家沃森明确提出了一种以法律移植为核心的法律变革理论。他认为，法律的发展是通过法律规则的移植而实现的。(34)近年来，法律移植成为比较法研究的热点问题，但法律移植不等于法律文化传播。法律移植只是法律文化传播的一种途径和形式。除了法律移植外，人口迁移、军事占领、学术交流等都是法律文化传播的途径和形式。法律文化传播的研究内容非常广泛，包括法律文化传播的途径、制约或促进法律文化传播的因素、法律文化传播的意义与 作用、法律移植的选择标准、法律移植的效果评价等。 第六，法律文化的互动。传统的比较法研究往往把世界上多种法律文化的共存视为一种彼此孤立、各不相干的共存，因而仅仅注重揭示不同法律文化之间的异同。与世界上存在不同类型的法律文化这一基本事实并存的另一个基本事实是，不同类型的法律文化之间不断发生交流、沟通、碰撞、竞争、排斥、渗透、融合等种种相互作用、相互影响的现象，即法律文化的互动。后一个基本事实对前一个基本事实具有重要的影响，因为法律文化的互动必将改变处于互动关系中的各种法律文化，从而改变这些法律文化的共存格局。原来在比较封闭的状态下独立成长和发展起来的各种特色鲜明的法律文化，由于在互动过程中彼此汲取对方的文化特质或文化因素，逐渐丧失了原来所特有的某些文化特质或文化因素。譬如，比较法学家所津津乐道的民法法系和普通法系，通过取长补短、相互移植，已经没有了过去的那些明显的区别。比较法学家苦心描绘的那幅世界法律文化的图画在很多方面都已陈旧过时了，必须重新审视和解释当今世界的多元法律文化格局。如果比较法不对多元法律文化的互动现象给予充分的关注，它失去的将不只是一块理论阵地，更重要的是其学术地位。当然，多元法律文化之间的互动往往以复杂多样的形式、微妙难辨的过程、犬牙交错的结果表现出来，因而这是一个更有难度、更具挑战性的课题。 第七，全球化与当代法律文化。尽管人们对全球化的理解和评价不尽相同，但全球化之为当代世界格局和人类生活的标志性特征，已成为一个不争的事实。人类生活的方方面面都受到了日益强劲的全球化浪潮的冲击，这使得以人类生活为终极关怀的各门人文社会科学不得不正视和探讨全球化问题。在法律领域，以西方殖民者的全球扩张为起点的全球化大潮，已经并且仍在深刻地改变或影响人类法律文化的总体格局和当今世界各国的法律文化。比较法学者应该比法学其他学科的学者更能觉察到这一点，也更有责任从理论上揭示了全球化对当代法律文化的影响。在“全球化与当代法律文化”的研究中，至少有这样四个问题值得深入思考和探讨：(1)全球化背景下人类法律文化的总体演变趋势。譬如，人类法律文化的演变趋势是趋同，还是趋异，或者两者兼而有之?(2)全球化对民族法律文化发展的一般影响。譬如，全球化加剧了民族国家内部法律文化多元化的格局，促进了法律文化上的民族意识的形成或增强。(3)全球化对西方法律文化的影响。自全球化运动之初起，西方法律文化就一直以一种强势法律文化的面目出现，在全世界广泛传播。但是，法律的全球化并不是西方法律文化独霸天下或者一枝独秀。全球化也对西方法律文化产生了深刻的影响，如西方两大法系逐渐融合、接近，西方国家对某些非西方法律文化因素的吸纳。(4)全球化对非西方法律文化的影响。全球化对非西方法律文化产生了显而易见的、强有力的冲击。在全球化以及其他因素的直接作用下，非西方民族面临着各种各样的法律文化冲突，诸如传统法律文化与现代法律文化、外来法律文化与固有法律文化的冲突，不得不对其法律文化进行(某种意义上是痛苦的)根本性变革与重构。 (四)比较法的方法论 将比较法界定为研究法律文化的学科，有助于突显比较法的多学科或跨学科的特性，有助于扩充和改进比较法的方法论。法律文化这一桥梁不仅能够使比较法与法哲学(法理学)、法社会学、法史学等以法律文化为重要研究主题的法学学科互通有无，也能够使比较法与哲学、人类学、社会学、历史学等以文化为主要或重要研究主题的人文社会科学相互往来。研究主题上的相似性，为比较法借鉴或引进其他法学学科、其他人文社会科学在法律文化或文化研究上的理论和方法论提供了基础与可能。比较法也只有大量地吸收或引进其他法学学科、其他人文社会科学的研究方法，大幅度地丰富和改善比较法的研究方法，才能打破传统比较法研究以比较方法为主的单一格局，走出比较法研究的困境。现代哲学中的实证主义、结构主义、解释学、现象学、分析哲学等哲学流派的方法论，现代人文社会科学中的人类学、民族学、符号学、社会学、心理学、语言学、文学艺术等学科的方法，都或多或少对比较法研究具有参考或借鉴意义。下面仅以几种方法为例说明其他学科的方法在比较法研究中应用的可能性及前景。 其一，解释学方法。