法律规范的要素第1篇

宪法规范是法治国家的根本规范，是宪法学基本范畴之一。宪法规范之研究是国家一项基础性理论研究，宪法规范是实施、适用宪法的前提，因而具有极大的研究和应用价值。然而，学界对宪法规范的概念、结构、特点等研究仅满足于法理学的一般结论或是仅仅停留在理论假设阶段“，理论创新较少，解决实际问题不多”，[1]P18。因此，我们需要从实际出发，对宪法规范做出切合实际的理论阐述，以增强宪法规范理论的科学性和指导性。

一、系属宪法体系的宪法规范

目前“，宪法规范”一词在宪法学中被广泛使用，表明学界已接纳了这一法学术语。宪法规范是法制社会的根本规范，已为近代以降立宪运动所证实。宪法规范居于法律规范之首，其权威性无可质疑。然而，在西方法律哲学名著中，“什么是宪法规范”，法哲学家们却未给出现成的回答，甚至于根本没有论及宪法规范问题。在我国，学界对宪法规范的概念表述不一，仍然存在分歧。具有代表性的观点有：一是“宪法规范是指调整国家最基本、最重要的社会关系的各种规范的总和。”[2]P125二是“宪法规范是调整有关社会制度、国家制度的根本原则和国家政权的组织以及公民的基本权利和义务的社会关系的(规范)。”[3]P13三是“宪法规范是由民主国家制定或认可的，宪法主体参与国家和社会生活最基本社会关系的行为规范。”[4]P41四是“宪法规范是指具有宪法效力的法律规范。”[5]P21宪法规范与宪法体系是密切关联的。作为法律规范体系的一个单元，宪法规范有别于其他法律规范，且存在于宪法体系之中。因此，确立宪法规范的概念，首先必须明确界定宪法体系的范围，否则就会犯内涵过于宽泛或过于狭窄的逻辑错误。然而这一前提常常被研究者所忽略。就上述概念而言，它们对于学习和研究宪法规范虽有一定启发作用，但这些概念经得起实践的检验吗？首先，上述前三种概念均将宪法规范定位于调整国家最基本、最重要的社会关系之上，此乃宪法的特点所决定的，毫无疑问，这是正确的。然而，此类概念超出了宪法体系的范围，内涵过于宽泛，因而不够科学。从实证分析角度看，并非所有调整国家最基本、最重要的社会关系的规范都是宪法规范，各国在其它部门法中也存在一些类似规范，而它们却不属于宪法规范。例如刑法，从其调整的社会关系而言，其涉及面同样十分广泛，也有国家最基本、最主要社会关系。如社会制度、公民的基本权利等；也有一般的社会关系，例如，市场交易关系、人身关系等。尽管刑法中也有调整国家最基本、最重要的社会关系，但它调整的手段是刑罚方法，且存在于刑法体系而非宪法体系之中，因此，它们只能称之为刑法规范，而不能因其调整的社会关系最基本、最重要之故而称2006年其为宪法规范。而第四种概念内涵则偏小。它只用宪法效力设为限制条件，把宪法规范仅仅限于宪法典范围内。然而成文法国家的宪法体系既包括宪法典，又有宪法性法律、宪法判例、宪法惯例等，从学理上讲，仅有宪法典才具有宪法效力，即最高法律效力。其实，从世界范围看，“宪法典或者宪法性文件都由各种宪法规范构成”[2]P30，也即宪法规范既存在于宪法典之中，也存在于宪法性法律、宪法惯例、宪法判例之中。显然，第四种观点过于狭窄，不可能正确揭示宪法规范的科学内涵。可见，我们在分析宪法规范时应将宪法规范确定在宪法体系范围内是十分必要的，否则就易造成以偏概全或概念不周延的逻辑错误，引起争议。其次，上述概念过于笼统。有的学者认为“：宪法规范是宪法最基本的要素和最基本的构成单位。”[4]P40这就产生了一个必须明确的问题，即宪法规范是等同于宪法规则，还是表示包括宪法规则、宪法原则、宪法概念在内的一个整体概念呢？上述概念表述者均未论及此问题，因而导致宪法学研究、宪法学理论中“话语不通”“、逻辑混乱”的现象。英国法学家沃克(David•M•Walker)主张“法律规范就是法律规则。”[6]P803近年来“我国法学家倾向于把规则与规范看作同一概念。”[7]P70概念必须明确、规范。据此，笔者认为，宪法规范与宪法规则当属同一概念，即与宪法规则并列使用，但不表示包含宪法规则、概念、原则三者在内的上位概念。美国法哲学家本杰明•N•卡多佐曾说过：“定义是种冒险，描述却可以提供帮助。”[8]P16据此，笔者在这里力图对宪法规范作这样的说明，即：宪法规范是指存在于一国宪法体系之中，规定宪法主体的权利（力）、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定，又称“宪法规则”。这一表述的优点在于：一是将宪法规范界定在宪法体系范围之内，避免了宪法规范的宽泛无边或过于狭窄：二是表明宪法规范即宪法规则，与宪法原则和宪法概念共同构成一国宪法的基本要素，明确了宪法规范与宪法规则、原则、概念之间的关系；三是宪法规范是法律规范的一种，在分类上与刑法规范、民法规范、诉讼规范等是并列的，从而使宪法规范纳入法律规范体系之中。

二、宪法规范的两重结构

宪法规范不仅在内容上区别于其他法律规范，而且在逻辑结构上与其他法律规范也不同。法律规范（法律规则）通常有严密的逻辑结构，“这是法律的规范性最明显的标志，这同其它社会规范有着显著的区别，一般的规范都不具有这种严密的逻辑结构。”既然宪法规范是法律规范的一种，宪法规范同样具有逻辑结构。受我国法理学的影响，宪法学界对宪法规范的逻辑结构研究主要有以下二种学说：一是主张宪法规范由假定、处理和制裁三要素组成；二是主张“宪法规范的逻辑结构一般包括规范发生的条件、规范形态和规范调控方式”。[5]P24此外还有其他一些划分方法，但基本上均坚持“三要素说”。应当看到，对法律规则（规范）的逻辑结构分析是一个深奥而又一直颇有争议的问题。英国法学家边沁（JeremyBentham）对法律规范的结构是这样解释的：“在一个单一的法律规范或简单的规范中，基本的组成要素就是行为和方面。”纯粹法学派的创始人汉斯•凯尔森(HansKalsen)认为，一个法律规范应当由规范内容、规范主体、规范行为和履行条件四个要素构成。我国法学界对法律规范也同样有不同看法，主要有三要素说和二要素说。三要素说主张，法律规则有假定、处理、制裁三部分构成。二要素说主张将法律规则的逻辑结构分为行为模式、法律后果两部分。通说认为，法律是由法律规范构成的，所有的法律规范又都包含假定、处理、制裁三要素。凯尔森认为，法律规范的适用都是有条件的，而且，“如果这里界定意义上的‘强制’是法律的一个要素，那么组成法律秩序的规范就一定是规定强制行为，即制裁的规范。”从构建一国法律秩序讲，法律规范，尤其是义务性规范应当有假定、处理、制裁三要素。所以义务性规范应当具备三要素。而“二要素说”的确更为简明和具有可操作性，更容易为人们所理解和掌握。因此“，二要素说”和“三要素说”各有其优劣，不可一概而论。笔者并不赞同我国法理学界完全放弃三要素说而转采二要素说的观点。故笔者主张，宪法规范同时存在“三要素说”和“二要素”两重逻辑结构。这里的宪法规范的“三要素”是由行为主体、行为模式和法律后果三部分构成。“行为主体”是指宪法法律关系的参与者，即国家、民族、政党、国家机关、公职人员、企事业单位、社会团体和公民个人。“行为模式”是指法律规则中规江西科技师范学院学报2006年定主体可以行为、应该行为、不得行为的行为方式。它可以是苛以义务的，也可以是授权的。而“法律后果”是“指规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分。”它包括鼓励、奖励和制裁。例如我国“八二宪法”第五条第三款“：一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”在这里“，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织”是行为主体“；必须遵守宪法和法律”是行为模式；而“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”则指出了法律后果。“二要素”是由行为模式和法律后果组成。由于宪法规范的原则性、概括性等特点所决定“，三要素”结构在宪法条文中所占比例很少，而“二要素”结构所占比重大。以往学者试图用一种具体范式统摄所有的宪法规范，然而这种努力受到了宪法实践的无情挑战，因为，无论是主张“三要素说”，还是主张“二要素说”，都无法对宪法规范的结构作出合理的解释，难免出现理论脱离实际的现象。宪法学界开始产生诸多困惑：是宪法规范出现了问题还是法律规范理论出了问题？抑或目前我们还未寻找到合理的解决方法？笔者所主张的“两式逻辑结构说”恰恰找到了一种解释方法，它简明易懂，具有很强的操作性、针对性，更适合宪法规范的自身特点。在分析宪法规范的逻辑结构时，有一种观点值得研究。学者有观点认为，宪法以条款形式只表述了宪法规范的行为模式部分，宪法规范的法律后果部分则表现于其它部门法之中或分散在其它部门法的条款之中。这实则是凯尔森的观点。凯尔森还举例说，一国实在法“首先在组成法律条文的几句话里确定偷窃的概念，然后在另一句话里规定制裁，而这另一句话可能是同一法律的另一条文的组成部分，或者也可能甚至是一个完全不同法律的组成部分。”的确，从一国整个法律系统或纯粹法理论而言是如此。但从法学的分科看，这一认识是有限的。宪法规范是宪法的有机组成部分。倘若宪法规范的部分要素可以存在于其他部门法之中，那么存在于某一部门法之中的该要素是属于宪法还是其他法律，或者是否某一个宪法规范同时为两种不同性质的规范呢？毫无疑问，这种认识混淆了宪法规范与其他法律规范、宪法与其他部门法之间的界限，将损害整个法学体系，导致法学各学科之间的研究对象无法界分。

法律规范的要素第2篇

我们目前正处于民法法典化的过程之中,而民法法典化必须对民法的要素有完整准确的理解和恰当科学的把握。唯其如此,才能从抽象而宏观的层面上保证民法法典化的质量。那么,构成民法的要素都有哪些呢?这需要从法理学的理论出发来作答。法律要素乃与法律体系相对而言。借用体系和要素这样的系统论范畴来说明法律现象,不仅有着理论上的解析作用,而且能够使得我们对法律的认识更清晰、更具体、更丰富。在西方法学史上,分析法学派曾把法律要素归结为单一的“命令”。这种“命令”模式对法律体系的解释很不恰当。针对此错误,有法学家将法律要素多元化,而分别提出了“律令-技术-理想”模式和“规则-原则-政策”模式。①借鉴这些研究成果,并结合国内外的法律实践,我国法理学界一般认为,法律要素包括法律规范、法律原则和法律概念,并且法律规范占绝大多数。据此,民法的要素就包括民法规范、民法原则和民法概念。在民法的这三大要素中,民法原则乃民法的灵魂,民法概念乃民法的基石,而民法规范乃民法的主体。既然民法规范乃民法的主体,那么,在目前民法法典化这个大背景之下,探讨民法规范的界定问题,分析民法规范的逻辑结构问题,对于提高我国未来民法典的科学性,无疑是有着积极意义的。需要特别说明的是,为突出法理学原理对于部门法学的指导作用,本文的论述始终遵循从法理学的一般原理到民法学的具体问题这一思维路径。

