法律逻辑论文

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法律逻辑论文:深究法律逻辑学教育方式

法律逻辑学没有探讨法律的逻辑（此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律），但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑（此处的逻辑意指思维规律、规则和方法，主要是推理和论证的规则与方法）。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点，思考其未来走向。

在法律教育和学习中，法律逻辑不但是基础，是工具，而且更是目的。这正如台湾著名的民法学家王泽鉴先生所言：“学习法律，简单言之，就在培养论证及推理的能力”。

当前，法学教育困惑于怎样提高学生的法律思维能力，法律逻辑学教学困惑于怎样对学生进行有效的法律思维训练。对此，本文结合讲授法律逻辑学的体会，总结一些法律逻辑学的教学方法，就教于同仁。

一、强调逻辑自律意识，引导学生重视逻辑思维

人从2岁左右就开始逻辑思维，在成长的过程中，逻辑思维能力不断提高，但是逻辑自律意识淡薄却是大家的通病。有一些人，我们不能说他逻辑思维能力欠缺，但在写论文、教材、专著中，在讲话、演讲、辩论中，在处理一些重要问题时，却犯了一些不该犯的简单错误。例如：《中国法学》、《法学研究》中的两篇文章。

《中国法学》2002年第2期《社会危害性理论之辩正》第167页：“根据通说，犯罪的本质在于它是具有社会危害性的行为，简单地说，犯罪是危害社会的行为。显然，它是一个全称判断，即所有危害社会的行为都是犯罪。于是，反对者很快反驳”这里，作者明显在偷换论题，从“犯罪是危害社会的行为”推不出“所有危害社会的行为都是犯罪”，只能推出“有的危害社会的行为是犯罪”（全称肯定判断不能简单换位，只能限制换位）。

《法学研究》2004年第1期《证据法学的理论基础》第109页：“客观真实论者一方面声称‘实践是检验真理的惟一标准’，另一方面又将刑事诉讼定义为认识活动与实践活动的同一，这样一来，在诉讼中，所谓的‘实践是检验真理的惟一标准’这一命题可以替换为‘认识是检验真理的惟一标准’。而所谓真理无非是符合客观实际的一种认识，因此，上述命题可以进一步替换为‘认识是检验认识的惟一标准’。”作者在这里混淆了概念，将辨证思维中的“同一”理解为普通思维中的“同一”，依此作推理，结论肯定不正确。“认识活动与实践活动的同一”指的是辨证思维中的“同一”，是你中有我，我中有你，相互依存的同一，而不是普通思维中你就是我，我就是你的同一。

当然，讲到这里，老师还要告诉学生：出现逻辑错误只是作者和编辑缺乏逻辑自律意识的结果，核心期刊还是核心期刊，法学专家还是专家，我们不能因此而否定全部（作者的文章还是有创新之处，这个例子还可以用来讲解思维形式与思维内容的关系等），需要注意的是，核心期刊的编辑、专家尚且出现这样的错误，我们更应该培养和提高自己的逻辑自律意识，把自发的逻辑思维转变为自觉的逻辑思维。这是学习法律逻辑学的第一个目的。

二、用法律逻辑学理论思考，引导学生提高法律思维能力

法律思维由法律思维形式和法律思维内容组成，法律思维形式和法律思维内容相互依存，但又具有相对独立性。法学专业课讲授法律思维内容，法律逻辑学讲授法律思维形式，各有侧重，但在培养和提高法科大学生的法律思维能力，对学生进行法律思维训练时，法律思维形式和法律思维内容彼此相依，形式离不开内容，内容也离不开形式。法律逻辑学教学中融入法律思维内容，法学专业课讲授时注意法律思维形式、方法和规律，将会大大提高学生的法律思维能力，实现法学教育的目标。举两个例子：

在法律逻辑课堂上，我让学生把“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉图表示出来，大部分学生把行为划分为合法行为和违法行为，在违法行为中划分出犯罪行为。他们认为，一种行为，要么合法，要么违法，为什么？他们说“不违法的就是合法”，“法不禁止即自由”嘛！且不说这样给合法下定义不合逻辑规则，也先不提合法的定义到底应该是什么，就举个例子，一个人坐在座位上，另一个人上来打他一下，不重，也不轻，违法吗？不违法。合法吗？没法回答，说是说不是似乎都有问题，但你肯定不能说这种行为合法。还有更多的例子，不违法的并不能说合法。“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉图应该这样表示：先将行为划分为法律调整的行为和法律不调整的行为，然后，再将法律调整的行为分为合法行为和违法行为，违法行为中有一部分是犯罪行为。想一想，“法不禁止即自由”是多好的一个借口啊，法不禁止的就是自由的，但逻辑理性告诉我们，不是所有时候都这样。

在和学生一起聆听的一次学术报告中，一位教授将“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”修改为“科学立法，依法行政，司法公正，执法公平”。目的是希望“依法治国”落到“依法治官”、“依法治权”上，而不是“依法治民”。但是如果要“依法治官”、“依法治权”，那么，凡是官和权都要依法而治。行政是权，我们呼吁依法行政，司法也是权，为什么不说依法司法呢？是现在我国的司法已经依法了，还是司法需要凌驾于法律之上，还是司法依不依法并不重要，至少不如行政依法重要，只要公正就可以了？而什么是公正？司法官说了算吗？这是从逻辑三段论推理想到的质疑。当时，正好讲到三段论推理，学生感触非常深刻。

以上说明尽管法律逻辑学没有探讨法律的逻辑（此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律），但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑（此处的逻辑意指思维规律、规则和方法，主要是推理和论证的规则与方法）。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点，思考其未来走向。

三、从法律逻辑学的角度分析案件，让学生产生学习期望

“案件分析是指对案件事实进行分解、条理剖析，并提出应如何适用实体和程序法律意见的活动。”案件分析是法学专业教育中一种重要的教学方法。案件分析在于揭示案件中的法律理由，包括事实根据、法律依据和二者在法律上的逻辑结合。事实和法律都是由概念组成命题，由命题进一步组成推理，以此来论证法律理由。所以，案件分析也可以从概念、命题和推理入手。

例如，某地方法院判决的婚姻关系上的违约金案。原告和被告结婚时订立书面的婚姻合同，上面约定了违约金条款：任何一方有第三者构成违约，应当支付违约金25万元给对方。现在被告违约，原告起诉请求违约金。法院审理本案，遇到的难题是：本案是婚姻案件，应当适用婚姻法，但婚姻法上没有违约金制度。违约金是合同法上的制度，而合同法第二条第二款明文规定：婚姻关系不适用合同法。

怎样解决这一难题？从法律逻辑学的角度讲，合同和婚姻，一是财产法上的行为，一是身份法上的行为。但两者均属于法律行为，法律行为是其属概念。法律行为与合同、婚姻两个概念之间是属种关系。因此，法官可以适用关于法律行为生效的规则，具体说就是：其一，意思表示真实；其二，内容不违反法律强制性规定；其三，内容不违反公序良俗。审理本案的法官认为，本案婚姻关系上的违约金条款，是双方的真实意思表示，现行法对此并无强制性规定，并不违反"公序良俗"，因此认定该违约金条款有效，并据以作出判决：责令被告向原告支付25万元违约金。

四、提问式教学，使学生学会思考

提问式教学法，又称苏格拉底式教学方法，是老师不断向学生提出问题，务求达到学生被穷追猛问，难以招架的地步。其目的是促使学生思考，通常不会问问题的人，也就不会发现问题，不会提出问题。因此，要在不断的提出问题的过程中，促使学生不仅会回答问题，更主要的是会注意问题、发现问题、并以适当的方式提出问题。

有人说，律师的作用就是重新组合案件事实，寻找法律理由，维护当事人的利益。而怎样在复杂的案件事实中找到突破点？借鉴MBA逻辑考试的方式，针对一个案件，请学生总结各方当事人的可能观点及证据，思考怎样支持、加强、反驳、削弱某一方的论证，怎样解释、评价某一方的观点和论证。同学之间可以假设案情，展开辩论。

在个案分析中，不断提问的方式可以启发学生的思路，鼓励学生们积极思索，互相反馈信息，并与教师沟通，在提问、反问、自问自答、互问互答中，探求解决问题、难题的路径与方法。

五、适当课堂辩论，引用典故事例，设计课堂游戏，激发学生听课的兴趣

逻辑学是在“辩”的基础上产生和发展的。我国古代，逻辑学也称为“辩学”。“诉讼”的目的就是找到法律理由，说服别人，维护自身利益。故辩论对于学好法律逻辑学而言，不失为一个行之有效的方法和手段。辩论的题目可以是学生生活、学习中的热门话题。辩论要求语言流畅，有的放矢，持之有故，言之成理，以理服人，分正反两方进行。如“法学教育应侧重于理论（实践）”等。这是一大部分大三学生所困惑的问题，大一、大二学习了一些专业知识，大三开始思考未来发展时，发现所学的理论与实践之间有差别，而又不知道怎样解决。辩论的过程中，我发现，他们自己可以解决这个问题。这是辩论的一个作用。此外，辩论中，学生的思维过程展现出来了，逻辑问题也出来了。如：概念的内涵外延不明确，机械类比、循环论证、诉诸无知等等。往往是当局者迷，旁观者清，也往往是知其然而不知其所以然。老师可以提醒学生注意，引发学生学习的积极性和主动性。

法律逻辑学是一门研究法律思维的形式、规律和方法的工具性学科，学好它对于我们的法律学习、司法实践大有裨益；同时，它又是一门交叉学科，高度抽象的逻辑学学科溶入具体的法学学科，概念多、规则多、符号多、公式多，法科学生学起来有一定难度。鉴于课程的抽象性和应用性，有必要设计一些课堂游戏，活跃课堂气氛，深化学生对知识的理解和应用。例如，为强化学生对等值命题的理解和运用，在课堂上用10—15分钟做“换一句话说”的小游戏：第一排学生写一个命题，后几排学生换一句话说，然后在传回来，前排学生评价是否等值；讲到法律规范逻辑时，为了引起学生对“应当”、“允许”等规范词的重视，请学生们课后研读法律条文，寻找三个相关法律条文，编造“两个事实与一个谎言”，上课时，请其他同学判断那一个是谎言；讲法律概念时，请学生用三个词语编一段故事；讲推理时，做“谁是作案者”、“故事接龙”的推理游戏等。

六、既讲普通逻辑学的知识，又讲辩证逻辑学的知识，寻找法律的生命

对思维形式和思维规律可以从不同的视角加以研究，因而逻辑学本身是一个庞大而又多层次的学科体系，如今人们通常把逻辑学分为普通逻辑、辩证逻辑。普通逻辑形成最早，它侧重于静态地研究思维形式的逻辑结构及逻辑规律，研究单向的思维；辩证逻辑研究动态的思维，研究多向的思维；恩格斯说“普通逻辑和辩证逻辑就象初等数学和高等数学的关系”。辩证逻辑思维时针对某一方面的论述同样要遵守普通逻辑思维的形式和规律。在通常情况下，对于简单案件，人们使用普通逻辑思维就可以了，但对于复杂案件，必须使用辩证逻辑思维才可以维护法律的正义。毕竟，人类已经进入辩证逻辑思维时期。