解释学是一门探讨理解、解释活动的性质以及理解、解释的适当方法的学问。比较法与解释学有着密切的关系。比较法研究实际上就是一种理解、解释各种法律文化的活动。从这个意义上说，比较法就是法律文化解释学。在此，比较法学家是解释者，各个民族所创造的法律文化是需要解释的 文本。解释学所探讨的各种问题在比较法中以更具体甚至更典型的形式存在。譬如，如何看待或对待解释者的先见或前理解问题，是解释学要回答的一个重要问题。这个问题在比较法中以更明显的形式存在着。比较法学家对其他民族的法律文化的考察和研究，往往自觉或自觉地受本民族的法律文化所提供的法律概念、价值观的影响。这样，比较法学家本民族的法律文化就成了他的先见或前理解。如何看待或对待这种先见或前理解，同样是比较法必须解决的问题。因此，解释学的理论在比较法研究中具有应用价值，解释学的方法对于比较法研究具有直接的方法论意义。 其二，符号学方法。符号学是20世纪兴起的一门专门研究人类的符号现象的科学。符号就是人用来表达或传递各种信息的事物，如语言、文字、图画、音乐、徽标、雕塑等。(36)文化与符号有着如影随形、不可分割的密切关系。符号是文化的媒介，文化是符号的意义。法律文化同其他文化形式一样都是以各种符号为载体的。立法机关所制定的法律、法院的司法文书、行政机关具有法律意义的公文都是以书面文件(符号)来表达的；法官、检察官、律师等各种法律职业者的身份是以各种服饰(符号)来表达的；审判、行刑等各种法律活动是以一定的仪式(符号)来表达的；民众对法律的认识、态度、情感体现在各种俗语、谚语(符号)中。当我们面对一种陌生族群的法律文化时，我们只有通过了解和把握其所创造、使用的各种法律符号及其意义，才能真正了解其法律文化。从某种意义上说，比较法就是一种以各个民族的法律符号为研究对象的符号科学。因此，符号学理论和方法可以为比较法研究开启一种新的研究思路，提供一种新的研究方法。 其三，结构主义方法。结构主义是二战以后在哲学社会科学的许多领域兴起的一股学术思潮。在结构主义看来，世界是由各种关系(结构)而非各种事物构成的。任何事物只有能够被整合到一定的结构中，才是有意义的，才能为人所理解。因此，结构主义者的目的是发现组织和支配各种事物的永恒结构。(37)结构主义方法在比较法研究具有广泛的应用前景。比较法学家可以通过揭示制约人们的法律心理和行为的无意识的、超稳定的文化结构，从而译解各种法律文化的密码。此外，将结构主义方法引入比较法研究中，有助于使比较法从搜集材料的工作状态中摆脱出来，成为一门善于思索、富有理论的理性科学。当代著名的人类学家格尔兹曾经高度评价施特劳斯将结构主义引入人类学的意义：“他使人类学得到一种理性的训练。他使人类学成为理论的、理性的、哲理的，他把人类学与世界的理性大潮联系了起来，他使人类学脱离了手工艺的模式。他使人类学摆脱了经验论的数据收集式的事务，并且将法国的理性，也就是是通常所说的理性特色引进了人类学。……从列维-斯特劳斯以来，人类学家们才认识到他们应该去思索，这的确是前所未有的情况。”(38)我们同样希望结构主义方法的引进能在比较法中产生同样的效果。 其四，文化模式分析方法。文化模式这一概念和研究方法是由美国人类学家本尼迪克特在《文化模式》(39)一书中提出来的。在本尼迪克特看来，任何一种文化并不是一大堆杂乱无章的文化现象或特质的集合体，而是在某种模式的支配下整合而成的统一体。因此，对一种文化的研究，就是发现或建立该种文化的模式，并根据这种模式解释该种文化的各种具体特质或现象。文化模式的分析方法避免了两种倾向：一种是对文化的现象式描述，这种现象式的描述使人无法深入把握一种文化的总体特征；另一种是对文化共相的一般分析。这种共相分析使人看不到文化的多元性、多样性、差异性。在法学中，前一种倾向在比较法研究中表现得比较明显，后一种倾向是法理学研究法律文化的基本倾向。因此，将文化模式的分析引进比较法对各种法律文化的研究中，既可以克服比较法以往存在的不足，又可以克服法理学研究的局限性。 ①关于比较法与人类学的比较，参见梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年第2版，第40-41页。 ②哲学家们非常强调哲学的批判精神。霍克海默认为，“哲学的真正社会功能在于它对流行的东西进行批判。”见[德]霍克海默著，李小兵等译：《批判理论》，重庆出版社1989年版，第250页。马尔库塞认为，“理智地消除甚至推翻既定事实，是哲学的历史任务和哲学的向度。”见[德]马尔库塞著，刘继译：《单向度的人》，上海译文出版社1989年版，第166-167页。