二、民法规范的界定

界定民法规范的基础和前提乃在于对其功能和作用以及它与相近概念的关系的深入思考。分析法学巨匠凯尔森教授有言:“我们对自己智力工作中那些拟用作工具的术语可以随意地界定,问题只在于它们是否符合我们意欲达到的理论目的。”②因此,确定法律规范的科学涵义,就将引发这样的思考:作为基本的法律概念,法律规范乃是根据需要“建构”而成,而此处所谓“需要”,即指我们确立一个概念的目的。显而易见,这与我们对“既定”概念的通常处理方式有着截然的不同。这里需要克服一个认识上的误区,即突破对概念的实体论理解,而代之以功能论。对概念的实体论理解实质上是一种反映论的思维方式,这种思维方式虽有其用武之地,但并不适于法律规范这类概念的界定。概念的本质问题乃是贯穿于哲学史古今的一个大课题,其突出表现当推中世纪唯实论和唯名论的争执。唯实论认为,“在人类思想的世界和外部现实的世界之间存在着一种严格的对应。”③而唯名论则认为,“概念只是一种名称,也即称谓,而这些称谓在客观自然界并没有直接的、忠实的复本和对应物”。①

概念的实体论理解与唯实论的思想相互一致,而唯实论的传统则构成了西方哲学史上的主线,由古希腊的柏拉图至德国古典哲学的集大成者黑格尔而登峰造极。按照该派的观点,概念是本原和实体,有固定的所指和确定的涵义。概念的功能论理解则与唯名论的根本主张一致,认为概念并非抽象的实体,其确切涵义只有在使用的过程中在具体的语境中才能确定。可以看出,概念的功能论理解比实体论理解更为灵活。维特根斯坦曾明言:“一个词的意义就是它在语言中的使用。”②这一思想在新分析法学的倡导者哈特那里得到了重视。在指出通常的定义模式并不适合于法律领域之后,哈特阐发了源自边沁的思想:“我们绝不能把这些词拆开而孤立地去看,而应将它们放回到它们在其中扮演独特角色的句子中去,从而进行整体的衡量。”③这一思想自19世纪中叶实证主义兴起,特别是自20世纪分析哲学成为西方哲学的主导特征以来,已获普遍认同。法律术语的意义取决于这些术语被使用的语境、使用这些术语的人以及使用这些术语的目的。因此,在研究法律概念时,不应问该概念的本质是什么,而应问该概念的功能是什么。④以概念的功能论理解为基础,我们才能对法律规范这个概念进行建构。据此,本文对民法规范作如此界定:所谓民法规范,系指作为民法基本要素、具有严密逻辑结构并且能够发挥民法调整功能的最小单元。

关于这个界定,需要作三点说明。其一,民法规范在整个民法中占有最大比重,是构成民法的主要要素,这可从绝大多数法律均以权利义务性规定为其主要内容这一点而得到证明,因为“是否授予权利或设定义务是检验一个法条是不是法律规范的标准。”⑤其二,民法的根本功能在于调整市民社会,而民法规范作为民法的主要构成要素当仁不让地承担着这一功能。其三,民法规范之所以必须是“最小单元”,原因在于确立概念的目的就是用它方便地建构或有效地解释整个知识或文本体系。因此,研究者就必然要寻求各种意义上的“最小单元”,这正如生物学将“细胞”、马克思的政治经济学将“商品”作为其相关研究的“最小单元”一样。综合此处的三点,我们可以说,民法规范就是关于民事权利义务关系的最小的独立完整的表述。

我国法理学界对法律规范已有不少研究成果。张文显教授认为,法律规范作为构成法律的主要要素乃是规定法律上的权利、义务、责任的准则和标准,⑥或者是赋予某种事实状态以法律意义的指示和规定。⑦孙笑侠教授将法律规范界定为通过法律条文表达的、由条件假设和后果归结两项要素构成的具有严密逻辑结构的行为规则。⑧刘星教授则将法律规范表述为“规定法律上的权利、义务、职责的准则,或者赋予某种事实状态以法律意义的指示”。⑨这些就是目前国内有代表性的几部法理学教材对法律规范的界定。它们的共同点在于都强调法律规范是关于法律上权利和义务的规定,都强调法律规范有着严密的逻辑结构,尽管具体表述不尽相同。不过,这些界定均忽视了法律规范的“最小单元”性质,而正是这种忽视造成了目前法律规范逻辑结构理论的普遍误差。本文认为,从功能要求上说,法律规范乃是构成法律的细胞,故而“最小单元”就是其题中应有之意。

三、民法规范的逻辑结构

关于法律规范的逻辑结构,目前法理学界有三种观点。第一种是传统三要素说,认为法律规范由假定、处理和制裁三部分组成;10第二种是两要素说,认为法律规范由行为模式和法律后果构成;11第三种是新兴三要素说,认为法律规范由条件、行为模式和法律后果构成。12本文认为,这三种关于法律规范逻辑结构的观点都存在着缺陷。为叙述简洁,有必要明了这三种观点相互之间的关系。一方面,第三种观点实际上包括了第一种观点,因为前者的“条件”就是后者的“假定”,前者的“行为模式”就是后者的“处理”,而前者的“法律后果”则不仅包括了后者的“制裁”,而且还多出了“肯定性法律后果”这一内容;另一方面,第二种观点实际上与第三种观点相同,因为前者的“行为模式”本身就包含了后者的“条件”和“行为模式”。①这样一来,目前法理学界关于法律规范逻辑结构的这三种观点,尽管其外表有些许差异,但其本质却实属相同。简而言之,它们都认为“法律规范=条件(即假定)+行为模式(即处理)+法律后果(包含制裁和肯定性法律后果)”。那么,这个公式所代表的观点都有哪些不科学之处呢?

首先,并不是每一个法律规范都有“法律后果”这一部分。法律规范可以分为授权性法律规范和义务性法律规范。义务性法律规范可能需要法律后果,但授权性法律规范绝对不需要法律后果。“授权性规范是指示人们可以自己作为、不作为或可以要求别人作为、不作为的规则。……授权性规范的特点是为权利主体提供一定的选择自由,对权利主体来说不具有强制性,它既不强令权利人作为,也不强令权利人不作为,相反,它为行为人的作为、不作为提供了一个自由选择的空间。”②由此可见,授权性规范既不包含制裁这种否定性后果,也不包含奖励这种肯定性后果。例如《婚姻法》第11条规定:“因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”据此授权性规范,因胁迫而结婚的人可以申请撤销该婚姻,也可以不申请撤销该婚姻,而不管该人如何行为,法律都既不会奖励该人,也不会制裁该人。

其次,即使对于那些具有法律后果的法律规范,将“法律后果”和“行为模式”并列起来也违反了形式逻辑。法律后果包括了否定性法律后果,也包括了肯定性法律后果。不管是哪一种法律后果,都会导致法律权利义务的产生,因而都是行为模式。也就是说,“法律后果”和“行为模式”实质上是同一个东西,都是有关法律权利义务的规定。既然两者规定的内容相同,那么,对它们两者赋予不同的名称并将它们并列起来合适吗?有必要指出,这种将“法律后果”和“行为模式”并列起来的做法,实质上就是要求法律规范必须具有对责任的规定,而这正是奥斯丁法律“命令说”的翻版。奥斯丁认为,“不完善的法律,例如没有制裁规定的法律,是有缺陷的,是不具有命令特点的法律。”③奥斯丁分析法学的“命令说”对法律的理解不仅为自然法传统所不能接受,也为奥斯丁之后的法律实证主义所批判,足见强调责任性规定为法律规范逻辑结构的必要组成部分的观点非常片面。

最后,法律规范的逻辑结构不等于法律规范之间的逻辑关系。法律规范的逻辑结构属于事物自身的结构问题,而法律规范之间的逻辑关系则属于事物之间的关系问题。上述关于法律规范逻辑结构的公式可以这样来表达:如果A(即条件或称假定),那么B(即行为模式或称处理);而如果非A,那么C(即制裁)。在这里,作为制裁的C,其实也是一种处理,只不过是否定意义的处理罢了,因为制裁的结果必然会产生义务,即第二性义务。④这样一来,我们本欲分析“一个”法律规范的逻辑结构,但却在实际上谈论着“两个”法律规范,从而揭示出了目前法理学界关于法律规范逻辑结构的那些观点的本质缺陷:它们原来是在谈论“两个”法律规范之间的逻辑关系问题,而并不是在谈论某“一个”法律规范本身的逻辑结构问题。

试举例说明。《公司法》第172条规定:“公司除法定的会计账簿外,不得另立会计账簿。对公司资产,不得以任何个人名义开立账户存储。”同法第202条规定:“公司违反本法规定,在法定的会计账簿以外另立会计账簿的,由县级以上人民政府财政部门责令改正,处以五万元以上五十万元以下的罚款。”这里,两个法条代表了两个各自独立的法律规范,因为每个法条都是一个关于法律权利义务关系的最小的独立完整的表述。但是,上述公式所代表的观点却认为前条(第172条)包含了“条件(即假定)”和“行为模式(即处理)”,而后条(第202条)就是“法律后果(即制裁这种否定性法律后果)”,从而认为这两个法条合起来才构成一个法律规范。这表明,传统的三要素说本质上不是在谈论“一个”法律规范本身的逻辑结构,而是在谈论“两个”法律规范之间的逻辑关系。

造成这种误差的根源在于忽视了法律规范的“最小单元”性质,从而错误地把相互关联的两个法律规范当成了一个法律规范。忽视了法律规范的“最小单元”性质,我们对法律规范的逻辑结构的分析就可能无限制地扩展下去,进入法律规范间关系的分析领域,而有关联关系的法律规范不仅可能存在于同一个规范性法律文件中,而且还可能存在于多个不同的规范性法律文件中,以致于这种分析完全可能“跨文本”。