从某种意义上讲，法律、道德、经济、政治是统一的，经济效益有国家、集体、个人之分，有近期、中期、长远之分；道德上善与恶的标准、政治上利与弊的权衡也因出发点的不同而有差异；谈到法律，当它确定时，我们以合法性为标准进行法律思维，当它不确定时，我们怎么进行法律思维呢？而什么是合法？为什么法律如此规定呢？答案是，以当时的政治、经济、道德为标准所制定。所以，当我们讲用法律来思维时，我们仍然要考虑到政治、经济、道德的因素，当法律确定时，是立法者考虑；当法律不确定时，是司法者考虑。这样，法律就是活的法律，而不是死的法律；合法性仅仅是法律思维的重心，而不是法律思维的唯一前提。

因此，既要讲普通逻辑的知识，又要讲一些辨证逻辑的知识。这是一个不能回避的问题。必须告诉学生，形式推理重要，但仅有形式推理是不够的，在形式推理解决不了的地方，需要使用辨证推理。这样，学生分析案例发现逻辑知识并不能简单地应用时，就不容易产生“法律的正义是个变数”等消极看法。

法律离不开逻辑，法律的长足发展要求每一个法律人思考逻辑、应用逻辑，寻找法律的逻辑。法律逻辑学还是一个不成熟的学科，它的成熟需要逻辑学者和法学学者的共同努力，这也是法律发展的要求。

法律逻辑论文:法律逻辑学概述论文

1法律逻辑学教学改革方案

通过笔者研究，在解决法律逻辑学教学中存在的问题上可以有以下几种解决方案。

1.1分清法律逻辑学和普通逻辑学的关系

作为区分法律逻辑学和普通逻辑学的关系的方法，首先搞清楚普通逻辑学和法律逻辑学的整体和个体的关系，然后再加以区别，主要从以下几个方面：

1.1.1抽象和具体的关系显然普通逻辑学属于逻辑学中较抽象的问题，而法律逻辑学则属于抽象中的具体个例。

1.1.2理论和应用的关系普通逻辑学属于理论逻辑范畴，更多的是进行形式和方法的理论研究；法律逻辑学则更倾向于逻辑学在实际中的应用，而应用的正是普通逻辑学中的理论结合法学理论。

1.1.3广泛和个体的关系在普通逻辑学中并不涉及固定的应用领域里的个性化问题；法律逻辑学则必须应用到法律领域内的各种具体化的思维方式和思维方法。所以在讲授法律逻辑学的过程中既要讲授普通逻辑学的思维方法，又要讲授法学中对普通逻辑学的应用。在概念的讲述上既要讲述法律术语的主观规定与客观现实的矛盾，也要讲法律的稳定与灵活的统一，而判断的真假特征与判断的断定上更要明确法律条文的意义，同样的推理要注重法律辩证推理和形式推理的统一。

1.2解决法律逻辑学和法理学的关系

在这方面对于法理学、法律方法论和法哲学等学科的理论成果要经过辩证判断之后吸收，再避免出现照搬其成果的情况。法律逻辑学必须坚持在法律逻辑研究基础之上的法律思维方法和法律思维形式。在进行法律辩证推理的讲解时不能完全不顾形式而只考虑内容，这都是一些普通综合性高校在法律逻辑学课堂上容易出现的错误。总之，这二者的关系不能是脱离开来的两个孤立部分，而应该是互相结合融为一体的两个相辅相成的关系。所以，采用这种逻辑统一的方式实现法律逻辑学术语的规范化是法律逻辑学教学改革内容中必不可少的一部分。

1.3重视“法律”在法律逻辑学中的特色

目前大部分法律逻辑学课程中所讲述的都是普通逻辑学在法律工作中的应用问题，采用的方法大多是“案例分析+普通逻辑学原理”，这在整个法律逻辑学中是属于个体与整体的关系，目前的方法必须采用，但是仅采用目前的办法还远远不够。法律逻辑学的内容应该包括应用逻辑学和特殊逻辑问题在法律实践中的应用，这些情况中不仅有法律适用过程中存在的逻辑问题，还有法律逻辑规范中自身存在的逻辑问题。总之在教学过程中，应该多采用法律实践的研究形式提高学生的法律思维能力，明确法律逻辑学中法律的重要性。

1.4重视法律推理的地位

既然是法律逻辑学就应该凸显法律推理的重要性，以法律推理为主要依据。根据逻辑学界的通用说法就是逻辑学就是推理学。尤其是法律逻辑学，更应该在重视法律的基础之上重视逻辑推理。事实上，法律推理是法律工作者在执法过程中广泛使用的法律思维方式，尤其是在法律事实明确、而法律动机不明的情况下，通过法律推理对案件进行分析和侦查的过程，对案件的认定存在必然关系。在具体讲授过程中，特别应该强调以下几点：

1.4.1法律推理的定义和特点只有弄清法律推理的定义和特点才能明确使用的适用范围。

1.4.2法律推理的种类通过对种类的详细描述，才能让学生了解在具体情况中应该采用何种方法和手段进行有效的推理。

1.4.3法律推理的要求对事实的可信性进行分析之后采用正当的形式和合法的手段进行法律推理是法律推理必须遵照的要求，以维护法律的公正性。

1.4.4法律推理的作用法律推理的使用可以弥补法律的漏洞，在案件侦查过程中可以找到正确的方向，从而实现司法公正。

1.5理论与实际相结合

目前国内的学术氛围就是重理论而轻实际，这在学术探讨中无可厚非，但是大部分学校培养的人才是要到社会中去实践自己的理论，而不是去研究机构进行更深层次的研究的。这就造成大部分刚刚步入社会的学生空有一身理论而无法进行实践操作。所以在教学过程中一定要注意理论和实践的结合，这正是出于法律逻辑学的特点———经验性学科而得出的结论。经验在实际操作中往往会更胜于理论。

2法律逻辑学的应用（密室逃脱策划方案）

2.1活动主题

本次活动的主题就是通过实践教学提升学生的逻辑推理能力。

2.2活动目的

“普通逻辑学”是一门关于思维的基本形式、思维方法及其发展规律的科学。为提高学生思维的准确性和敏捷性，它注重培养学生准确判断、精确推理的能力，因我院是培养执法工作者的摇篮，执法工作者需要有较强的逻辑思维素质，而且逻辑学来源于实践，最终也要回到实践中去，因此未来的执法工作者学习逻辑，更应该结合实际思考和体会。根据我院学生所学专业需要，培养学生逻辑推理实践应用的能力是有必要的，特在2012级本科大队开设“普通逻辑学”的实践活动，在学习理论知识概念、判断和推理的基础上，合理运用理论知识联系实际，最大程度地锻炼参加者的观察能力、逻辑推理能力、抽象思维能力，以及团队协作能力。

2.3活动过程

2.3.1准备工作人员准备：活动参与人员从2012级本科大队7个开设普通逻辑学科目的班级中选出20名学员分两次参加此项活动。活动地点准备：新疆警察学院北校区1号教学楼二楼全部行政班级教室（202~208）。（注：活动当天需学生处领导配合安排各区队教室）活动器具准备：根据设计关卡，列出项目活动器具清单，上交至基础部综合教研室教师处审核，统一配备。(注：因活动设计需要向警体训练部借用手铐)

2.3.2正式活动部分参加人员先聚集在一号教学楼阶梯101教室统一进行对本次活动的全面介绍和规则的学习，再随机分组，由每组负责学生分别带到202-209教室统一开始第一关：心有灵“析”、心心相印。活动中，所有参与学生必须在学习理论知识的基础上联系实践，紧密配合，能够在规定时间内，人人参与其中通过团队合作寻找线索，推理、联想、破解谜题获取最终密码，才能全部成功逃脱。随后由第一名逃脱的小组再进入终极关卡：越狱终极大Boss。最后评出逃脱最快、使用提示最少的小组为冠军进行奖励。此次活动，教师只是指导，学生自主设计密室关卡，不仅学生参与积极性很高而且还专门单设一间供邀请嘉宾闯关，让我部全体教师与学生同时参与活动，真实切身体会其中的奥秘。

2.4活动总结

通过这种多样的实践教学活动，最大程度地锻炼参加者的观察能力、逻辑推理能力、抽象思维能力，以及团队协作能力。无论是推出了成功经验还是发现了存在的不足，都会对学院的本科实践教学模式产生积极的影响，这类实践教学活动可长期坚持下去，并在实践中不断改进和完善。

3总结

综上所述，可以看出在法律逻辑学的教学过程中，要做到大胆革新必须坚持全面系统的讲解逻辑学原理，并结合法律学原理进行综合应用，保证学生在掌握原理的情况下能有更多的实践机会。本文中提到的密室逃脱策划方案就是在教学中的大胆革新，通过这样一个活动有效地提高了学生对于法律逻辑学的理论理解，并能够真正运用法律推理制造问题和解决问题。由于笔者水平有限，问题的阐述过程难免存在不足之处，欢迎指正。

作者：王君单位：新疆警察学院

法律逻辑论文:逻辑缺乏对古代法律文化

摘要：首先，分析了中国传统法文化的非逻辑特征；其次，探讨了中国传统法文化中的非逻辑特征对我国立法、司法以及法制现代化的影响，呼吁在法文化的比较研究中应重视逻辑的作用。

关键词：逻辑；法律文化；中西方法律文化

一、中国古代法律文化中的非逻辑特征

西方人习惯将法律称为“政治技术”、“治理城邦的原则”，认为法律是免除一切情欲影响的理智的体现，是有关公共幸福的合理安排，是理性的命令。这些都强调了法律的科学性，强调了理性和智慧是法律的本质。如，亚里士多德就认为，“凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们显得较为优良，法律恰恰是没有感情的”。他认为，法律是最优秀的统治者。他还有一个有趣的比喻：法官理案就像医师查医书给病人开处方一样。这给西方的法学开了一个好头。此后，历代法学家都强调法律的科学性，并以提高法律的科学性为己任，反对以情感因素扰乱法律的严格性。中国人则恰恰相反。他们强调法律的情感因素，强调立法和司法都应当合乎“人情”。我们常常将“情、理、法”三字放在一起，并列使用，似乎是强调它们同等重要。诚然，这三者对于人的生活是必不可少的。但是，从法律和社会公共领域的角度看，它们的排序应当是“理、法、情”，西方在处理三者关系时正是合乎这一次序。但是，中国人实际上是将“情”排在首位的。这在法律领域就表现为“情大于理，情大于法”。在立法方面，中国人特别强调合人情，顺人心。如，《文子.上义》上说：法生于义，义生于众适，众适合于人心。晁错也说：古圣王治天下，“其为法令也，合于人情而后行之。”?类似的论述在中国古代思想中可谓累见不鲜。那么，何谓“人心”，“人情”呢？显然指的是大众的道德心理倾向和心理需求。