黑格尔曾经很形象地把哲学史比喻为“厮杀的战场”。[德]黑格尔著，贺麟、王太庆译：《哲学史讲演录(第1卷)》，商务印书馆1997年版，第21页 。正是因为哲学始终保持着这种批判精神，它才能执人类思想之牛耳。 ③[日]大木雅夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社1999年版，第60页。 ④[法]达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第8-9页。有一些比较法学家认为，关于比较法是一种纯粹的方法、还是一门学科这场讨论，是一种学究式、毫无实际意义的讨论，不如搁置不论为好。见前引③，大木雅夫书，第60-62页。 ⑤关于比较法概念的一些有代表性的观点，参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第1-2页；何勤华：《法律文化史》，法律出版社1998年版，第215-219页。 ⑥何勤华先生在介绍了西方学者的比较法概念之后指出：“上述各位西方学者关于比较法的表述尽管不同，但其中心内容是一致的，即比较法是对不同的法律制度(或法系)进行的比较研究。”见前引⑤，何勤华书，第218页。 ⑦Vivian Grosswald Curran，“Culture Immersion,Difference and Categories in U.S.Comparative law”，American Journal of Comparative Law,Vol.46,1998,p.45. ⑧有代表性的论述参见[德]茨威格特、克茨著，潘汉典等译：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第25-47页；前引④，达维德书，第9-15页；Peter De Cruz,“Comparative Law in a Changing World”，Cavendish Publishing Ltd.,1995,pp.17-26；前引⑤，沈宗灵书，第50-59页；朱景文：《比较法导论》，中国检察出版社1992年版，第57-80页。 ⑨见Rodolfo Sacco,“Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law”,American Journal of Comparative Law,Vol.39,1991,pp.4-6. ⑩参见[德]弗兰肯伯格著，贺卫方、王文娟译：《批判性比较：重新思考比较法》，载《法律的文化解释》(梁治平编)，三联书店1998年第2版。弗兰肯伯格认为，比较法在理论和方法论上研究的不足导致这门学科处于学术的边缘地位，存在明显的缺陷。另见John Bell,“Comparative Law and Legal Theory”,in W.Krawietz,N.MacCormickand G.H.von Wright(Eds),Presciptive Formality and Normative Rationality in Modern Legal Systems(1995),pp.19-31。贝尔指出，理论洞见对于比较法的发展是必不可少的，比较法现在需要补法律理论课。我国学者梁治平亦指出：“理论上的反省和深入始终是比较法学家们至为欠缺的东西，这种情形不可避免地导致比较法研究理论上的贫弱和实践中的肤浅，并使得有识见的批判和建树益发显得急迫。”见前引①，梁治平书，第11页。 (11)美国学者夏皮罗指出：“我认为，说比较法是一门有点让人失望的学科并无不妥。在很大程度上，它仅仅是指出不同国家的程序法或实体法在某些方面相同或不同，或者说，比较不过是相互对照地描述不同法律体系，而不带有任何特定的目的。”转引自Jennifer Widner,“Comparative Politics and Comparative Law”，American Journal of Comparative Law,Vol.46,1998,p.740. (12)前引③，大木雅夫书，第63页。 (13)转引自Bernhard Grossfeld,“The Strength and Weakness of Comparative Law”， Clarendon Press,1990,p.4. (14)Gustav Radbruch,Einführung in die Rechtswissenschaft,1969,S.