在法律规范的逻辑结构这个问题上,学界混淆了整个法律体系和作为整个法律体系的元素的部门法这两者之间的科学区分,同时对民法刑法和私法公法不加分别,并且从义务本位出发观察问题,从而把一个本来简单的问题人为地复杂化了。综上关于法律规范逻辑结构的见解,在民法规范的逻辑结构这个问题上,本文的观点是:民法规范就是一个关于民事权利义务关系的最小的独立完整的表述,它只包含“假定”和“处理”两个部分。在这里,“假定”就是对民事权利义务关系产生条件的预设,它与上述学界观点中的“条件”等同;“处理”就是对特定预设情况下的民事权利义务关系的具体规定,它不但涵盖了上述学界观点中的“行为模式”,而且也涵盖了上述学界观点中的“法律后果”,从而包括了上述学界观点中的“制裁”。

对民法规范的逻辑结构作这种理解,不仅在法理学上有如上根据,而且在作为部门法学的民法学上也有根据。将此逻辑结构和民事法律关系的理论相比照,我们会很容易地发现,“假定”就是对民事法律事实的概括,而“处理”就是民事法律关系本身。这里的“处理”既包括调整性法律关系,如人格权法律关系和所有权法律关系,也包括保护性法律关系,如侵权责任发生时,责任人和权利受侵人之间的法律关系。显而易见,按照对民法规范逻辑结构的这种理解,在我国未来民法典中,侵权法无法独立于债法。①

四、代结论:民法规范与民法条文的关系

法律规范的要素第3篇

论文关键词　冲突法　冲突规范　法律规范　法的技术性规定

冲突法是国际私法的特有研究范畴，是国际私法的核心和灵魂。国际私法是调整含有涉外因素的民商事法律关系的，而冲突法就是一种主要的调整方法，通过适用冲突法规范找到该民商事法律关系应受何国实体法调整，从而确定当事人具体的权利义务关系。之所以称之为冲突法，是因为它的适用在于解决各国之间（包括各区域之间）的民商事法律冲突问题。在国际私法发展的历史进程中，冲突法理论的重要地位和深厚基础都是毋庸置疑的，然而若将冲突法纳入整个法学体系中，它的法理学基础似乎就不那么清晰明确了，以至于法学界各学者观点莫衷一是。本文通过对现有的关于冲突法性质的理论观点进行再认识，旨在探寻冲突法真正的法理学基础，明确其法理地位，以求抛砖引玉，求教于专家。

一、问题的提出与现有观点

传统冲突法理论认为，冲突法是一种特殊的法律规范，是指明某一国际民商事法律关系应适用何国法律的规范，因此又被称为法律适用规范或法律选择规范。它具有特殊的逻辑结构，由“范围”和“系属”两部分要素构成。

而传统的法理学理论认为，法律规范是一种社会规范，是由国家制定或认可，具有特定内在结构并以法律条文或其他形式表现出来的一般行为规则。法律规范包括实体规范和程序规范两大类，规范本身通常由三个部分组成，即假定、处理、制裁，它们构成法律规范的逻辑结构。

可见，传统的冲突法理论虽然把冲突法界定为法律规范，但是冲突法本身的特征却没有一样是符合法律规范的，甚至是相左的。试问如此认定冲突法性质的法理学基础何在？一个没有法理基础的冲突法理论又如何能在博大的法学体系里站住脚跟，在理论乃至实践中发挥它应有的作用呢？有鉴于此，笔者也查阅了许多相关资料，越来越多的学者开始关注这一问题，并形成了如下几种主要的观点：

一种观点认为，传统意义上的法律规范所包含的范围已经不全面。在法理学中，应该把法律规范分为法律规则和特殊的法律规范。法律规则就是那些包括规定权利、义务、责任标准和准则的规范，而特殊的法律规范则包括法律选择规范、法律适用规范，还有一些定义性、解释性的法律规范，冲突规范就是其中的法律选择规范。

另一种观点虽然也否认现有法理学理论的不足和相对滞后，但是却认为冲突法并不是什么特殊的法律规范，而就是一般法律规范中的法律规则。作为逻辑上周延的冲突规范，仍然具备法律规范逻辑结构的三要素：“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”；“处理”体现在“系属”部分；“后果”则体现在其他法律条文之中。

最近几年，似乎又有一种新的认识日趋成为主流观点。这种观点认为冲突法的性质不是法律规则，而是法的技术性规范。法的技术性规范是指那些不能单独调整某一社会关系，即本身并不规定权利和义务，但为调整社会关系的法律规则适用所需的那些法律规范的总称。也就是说，这种观点并不否认冲突法是法律规范，只是不是法律规则或者什么特殊的法律规范，而明确其为法的技术性规范。

二、质疑与再认识

综合以上几种主要的关于冲突法性质的理论论述，我们不难发现这种理论上的纠缠不清是源于学界并未深入研究有关冲突法的一些法理学基础问题，比如究竟冲突法到底是一种什么法？是法律规范？法律规则？法的技术性规范？抑或是其他性质？只有搞明白了这些基本问题，才能为冲突法找到其法理学基础，从而更加完善我国的国际私法乃至整个法学体系。而若只一味关注部门法内部关系，却忽略整个法律体系框架内法律之间关系，则自然阻碍了我们对冲突法性质的法理思考。因此，我们有必要先从法理学的角度来认识这些基本的法律概念，然后再更好地重新认识冲突法的性质问题。

（一）法律概念的再认识

在现代汉语词典中，规范一词的含义是明文规定或约定俗成的标准，如技术规范、行为规范。以法律的形式明文规定的标准，即为法律规范。由于法律对于一般人的行为的规范性、普遍性以及强制性等特征，人们往往把法律称之为法律规范，并用法律规范来代指整个法律。正是在这个意义上，冲突法与冲突规范往往被人们等同视之。然而从法的构成要素角度来说，简单地把冲突法视为冲突规范的表述是不尽严谨合理的。笔者认为，学者们习惯将冲突法表述为冲突规范，仅仅是在肯定冲突法的社会规范作用，但这并不代表冲突法在性质上就是法律规范。因为法律规范是一个法理学概念，它有自己的法理意义和逻辑构成。

规则的含义则是规定出来供大家共同遵守的条例和章程，如行为规则，游戏规则。以法律的形式规定出来的规则就是法律规则。从汉语本意上，法律规则和法律规范表达的基本是同一个意思，甚至在我国的相关法学著作中，这两个词语也往往是相互通用的。而在西方法理学中，法律规范则是法律规则的上位概念，西方法学界不仅将这两个概念加以区分，而且认为法律规则仅仅是法律规范中的一个要素。凯尔森就提出：最好不要把法的规范与法的规则混淆起来，因为法的创制权威所制定的法的规范是规定性的；法学所陈述的法的规则却是叙述性的。近年来，受现代西方法理学的影响，我国学者也多主张法律规范是由法律概念、法律原则和法律规则三要素构成。

（二）法律性质的再认识

在法理学上，冲突法并不符合法律规范的定义和构成，因为它既不是一个单纯的法律概念，也不是抽象的法律原则，更不属于法律规则，它应该是法的技术性规定。

首先，冲突法一定不是一个单纯的法律概念或一个仅具有指导性意义的法律原则。法律概念只是对法律用语所进行的立法解释，法律原则是调整某一领域或全部社会关系的概括性的，稳定性的法律原理和准则，而冲突法则是源于不可避免的法律冲突，一般来说，只要两个法律对同一问题做了不同规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。经济和科技的飞速发展，加剧了人们在法律上的交往和联系，同时也加剧了这种法律冲突的凸显。为了解决法律冲突带来的法律适用上的难题，法学家们早在13世纪的时候就创造出了这种特殊的解决方式——冲突法，即规定当出现法律冲突时应如何选择适用法律的法。因此，冲突法远不是一个法律概念或法律原则所能涵盖的，它是法学家们创造性地应用法律的具体体现，反映着法学本身的发展变迁。

其次，冲突法也不是法律规范中的法律规则。法律规则是对某种事实状态的法律意义或法律效果作出的明确规定，是具体规定当事人的某种权利、义务或责任的产生、变更或消灭的法律规范，具有极强的明确性和普适性。法律规则还有一套严密的逻辑结构，尽管国内外学者有“三要素说”（假定条件、行为模式和法律后果）、“两要素说”（行为模式和法律后果）、“新三要素说”（假定、处理、法律后果）等不同见解，但都不外乎承认法律规则有其特定严谨的逻辑结构。比如《合同法》第107条：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这就是一条包含完整的三要素逻辑结构的法律规则，其中当事人双方存在合同关系是假定条件），一方不履行合同或履行不合约定是行为模式，应当承担违约责任是法律后果。而在冲突法理论里，冲突法是知名某一国际民商事关系应适用何种法律的法，是选择适用法律的法。以我国为例，2011年新出台的《涉外民事关系法律适用法》就是我国的冲突法，它用以指导我国在涉外民事关系存在法律冲突时，如何选择适用法律的问题。如该法第23条规定：夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。也就是说，当法官处理涉外夫妻人身关系案件时，在法律适用方面，首选的应该是夫妻的共同经常居所地法律，其次才是共同国籍国法律。至于法律如何规定夫妻双方的具体权利义务则不在本法的调整范围之内。冲突法里类似这样的法条占绝大多数，从性质上说，它更像是为法官设立的裁判准则，缺少法律规则具有的普遍性，同时多了一些专业性，这也是《涉外民事关系法律适用法》的普及性远不及《民法》、《刑法》等法律规范的原因所在。从结构上说，它是由“范围”和“系属”两部分构成，前者是该法条所要调整的国际民商事法律关系或所要解决的法律问题，如上例中的“夫妻人身关系”；后者是该法律关系或法律问题所应适用的法律，如上例中的“共同经常居所地法律”和“共同国籍国法律”。这和法律规则的“两要素”或“三要素”的逻辑结构也不是完全一致的。如果说“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”还勉强说的过去的话，那么在冲突法的法条里实在找不到所谓的“行为模式”或者“法律后果”部分。

最后，冲突法应该属于法的技术性规定。法的技术性规定是指创制和适用法律规范时必须应用的专门技术知识和方法，是法律文件中的技术性事项，涉及的内容主要有法的生效时间、法的溯及力问题、法律解释权、宪法中有关国旗国徽国歌等的规定。法的技术性规定是法的构成要素之一，它不同于法的技术性规范。虽一字之差，但它们二者所属的法理学范畴已大不相同。在法理学中，法的概念要高于法律规范的概念，而法的技术性规定是与法律规范一样，同属法的构成要素之一，但法的技术性规范则是法律规范的下位概念，仅属于法律规范的一种。之所以说法的技术性规定是法的要素之一，是因为如果没有法的技术性规定，法律规范在执行和适用时就会遇到各种各样的困难，有损法律的尊严。比如几乎每部法律的附则部分都会规定该法的生效时间，这种法条当然不是什么法律概念、法律原则或法律规则等法律规范，但是如果没有这样的规定也会使该部法律的适用出现各种问题，因此它也是法的构成要素之一，只是法的技术性规定而已。这种条文一般在一部法律里面所占的比重很小，因此往往会被人们忽略，并不足以影响整部法律里大多数法条法律规范的性质。所不同的是，在冲突法里，这种规定技术性事项的法条则是占绝大多数的，因为冲突法本身就是通过“系属”中的“连结点”的指引，指导和辅助法官找到该“范围”所应适用的规定当事人具体权利义务的法律规范的法。正是“连结点”的这种桥梁和纽带作用使冲突法素有“桥梁法”之称，而这也更体现了冲突法法条的技术性特点。因此，冲突法的性质应当由其中的大多数法条的性质决定，它是法的要素中的技术性规定。