为什么中国立法传统中强调“情”的因素呢？这还要从中国法律传统的儒家化说起。中华帝国的法律不是法家的法律，而是儒家的法律。传统的中国法律在西汉以后逐渐为儒家伦理所控制，儒家伦理的精神和原则逐渐成为法律的基本原则，到隋唐终使中国法律完全伦理化。而儒家的法律认为立法应当根据“情”而制定法律。对于儒家来说，由于法律包容了“情”，才使法律具有活力。按照儒家的观点，考虑刑事案件中的“情”，就使得法律与礼制紧密而恰当的结合起来，而礼制在中国的家庭生活和社会生活中极为重要。法律考虑“情”的程度，也就是法律真正合法合符合正义的程度。“情”影响中国法文化之深可从中国古代现实的立法中看出一斑。中国古代立法时经常通过改变刑罚的方式来考虑“情”。如，历代的刑法典，包括《宋刑统》都确立了对某些特定犯罪的处罚标准，但是这些处罚又可以根据“情”有所改变。强调立法要合乎情，这种影响根深蒂固，以至清末法学家沈家本在制定大清刑律时，为了照顾当时的礼教派，不得不在新刑律中加入一些符合当时的大众道德心理倾向和心理需求的规定。如，在与“正当防卫”有关的规定中，加上了“卑幼对尊亲属不得适用正当防卫”。由此可见，“情”在人们心目中的影响之深，这种影响在今天仍然没有消失。现代的观点普遍认为，虽然立法不能不照顾到大众的心理倾向和一般的社会习俗，但是如果一味地迎合大众的心理需要，则必将有损于法律的科学性。在司法领域，中国古人更特别强调情感艺术，强调在千差万别的具体案件中实现人情和大众道德。《盐铁论.刑德》篇说：“法者，缘人情而设，非设罪以陷人也。”故“春秋之治狱，论心定罪，志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”。这里说的是司法的时候要充分的考察人情。荀子主张司法应“法而议，职而通，无隐谋，无遗善，而百事无过”，也就是要求司法时不应当受僵化的法律条文所约束。《傅子.问政》也说司法要考虑人情，“刑罚不用情而下从者未之有也”。美国学者兰德彰通过考察《宋统赋》及其注疏的一些章节得出这样的结论，中国人在定罪时会援用“情”。如《刑统赋疏》中有这样的论述：“古之制律，因字立法，缘情定罪，是以轻重得中”。“盖情有万殊，事有万变，法岂能尽情、人之事哉？执法之吏，知之虽不为难，而得之尤为难也。议刑之际，若能用故之法，续时之宜，量事之大小，推情之轻重，尽心而宜之，然后法无废而失矣，事无失则刑不滥矣”。这是《刑统赋疏》结尾的一段话，它概述了法官必须具有的思想态度和必须坚持的价值观念。下面的注疏对之进行了进一步的说明：“圣人制礼以分尊卑，制服以别亲疏，因服之亲疏以定刑之轻重，此立法之大意也。其有服轻而恩义深重，有胜于服者，苟犯于此，则罪不称情也。凡此类者，又舍服而论恩义焉。——由是观之，以服制亲疏定罪之轻重者，法之常；以恩义厚薄为罪之轻重者，法之变也”。

从上可以看出，在中国古代的司法过程中，“情”是判决案件的关键。所以，每一个法官应当努力，彻底了解每一桩案件中所涉及的“情”，并知道什么时候援引合适的原则，以达到正义的目的。综上所述，中国古代无论是立法，还是司法都非常重视“情”的作用，这是中国法律传统的特色。其实，强调“情”的作用也并没有什么错。问题的关键在于中国古代“情大于法”，往往为了照顾“情”而牺牲法的稳定性和确定性，这是不恰当的。这又涉及到下一个问题：情和“逻辑”是一种什么样的关系？

“情”在汉语里是一个多义词，它至少有四层含义：一是指情感，它是与逻辑相对的概念；二是道德意义上的情理；三是指情面，即乡土社会中的人情和人际关系；四是与法律相对应的事实，接近于“情节”一词。从以上与“情”有关的含义可以看出，情是与逻辑相对立的。逻辑常常被认为是理性的代名词，逻辑即理性，理性即逻辑。而理性与情感是对立的，情感是主体的一个主观感受，而逻辑是一种客观的分析方法，因此，从这一含义上说，逻辑与情感也是对立的。情感具有很大的变动性，难以客观评价，难以捉摸，因此强调在立法和司法中，重视“情”的作用，必将置法律于一种难以捉摸的境地。由于中国法律传统过分强调情感，因此可以说中国法律传统是排斥逻辑、排斥理性的，亦即，中国法律文化是非逻辑的。这种非逻辑特征表现在法律的每一方面。综上所述，我们得出这样的结论：西方的法文化中，逻辑占有重要的地位，逻辑是分析法律的重要工具，它对西方法律思想的完善和法典化都具有重要的作用。因此，西方的法文化也具有分析性的特点。由于分析的技术的缺乏，中国的法律哲学最终没有从道德哲学中分离开来，因此，法律文化没有独立的精神。

二、逻辑的缺乏对中国古代法律文化的影响

第一，从立法方面看，逻辑的不发达不利于制定出严谨的法律。

律是中国封建法的基本形式，纵观历朝修律，直到唐朝，律都并无严格的体例和明确的内容、范畴，逻辑性不强。从史料考证来看，秦律内容庞杂，体例无序，律的稳定性难以保证。汉律分为“正律”和“非正律”，“正律”的稳定性有了一定的增强，但是律制并不是整齐划一的。只有被尊为中国古代法律典范的唐律，其体例才比较规范，内容详略得当，有了一定的逻辑性，但是与西方发达的立法科学相比还是相形见绌的。中国古代法律渊源十分庞杂，有：律、疏、令、科、比、例、敕、诰、格、式、典等等，法律的渊源和名称多种多样，这也说明了法律不统一，立法水平不高。我国古代立法的另一个重要特点是：诸法合体，刑民不分，这也是中国古代逻辑水平不高的一种体现。只有逻辑上具有较高的分类水平，各部门法才能够进行严格的划分。有人说过，直到19世纪，中国的法学仍然停留在列举法的功能、用途以强调法的不可缺少的低水平上，立法仍然停留在将审判经验纪录，按照六部的职权范围分类编纂的水平上，仍然没有一套科学的法律概念体系，没有从具体的罪名之中抽象出一套通用的法律概念。如何才能从具体的法律实践中抽象出一般的概念呢？我认为，只有依靠逻辑的力量。如果不能抽象出一般的法律概念体系，那就不能形成严格的法律体系。

在西方法律史上，法学家们就特别注意对法的概念、范畴的研究，意图建立一个内在一致的法律概念体系。这种倾向最早可以追溯到古罗马。如古罗马时代就创造出了包括债、契约、所有权、侵权责任、委托、、过错、不当得利、无因管理、监护权、亲权、抵押权等在内的一整套科学的法律概念体系。罗马法就是建立在这样一个科学的概念体系基础上的。如果没有如此一套科学的法律概念体系，则肯定不会产生对后世影响巨大的罗马法。

第二，从司法方面看，逻辑的不发达会导致司法领域的随意性大，法律常常被弃置一边，更可能导致“人治”的结果。

如前所述，在中国古典社会中，司法官判决案件往往是有法不用，而是先诉诸儒家学说中得相关论述或者社会的人情，这导致法律的随意性增大，此种例子不胜枚举。学者贺卫方认为，这种非逻辑化的倾向在司法领域中常常表现为外行知识的统治。这样外行知识的统治还派生出一个后果，就是在具体案件的审理过程中，决定案件胜负的不是理由的充分与否，而是力量和实力的大小。直到今天我们中国人还是习惯于到京城告状，因为他们在地方很难获得正义的保证。这就促使我们反思：逻辑在司法领域到底起一个什么样的作用呢？

我认为，逻辑在司法领域中的作用可以概括为：逻辑是实现法律正义的重要手段和工具。逻辑研究的是如何从真前提推导出真结论，亦即，逻辑探讨的是形式的保真性。如果你提供给我们正确的结论，那么按照逻辑推理的规则，就能够推导出真结论。在司法领域表现为，如果法律的规定十分明确，案件事实也很清楚，那么就可以推导出判定结论。这种判定结论是客观的，不因为法官的不同而不同。这正是我们所长期追求的“相同的案件相同的结果”。无论是英美法系，还是大陆法系在司法实践中都共同遵守这一原则。如果法律规定不明确或案件事实不清楚，这是当然不能进行如此简单的推理，但是逻辑在这时照样起作用，逻辑可以帮助你明确法律规定和确认法律事实。当然，逻辑不能满足实体正义的需要，但是它是形式正义的工具保证。由逻辑在司法领域中的这种作用，我们认识到中国法律传统中没有逻辑真正是一种缺憾。

第三，逻辑对于法律理论的完善和发展也有着重要的作用。

这可以从西方法律思想的发展过程可以看出。

在中国传统的观念中，往往将法律看成是一种艺术，是如何恰当的抒发情感的艺术。有时甚至不承认法律的科学性特征，而片面强调法律的艺术性。法律长期被当成了实现社会和谐的艺术。作为中华法系法律的指导思想是“息争化讼，强调和谐”，法律为盛世不能废，但是也不为盛世所崇尚。法律成为社会和谐的调和剂，因此不能没有，也不能太明白。司法的过程更是一种艺术，是依靠这些并不明白的法律来定分止争，从而解决社会纷争。在这种法律太不完善的情况下，依靠逻辑确实无法解决问题。因此不得不诉诸人情等法律以外的因素。这大概也是中国法律传统中的一种不得已之举吧！西方的法传统，自从分析法学产生以来，一直追求法律的科学性。因此才有边沁、奥斯汀等人的“应然的法”和“实然的法”的分离主张，才有凯尔逊的“纯粹法”理论。当然，西方的法律也并不是不讲“人情”，如西方有一句法律格言“法律不强人所难”，这正说明了立法要考虑可行性和实践正义。真正的法律应当是科学性和艺术性的一种统一。学者范忠信认为，法律首先是科学或主要是科学，其次才是艺术。或者，法本质上是科学，但在具体适用中需要一些艺术，艺术仅仅是对科学性的一种补充。

那么，如何使法律成为一门科学呢？回答只有一种：要重视逻辑的作用，除此别无他途。逻辑可以实现法律体系的一致性，可以消除法律体系中的矛盾；逻辑可以实现法律规范的确定性和明确性；逻辑可以使司法过程更有理性和可预期性，消除法律的随意性而导致的不公正的结果。既然逻辑对法律有如此多的作用，我们还有什么理由不重视逻辑在法律领域中的作用呢？既然我们传统的法律思维方式中缺少逻辑这一环，那么在未来我们将补上这一课，应是法制现代化的题中应有之义。