法理学法律文化第8篇

曾宪义著，中国人民大学出版社，2011

“中国传统法律文化”，也概括性地称为“中国传统法律”或“中国法律传统”。这是一套经过几千年的积累，从简单幼稚发展成为体系完整、内容全面、义理精深、风格特异的法律系统，是一套以“天道”观念和阴阳学说为哲学基础、以儒家学派的主流思想为理论根据、以农业生产方式和血缘家庭家族为社会土壤、以“三纲五常”为核心的完整的法律传统和法律体制，是世界法制文化遗产的重要组成部分。在我国建设中国特色社会主义法律体系的背景下，整理、研究中国传统法律文化，弘扬优秀传统法律精神尤为重要。已故著名法制史学家曾宪义教授生前组织国内法制史学界的著名学者编写的十卷本鸿篇巨制《中国传统法律文化研究》对我国传统的法律文化进行了全面的梳理，是中国法制史学界里程碑式的研究成果。

《中国传统法律文化研究（十卷本）》内容涵盖了传统社会法律架构的各个方面，包括：（1）礼与法：中国传统法律文化总论。（2）罪与罚———中国传统刑法的深层结构。（3）身份与契约———中国传统民事法律形态。（4）官与民———中国传统行政法制文化研究。（5）狱与讼———中国传统诉讼文化研究。（6）律学与法学：中国法律教育与法律学术的传统及其现展。（7）冲突与转型：中国近代社会的法律变革。（8）输出与反应：中国传统法律文化的域外影响。（9）借鉴与移植：外来法律文化对中国的影响。（10）传承与创新：中国传统法律文化的现代价值。整套书从全新的角度全面审视流传数千年的中国传统法律文化，对包括传统治国理念、刑事、民事、行政法律制度，传统司法文化，乃至这些法律传统在近代以来的转变进行了系统而深入的梳理，全面而真实地展现了中国过去几千年法律文化、法律制度的内在精神、各种制度的历史流变，更深入、全面地揭示了这套法律体制所依存、发展和变迁的内在机理。

在我国建设中国特色社会主义法律体系的今天，对我国传统法律文化遗产进行全面的发掘和整理显得尤为重要，这样才能让国人对法律有更多的认同感，更好地培育法律信仰，本套书的出版正好顺应了时代潮流。

首先，《中国传统法律文化研究（十卷本）》突破了以西方法律模式为唯一标准的局限，承认法律文化发展的多样性，确认以中国传统法律文化为代表的东方文化的主体性，寻找不同模式的法律发展的最佳或最合理的途径，使法律的发展既符合世界发展的大趋势又保有自己的特色。以往学界对法律研究的权威论断多来自西方的法学家。而西方法学家的法律研究资料多采自西方社会，丰富浩瀚的中国文字资料和实物资料在研究中尚未得到充分的发掘和利用。因此，可以说，目前一些经常见诸法理、法史著作的关于法律起源、模式、发展规律、本质、社会作用等理论论述和结论有些具有普遍性，但有些存在着一定程度的局限性。其只是某一种或某一区域法律文化的阐释和总结。中国传统法律文化的研究对于克服这种局限性，开拓学界法律理论研究的视野是不可或缺的。本套书对中国法律文化的深入研究从理论的角度论证世界文明、文化是多元性的，而与文明、文化相辅相成的法律发展模式也是多种多样的。以西方法律模式为唯一标准，判断法律的所谓“进步”与“静止”、“文明”与“野蛮”不仅会带来学术与理论的偏见，而且会造成不同文化间的对抗。突破以西方法律模式为唯一标准、承认法律文化发展的多样性、寻找不同模式的法律发展的最佳或最合理的途径、使法律的发展既符合世界发展的大势又保有自己的特色———这就是本套书的理论价值之所在。“中国传统法律文化的发展在表现法律一般发展规律的同时，还有其特殊的发展规律，其形成了与中国古代社会的自然环境、文化背景相辅相成的法的模式。”