法律规范的要素第4篇

关键词：大学；法律素养；卓越教师；对策

中图分类号：G650 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）24-0174-02

依法治国背景下，法律素养已经成为卓越教师必须具备的重要素质之一。大学期间提升师范生的法律素养，不仅是师范院校提高人才培养质量的题中应有之义，而且对于这些学生将来走上教师工作岗位后追求卓越具有重要意义和关键作用。本文从卓越教师法律素养的基本要求出发，提出了大学期间提升师范生法律素养应当采取的对策措施主要包括：强化高校法律基础课的实际效用、巧用学校规章制度的“渗透功能”、发挥师范生法律社团的“蝴蝶效应”、鼓励师范生在校园活动中学习法律、敦促师范生在社会实践中感悟法律、弘扬浸润了法治理念的校园文化等等。

一、大学期间提升师范生法律素养的必要性与迫切性

卓越教师的法律素养是指，教师所具备的法律知识、法治观念和运用法律法规评价、判断、解决实际问题的能力构成的有机统一体。其中，法律知识是基础，法治观念是核心，法治实践能力是重要标志。作为未来教师的师范生，提升其法律素养的必要性与迫切性主要表现在以下几方面：

第一，提升师范生法律素养是贯彻依法治国方略和落实现代大学制度的必由之路。师范生是社会主义现代化教育事业的建设者和接班人，不仅需要过硬的专业知识，也需要具有良好的法治意识和能力，只有这样，师范生才能与建设者和接班人的称号名副其实。师范生是在大学里成长成材的，我国当前提出的建立“党委领导、校长负责、教授治学、民主管理”的现代大学制度，也必须依赖于师范生法律素养的提升，否则，党委领导、民主管理难免会出现阻隔和障碍。

第二，提升师范生法律素养是优化综合素质、完善实践能力的必然要求。加强师范生法律素质是人的全面发展的内在要求，是贯彻落实国家素质教育的必要环节和重要内容。《中共中央、国务院关于深化教育改革，全面推进素质教育的决定》提出，“实施素质教育，就是全面贯彻党的教育方针，以提高国民素质为根本宗旨，以培养学生的创新精神和实践能力为重点，造就有理想、有道德、有文化、有纪律的德、智、体、美等全面发展的社会主义事业建设者和接班人”。在全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家的背景下，这就决定了法律素养必须成为师范生综合素质中重要而关键的环节，师范生从事各种社会实践活动必须依法进行的总要求，也使得师范生法律素养自然成为实践能力中的必备要素。

第三，提升法律素养是新时期加强师范生思想政治教育工作的有效途径。针对90后师范生自我意识强、责任意识不够、组织纪律性待提高等特点，通过提升师范生法律素养，提高其知法、守法意识和公平正义的法律思维，敦促其自觉地在大学校园和社会生活中遵纪守法，有利于提高师范生思想政治教育工作的可接受度，对于师范生思想政治教育工作的有效开展具有重要的现实意义和明显的促进作用。

二、卓越教师培养目标下提升师范生法律素养的有效举措

调查显示，师范院校大学期间影响师范生法律意识形成的精神文化病源因素主要包括欠缺的法律知识、低迷的法律情感、脆弱的法律意志、扭曲的法律态度、感性化的法律思维方式、畸化的法律意识形态等方面[1]。所以，提升师范生法律素养的举措就必须针对上述问题才能具有实际效果。笔者认为，卓越教师培养目标下提升师范生法律素养的有效举措主要包括：

（一）强化高校法律基础课的实际效用

《形势政策与法律基础》课是教育部规定高校必须开设的五门思想政治理论课之一，事实上，该课程绝不仅仅是一门思想政治理论课，它对于提升师范生法律素养的作用不可小视。师范院校和谐校园建设的成功，其中一个极为重要的因素就是以下值得肯定和推广的举措，强化了《形势政策与法律基础》课的实际效用：

一是授课老师应通过集体备课选择与师范生相关的或者关注的案例进行教学，同步进行法律知识的传授与法治意识的培养；二是建立师范生法律知识宣讲机制，以“法在我身边”，“法之利剑”等内容为主题定期进行宣讲，不仅在同学之间进行相互宣讲，而且还走出校门进行宣讲，不仅系统了自己所学的法律知识，而且提高了自己的法律意识；三是建构法制网络交流平台，及时沟通课程学习过程中遇到的或日常生活中面临的各种法律问题，把思想政治教育的时效性和法制教育的实效性有机结合起来；四是定期举办法律知识竞赛和法律辩论赛，系统学生所学的法律知识、提高学生运用所学的法律知识分析解决实际问题的能力，不仅锻炼了学生的口才和法律思辩能力，而且激发了学生学习法律的兴趣；五是旁听法院案件审判，使得师范生既接受了法制教育、增强了法律意识，又提高了运用法律知识分析实际问题的能力，师范院校可以通过与当地的法院等单位共同建设，将学校的模拟法庭挂牌为法院的示范法庭，法院定期将不同案件在该法庭开庭，大批学生旁听庭审后还组织进行讨论交流，不仅学生受益面广，而且实施效果好。

（二）巧用学校规章制度的“渗透功能”

法律规范的要素第5篇

论文摘要：培养创业型人才是我国高等教育坚定不移的办学目标，高校创业教育攸关大学生就业和创新型人才培养，思想政治理论课是培养创业型人才的主渠道与主阵地之一。“思想道德修养与法律基础”课创业教育应该围绕这一目标进行教学创新，合理安排教学内容，把创业素质、创业价值、创业观念与创业方法等内容渗透到教学之中，重新设计“思想道德修养与法律基础”课创业教育内容，着重培养创业者的思想道德素养与法律素养，为培养创业型人才?服务。?

我国高校扩招之后，计划体制下的大学生高就业率不复存在，就业问题逐渐凸显，自主创业成为大学生必须面对的现实问题，创业教育成为国家行为，创业型人才培养成为我国高等教育坚定不移的办学目标。高校创业教育攸关大学生就业和创新型人才培养，思想政治理论课是培养创业型人才的主渠道与主阵地之一。“思想道德修养与法律基础”课作为一门面向当代大学生系统进行思想道德教育与法治教育的课程，在培养创业型人才思想道德素质与法律素质的过程中具有独特的功能。我们应该不断推进“思想道德修养与法律基础”课创业教育研究，为培养具有较高道德素养与法律素养的创业型人才服务。?

一、“思想道德修养与法律基础”课创业教育的目标与路径?

“思想道德修养和法律基础”课是高校思想政治教育的主渠道、主阵地，目的在于帮助学生逐步形成坚定的理想信念，树立正确的世界观、价值观和人生观，不断提高思想道德素质和法律素质，成为德智体美全面发展的社会主义合格建设者与可靠接班人。与此相适应，“思想道德修养与法律基础”课创业教育的目标则是提高创业者的思想道德素质和法律素质，更好地为培养创业型人才服务，在培养创业型人才的过程中发挥更大的作用。?

为顺利达成“思想道德修养与法律基础”课创业教育的预期目标，教学创新的具体路径则是围绕创业者的思想道德素质与法律素质、创业活动中的道德规范与法律规范组织教学，帮助学生不断提高思想道德素质与法律素质，深入认识创业活动中的道德规范与法律规范，为学生未来创业奠定坚实基础。?

二、“思想道德修养与法律基础”课创业教育内容设计?

创业是指通过发挥自己的主动性和创造性，开辟新的工作岗位、拓展职业活动范围、创造新的业绩的实践过程。在国家完善支持自主创业、自谋职业政策的前提下，大学生要通过就业观的调适和自身素质的提高，努力使自己成为创业者。[1]（p.159)思想道德素质和法律素质则是创业者必须具备的基本素质。为实现培养创业型人才这一目标，在“思想道德修养与法律基础”课各章中都应该渗透创业素质、创业价值、创业观念与创业方法的教育，系统讲授创业过程中的道德与法律。具体内容设计如下：?

（一）绪论部分内容设计?

绪论部分的教学目标主要是教育学生珍惜大学生活，适应新的环境，提高创业素质，为未来创业奠定基础。创业教育的重点可安排在第二节，结合当代大学生的历史使命、成才目标、形象塑造三部分内容，重点阐述以下问题：第一，创业素质是实现当代大学生历史使命的必要准备，创业是极具挑战性的社会活动，创业素质包括创业热情、态度、价值观、性格和工作能力等方面，这些素质有助于实现当代大学生的历史使命；第二，创业能力是大学生成才目标的重要组成部分，包括专业技能、人际协调等各种能力，都与大学生成才目标息息相关；第三，创业形象是当代大学生的崭新形象之一，重点从形象塑造方面去分析创业者的形象。?

（二）第一章内容设计?

本章教学主要是对学生进行理想信念教育，结合理想信念教育可以重点阐述创业理想及其实现，教育学生要有远大的创业理想，勇于创业，善于创业。主要安排四个主题：第一，创业是大学生成才的重要模式，创业理想对大学生成长成才具有积极的意义；第二，创业理想是中国特色社会主义共同理想的一部分，大学生应当在中国特色社会主义共同理想的实现过程中进行创业，并将二者有机结合起来；第三，创业活动具有长期性、艰巨性与曲折性，给学生分析创业的风险，打好预防针，增强学生对创业风险的抵御能力；第四，创业理想的实现。?

结合理想信念教育进行创业教育，可以在教育学生树立创业理想的同时，又对创业理想实现的艰巨性有着清醒的认识。?

（三）第二章内容设计?

第二章主要进行爱国主义与民族传统教育，在创业教育方面可以重点讲授以下几个问题：第一，创业者的爱国情怀，教学中可结合相关案例分析那些成功创业者所具有的爱国理想，勉励学生努力寻找创业与爱国的最佳结合点,在创业活动中践行爱国主义；第二，梳理中华民族精神中的创业精神与创业传统，从中发掘一些创业思想和创业教育素材；第三，梳理以改革创新为核心的时代精神中的创业精神；第四，如何弘扬创业精神。从这几个方面进行创业教育，可以使爱国主义教育更加生动形象、有声有色，摆脱以往抽象阐述的弊端。?