三、学习西方先进法律经验

中国的法制历史源远流长，可以上溯到公元前21世纪的夏朝。自此以下，一脉相承，至唐朝形成以唐律为代表的中华法系，并对周边国家产生了很大的影响。但是从清朝末年以来，传统的中华法系发生了重大的变化，西方国家的法律思想对中国近现代的立法和司法产生了重大的影响。我们国家的近现代法律近取诸于日本，远的曾效法欧陆，到新中国成立以后，又受到了苏联的社会主义法律的影响，改革开放以来又受到英美法律思想的影响，因此，我们近代以来一直在学习国外先进的法律思想和经验，最终终于建立了中国特色的社会主义法律体系。在学习这些先进的法律思想，引进先进的法律制度的过程中，我们也走了不少的弯路。特别是有些学者感觉到，西方一些先进的法律思想在引入中国的时候，往往会遇到一些阻力，甚至是在实施过程中，会产生一些预想不到的变化。这到底是为什么呢？比较法学家奥托.科恩.弗龙德对此作了回答：“法律制度可能在不同的程度上深深地扎根于一个国家的生活之中，因而或多或少地易从一个法律制度移植于另一个制度中。然而，在这个范围的另一端是，如果法律扎根太深，移植实际上成为不可能”。这段话揭示了这样一个问题：文化是一个整体，法律文化仅仅是某一国家或民族文化传统的一部分，不能将它从整体中割裂开来、孤立开来。因此，我们在引进国外先进法律制度和法律思想的时候，应当充分了解国外法律思想发展的源与流，了解国外法律实施的具体人文环境。

我国传统的法文化中缺少逻辑这一板块，我们应当重视逻辑在法律思想的发展、立法和司法中的地位和作用的研究。只有这样，才能够将“依法治国”的理想落到实处，摆脱立法的不严谨局面和司法的主观随意性状态。

法律逻辑论文:形式逻辑和法律历史渊源

一、希腊的政治体制捍卫民主的同时牺牲了法律

希腊的政治体制捍卫了民主。在民主的雅典，人数众多的公民大会象征着雅典的民主，也保障着雅典的民主。原则上年满20周岁的男性公民都可以参加。但证据显示，公民大会开会时，柏尼克斯的大会堂经常座无虚席。公民大会每年召开40余次，每次会议都讨论一些关系城邦的诸如国防与法律等的重要事宜。每个公民都可以针对当时讨论的议题到讲坛上发言，这使得雅典公民的参政热情大为高涨。而今尽管不所有的人都把希腊政治体制看作是现代民主制度的源头，但雅典的民主制度依然令人向往。但任何一个体制在彰显特色的同时，也会缺失另一些东西。希腊的民主恰恰是以牺牲法律为代价的。在民主的雅典，几乎所有的事情都要经过陪审法院的审判。但只要男子年满20周岁一个条件就可以去做陪审员甚或法官，他们中很多公民不认字，更别说受过什么法律方面的培训。而他们听完原告与被告双方的控诉与申诉后投票决定判决结果时却是威严的法官。由于判决是按照少数服从多数的原则来进行的，故诉讼者需要感染性极强的语言，甚至是哀求和哭诉或是壮烈和令人同情的泪水。除此之外，赢得诉讼的一方更要有激情的辩论和雄辩的演说。因此，希腊的法律没能与政治保持恰当的距离，最终被淹没在造就它的政治体制中。以至一位现代研究者很不客气地写道：“虽然希腊人有司法制度，却很难说他们有法律制度（就这个词的罗马和现代意义而言）。他们没有制定出法典。他们没有报导推理缜密的判决。他们没有写出富有学理的论著。他们产生了建筑师、哲学家、雕刻家和画家，但却没有职业的法官或法学家。他们在司法上的一个贡献——民主陪审法庭，采取了最易流于任性的形式，而与任何法律科学根本地不相容。他们将巨资耗费于寺庙（如奥林匹克的寺庙），而不是像罗马人那样，用在法院建筑上面。”

二、智者学派——古希腊的法学家直接导致了形式逻辑的产生

智者学派一词源出古希腊文sophists，出现于公元前5世纪，公元前4世纪开始衰弱。有学者认为译为智者不足以分清是非或不足以还原他们在历史上的真实面目，所以主张译为“诡辩学派”。这个学派留下的文献甚是匮乏，但仅有的资料显示：他们的理论和行为无疑是一种全新的思维方式，而这种新的思维方式给后人提供了一个新的思路和方向，而且直接导致了亚里士多德形式逻辑的出现。

（一）智者学派的产生背景

从历史背景看，智者学派的产生决非偶然，而是有社会根源和思想根源的。这个学派的全盛时期是公元前五世纪的后半期。在此之前，希腊哲学有两个中心。一个是爱奥尼亚，另一个是爱菲苏，它们都是希腊殖民地。到了公元前5世纪，古希腊哲学逐渐移入希腊大陆本部，并以雅典为中心。当时各城邦的许多著名学者都到过雅典或定居雅典。这时雅典的经济、政治、文化等在不断发展、进步，实际上成了整个希腊世界的中枢。随着社会制度的演变，社会生产的发展、社会实践的需要，各个领域都产生了许多新的矛盾，提出了不少新鲜的问题。自然科学方面如此，社会科学方面如此，人类的认识能力方面也是如此。这许多新问题已不能用传统的学说加以解释，传统的理论也无法适应新时代的要求。这一矛盾似乎是越来越尖锐了。智者学派就是在这种情况下敢于发表己见，试图加以解决的许多学派之一。其次，当时雅典在政治上已发展到民主政治的全盛时代。公民们为了行使他们的民主权利，必须学习一些新的本领，包括论辩术、修辞术、雄辩术、讲演术等，以便恰当地抒发己见、驳斥论敌或在法庭中赢得诉讼。智者学派就是应这种新教育的需要而产生的。他们当中有不少人本来就是擅长论辩、讲演和修辞的。他们公开招收学徒，收取学费，并教以“本领”。

（二）智者学派的理论和行为

公元前5世纪左右，智者学派的活动常见于希腊各个城邦。他们以收取学费的方式来教授雄辩术和政治、法律思想等知识。从普罗泰格拉提出著名的命题“人是万物的尺度”之后，古希腊关注的重点从神和天转向了人，重新审视了道德、法律和人类社会，以至于他们倡导的人本主义到今天还是令人敬仰。智者学派的活动是当时陪审法院制度中占有举足轻重的地位。智者学派帮诉讼者撰写的辩护词，给后人留下了重要的了解古希腊法律思想的遗迹。但是，出色的辩护词毕竟不是“推理缜密的判决”或“富有学理的论著”，智者们也绝非现代意义上的律师。事实上，他们是一种民主审判制度的产物。他们在法庭上发言，跟在公民大会、议事会里的演说、论辩并无不同。滔滔雄辩，目的都是要打动乃至征服对面众多的听众。对面的听众，也就是陪审员，与现代法庭上的陪审员有很大不同。因为他们不是以法律为准绳，而是以自己所谓的正义感，多数情况下是有失偏颇的一己之言来决断。还有，因为陪审员人数可以多大六千人，一方支持者众多，则多数陪审员会以人民的名义都倒向一端。法庭审判就是这样进行的。古希腊逻辑史上相传有这样一个故事：大名鼎鼎的智者学派首领普罗塔哥拉招收了一个名叫欧许勒斯的徒弟，准备教他学会诉讼。二人相约：在授课前先缴一半学费，另一半学费则待欧许勒斯第一次出庭胜诉后才缴。如第一诉讼失败，则免交。不久，欧许勒斯学业告成，但他迟迟不去从事诉讼事业。普罗塔哥拉无奈，向法庭起诉，他的打算是：“如果欧许勒斯胜诉，便应按合约规定交学费；如他败诉，则应按法庭判决交学费。因此，无论如何他必须交学费。”欧许勒斯也有他的打算：“如果我胜诉，则按法庭判决不用交学费；如败诉，则按合约规定亦不用交学费。因此无论如何，我都不用交学费。”这即是著名的“半费之讼”。“半费之讼”是典型的二难推理，它表明了智者学派是如何在法庭辩论的过程中提升了逻辑技巧。在论辩中，固然高超的逻辑技巧，如归缪法、二难推理等是克敌制胜的得力手段，而对某些论辩形势的正确运用与滥用二者的对立也必然引起人们对导致种种规范、约束辩论本身的普遍认识，其结果也必然导致在论辩中自我规约的论辩术，即导向规范推论本身的形式逻辑。智者学派的各种学说，作为一种社会思潮把雅典奴隶主民主制对于教育和论辩技巧的需要，同根据哲学原则对各种理论进行的广泛批判结合在一起，而形成论辩术及有关方法。虽然其末流成为纵横驰说、强词夺理的诡辩，把论辩引向邪路，但是，智者学派为使“柔弱的议论变为坚强”，而讲究语言修辞的技巧，注重论辩中内在的、形式的、必然的逻辑联系，注重于把论辩术运用于辩论以及争辩的诡辩，这对形式逻辑的产生却有直接的推动。可见，对于论辩术的探讨当是启动古希腊形式逻辑产生的另一重要杠杆。在这一意义上，古希腊的智者学派虽然未能创立形式逻辑，但实际上却已经提出了创立形式逻辑的任务。

三、小结

希腊的政治体制确实很好地保卫了民主，但是牺牲了法律。希腊法的悲剧——古希腊没有制定出法典，没有报导推理缜密的判决，没有写出富有法理的论著——发生了，在没有准确的法律依据的情况下，要赢得诉讼，只有靠高超的论辩技巧。高超的论辩技巧，必然导致形式逻辑的产生。也正是因为希腊法的悲剧，才使得智者学派钻研辩论技巧，导致了形式逻辑的产生。法律和逻辑在古希腊就这样历史的联系在一起了。

法律逻辑论文:逻辑学在法律运用

一、逻辑学教学方法改革的必要性和重要性

改革开放以来，在逻辑学教学现代化的召唤下，特别是20世纪90年代以来，我国逻辑学教材的面貌发生了巨大变化。一批以现代逻辑内容为主、并保留传统逻辑精华的逻辑教材相继出版。这些优秀教材，内容颇为丰富，体系各有特色。这些教材的出版，有力地推动了我国逻辑学教学现代化和与国外逻辑学教学接轨的进程。然而，这些教材，主要是作为哲学学科基础课的教材，教学对象主要是面对哲学专业的学生。而且，在内容上，比较注重逻辑理论的阐述，内容比较抽象。