其次，《中国传统法律文化研究（十卷本）》具有重大的学术价值。清末以来，迫于“西强中弱”的世界经济、政治格局，中国法律的近代化，几乎完全以西方为模式。在近代化即等于西化的历史进程中，不仅中国固有法的体系完全瓦解，一些体现人类相通的优秀文化的传统法律精神也在对传统的批判中被中断。反省近代以来对传统法律文化的批判，我们可以看到西方殖民主义所造成的学术偏见，及对不同文化的破坏。纠正这种根深蒂固的偏见，在法律的现代化过程中突破现代化等于西化的思想约束，恢复和更新优秀的传统法律文化，将优秀的传统法律文化注入法的现代化进程中，探索出真正具有中国特色的法律现代化模式，正是中国传统法律文化研究的学术价值之所在。本书的学术价值具体表现为两个方面，其一，从宏观方面来说，本套书通过对中国法律文化的起源、形成、发展、演变的客观、历史的考察，探讨不同模式的古代法律向近代以至现代法律转变的规律。通过分析中国传统法律文化的特点和近代法律文化变革的经验教训，为法律的现代化和今后的发展提供学术的指导。其二，从微观方面说，本套书对一些在现实中已经不复存在了的中国古代法律条文、术语进行复原和考证，以去伪存真，为后世保留珍贵的资料和有关研究成果。如中国传统刑事法律形态中对古代刑事法律制度的说明；中国古代民事法律形态中对民事法律规范的整理。以往国内的研究多附会西方，比如以礼附会“民法”或“宪法”，并以部门法体系僵化地将中国传统法律割裂为刑法、民法、诉讼法等，破坏了中国传统法律的内在有机的联系和整体性。在对中国传统法律文化微观研究的基础上，客观地描述中国法律自古至今演变的整体风貌，对法律文化的结构及其变化规律进行学术论证成为可能。

法理学法律文化第9篇

关键词：校园；法律文化；违法犯罪；建设

中国特色社会主义建设不断推进，市场经济也在不断的发展与进步，在这种环境与背景之下社会主义法制建设也呈现出不断完善的趋势，法制教育的地位也受到越来越高的重视。大学在社会文化中处于核心位置，不仅可实现对法律文化的有效传播，同时也作为主体对法律知识进行普及。在这种环境与背景之下大学生必须实现对法律的充分认识，为在真正意义上对大学生的法律知识、法律价值以及法律信仰进行有效提升必须实现校园法律文化建设。

一、高校校园法律文化建设的背景

我国正处于社会转型时期，社会主义计划经济正在逐渐实现向社会主义市场经济的转型，传统的价值体系与规范体系都在受到一定程度上的冲击，西方个人主义价值对我国的思想文化造成极大的冲击，西方发达国家的资产阶级人生观以及价值观正在通过多种渠道像社会主义国家进行输送，这种观念对个人主义进行片面的强调，但存在对他人利益忽视甚至贬低的现象。市场经济也存在消极的一面，在这种消极影响下，部分人出现过分对经济价值进行追求而忽视精神价值的现象，有些大学生会受到拜金主义以及享乐主义的影响，在盲目追求物质享受的情况下自身能力也不能对其进行有效满足，这也是导致违法犯罪现象出现的主要原因。互联网可以说是一把双刃剑，一方面可实现对人们视野的有效拓宽，促进人与人之间的交流，但各种黄色以及暴力文化普遍存在于互联网之间，这对大学生的身心健康起到消极影响。尤其是对于思想还未完全成熟的大学生来说更是一种不良影响，最终导致大学生走向违法犯罪的道路。

游戏作为一种文化载体存在，现阶段已经作为一种休闲方式实现对大学生的有效吸引，但部分不良网络游戏也会对大学生的身心健康造成负面影响。在虚拟世界里大学生的现实社会身份会被隐藏，大学生的责任意识就会逐渐丧失，失去行为约束后对大学生就会做出一些违法行为，尤其是网上诈骗、虚假信息以及制造计算机病毒等现象尤为严重。

二、高校校园法律文化建设的意义

首先，校园法律文化建设是提高大学生综合素质的重要途径，大学生素质教育主要包括思想道德素质和法律素质，所以说，法律素质是全面推进大学生综合素质的重要组成部分。而大学生法律综合素质的提高不是掌握一些法律知识就能完成的，大学生法律综合素质是大学生对法律情感态度的综合体现。高校校园法律文化可以把法制教育贯穿高等教育的全过程，通过对法律知识的硬性理解和对法律知识的软性表达才可能产生对法律的感情，法律感情往往是法律信仰的基础。