（四）第三章内容设计?

教材第三章主要是进行人生观价值观教育，因而可以结合世界观、人生观和价值观教育进行创业教育，可以分析创业在人生历程中的价值，创业对于拓展人生价值的重要意义，创业者面临的心理环境、人际环境、自然环境与社会环境。主要围绕五个问题进行：第一，创业对拓展人生价值的意义；第二，创业者的心理素质要求；第三，创业者的人际环境、人际交往；第四，在人与社会、人与自然的和谐共处中进行创业；第五，科学发展观对创业的指导意义。?

通过这些问题的讲解，可以让大学生明确创业者应该具备的心理素质以及创业对实现人生价值的重要意义。?

（五）第四章内容设计?

本部分主要进行道德教育，包括道德基本原理、中华民族优良道德传统、社会主义道德与公民基本道德规范等内容。因此，创业教育可以结合道德教育来进行，分析创业过程中的道德问题，让学生明确创业活动的基本道德规范，并在以后的创业活动中切实履行。在教材基础上重点渗透以下四个问题：第一，中华民族优良道德传统对创业者的借鉴意义，教师可以系统梳理中华民族传统道德规范，从中精选一部分与创业活动密切相关的具体规范，如“君子爱财取之有道”、“己所不欲勿施于人”等经典；第二，创业者的荣辱观，教育学生以创业为荣，以满足人民需要为荣，以成功创业者为榜样；第三，创业者的基本道德素质，尤其是对个人与他人、国家、社会的利益关系有正确的认识；第四，创业活动的基本道德规范，即社会主义道德和公民道德规范。结合道德教育所开展的创业教育，旨在使大学生明确创业活动的基本道德规范，提高大学生作为未来创业者的道德素养，并在以后的创业活动中自觉遵守各项道德规范。?

（六）第五章内容设计?

第五章主要进行社会公德教育，创业活动与社会公德密切相关，创业活动需要稳定的公共秩序，创业者自然应该遵守公共生活中的法律规范与道德规范，自觉维护公共秩序。本章主要讲四个问题：第一，创业需要稳定的公共秩序，着重讲解良好的公共秩序对于创业活动顺利进行所具有的积极意义；第二，公共生活道德失范对创业活动的影响，此处重点进行相关案例分析，引导学生深化认识；第三，《环境保护法》对创业活动约束与规制，当前经济建设的快速发展伴随着生态环境的急剧恶化，环境保护方面的教育自然要渗透创业教育始终；第四，网络创业活动中的道德规范与法律规范，创业活动离不开网络空间，现实生活中的道德规范与法律规范同样适用于虚拟空间，需要切实遵守。

（七）第六章内容设计?

本部分是创业教育的重要环节，可以把创业教育和职业道德、家庭美德与相关法治教育结合起来，着重分析职业道德及法律对创业活动的影响，家庭生活对创业活动的支持，重点讲解以下五个问题：第一，创业者的职业道德，分析爱岗敬业、诚实守信、办事公道、服务群众、奉献社会等社会主义职业道德规范对创业活动的约束与规范；第二，《劳动法》《劳动合同法》《公务员法》等对创业活动的约束与规范；第三，创业观教育，强化创业意识；第四，创业环境分析，主要是分析社会主义初级阶段创业环境的优劣，明确创业风险，作好心理准备；第五，创业者的爱情、婚姻与家庭，教育学生兼顾创业与婚姻家庭，互相促进，协调发展。?

（八）第七章内容设计?

本章主要进行法律意识与法治精神教育，因而结合创业教育可以培养创业者的法治意识，主要从以下五个问题入手：第一，创业者所处的法治环境，分析我国法治建设和创业活动的辩证关系；第二，创业者应该具有的法治观念，对民主法治、公平正义、权利义务等观念有合理认识；第三，国家安全与创业，分析二者的互动关系，坚定努力维护国家安全的信念；第四，创业者的法律修养，在处理创业纠纷时能够讲法律、讲程序、讲证据、讲法理。?

（九）第八章内容设计?

第八章主要进行法律制度教育，包括宪法、相关实体法和程序法，教学中可以从以下问题入手讲解与创业相关的法律法规：第一，创业者的权利维护，重点讲解宪法、民法和刑法；第二，民商法律制度与创业活动；第三，行政法律制度与创业活动；第四，经济法律制度与创业活动；第五，刑事法律制度与创业活动。这些法律规范与创业活动的启动、运行、调整密切相关，因此要教育大学生明确具体法律规定，以具体法规为导航，成为具有较高法律素养的创业者。?

三、“思想道德修养与法律基础”课创业教育教学方法选择?

教学方法是手段，培养具有较高道德素养与法律素养的创业型人才是目的。因此，教学方法要始终围绕有利于培养创业型人才这一根本目标来选择。教学方法主要包括但不局限于以下三种：?

第一，讲授法。讲授法是其他方法的基础和前提，包括教师讲授和组织学生讲授，目的是对学生进行基础知识基本观点的教育，开展正面引导，让学生明确创业过程中的基本道德规范与法律规范。?

第二，讨论法。讨论是讲授基础上的延伸，通过讨论可以引导学生深化对创业活动中的道德和法律规范的认识，探讨道德理想、法律理想和道德实践、法律实践之间的距离及应对措施，有助于增强创业者践行道德规范与法律规范的自觉性。?

第三，案例法。案例是理论的动态呈现，引用国内外大学生创业的成功与失败案例，尤其是本校校友创业的先进典型，从中概括出他们创业成功的经验和教训，可以增强学生的感性认识，并引导学生提高认识，即创业必须遵守相应的道德规范与法律规范。?

法律规范的要素第6篇

论文摘要 实证法注重法律的规范性，逻辑性与体系性。这种见法不见人的视角背后是对法律运行的整体性、法律实践的复杂性的丧失。但是，解读实证法进而探求法律所表达的价值要素，根据人在现实生活中对实在法的理解及运用，法律的正当性通过制度性的方式得以昭示。

论文关键词 实证主义 正当性 语义分析

法律与正当性的关系是一个长盛不衰的话题。法律实证主义总是在某种程度上排斥正当性问题进入其研究视野。但是，实在法上的权利所体现出的正当性是否仅仅出于某种社会认同，还是能在特定实在法中找到价值支撑关系到对法律定义的基本看法。本文试图以此为基础对实证法中的正当性进行法律价值层面的解读。

一、对实证法规范性的正当性解读

作为一种研究方法，从实证主义的视角看，法律只是它能被科学定义的部分，而不是法律的全体。但是，我们可以通过它来反思法律的整体性。因为，整体性认知它构成了人们对法律理解的重要维度。这种理解把法律看成是一个实践的过程。在这个过程中法律是复杂的。特别是在司法领域中，法官并非盲目地适用法律，而是在对法律规范的认识过程中理解其意义并进行价值选择。这种选择并非建立在法律现实主义基础上的诸如法律人的个人素质或者当事人的身份特征对法律判断的影响之上，而是建立在以实在法为基础的价值理解及其对法律运行制度性的正当性解读。它超越了法律实证主义的范围并在特定的法律实践中发挥作用。

逻辑分析是实证分析的基本内容，就逻辑视角而言，法律实证主义主张法律规范的逻辑结构是认识法律科学性的基本方式。法律规范中虽然存在着诸规范的逻辑关系，但也同时存在着多种价值判断，价值判断通过某种逻辑关系所体认，法律的公正性通过这种方式加以表达。法律规范的价值要素与法规范的实在性并不矛盾，这种价值要素通过法律整体解读的方式区别于法规范体系之外的其它体系及其规范性强制（如道德强制与习惯强制）类型。法律规范的价值要素展现或隐藏于法律中，法律的公正性即以这种价值要素为中心。法律的价值要素以逻辑推理的运用为连接形式。

语义分析也是实证分析的一种重要方法。如何通过区分法规范与其它规范体系中的价值要素，需要我们通过分类的方式以语义分析为框架。因此也必须通过语义分析对不同语境下的词的理解来澄清其相应的含义，明晰词语的相互关系。在分析法律的规范性时，对一些词语进行语义分析以减少误解和推理中的误用。在特定语境下，词的表达方式及使用将受特定语境的限制。从语言的表达形式看，某个词的使用可能具有相当复杂的原因及偶然性，只有将这个词作为一个概念与其所包含的具体含义相关联并在概念之间的关联之间进行理解和推理，法律中的各种范畴之间的含义才能被理顺出来。因此，思想把握世界的方式是以概念为中介的，它表征着人的认识能力和理论水平。人们对法律范畴的运用是对法律现象不断深化认识的结果。法律范畴作为逻辑思考方式，是人们对法律进行理性分析的产物。人们了解法律也是同这些范畴打交道开始的。但是范畴作为词并不赋予其本身以固定不变的含义，而是表现在被理解的事物当中，“一个名称的含义有时是由指向它的预提者来解释” 。可见由范畴所构筑的实践理论更为重要的是如何理解它，并通过语义分析来廓清它的含义。人们不只用单一的范畴来表达某一思想，而是通过语句，由于法律是一个紧密相关的规范的整体，规范中的词语与待规范之事实相关联组成了一定的意义表达，这种表达在逻辑上又形成了一个概念的体系。由于立法的成熟度，法律规范中的部分的逻辑混乱导致这种逻辑体系并非与现实的法律相吻合。这种由法律中抽象出来的逻辑关系因其抽象性和高度的概括性预留了法律发展的空间。

实证法理论给我们展示了一幅关于法律的科学性的图景，一种通过实证的方法精确地定义法律的科学，法律体系中的价值要素经过方法上的严格过滤的同时也把暗含于特定法律体系中的价值要素同样地排除掉了。因为这种价值要素可能存在于特定的法律体系中，而对于另一法律体系来讲可能也存在某种价值要素，但二者并不一致。用一个通俗的比喻来讲，如同法律实证主义者告诉我们人都有皮肤一样，他不能进一步解答为会么有的人是黑皮肤，有的人是白皮肤，虽然黑色与白色本身并不构成皮肤的普遍特征。但是对一个人来讲，因为他是具体的，他或者是黒皮肤或者是白皮肤，黒与白总是存在于某个具体的人身上，我们不能把它除掉。虽然法律中的价值不具有普遍的实践性，但是对于特定的法律制度来讲，它是确实地存在的，这种非普遍的实在性就成为我们诉之正当性的核心。法律实证者冒着与社会相分离的风险与规范法学冒着对法律实在性的分裂的风险一样，都没有对这种价值要素进行很好地说明，而在法律实践中对于合法律性与正当性进行分析是很有必要的，因为我们总是生活在具体的法律关系中而不是抽象的法律的结构中。