日前，高等院校文科非哲学专业开设的公共基础课或公共选修课——“逻辑学”(国内称为“普通逻辑”，国外称为“大学逻辑”)课程，主要是为学生学习专业基础课和专业课打好方法论基础，为学生日常生活的正确思维和社会交际提供逻辑方法。我们的教学计划学时只有36学时左右，因此，如果在公共课或选修课中使用哲学专业课的教材，教师只能有选择性地讲解其中的部分内容，势必影响课程体系的完整性。该课程由于抽象程度高，其中包括符号化的形式推演，往往使学生感到难学、费解，教师感到难教。

从教学内容和教学方法上讲，在逻辑学教学中使用人工符号来表示命题和推理形式，是非常必要的。但是，在讨论命题形式和推论形式时，如果不从自然语言逐渐向形式语言过渡，上来就给出形式语言，就讨论形式语言的语法和语义，或上来就构造规范、严谨的自然推理系统甚至是公理系统(这种方法虽然也是构造现代逻辑系统的一般方法)，实践证明，这是非哲学专业大学一年级本科生难于接受的，甚至会造成这样的印象：逻辑学研究的是与人们日常生活无多大关系的符号和符号的推演，逻辑学在现实中是无用的。总之，使用理论性非常强的逻辑学教材，教师不好教，学生不好学，教学效果很难得到保证。

经过多年的教学实践，我们认为，必须编写出符合非哲学专业特点的、以应用为主的符合案例教学要求的逻辑学教材。2007年3月，由高等教育出版社出版的“普通高等教育‘十一五’国家级规划教材”《逻辑学基础教程》，就是一部采取案例教学法编写的教材，这是我们在逻辑学教材改革方面所做的尝试和探索。这种尝试和探索，已经在“逻辑学”教学中产生了深刻的影响，改变了我国高校非哲学专业“逻辑学”的教学观念、教学体系和教学方法，推进了“逻辑学”的教学改革。

二、在逻辑学教材和教学中采取案例教学的理由

我们在逻辑学教材和教学中，采取案例教学的理由如下：

1教学对象。我们的教学对象是大学一年级非哲学专业学生的公共课和通选课，或数学专业学生的基础课。

2教学目标。我们的教学目标是提高学生的逻辑思维能力、特别是批判性思维和创新思维能力，为学生学习其他课程提供必要的逻辑学基础知识，为学生识别、分析、重构和评价日常语言中的论证提供理论和方法。

3教学内容。和任何科学一样，逻辑学也是不断发展的。因此，对国内外逻辑学研究的最新成果给予引进、吸收最新成果，只要提高学生的逻辑思维能力，我们尽量囊括在教学内容中。

4教学方法。逻辑学理论与人们的日常思维和社会生活紧密相关，教师注重收集生活中的示例(笔者称为逻辑学课程案例)讲授逻辑学课程。这种方法，被国外非形式逻辑学者称为“基于实例的方法”(example-basedmetllod)。从日常生活中寻找的案例，教师通过分类、筛选、加工，形成逻辑学教学的案例库，以供教学时参考。

5教学定位。该课程的教学定位做到理论联系示例，符号化的形式推演与生活或社会实际案例相结合，极大地克服了以往学生认为难学、费解，教师难教的状况。

6教材的编写原则。根据该课程的教学对象及课程定位，在教材的编写原则上，我们确立了“三个为主”的原则，即“以现代逻辑、案例教学和逻辑应用为主”，把逻辑学的教学和应用紧密挂钩，把学生的逻辑思维能力的培养放在首位。

三、《逻辑学基础教程》的结构和特点

在结构上，我们这部教材具有自己独特的结构。在这部教材中，我们可以看到，“案例”和“案例分析”具有突出的地位：“基本知识”和“知识拓展”是通过“案例”和“案例分析”而展开的；而“逻辑趣话”则是留给学生分析的“案例”：“习题”和“参考答案”则是学生巩固所学知识和培养能力的“案例”和“案例分析”。因此，我们的这部教材，在教学方法设计方面，是围绕案例教学法展开的。

与其他逻辑学教材相比，我们的这部教材具有以下特点：

1以现代逻辑为主。在教学内容方面，我们提倡“以现代逻辑为主”。众所周知，传统逻辑的知识无疑是有用的，但是，传统逻辑的知识在日常思维中也是远远不够用的，而现代逻辑是逻辑学发展的必然阶段，现代逻辑对概念、命题、推理和论证的研究，无论从深度和广度方面讲，传统逻辑根本无法相比。因此，我们不能仅仅满足于给学生讲授传统逻辑的知识，而是要以现代逻辑的精神来整合传统逻辑和现代逻辑的内容，反映逻辑学对概念、命题和推理条分缕析的逻辑分析精神，这是我们在逻辑学教学中必须坚持的基本方针。至于怎么贯彻这个方针，可以有不同的方法和措施。特别在引入多少现代逻辑知识，怎么引入，是值得研究的问题。我们采取的方针是，使现代逻辑与传统逻辑有机融合，并在传统逻辑的基础上自然延伸到现代逻辑，并且尽可能使到两者的有机衔接起来。特别值得指出的是，我们还吸收了“非形式逻辑”和“语用论辩学派”关于论证和论辩的最新成果。从宏观方面来识别、分析、重构和评价论证与论辩。

2以案例教学为主。在教学方法的设计方面，我们强调了“以案例教学为主”。这种教学方法，由于其生动活泼的讲授形式，充分调动了学生的积极性，真正做到学生好学、老师好教，因此，受到了普遍欢迎。

逻辑学、特别是现代逻辑给人们的一般印象是，抽象程度高、枯燥难懂，远离人们的日常思维实际。以数学方法和形式化方法研究人类日常活动，例如，谈话、演讲和论辩后面的思维规律、特别是推理的规律，固然有其抽象性的一面。然而，逻辑规律既然来源于人们的日常思维实际，它就必须能够回到日常思维中去指导人们的思维实际，否则，逻辑规律只不过是空中楼阁。我们的教材，采用大量来源于人们日常生活实际中鲜活的案例，希望把似乎抽象程度高、枯燥难懂的逻辑原理和方法讲得新鲜活泼，生动有趣。

3以逻辑应用为主。在逻辑理论和逻辑理论的应用方面，我们强调了“以逻辑应用为主”。“以案例教学为主”是教学方法，这个方法要达到的目的，则是要理论联系实际，学以致用，真正提高学生的逻辑思维能力，包括批判性思维能力和创新思维能力。如果我们的学生在长期的思维实践中，通过反复应用逻辑知识去提出问题、分析问题和解决问题，就可以使逻辑知识转化为逻辑思维能力，并且最终内化化为较高的逻辑思维素质。而逻辑思维素质，在人的各种素质中处于核心地位。因此，“以案例教学为主”，改变教学方法，实行逻辑学的教学目的，是提高学生的逻辑思维素质。而提高学生的逻辑思维素质，在我们今天提倡的素质教育中具有十分重要的作用和意义。

逻辑学的生命力在于逻辑学的应用，在于能够提供分析和评价人们日常论证的原理和方法。在人们的思维实践中，论证是用日常语言表达的。因此。我们在教材中增加了“语境和预设”、“合作原则和准则”等涉及日常语言的语用推理方面的知识。更为重要的是，吸收了非形式逻辑和语用论辩学派的研究成果，把对自然语言表达的论证纳入我们的教学体系，从而大大丰富了逻辑学关于论证的内容，从语用层面丰富了关于论证的知识，在大学逻辑课的教学中实现了逻辑理论和逻辑应用的有机结合。

四、采用案例教学法的初步成果

《逻辑学基础教程》采用了大量来源于人们日常生活实际中鲜活的案例，把似乎抽象程度高、枯燥难懂的逻辑原理和方法讲得生动生动活泼，趣味盎然。而且，在课堂教学中，用来源于现实生活中的案例，可以时学生深刻体会到逻辑学在社会生活中无时不有，无处不在，是与他们的生活息息相关的，而且，这些妙趣横生的案例，能够充分调动学生学习的积极性，课堂气氛热烈活泼。课后，学生能主动应用逻辑原理去分析和解决日常思维中的种种逻辑问题，真正做到了切实提高学生逻辑思维能力、特别是批判性思维能力和创新性思维能力的目的。

我们这部教材，只是在案例教学方面取得了一些初步成果。我们希望，将来有越来越多的教师采用这种方法编写具有自己专业特色的逻辑学教材。我们下一步将采取如下措施，进一步推进逻辑学的案例教学：

1建立案例库。案例教学法要能充分发挥其应有的作用，首先要建立具有时代特色，符合逻辑学科要求的“案例库”。教师要不辞辛苦，从报纸杂志、电视电台，互联网以及人们的日常生活中收集大量的案例，而不是关在书斋中闭门造车，然后到课堂上讲那些生造的例子。逻辑学要面向社会，面向现实生活，怎么面对?这就需要我们做一个有心人，在人们实际生活中谈论各种各样的问题时，在读书、看报、听广播和看电视时，搜集人们使用的概念、命题、推理、论证中的例证作为原始案例，回来后经过反复加工整理，精心设计出理论联系实际的案例。

2充分调动学生的积极性，让学生参加到案例的收集、整理工作中来。由中国逻辑与语言函授大学与中国逻辑学会组织发起的“找逻辑与语言病句”活动，其实是进行案例教学的一个好主意，而有的学校的老师，例如，上海师范大学的曹予生教授，则主张把这种一次性的活动常规化。这些活动，已经提出了案例教学法的思想，只不过还仅仅停留在寻找反面案例的范围内。

我们认为，以布置作业的方式让学生搜集、整理、分析正面和反面的案例，对培养国民(尤其是大学生)的逻辑意识，提高他们的逻辑思维能力和逻辑思维素养，是十分有意义的。在这个过程中，一方面锻炼了学生搜集资料，整理资料和分析资料的能力，另一方面也锻炼了学生们的运用逻辑知识去分析问题和解决问题的能力，而这正是逻辑学的教学目的。因此，这项工作是一举两得的好事。

在搜集案例的过程中要特别注意，案例要为专业教学培养方案服务，应根据不同的专业应用不同的案例。

3要围绕不同专业的培养方案，有计划地实施案例教学法。案例的选择，往往带有专业特色。案例教学法是教师教学的一种方法，而方法是要为完成这门课程的教学目的和要求服务的，因此，使用案例教学法，一定要紧密结合学生的专业的培养方案出发，使逻辑学尽可能地与法学、经济学、管理学、文学等等学科的内容结合起来，增强“案例教学法”的计划性，目的性。

4要与其他教学方法结合起来应用，收到最佳的教学效果。案例教学法无疑是一种非常好的和比较先进的教学方法，它在培养学生的能力方面起到了很好的作用。但是，任何方法，如果运用不当，也会产生一定的弊端。例如，案例教学法在知识体系讲解上可能不是特别系统。所以，怎么运用案例教学法，运用到什么程度，教师要认真仔细地研究。同时，我们要清楚地认识到，其他的教学方法也有重要的作用，如对基本概念、基本原理的讲授方面，讲授法等方法还是必不可少的，因为，这些教学方法具有连贯性，条理清楚，讲解连续。所以，在逻辑学的教学中，各种教学方法也要取长补短。我们要综合运用各种教学方法，使它们互相结合，各取所长，服务于我们的教学任务。

法律逻辑论文:我国传统法律思想组成以及内在逻辑

中国传统法律思想在春秋战国时期奠定基础,经过秦及汉初的发展,终于在汉武帝时期经过"罢黝百家,独尊儒术"得以确立,形成了以懦学为主,儒法合流的"德主刑辅"为核心的新儒学法律思想.这种法律思想具有很明显的伦理特色,情理法是其内在逻辑.情理法的冲突与整合贯穿于中国传统法律思想发展的始终.