其次，大学是通过文化培养人才的，“对大学生影响最大、最长远的不是某一门学N-、某一种知识，而是学校文化，一种在长期历史发展过程中形成的反映人们在价值取向、思维方式和行为规范上有别于其他社会群体的团体意识、精神氛围。”而高校校园法律文化是校园文化的重要组成部分，是大学生从事各种活动的行为模式和习惯，良好的校园法律文化容易让学生对法律产生法律情感，这种法律情感可以使学生产生对法律特别的心理机制。这种特别的心理机制所依赖的心理环境不仅仅是法律知识，还有其内心的心理气候，它包括公平正义、仁爱诚信、安全、自由、人权、民主与宽容等基本的价值与信念。人世生活作为存在本身，其心灵世界要求有阳光和温暖，当心理世界感受不到阳光时，法律作为一种人世N-学和理性大厦不足以独自完成法律之治，健全的法律之治必须以大学生对法律价值的信仰为支撑点。法律信仰的形成并不是一蹴而就的，它需要学习、理解、实践乃至深刻的感受。这一切需要在良好的法律氛围中完成，大学校园法律文化建设就是为大学生提供这样一个法情、法理、法境交融的场所。一旦法律的理性的大厦在我们大学生心中建立起来，任凭多少不法的诱惑都不会为之动摇，它不仅对大学生自己、对今世社会也会对未来社会产生巨大影响。

最后，高校校园法律文化建设有利于培养大学生的法律信念，其为大学生法律信念的确立打造了一个良好的法律舆论环境，在学校日常生活中，校园法律舆论一旦形成，就会对校园的每个成员的言行产生评论、督促、鼓励和引导的作用，使法律文化成为一股具有极大影响的环境力量。在这样环境力量的长期影响下，法律观念就会深入到广大师生内心，形成现代大学生的法律信念。法律信念对法律运行的影响十分重大，它不仅影响大学生的法律思维方式、法律情感体验和法律行为模式，而且其会将这一套模式带到社会中去，影响法律在社会的实现效果。

三、高校法律文化建设的方法和途径

（一）建立网络信息教学平台窗口，丰富法律文化资源

网络的首要价值在于为学生提供丰富的信息资源，高校校园法律文化建设要与网络信息相结合，发挥网络信息的强大交互作用，通过信息技术与法律资源的有效整合，以网络信息平台为中介，可以实现多向交互，实现生生交互、师生交互。在这个过程实行导师值日，以便在这一过程中引导帮助学生理解法律的重点难点问题，加强对社会法律热点的讨论和引导，提高学生了解法律的目的性、自主性和吸引力，通过这种方式也可以动态地了解大学生的法律意识状况。

（二）通过高校校园文化节将高校校园法律文化推向高潮

校园文化节是高校通过开展各种丰富多彩的校园文化活动来营造向上、乐观、互助、积极进取的校园氛围，每次校园文化节都有明确的主题，围绕主题举行一系列的活动。校园法律文化节可以以法律文化为主题开展各种活动：文艺表演、知识竞赛、辩论赛、演讲、讲座等形式，让学生在娱乐中对法律产生感情。另外可以有效拓宽青年学生的国际法律文化视野作为高校校园法律文化的一个重要部分，了解WTO规则体系和其他的国际法律法规，了解世界法律文化特点，力求与世界法律文化发展相结合，突出中国法律文化元素，引导学生思考现实法律关系及国际法律运行规则，使大学生在看待社会法律问题时有更丰富的角度。

学校可以把这样一些社团作为重点扶持对象，配备一些兼职社团指导教师，适当拨一些经费，坚持以法律思想教育为中心，以提高大学生的综合素质为主线，利用广播、报刊杂志、橱窗板报、标语设置等打造一个良好的法律文化宣传舆论环境，通过设计讲座、沙龙、校园法律征文等多样化、专业化的社团活动，充分发挥法律文化的育人功能，将学生的法律素质教育与学生的法律人格教育、成才教育等有机结合起来，发挥其在营造和繁荣校园法律文化中的作用。

参考文献：