二、 实证法运行中的公正性的解读

特定法律中总是存在着一些由特定法律构造出的价值要素，通过法规范所建立起来的正当性不仅仅意味着简单地对应规则的合法性，而且包含着这种价值要素的理解。这种对法规所建立起来的价值要素与法规范本身的运行是不能分割的。如果我们把实证法理论喻为一种“见法不见人的视角”的话，那么，当我们把法律看作一个过程，一个有人在参预的过程而言，它就会转换为一种“见法又见人的”视角。人是在深刻地理解中运用着法律规范。

实证法的运行是以规范性的方式展现在我们面前的一个整体，法律在社会实践中不断反思其规范性而不断发展。它不是简单地对事实的描述，而是对人的社会行为的某种预期及后果处置。这种规范性的法律形成一个体系，构成社会主体行为的法律环境并在制度化的实践中发挥作用。因此，实在法体系存在着相对的独立性和完整性并体现着相应的结构和特征。实在法一旦被设定出来，便具有整体性。由此，它与道德规则、社会习惯所表达的规范性评价相互分离。法律的规范性也并非单指当前的法律现实，从法律发展的角度看，随着经济和社会结构不断变化，法律的规范性本身也在调整。从批判的角度看，它包含着对既存法律的反思。法律理论的长期积淀使法律的规范性向社会所期望的方向前进。

由法规范所构筑的法律关系预置了人的行为的潜在性，并以可预测的法律后果来规范人的行为，由于法律的前涉性及设定性，它与自然规律区别开来，并作为行为的设定标准。依此，法律后果中就意味着不法与合法的法律后果，在法规范与人的实际行为之间构成了法律上的“应然”与“实然”的区别。人的实际行为在这种规范性的预置下，就面临着制裁或不制裁的可能性。这些诸如权利、义务、制裁等等范畴就成为法律思维的基本单元，而法律关系所预置的“应然”与“实然”就使规范分析在法律中成为一种可能。

从实践的观点看，法律规范的应然性不仅仅意味着对社会现实的某种要求，它自身表达着对规范事实的“应当性”的意义。一个社会是一个应当依法律关系的潜在性而建立起来的将来的社会状态。这种表达是实践的，可以说是地方性的或特殊性的。举一个明显的例子来讲，一个国家通过了安乐死，而另一个国家没有通过安乐死，他们都可能以实在法形式表达出来。我们说是否提倡安乐死对于实在法来讲没有强制性，但是它们通过规范的方式进行了某种表达，这种规范的应当性所表达的价值要素却是地方性的，但确实中实在的。

从道德观点看，即从人对法律的外在视角看，道德仅仅对法律提供了一个外在的评价意见。但是，如果我们从规范所建立起来的价值意义的内在视角看，法规规范通过自身的确立也表达了某种价值选择。那么，一种以法律规范的内部观点的视角来分析法的公正性就能够很好地说明权利保护在法律所具有的非道德强制意义上的公正的观念。

但是这种内部的观点可能不是实证主义的兴趣，或许有些法律规范没有或仅仅具有极其微小的价值感。但是，实证主义为代表的命令理论，规则模式理论以及纯粹法理论的果实是需要人来采集的。实证主义的方法本身就不是发现法律的价值要素途径。价值并非建立在法律的形式和结构上，相反它是一种选择。

三、对实证法中权利与正当关系的解读

如果从实证法的内在的视角看，法律概念体系和语义分析法律实证分析的灵魂。但法律也并非建立在对现实的完美设计上。法律有体系与法律是一个完美无缺的体系是有差异的。因此，法律存在漏洞而需要进一步完善。这一对实证法的完善过程实质上是不可能避免地由人进行价值输入的。它通过立法司法过程对实在法发生影响。而在概念与语义上，必然会涉及重要的权利与正当性二者之间的诘问。

权利在各种意义上的总会多少表明某种正当性。权利保护在司法权运行中也存在针对案件合法性与正当性的不同理解。同理，权利与权力的配置与运行也存在着紧密的关系。通过权利与正当关系的解读可以使司法公正这一既涉及法律的实证性又关涉到社会法律实践的可接受性的问题更加突出。就权利与正当的关系而言，既可以通过主张权利是正当的，因此，可以上升为法律权利，也可以因为是法律上的权利，当然其获得了规范上的正当性。实证主义与自然法学派主要在于上述二者关系的立场与逻辑预设的不同。

权利是一个与正当性观念相关的概念，因而正当性在不同的语境下与权利有不同程度的关联。由于权利与正当可以各自在不同的语境下使用，二者之间的关系也必须在相应的情境下进行理解。权利可以指法律上设定的权利，它与法律规范有关。如物权、债权等等法律概念，也可以指人权等自然法上的概念。正当性既可以指超越法律实在性的某种的价值要求，也可以指一种作为法律存在的合法性基础。天赋人权这一用语即在自然法意义上使用。也可以把其理解为对实证法的道德要求。与之相对，如果一个人主张因其享有法定权利，因此，其行为是正当的这一情况时，正当性在逻辑上并入的法律实证主义的怀抱。他们分别对应着两种意义上的正当性。

由此，实证法的正当性通过一种相互调和的情况下被实证主义所阐释。即，正当性是被安置在法律当中的，在逻辑上并非对实证法具有价值上的指导性。正当性在某种意义上意味着合法性。合法性即是在规范性基础上而形成的一种法律结果。通过以上的分析我，二者的主要区分主要法律是否包容某种道德判断为前提。它给出了一个我们主张正当性的理由，在这种理由下，二者之间的密切联系被可能忽略了。

法律规范的要素第7篇

    内容提要: 软法效力是软法规范在时间、地域、对象、事项等维度中所具有的作用力。软法效力的本源,也就是法律效力的本源,是利益导向机制。软法效力的构成有三要件:软法规范、利益导向机制、维度。软法效力的内容包括拘束力、确定力、实现力和保护力。制式欠缺情形的不同,导致软法效力强弱程度有别,从而形成软法整体上的效力渐变梯度。

    一、软法效力的概念

    (一)软法

    人们通常在三种意义上使用软法这个概念:一种是形式较“硬”但实效较“软”的法,即符合法规范的标准制式要求,但罚则不够严厉。{1}或者在现实生活中较少受到重视,执行也明显不力的法。{2}另一种刚好相反,是指实效可能较“硬”,但形式却较“软”的法。这种类型的法规范往往发挥着较强的社会调控作用,但不具有法规范的标准制式:或者并非立法机关制定;或者虽然是立法机关制定的,但是“行为模式未必十分明确;或者虽然行为模式明确,但是没有规定法律后果;或者虽然规定了法律后果,但主要为积极的法律后果”。{3}第三种指的是道德、民俗、宗教教义、政策、法理、潜规则等不是法的“法”,这些社会规范虽然也有与法规范相类似的功能,可以被概括为“准法”、“类法”,但它们从根本上说并不是法。

    应该说,三种认识并无对错之分、优劣之别,不过是因研究旨趣相异而形成的在相同介质下的不同内涵而已。从研究价值上看,第一种用法把法律实施问题置于聚光灯下,而该问题恰恰是法律体系形成后我国法治建设所要解决的主要矛盾;第二种用法区分了制式的法与非制式的法,进而触及不同类型法规范效力渐变梯度之精微;第三种用法关注传统意义上的法与其他行为规则的融通之处,跳出法外,在更为宏大的“使人类受规则统治的事业”中来认识和分析法规范。三种用法各有独特价值。本文聚焦于法规范制式与其效力的关系,故在第二种意义上使用软法这一概念,并认为软法是具有制式法规范的基本要素但又欠缺某些要素的法规范。要交代的是,“制式的法”和“非制式的法”是本文新造的概念。“制式”系指合乎标准和规格的样式,因此,所谓“制式的法”,即来源权威、要素齐整、样式标准的法律规范;而所谓“非制式的法”,则是或者并非立法机关制定,或者构成要素欠缺,或者样式不够典型的法律规范的统称。

    (二)软法效力

    软法效力指的是软法规范在时间、地域、对象、事项等维度中所具有的作用力。对这个定义,解释如下:

    第一,软法效力是一种力,而不是这种力产生的结果。效力一词的基本语义有两项:一是“由行为产生的有效结果”;{4}二是“使某种行为发生效果之力”。{5}基于“效力”原义之别,对软法效力也有不同理解。本文认为,软法效力发挥的结果状态是法律实效,表现为现实的法律秩序。法律实效的产生需要以软法效力作为必要前提,但除软法效力之外,还有其他变量的参与。对于完全没有实效,或没有相应实效的软法规范,并不能认为它不具有“效力”。因此,把软法效力定位于一种力,而不是一种客观结果更为妥当。

    第二,软法效力是一种作用力,而不是作用力的范围。传统上一般把法律效力定义为法规范的生效范围,即法规范对什么人、什么事项、在什么地方和什么时间产生效力。{6}法律效力是与效力范围紧密联系但又不完全相同的两个概念,不能直接在二者之间划等号,这一点在法学上已有共识。

    第三,软法效力是一种法律上之力,而不是现实或道德上之力。弗朗西斯·施尼德(Fran-cis Snyder)在“软法是没有法律约束力但有实际效力的行为规则”的界定中区分了法律约束力与实际效力,被学界引为经典。但是,这个区分过于模糊和含混,不仅不能解决问题,反而带来更多的问题(如实际效力与法律约束力到底有何区别、实际效力从哪里来等)。{7}实际上,法律效力就是法律作用于社会的现实力量,这种力量“始于其效力的发生,而终于其效力的废止。就此而论,法律效力无异于法律的生命力”。{8}一个有生命的法规范肯定有效力,这种效力必然是法律效力,法律效力可以统摄并衍生“实际效力”或者“道德效力”,但不可能出现只有实际效力或道德效力而没有法律效力的情况。

    二、软法效力的本源

    软法究竟有无效力?这个问题需要深入探讨。本文认为,对此不宜笼统回答。软法是一个容纳了所有非典型的、非制式的法规范的集合概念。尽管每一个法规范都试图具备效力,产生可以作用于社会的现实力量,但只有一部分能成功做到这一点。而判断哪些软法规范具有效力,关键在于明确软法效力的本源问题。

    德国法理学大师伯恩·魏德士认为,如果不打算充当麻木的法律技术匠角色,人们必须对为什么当为以及法的效力依据确立自己的立场。{9}与其主张不谋而合的是,分析实证主义法学派坚持法律的逻辑效力观,认为法律效力不过是国家的强制力与约束力,故举凡出自有立法权的机关制定的规则便当然成为有效力的法律;自然法学派扞卫其基本传统,持法律的伦理效力观,认为从终极意义上看,法律的效力就是法律的道德约束力,因而有效力的法律必定是符合正义原则和道德要求的法律;社会法学派认为,法律的效力本质上乃是法律的实际效果,即法律对社会成员在事实上的实际约束力,这是一种法律的事实效力观;现实主义法学派则干脆将法律的效力归结为人们的心理因素,持法律的心理效力观,认为人们对法律的态度是法律效力的本源,有效的法律也就是被社会成员认同与肯定并作为行动指南的法律。{10}