一、中国传统法律思想的奠基-法家思想的成熟法家的法律思想,尤其是法治思想是中国传统法律思想发展的高峰.法家思想的成熟在中国法律思想史上占有重要的地位,为中国传统法律思想形成起到了奠基作用.

法家认为"法者,天下之仪也"、"法者,国之权衡者也"①、"法之所加,各以其分"势、"国皆有禁奸邪、刑盗贼之法"③,即法是民众的行动规则、是山国家制定和公布的成文法令、是确定等级名分的制度、是关于赏罚的规定.法家认为法应该具有强制性和制裁力、客观性和公平性、等级性的规范.法律的功效应该是"法者,所以兴功惧暴也:律者,所以定分止争也;令者,所以令人知事也,法律政命者,吏民规矩绳墨也."④法家"法治"主要内容包括:一是公布法律,"法者编着之图籍,设置于官府,而布之于百姓者也."以此打破"刑不可知.则威不可测''''心的法律秘密状态:二是厉行法治,"不别亲疏,不殊贵贱,一断于法''''心也就是说不论是谁,只要违法犯罪,都要按照法律论刑定罪:三是轻罪重刑,"fi示刑,重其轻者,轻者一不生,则重者无从至矣."

二、中国传统法律思想的形构-儒家思想的注入在百家争鸣时期,孺、法处于并立地位.着一来格格不入的注重德行教化的儒学.与严刑苛法的法家在西汉时期却出现了儒、法合流,礼入于法的趋势,并对后世两千年的法律文化产生了深远影响.

孺、法实现合流并不是机械的相加,而是产生了一种新的法律思想形式,即董仲舒的"新孺学"思想.这种"新儒学"是以濡家学说为主,儒、法结合的产物,并吸收了道家、阴阳五行学说以及殷商西周以来的天命神权思想等各种有利于维护封建专制统治的思想因素.其核心理论就是建立在天命神权、大人合一和阴阳五行等学说基础上的"天人感应"思想.儒、法合流对后世法律文化的发展产生了重大的影响.其中一个重要方而就是实现了法律的儒家化.以礼入法使得礼教的伦理纲常具有了法律上的效力和强制力,同时,法律也反过来维护着礼教的存在和权威.二者相互结合,共同维护和强化着传统宗法礼制的社会制度.这就形成了中国传统法律思想的内在逻辑.

三、中国传统法律思想的内在逻辑-情理法儒、法合流的一个重要结果就是法律的儒家化,使中国传统法律文化具有很强的伦理色彩.中国人心目中理想的法律是天理、国法、人情三位一体.这种三位一体理念是古代中国占支配地位的法观念.情,即亲情、人情;理,即天理.法,即国法.情在中国古代法律中代表一种可变的人的因素,可作亲情、人情.中国传统法律思想是融合了儒家和法家的思想,尤其是儒家思想的注入,使中国的法律思想具有伦理法的特点.儒家思想以亲亲、尊尊作为其维护宗法秩序的工具,强调君臣、父子、夫妇之间的等级关系,因此中国的法律思想不可避免的具有亲情伦理性.理即天理,而从古至今的中国人所理解的"天理"就是儒家的纲常伦理道德.法即国法,是人所制定的严格的行为规范,它不同于情和理,是具体的、稳定的.在古代封建社会,国法即"王法","礼乐征伐自天子出''''心、"法政独制于君而不从臣出"气中国传统法律思想这样突出的伦理色彩决定了中国传统法律的内在逻辑-情、理、法,而区别于西方的法、理、情.我们常说情理法兼顾和合情合理合法,这样的法才是我们认为的好的法律,三者缺其一,都不能称为完整意义上的法.情理法的三位一体,并不是简单的机械相加,有着亘古未变的排列顺序-情、理、法,这种排位顺序具有中国特色,是中国传统法律思想的内在逻辑.在长达少L千年的法律发展史上,情与理始终凌驾于法律之上,情与理位于第一位阶,法位于第二位阶.当法与情理发生冲突时,要舍法而取情理,是谓"法不外乎人情"或"人情大于法".

形成这种内在的逻辑是由中国传统法律思想德主刑辅思想的理论核心相一致的,这一核心理论要求法律在建立和实施的过程中必须遵循"合情合理合法",三者排列顺序亘古不变.

总之,中国传统法律思想的形成过程的特殊性决定了其内在的逻辑性,情、理、法的发生发展过程始终贯穿在中国传统法律文化发展过程中,在这一过程中情、理、法相互冲突又相互整合,直至在建设社会主义法治社会的今天,情、理、法仍然发挥着它的作用,对我们产生既积极又消极的影响.

法律逻辑论文:功利主义视角下法律价值的认知逻辑

摘 要：全面推进依法治国，良法是善治的前提。以功利主义为视角重新检讨法律价值（公平与秩序）这一法理学基本命题，具有理论与实践的双重意x。公平要素基于正当性证明命题、共同体的正义命题、功利主义原理而展开，秩序要素依赖法律实证主义基本命题来表达。公平与秩序通过自然法层面的“分”与“合”揭示了法律价值的内在意蕴。秩序要素所涵摄的法律实用性问题在功利主义的指引下演化为法律与社会的关系问题，利益法学的引入则实现了法律价值与功利主义的对接，从而拓展了法律价值的研究思路。

关键词：法律价值；功利主义；公平；秩序

自上世纪末依法治国被写入宪法，法治日渐凝聚为全社会基本共识。中国特色社会主义法律体系的形成意味着在规则之治层面的中国法治建设取得了重要成就。此后，十八届四中全会提出了“法治体系”这一全新命题，不仅愈发丰富了法治的内容，更开示出一种鲜明的立场，即当下中国法治建设将重点聚焦在全面推进和深入践行法治，使得表征良善之治的法治理念及法治原则，全方位融入到国家和社会的运作以及人们的日常生活中。法治作为一种广泛时空场景下人类实践经验与认知逻辑相结合的治国理政方式，其正当性已不证自明。法治的实现离不开良善的法律，探讨何谓良善的法律必然牵涉到法律价值问题。因此，在大力提倡法治的时代背景下，重新回顾和检讨古往今来的知识人对法律价值这一法理学基本问题的追问与玄思就显得尤为必要。法律价值作为价值判断在法学领域的具体表现形式，在现有研究中通常基于道义论的先验主义视角和唯理主义认识论来进行论述。这导致法律价值常常止于诸多教条式的形而上学命题，不免显得空洞或相互矛盾。功利主义作为一种与道义论相对立的哲学流派，为法律价值问题的探讨提供了迥异于道义论的视角和方法：一方面，从经验主义出发，功利主义使法律价值理论更具现实关怀，更契合日常生活的逻辑；另一方面，功利主义为法律价值之间可能出现的冲突提供了一种判断标准。

法律价值具有何种耦合因素（名目、子项），历来存在诸多争论。1这主要是源于不同时代、不同国家和社会的法律文化不同，导致人们对于法律价值的认知有别。但考虑到法治已经成为当今世界一种全球共享的意识形态，法律价值作为与法治密不可分的话题，势必呈现出一般或普遍意义上的共性。作为研究法律价值的经典文本，《西方社会的法律价值》一书便将秩序、公平和个人自由三个要素作为一个整体加以综合考察，这三个要素集合了古往今来的人们对于法律价值的一般认识。人们希望法律能够确保社会秩序，同时希望法律能够促进公平；而公权力在维护良好秩序、增进民众福祉以及实现社会公平的过程中，难免会存在不合理不合法地限制个人行为和言论自由的可能。因此，人们期待法律能够将政府的权力关进制度的牢笼内，进而使得任何逾越法律界线的行为都归于无效。一般而言，公平、自由、秩序三要素是西方学界对法律价值基本观念的主流看法，它们构成了法律价值研究的最小公分母，同时也可视作是人们认知法律价值的逻辑展开。由于学术界对自由要素的探讨较为繁多且深入，因此本文着重考察公平与秩序这两个要素。

一、法律价值的内涵开示：公平

（一）公平是法律价值的伦理基础

公平一词是一个不断嬗变的概念，其基本语义包括正义、公正等，在有些哲学家的著述中，就直接用正义、公正来表征公平，或者直接将公平等同于正义抑或公正。探讨公平何以能成为法律价值的伦理基础，需要明确公平因素关系到法律的正当性问题，关系到公民是否服从共同体的问题，因而是一个先验命题。正如自然法理论这一理论体系所展示出的，它将伦理道德视作法律的根基所在，并凭借道德来检视法律的正当性；法律实证主义虽然不断强调道德与法律的分离这一命题，但“开放社会”和“自由批评”的理念明确伦理之于法律具有先在性或基础性。因此，哈特认为，法律的出现与成长是以一定的道德背景及道德动机为基点的，可以说，如果脱离了特定的道德支配，法律也就无从产生。1英国学者鲍桑葵更是直接指出了法律价值与正义的因果关系，认为法律附有某种公认的并值得人们去维护的价值，对这些价值的违背被视作有损公共利益的罪恶行为。法律涉及对正义的维护，区分出正当行为与错误行为，并要求人们以此去理解及评价它。法律的一个主要理想即在于承认正义。2因此，将公平作为探求法律价值的一个重要因素加以考察，并以此作为法律正当性依据，有其现实意义。

（二）伦理基础之一：共同体的正义

亚里士多德在《尼各马可伦理学》第五卷中专门讨论公正的问题，亦即探讨正义的问题。他指出公正是指使一个人“倾向于做正确的事情，使他做事公正，并愿意做公正的事的品质”，因此该种公正属于个人伦理范畴。