    本文主张,软法作为法规范体系中的一个特定部分,并不具有相异于法规范体系的效力本源。软法效力的本源,也即法律效力的本源,是利益导向机制。利益是人们通过社会关系表现出来的不同需要,{11}它左右人的行为,“人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关”。{12}法律上的“人”一般被推定为“理性人”,理性人作出行为选择时需要进行利益衡量。如果人们认为违反一个法规范所获得的利益大于遵守该法规范的利益,那么,即便这个法规范是有强制力的(分析实证主义学派观点)、正当的(自然法学派观点)、有实际约束力的(社会法学派观点)或者是得到社会成员认同的(现实主义法学派观点),也不见得会被遵守。正因为如此,法律对人的行为的规范主要依靠利益引导来完成。马克思对此指出:“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。”{13}而法律之所以有效力,之所以能够在现实社会中“拨动人的心弦”、“左右人的行为”,正是因为法律通过利益导向机制表达了利益、平衡了利益、重整了利益。所谓表达利益就是通过权利义务的设定对社会中的利益关系加以选择,对特定的利益予以承认或否定;所谓的平衡利益就是对各种利益的重要性作出估价或衡量,以及为协调利益冲突提供标准;所谓的重整利益就是对社会现实存在的不合理的利益格局通过法权配置进行重新调整,使之趋于合理。

    关于软法效力的本源,代表性的观点是“其实施不依赖国家强制力保障,而是主要依靠成员自觉、共同体的制度约束、社会舆论、利益驱动”。{14}笔者赞同这个观点,同时认为,成员为什么会“自觉”、共同体的制度为何有约束力、社会舆论何以能起作用,究其根本,是因为背后的物质的或精神的利益影响了其行为的动因及选择。成员自觉、共同体的制度约束、社会舆论、利益驱动所产生的动力、阻力或压力,都需要融入利益导向机制中发挥作用。因此,可以认为,凡是具备利益导向机制的软法规范,不管是形式多“软”(不完整、不正规、不权威),都有其效力,都可以成为作用于社会的现实力量;反之,凡是不具备利益导向机制的软法规范,不管其形式多么“硬”,也都无效力可言。

    软法效力的本源是利益导向机制,明确这一点至关重要,据此可以通过构建科学有效的利益导向机制强化软法之效力。具体的方式包括:第一,充分、全面、准确地提供信息,尤其是提示其中的利益与风险;第二,合理配置法权,平衡各方利益;第三,不同主体的相互博弈与制约;第四,创造沟通、协调的平台;第五,提高硬法的正当化水平,实现硬法与软法的无缝对接;第六,建构合理期待的形成与实现机制;第七,形成良性的舆论与评价机制;第八,建立公私合作关系;第九,创造环境和条件实现规制的内化;第十,应用“需求阶梯”与“社会惩罚阶梯”的逆向对应关系形成引导机制(奖励)和保障机制(惩罚)。

    三、软法效力的构成

    一般认为,“法律效力由作用力、维度、载体三个要素构成,作用力是法律效力构成中的核心要素;维度是对作用力的时间、地域、对象、事项的界定要素;载体是运载作用力的不可缺少的一个要素,作用力载于作为整体的广义的法律之上。”{15}具体到软法效力,“因为效力是一种约束力,其要素就包括效力的主体、效力的内容和效力的客体三部分”。{16}本文认为,软法效力的构成指的是软法规范具有效力所必须具备的基本条件。它不同于软法效力的内容,软法效力的内容是软法效力的构成要件具备后所产生的具体的作用力。软法效力的构成与软法效力的内容具有逻辑上的先后关系。把逻辑上在后的法律效力的内容(即作用力)与逻辑在先的法律效力的构成要素混在一起的观点,是笔者所不能赞同的。

    软法效力构成理论核心问题是解决软法效力的构成要件问题。构成要件的确立,应当遵循以下三项原则:一是独立性原则,即各构成要件之间需要相对独立,否则难以成其为一个单独的要件;第二,关联性原则,即各构成要件之间必须相互关联,否则难以组合为有机整体;第三,充要性原则,即各构成要件结合在一起恰好是软法规范具有效力的充分必要条件。根据这些原则,软法效力的构成应该包括软法规范、利益导向机制、维度三个要件。

    主张软法效力的构成为软法规范、利益导向机制、维度三个要件的理由是:首先,从独立性原则来看,软法规范是软法效力的物质要素,利益导向机制是软法效力的本源或称为实质性要素,维度是软法发挥效力的平台,三者相对独立;其次,从关联性原则看,软法规范是利益导向机制的形式,而维度是利益导向机制的作用空间,三要件统摄于利益导向机制;最后,从充要性原则看,凡是同时具备软法规范、利益导向机制、维度三个要件的,都能产生效力,而凡欠缺任一要件则不产生效力。

法律规范的要素第8篇

论文关键词 技术标准 技术法规 法律规范

一、技术标准的含义

在我国，关于技术标准的含义主要有以下几种代表性说法：

1.gb39351—83《标准化基本术语第一部分》，将标准定义为：“对重复性事物和概念所作的统一规定。它以科学技术和实践经验的综合成果为基础，经有关方面协商一致，由主管机构批准，以特定形式，作为共同遵守的准则和依据。”

2.《标准化和有关领域的通用术语第1部分：基本术语》（gb/t3935.1—1996）：“标准是指为在一定的范围内获得最佳秩序，对活动或其结果规定共同的和重复使用的规则、导则或特性的文件。该文件经协商一致制定并经一个公认机构的批准。标准应以科学、技术和经验的综合成果为基础，以促进最佳社会效益为目的。”

3.gb—t20000.1—2002《标准化工作指南第1部分通用词汇》：

标准是指：“为了在一定的范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件。（注：标准宜以科学、技术和经验的综合成果为基础，以促进最佳的共同效益为目的）

另外该指南还指出定义了“可公开获得的标准”，即：“作为标准，它们可以公开获得，以及必要时可通过修正或修订以保持与最新技术水平同步，所以，国际标准、区域标准、国家标准、行业标准和地方标准可视为公认的技术规则。

二、技术标准与技术法规、强制性标准

wto《技术性贸易壁垒协议》将技术性贸易壁垒分为技术法规、技术标准和合格评定程序。

（一）技术法规

技术法规是规定强制执行的产品特性或其相关工艺和生产方法，包括可适用的管理规定在内的文件，如有关产品、工艺或生产方法的专门术语、符号、包装、标志或标签要求。

（二）技术标准

技术标准是经公认机构批准的、规定非强制执行的、供通用或反复使用的产品或相关工艺和生产方法的规则、指南或特性的文件。可见技术法规与技术标准性质不同，其关键区别是前者具强制性，而后者是非强制性的。

iso/iec导则第2部分（1996年版）强制性标准一词首次出现是在该导则第11章“法规中的标准引用”的第11.4条，其含义是“借助于法律或在法规中专门引用而强制性地应用标准”。这表明，国际上的标准具有的强制作用来源于法律规定或法规引用，不是标准本身。

但是，1988年《中华人民共和国标准化法》第七条规定：“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。这就表明了强制性标准在强制性方面就等同于技术法规。只是在效力位阶上尚未达到法规的地位，而仅仅是一种规范性文件。但是这并不影响其法律规范的性质。

省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准，在本行政区域内是强制性标准。对于强制性标准的效力，该法第十四条规定：“强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。并且该法第四章规定了相应的法律责任，例如该法第二十条规定：“生产、销售、进口不符合强制性标准的产品的，由法律、行政法规规定的行政主管部门依法处理，法律、行政法规未作规定的，由工商行政管理部门没收产品和违法所得，并处罚款；造成严重后果构成犯罪的，对直接责任人员依法追究刑事责任。”由此可见我国的技术标准与国际上技术标准的定义不同，并不排除技术标准的强制性，及以国家公权力强制某些生产经营活动符合一定的技术要求。2002年的《关于加强强制性标准管理的若干规定》进一步将强制性标准或强制条文的内容限定在下列范围：（1）有关国家安全的技术要求；（2）保护人体健康和人身财产安全的要求；（3）产品及产品生产、储运和使用中的安全、卫生、环境保护等技术要求；（4）工程建设的质量、安全、卫生、环境保护要求及国家需要控制的工程建设的其他要求；（5）污染物排放限值和环境质量要求；（6）保护动植物生命安全和健康的要求；（7）防止欺骗、保护消费者利益的要求；（8）维护国家经济秩序的重要产品的技术要求。该规定进一步明确了强制性标准的适用范围。因此不能简单地用国际上有关技术标准的规定套用我国的技术标准，否认技术标准实际上发挥的规范作用，尤其是强制性标准具有的强制力。

三、技术标准的性质

在我国通说认为法律规范由国家机关制定或认可、由国家强制力保证其实施的一般行为规则。规范一般可分为技术规范和社会规范两大类。法律规范是社会规范的一种。在当前技术发展极端复杂的情况下，没有技术规范就不可能进行生产，违反技术规范就可能造成严重的后果，如导致生产者残废或死亡，引起爆炸、火灾和其他灾害等。因此，国家往往把遵守技术规范确定为法律义务，从而成为法律规范。对违反技术规范造成的严重危害，要求承担法律责任。技术规范与作为社会规范之一的法律规范既有区别又有密切的关系，法律规范可以规定有关人员负有遵守和执行技术规范的义务，并确定违反技术规范的法律责任，技术规范则成为法律规范所规定的义务的具体内容。

基于以上理论基础，可以看出强制性标准完全具有法律规范的特征，是一种法律规范。但是有学者主要从法律规范的形式要件上质疑强制性技术标准的法律规范属性。有学者指出：“法律规范所以区别于其他的社会规范，并不仅在于强制力的性质和程度、制定和实施方式、国家参与性方面，更在于其组成结构的独特性。法律规范总是通过一定的结构表现出来，符合结构的一切特点。当然法律规范的结构从不同的角度又可以作出不同的分类，从法律的语言表现角度，存在法律规范文法结构；从法律体系角度，存在法律规范系统结构；从法律规范的组成要素的关系的角度，存在法律规范的逻辑结构。其中法律规范的逻辑结构则是我们研究的重点。”关于法律规范的逻辑结构，主要有两种观点，其中第一种是“三要素说”，该学说认为，法律规范结构由假定、处理和制裁三大要素组。第二种是“两要素说”，认为法律规范由行为模式和法律后果两大要素组成。虽然学说存在差异，但是它们都强调了法律规范的整体性，即均应当包括一定的制裁因素或者法律后果在里面，也就是说没规定法律后果的某些规范或者要求并不是法律规范，法律规范的后果是能够在法律上成立，也就是能够由强制力保证相关要求的实施，对违反者施加不利的后果。鉴于此，有学者认为技术标准并不能构成法律规范，因为在相关的技术标准文本中并未规定法律后果。“从标准的外在名称、形式、结构和内容，以及制定和颁布程序来看，它都不符合法律规范的外形。”

但是，一个不可争辩的事实是，强制性标准的法律后果已经被兜底性地规定在1988年《标准化法》之中，其第四章规定了相关的法律责任。例如第二十条规定：“生产、销售、进口不符合强制性标准的产品的，由法律、行政法规规定的行政主管部门依法处理，法律、行政法规未作规定的，由工商行政管理部门没收产品和违法所得，并处罚款；造成严重后果构成犯罪的，对直接责任人员依法追究刑事责任。”又如第二十一条规定：“已经授予认证证书的产品不符合国家标准或者行业标准而使用认证标志出厂销售的，由标准化行政主管部门责令停止销售，并处罚款；情节严重的，由认证部门撤销其认证证书。”另外，在《产品质量法》、《合同法》、以及《刑法》中在认定不合格产品时都援引了国家标准或者行业标准。由此可见，强制性国家标准已经成为我国法律体系不可或缺的一部分，已经成为立法、司法、执法以及守法活动的重要指导。判断强制性标准是不是法律规范不能局限于具体的标准行文本身，而应当将其放到整个技术标准法律体系之中进行判断。法律规范并不要求具体的规范表述中直接涵盖所有的要素，而是可以隐含某些要素，或者援引其它法律规范进行补充，最明显的例子就是刑法中往往存在空白刑事规范，即相关的构成要件需要援引其它法律规范的刑法规范。“与完备刑法规范相比较而言，空白刑法规范最显著的特征即表现为存在较大规范弹性，其构成要件的完备需要援引具体的非刑事部门法律法规内容进行规范要素判断，才能在具体个案中实现构成要件明确性。”

对技术标准法律规范性质的另一种质疑来源于技术标准所规制的对象。例如，有学者指出“……从本质上讲，标准和法律是两种性质不同的规范。标准只是一种规定事或物的技术特性或特征的技术规范，是调整人和自然之间关系的技术规则，而法律是以权利义务为内容的调整人和人之间关系的社会规则；标准是针对‘事或物’的规则，而法律是调整人的行为关系的准则；标准具有技术性、科学性、合理性和可实践性，而法律则具有人为性、规范性、正当性和强制性。”但是，应当注意的的是，规定的事或物的特征必定是认为的事或者物，而决不能是自然或其规律，而在规定这些事或者物的技术特征时必然会影响到与此事或者物有关的人的权利和义务。正如物权法的调整客体虽然是物，但是最终调整的还是人与人之间的关系。所以，从标准所规制的对象的角度并不能否定强制性技术标准的法律规范属性。技术标准与一般行为规范的重要区别在于，他将人们的某种行为方式或者结果予以量化来规范人们的行为。

法律规范的要素第9篇

摘 要：诚信是人的立身之本，更是当代律师生存发展的关键所在。面对当今律师行业存在的一些问题和

一．诚信的价值意蕴

诚信，就是诚实而有信用，也是忠诚信义的概括。诚信道德要求人们诚善于心，言行一致。诚信规范与“忠”相通，也与“仁”、“义”相联系。诚在于“仁”，信近乎“义”。诚信离开仁义，就失去价值。儒家把诚信视为“进德修业之本”、“立人之道”和“立政之本”。孔子不仅提出“人而无信，不知其可”的思想，而且把信提到“民无信不立”，以致去兵、去食，宁死必信。孟子将信与诚相联，阐发了诚信的内在联系和规范意义。荀子则进一步推行于选贤治国，使诚信不仅是朋友伦理、交际伦理的规范，而且扩至一切伦理关系皆应以诚信为本，后来的儒家也都继承了这一传统。宋明时期，理学家们对诚信作了哲学思辨的析理，一方面对诚作了更全面的阐发，另一方面又有近于玄学不产之弊，甚至有神秘化的倾向。但总体说来，儒家还是重视诚信的经世致用方面，强调无论上下左右关系，其诚信之德都在于言行一致，表里如一，真实好善，博济于民。

在现代社会，诚信道德规范是个人与社会、个人与个人之间相互关系的基础性道德规范，也是市场经济领域中一项基础性的行为规范。没有了诚信，人们的经济生活、政治生活、社会生活就失去了基本的维系和支撑；缺少了诚信，经济发展和社会进步就缺少了前进的动力和可靠的保证。坚持以诚信为本，是社会主义市场经济健康发展的需要。市场经济从运行机制上讲是一种契约经济，从法律层面看是一种法制经济。各市场主体之间、生产经营者与消费者之间、员工与企业之间等等都要在规定的范围内承担自己的责任，履行自己的义务，享受自己的权利。但如果大家都视契约或法律法规为儿戏、不诚实、不守信、人们的工作、学习、生活就无法正常进行；如果假冒伪劣、坑蒙拐骗、投机取巧、虚报浮夸盛行，就会严重破坏社会经济秩序，动摇社会主义市场经济健康发展的根基。同时，坚持以诚信为本，是实施依法治国的需要。道德与法同属于行为规范的范畴，二者虽然有区别，但却相互作用，相互补充。法律约束相对道德约束而言，法律是强制性的低层次的既定范围的，道德是自律性的高层次的更为宽泛的。在现实生活中，违法一般必为缺德，但缺德不违法的现象还是较为常见的。只有法律与道德并举，才是治国安邦的根本之策。而无论是法治还是道德之治，都必须以诚信为本。没有了诚信，道德之治就显得苍白无力，没有了诚信，法治就变得无所适从。法律法规是要靠人去执行去实施的，是否违法及违法到何程度应予以什么样的惩处都要靠人去裁定。执法是否公平、公正、公道，这里就有一个执法者的职业道德问题，法治的环境问题，法制的信誉问题。另外，坚持以诚信为本，也是我国加入wto的需要。加入世贸组织后，对于我们的各级政府、各级组织、各类市场经营主体和广大干部群众来说，首要的任务就是要了解熟悉掌握世贸组织规则，并且要严守规则，践行承诺，诚实守信，取信于世界市场主体。如果不诚实守信，我们就无法同国外企业和经济组织打交道。特别是我们的企业在生产经营活动中，要重合同，守信誉，视信誉为企业的生命，靠信誉去开拓占领世界市场，靠信誉竞争，靠信誉发展。

二．加强诚信建设对于律师业生存发展的现实意义

1．加强诚信建设是律师行业生存发展的形象工程，是提高律师地位、拓展律师业务的关键举措。

律师行业的生存与发展，包括律师地位的高低和业务大小，受两大因素制约：一是作为外因的国家法治化进程，二是作为内因的律师队伍整体素质。国家的法治化进程相对于律师业来讲属于客观环境因素，它在一定意义上决定着律师业的生存发展而又不以律师的意志为转移，但律师队伍的不懈努力能够对法治化进程起到一定的反作用。在既定的客观环境之下，律师自身素质高低就成为关键。律师素质有两大方面内容，即业务素质和道德素质。律师业务素质是指律师从事法律服务所应该具备的知识、能力和水平。律师首先必须具备一定的业务素质才能为当事人提供法律服务，才能完成当事人委托的法律事务。业务素质是律师从业的前提和基础。而律师道德素质则是律师业发展壮大和提升律师声誉地位的关键。律师道德素质的内容是多方面的，依据《律师职业道德和执业纪律规范》的要求，包括忠于宪法和法律，忠于职守，维护国家法律与社会正义，敬业勤业，同业互助，公平竞争等等。其中第五条规定的“诚实守信”规范，于

得到规则的有效保护，在保障wto各协议有效实施以及解决成员间贸易争端方面发挥了重要的作用。也是基于法律制度产生的诚信背景下，西方国家对律师提出了十分严格的道德要求。比如英国要求申请者必须“性格良好”、美国要求申请者“人格高尚”、德国要求申请者“品格良好”、意大利则要求申请律师资格者必须达到“人品高尚，堪称楷模”。

际问题确定教育课题，以律师的执业特点选择教育形式方法，大力弘扬中华民族的传统美德，认真借鉴外国同行的先进作法，使教育具有针对性、富有操作性、充满思想性。

5、建立律师诚信体系是关键举措

在律师业建立诚信体系以提高整个行业的职业道德水平，无疑是具体落实《公民道德建设实施纲要》和《关于加快建设律师诚信制度的通知》的重要工作。律师是向社会提供法律服务的专业人员，其专业性质和工作方式要求律师业是全社会诚信要求最高的行业之一。律师业诚信度下降，与律师业自身没有建立起完善科学的诚信体系密切相关。作为我国较早开始进行行业管理并已取得一定经验的律师行业，有条件在诸多行业中、在国外同行的经验之上结合中国国情率先建立自己的行业诚信体系以及相应的评价系统。律师诚信体系是保障和提高律师业整体诚信度的一系列制度、措施和机构的总称。应由以下几个部分构成：1、律师执业规范、道德规范。由这些规范指明律师执业的行业标准，由这些标准构成社会对律师诚信度的基本判断。2、诚信级别评价系统。借鉴金融业信用等级审评办法，所有律师事务所不论大小，律师不分年资高低，均以执业规范、职业道德规范为标准进行诚信级别的评审，关定期向社会公布。3、诚信记录。结合诚信等级的评审，对所有律师和律师事务所均建立不可更改的诚信记录，通过从无到有，由少至多的积累，诚信记录将成为诚信等级的评判基础，奖罚褒贬均依此为据。诚信记录的建立，可以逐步使全体律师逐渐养成做一名诚实的、规矩的、自爱的和有良知的法律工作者的良好习惯。

随着法律服务市场的国际化和开放化，以及近年来律师队伍当中出现的一些问题，律师行业诚信建设日益凸现出它的重要性。我们必须理性分析律师行业诚信缺失的深层次原因，探寻提高律师行业诚信度的途径和方法并采取有效措施实施整改。斯如此，律师才能够不仅成为正义与睿智之师，还将成为道德高尚之师，成为公民行为的楷模。

参考文献：

[1]田平安：律师、公证与仲裁教程[m]，法律出版社，2002年5月；

[2]高宗泽：推进和完善律师行业管理体制 加快律师事业的健康发展[j]，《中国律师》，2002年第6期；