亚氏还考察了公正与法律的关系问题。他认为，公正是守法和平等，相对地，不公正即是不守法和不平等。3展开来讲就是，首先，公正是一切德性的总括，而守法的公正是德性的一个侧面表现，守法就是公正；4其次，合法的行为之所以公正，是因为经过立法者的规定，而且这些规定都是公正的；再次，法律能够促进共同体以及个体的进步与幸福，而这些“产生和保持政治共同体的幸福或其构成成分的行为”5就是公正；最后，法律“要求我们实行所有德性，禁止我们实行任何恶。为使人们养成对公共事务的关切而建立的法规也就是使人们养成总体的德性的规则”。6这在柏拉图的对话录中也可以找到类似线索。在《申辩篇》中，苏格拉底与美勒托进行的辩论也从一个侧面明确法律能够使青年人“学好”；而“好”的含义，恰恰就是信奉国家的诸神，遵循神谕，并促进城邦共同体的幸福。1因此，公正的理念以促进他人利益为首要法则，做到公正即意味着行整体的善，即时刻以城邦的共同体的利益为首要目标。

在亚里士多德所给定的知识架构中，公正属于个人伦理的范畴，存在总体公正与具体公正两分；总体公正以共同体这一整体为基础，其构成成分（个体）与共同体之间依靠德性维系；2具体公正是公正在各构成成分上的体现，具有多种形式，但与总体公正之间是总体与个别的关系，意味着个体与共同体是单纯的天然服从关系。

需要注意的是，亚氏明确总体的德性基本上就是法律要求的行为，亦即从逻辑上契合了他在《政治学》中所开示出的法治定义，即“已成立的法律获得普遍的服模而大家所服从的法律又应该本身是制订的良好的法律”，3概括起来也就是包含“良法之治”和“普遍服从”两重意义。“普遍服从”讲的是法律至上权威性的问题，在近现代的表达就是法律主治。由于法律体现德性的要求，因此，立法者必须是具备德性的人物，惟有如此才能制定良好的法律。而且守法的公正就是德性，所以“普遍服从”的依据不单是法律的强制力，还因为法律背后的德性教化，意指法律的目的在于促进共同体的幸福。另外，亚氏还谈到分配的公正、矫正的公正、回报的公正等三种具体的公正形式。在私人交易的矫正正义中，法官或法律不考虑行为人是否是公正的人，只是考虑行为所招致的伤害和不公正，而法官致力于平复行为给双方之间产生的不平等。4由于矫正的公正既要符合不多不少、各得其所，又要讲究得失有道，实质上是蕴含着意思自治的理念，实质上是现代民法“填平”原则的体现；更为重要的是，这类公正与行为主体的品质是否公正（身份法）无关，而是与该实行行为是否公正（契约法）有关，实际上已经蕴含着在商品经济发展的情况下身份法与契约法的分离倾向。

（三）伦理基础之二：功利主义原理

公平原理随着历史的推进，其实质内容也发生了微妙的变化。有观点认为，在西方伦理学视阈中，公正这一概念逐渐从对个体道德的评价向对社会制度的评价转移。欧洲法律传统（如罗马法和衡平法）普遍认为，正义构成了一切合法统治的基础。正义在此种意义上是国家法律，特别是制定法的检验标准。5但这些法律传统都更多关注正义的形式，至于正义的实质内涵，则随着社会的演变而不同。也有观点指出，在古希腊尤其是亚里士多德的伦理学知识体系中，正义主要是被用作评价人的行为。但到了近现代，正义的概念基本成为一种用以评价社会制度的道德标准，并被当成社会制度的首要价值。6因此，人们对公正的认识发生了最明显的变化：随着价值立足于对共同体的整体判断演变为立足于对个体情况的判断，亦即价值的主观化趋势，化解自利主义者之间存在的利害冲突、使人人都能从制度中受益成为道德伦理的主要调整目的。7因此，法律价值中的公平因素也发生了实质性变化，从强调共同体整体公正的德性伦理演变为重视规则或制度伦理。也就是说，法律价值的公正因素正在逐步转变成以功利主义为基础。

作为功利主义的代表性学者，边沁用经验主义的思维方式和写作手法阐述了功利主义的基本原理和社会基础。功利主义原理（或曰“最大幸福或最大福乐原理”）承认主宰人类两大因素（快乐和痛苦）的地位，将其视为凭借理性与法律来构建幸福世界的制度基石，并宣称用经验主义的立场来排斥逻辑推论和雄辩术在伦理科学当中的作用。1

边沁的功利主义原理的叙事同样充满着经验主义的思维模式。边沁与亚里士多德的公正观截然不同，带有一定的契约论色彩。不同于国家主义者，他反对抽象的共同体利益，认为在共同体“确有意义时”，是指“共同体是个虚构体，由那些被认为可以说构成其成员的个人组成”，2而共同体的利益就是“组成共同体若干成员的利益总和”，因此明确快乐主义不再是主观性的道德学说，而把视野拓展到与参与各主体相关的全体利益，从而提升了个体在共同体中的地位，祛除了个体与共同体之间的德性服从关系，并为共同体奠定民主制基础。而符合功利原理的政府措施背后都应当具有符合功利原理的法规和命令，亦即提出了政府行为合法性与功利主义相契合的问题。3边沁的功利主义原理业已展现出政治国家和市民社会二元的理论雏形，使法律价值的公正因素转变为个体对共同体的正当性判断问题。边沁宣称，功利主义语境下的判断标准适用于私人的每项行动和政府的每项措施，而这一标准的适用前提是政府与政府之间、个人与个人之间的平等。正如格老秀斯所认为的那样，国家之于国家的自然法即是国际法的源头，边沁的功利主义原理则是进一步发展并体现了“私权神圣”的理念，将自然法的观念与国际法的发展相契合。尽管边沁并没有明确提出功利原理是政府措施的指导思想，因此很难说边沁笔下的功利法规和功利命令是英国法的全部，也没有足够的依据说政府的所有措施都必须符合功利原理的要求，但就应然状态而言，功利原理的出台，以及功利法规和功利命令的提出，使法律价值当中的公正因素近乎完成了一次华丽的转变。边沁的功利原理标志着法律价值的公正因素进一步明确了个体的独立地位，更加注重个体的自由与幸福，标志着利益划分原则在道德和法律领域的崛起。

二、由“分”到“合”的自然法嬗变

由于公正首先是一种价值判断，随后才是注入法律的价值，因此单纯看待边沁的功利原理，似乎还不能够完全理解法律价值体系与仁慈和爱的联系。很显然，将法律价值与仁慈和爱等“超法律”价值联系在一起，不完全是因为道德的强势，也有法律自身的要求，即道德法律化的趋势。但道德法律化与以公正为基础的法律实践所不同的是，公正只是一种价值理念，而法律化的道德业已成为一种法律规范。这样运作导致的后果，事实上有利有弊。好处是法律能够起到敦化风俗的作用，依据古典自由主义的释读，这实际上起到了维系共同体德性的作用。坏处是道德作为一个社会历史性概念，正所谓“法律不强人所难”，以及“法律对不仁无可奈何”，道德一旦与法律发生规范联系，即意味着上述法谚失效，道德以法律为界限被化约为可以施加强制和不能施加强制两种，也就失去了某些性质。因此，将道德融入法律程序当中所能起到的效用，尚且比不上法律的连贯性和一致性的效用大，而这恰恰是经验主义的技艺所营造的法律效果。4

但法律的连贯性和一致性只是一种法律运作的技术，这种融实践与本体价值于一身的技艺，背后实际上彰显着西方社会从公共（血缘、地域）到个人的消解过程。这从法律与爱的关系中也可见一斑。从普遍层面来说，西方社会法律与爱的联系，与“政教合一”的追求密不可分。这又往往导致西方法律价值在公正面前变得不可逾越，演变为超越何以可能的问题。古典政治哲学认为法律作为共和国德性的体现，是法律与公民宗教融合的表现；而在基督教后的西方社会，即使法律不对人的内心施加强制，但宗教的教化作用使道德法则变成了爱的双重告诫，即爱上帝，爱世人；为此卢梭疾呼破除教会统治的共同体需要公民宗教复归，从而使得个体以政治共同体或宗教共同体为依归。正因此，西方法律如《德国刑法典》第323条c项对特定情况下一般主体“见死不救”设立入罪标准，对“可否根据一个非义务性不作为提起诉讼”作出了肯定的说明，成为了能否因为爱而赋予其法律强制力的说明。但从另一个侧面来说，之所以乐此不疲地强调共同体对于个人的优越性，正是因为社会原子化的命题不可避免地在西方社会的历史嬗变中上演。1

这种社会原子化的命题，有学者曾用带有浓郁中国色彩的“分”来形容，但是又提出了不同于西方的因素。现代社会法律（“人在法”）的伦理基础，是人域秩序，是一个“互助协合和利益冲突的同构体”，2而现在普遍适用的实在法是“以恶制恶”的身份法和契约法的总和。在社会的演变趋势是从共同体演变为集合体的背景下，主体的区分意味着秩序的产生；于是符合这种情况的正义第一层级是分构的正义，第二层级是分配正义，即各得其所，第三层级是交易正义，即信守契约，这些都是“分的正义”。因此“人在法”的本意是把人类社会区分清楚，于是契约法把“分”作为定纷止争的手段，“分”就是“合意、妥协、和谐、同构”，而身份法把“分”作为层级差序的基础，即男女、夫妇、父子、长幼、君臣、上下。3身份法背后带有高度的政治化，以“某种理想化的善或强势价值观意识形态化，并以善来修饰所有的不公平和不平等”，此即中国传统的“礼”的理念。4即便是以“善”为核心理念的伦理法，也因“在”的特化进化而不断收缩着范域，即使是血缘这样的“亲其所亲”的对象也都被突破，最终身份为契约所笼罩，人们“或只亲非对象的自己，或只善自己”。5简言之，就是只以个人利益为目的，人类的德性或者道德观念都被弱化和消解；而从社会来说，整体的社会秩序被瓦解，并立足于个体进行新的秩序重构。这种新的秩序重构，正是西方“再造社会”运动的滥觞，有学者称其为“合”，也就是在人们放弃原质性的善的时候，“将善的领域由血缘扩大到地域，及至人域”。6

这种从个体重新演变为集体的“合”的过程，实际上也是公正重新证成的过程。在这一过程中，类比哈特的说法，具体的契约权威是第一性规则，同时对双方课以权利义务。普遍的公正伦理是验证契约权威是否正当的第二性规则，这是“善”的具体化和体系化，也是中西方关于公正以及正当性证明的契合。同时，构建人际秩序的正义成为首要目的，取之有道、用之有理的摄取正义成为主导，与之同行的还有生态多样性和复杂性的正义、同构和守恒的正义、互养互助和循环的正义，以求达到天人和谐的目的。7尽管这种观点更多的是一种儒家法文化在正义观念上的宣示，但从比较法的角度来说，它已经超越了西方单纯的再造社会模型。这些模型更多的是对当前西方社会结构构成因素的再组合，比如有学者列举出的“伙伴关系”、“契约关系”、“权力关系”、“冲突关系”等，然后法律在不同社会关系中起到不同作用。8这些描述多半未能突破当前西方社会的多元构成，也与中国传统主张“天人合一”的伦理观念存在较大差异。但是无论怎样，社会的演变与法律的价值、公正的关键连结点就是“符合人类本性的法律规则本身成为自己有效性的衡量标准……人类本性所要求的，与为整个社会谋求普遍利益的实用性观点越来越一致了”9，而这正是边沁功利主义因成员“谋求最大幸福”而共同体得以“谋求最大幸福”理念的根本归宿。

三、法律价值的内涵开示：秩序

（一）秩序与法律实证主义

在社会治理的背景中，寻求一种具有社会普遍意义的治理规则至关重要。所谓的治理规则，或称之为秩序，强调的是社会治理的有效性和规则秩序的实效性，旨在维持社会秩序的稳定与和平，因而需要为规则秩序的效力提供理论支持，法律实证主义正是将法律作为社会治理规则之全部或基础的思想流派。法律实证主义最基本的立场，就是将法律作为一种社会结构抑或社会事实。1因此，法律实证主义以社会事实和社会结构（也就是广义上的秩序）作为前提，探讨法律价值与秩序因素的内在关联，首先要回顾法律实证主义的基本情况。

（二）法律实证主义的基本命题

法律实证主义将法律认定为制度事实，由此推导出谱系命题、因袭命题和分离命题这三个命题。其中最为基本的是谱系命题，它认为法律效力最终是某种社会事实的功能，这种社会事实使法律成为一种“制度事实”，因而能够统一法律权威的事实与规范。2法律作为一种独立的客观存在，而且可以为人所认识，因此这种认识是一种经验式认识。因袭命题凸显了法律的因袭特质，认为社会事实凭靠某种社会惯例而取得权威性，也恰恰是这些社会事实将效力赋与法律，因此判断法律的正当性不能根据先验形式，而是依据社会习惯，因此法律源自社本身。分离命题主张在道德观念和法律观念相分离，这与自然主义的重叠命题相对应。分离命题经常被认为与谱系命题有着必然联系，因之判断法律作为社会事实的事例并不涉及道德评价，因此法律并不一定需要符合道德要求，亦即法律与道德的联系出于偶然。

（三）“主权者命令”：秩序与法律实证主义的嬗变

强调社会秩序与法律实证主义的关系，事实上是认为规则即法律，因为法律是由主权机构制定的，这种“主权者命令”说被看作是法律实证主义的经典延伸。柏拉图笔下的色拉叙马霍斯认为，“正义”也好，“权利”也罢，都是掌有国家权力的人为其所认为与目标相符的行为方式所起的名称。因此法律也不外是为了促进掌权者的利益才制定出来的。3这种思路与理性主义的盛行产生了相互作用，如16世纪法国思想家博丹就提出绝对的主权主义原则，认为规则之所以成为法律，是因为它本身是职权意愿的产物，因此法典化的法律是主权者或主权机关所颁布的通告或法令，而习惯法只有在得到主权者或主权机关的认可之后才能获得法律效力。4

在经验主义盛行的英国，霍布斯也重申了主权者命令的说法，认为主权者制定法律的目的是为了保障和平，而这正是利维坦得以建立的根本动力。因为在社会结构被彻底摧垮的极端情况下，任何社会秩序最终所凭靠的稳定根基就清楚地呈现出来，即对死于暴力的恐惧，它构成了人类生活中最为强大的力量。5但是，从经验主义立场来完备主权者命令说的，则是后来的边沁和奥斯丁。边沁一方面承认习惯法的效力，另一方面主张立法机关要尽量使法律法典化，减少法官僭越立法权的机会，从而获取一种系统的法律体系。奥斯丁则发展了这样的思想。奥斯丁在“主权者命令”的基础上进一步提出“法律命令说”，认为法律的存在和法律的优缺点不是一回事，法律的存在与否和法律是否符合某个假定标准也不是一回事。任何一部法律，无论我们是不是喜欢它，抑或它是不是符合我们用来认可和确定法律的标准，但只要它确实地存在着便就是法律，这是一个事实，6因此提出法律的存在与效力取决于社会事实而非法律价值。

法律逻辑论文:法律文本及其翻译中的逻辑连接

【摘要】随着社会的不断发展，科技的不断进步，我国各个领域均得到了很好的发展，在此过程中人们也越来越关注语言方面的发展和应用，尤其在经济全球化趋势越来越明显的今天。法律文本属于一种特殊体裁，在应用的过程中，需要保持条理清晰以及结构严谨，只有充分了解其中的逻辑连接，才能够更好的发挥出其作用。本文通过查阅相关资料，简要介绍了衔接中的连接词，法律文本及其翻译中的逻辑连接差异方面的内容，以期能够为促进我国法律文本翻译的发展提供有价值的参考。

【关键词】法律文本 翻译 逻辑连接

前言

如今我国经济实力不断提升，这与各行各业的飞速发展有着密切关系，如今无论在经济发展中，或是在教育方面，Z言的学习和应用依然占据着重要地位。法律文本是一中特殊的工具性语言，并且其具有多种特点，如准确性、复杂性以及严肃性等，此种情况下也使得法律英语的翻译工作变得更加困难。因此应针对该方面的中西翻译逻辑连接作出深入分析，只有充分明确此方面内容，才能够更好的进行翻译工作。我国在此方面不断加大资金、技术以及人才方面的支持，且小有成就，但依然存在不小的上升空间。

一、衔接中的连接词

衔接是系统功能语言学的重要研究对象之一，其发展历程可以大致划分为三个阶段：1.在60年代初，Halliday提出该概念，并对其进行划分，一种是语法衔接，而另外一种是词汇衔接；2. 70年代中，Halliday与Hasan继续该方面的研究，并将原本的划分进行了更深层次的划分，于是出现了指称、替代以及省略等；3. 80年代中，Hasan再次将衔接进行重新的划分，主要有结构衔接和非结构衔接两种。

连接词的类型和样式能够直接反映出语篇中连接关系的多样性，在使用连接词时，若使用频率过高，则表示相关人员对此类词语具有较高的依赖性，因此在对此方面进行研究时，不仅要完成对类型的研究，同时也要对其所展现的样式方面进行研究。如表示添加关系的连接词样式在英文中有多个，and、or、also等，在中文方面，其可以翻译为和、或者以及还有；表示转折意思的时候，英文中会使用but、however等，在中文中则表示但是、然而等意思。不难发现，其实转折性连接具有多个，但在法律文本翻译中却很少能够发挥作用。

二、法律文本及其翻译中的逻辑连接差异

1.语言差异。世界上的国家数量众多，且各个国家均有自己的语言，不同国家的语言具有非常大的差异，在对传统英汉语法进行对比分析时可以发现：中文重意合，在文章中并不会大量使用连接词，而英文重形合，大多数文章中均会应用到大量的连接词，以达到构架全文的作用。相关研究人员表明，这也是导致语言差异过大的原因之一。鉴于各种语言自身即拥有不同之处，在进行翻译的时候也就无法很好的做到统一，如在进行英译汉时，很多翻译人员为了能够使翻译文本符合中文表达习惯，只能够将原文中的显性衔接方式生搬硬套到译文方面，并将衔接方式隐含在译文中，如此一来不仅不会改变原本的意思，也不会导致缺少衔接词的情况出现。

2.约定俗成的体裁特点。在进行法律文本的翻译过程中，无论是哪种语篇、体裁均会有其固有的特点，这也是翻译人员开展工作的依据，具体可以体现在如下几个方面：一，连接词分布情况。这会直接影响到整个文本的结构，并且不同的语步所适用的语言环境不同，所产生的作用也有所差异，很多语步中也会将假设关系连接词应用其中，而导致此种情况产生的原因多为小节之间的相互独立，此种情况下，各个小节之间所需要讲述的内容不会出现混合。正是此种结构特点使得整个翻译文本中在进行表达条件关系、假设连接词的使用中才会更加自然。另外，体裁在整个翻译中也占据着重要地位，在应用此种模式时，主要是为了避免出现视觉疲劳，多元化的表达形式才能够使读者在阅读时增加兴趣，译文应比原文更加具有丰富性，尤其在连接词的使用样式、频率方面。

3.社会文化背景。社会文化背景也是影响该方面的重要因素之一，不同的翻译文本中虽然会有很大的不同，但在“双语起草”方面也会有共同处，所谓“双语起草”，其主要指的是翻译人员将其加入到文本的起草和修订过程中，并且在此过程中能够完成实时沟通工作，甚至可以成为整个翻译工作中的决策人之一。此种方式之所以能够得到广泛应用，主要是能够促进翻译者与原作者之间的合作，并且使其在翻译后能够保持相似的社会文化背景。社会文化背景中的差异或多或少会影响到整个翻译工作的质量，因此今后翻译人员应针对该方面作出更多了解，以便于能够更好的开展此方面工作。

三、总结

综上所述，研究关于法律文本及其翻译中的逻辑连接方面的内容具有十分重要的意义，不仅关系到我国法律文本的翻译质量，也与世界语言的发展、交流方面息息相关。如今人们对各个方面的要求均越来越高，现实生活中需要依靠法律力量来解决的问题也越来越多，然而我国法律文本方面的建设还不够完善，导致在进行翻译的过程中往往会有所出入。文本逻辑在应用过程中往往会受到其他因素影响，如语言差异或是社会文化背景等，若要充分将此方面问题了解透彻，还需要相关机构和人员继续加强此方面的研究。

法律逻辑论文:军校法律教学中法律逻辑专题设计初探

摘要：聚焦军队院校任职教育转型，强化学员在实战化训练中的思维能力，提高学员在涉法涉诉实务中的认知能力与实操能力，军校法律教学中对学员逻辑思维培养与锻炼的重要性日益凸显，将逻辑分析能力与法务实践能力相结合无疑是提高学员综合素质的重要措施，具有实际的教育功能。

关键词：逻辑思维；法律逻辑

逻辑学教育在西方高校中有着悠久的传统，我国学界在70年代末 “逻辑现代化”口号的倡导下逐渐把逻辑学教育重新纳入高校课程中。在目前军队院校向任职教育转型的过程中，特别是更多的关注实战化训练要求，在总结日常教学经验的基础上，在法律教学中增加逻辑学专题有其必要性。

首先，近30年来，随着逻辑学科学术和教学实践的发展，我们的社会对逻辑学教育的认知正处于不断自我反省和自我完善的过程中。但飞速膨胀的社会财富给人们带来普遍的浮躁情绪，使得身处政治、经济、社会全面发展与改革的社会大众在面对诸如阶级固化、道德滑坡、贫富分化等等关乎社会发展所带来的负效应的公共争论面前，让逻辑非理性情绪的社会风气占据了思想上风。使得不讲逻辑在某些时候变成了一种“集体无意识”的表现，而这种“集体无意识”很明显的给学员的思维方式带去了不利影响。

其次，部分军校没有将逻辑学作为通识教育基础课纳入教学体系，这和逻辑学当前在军校教育中的学科地位有关。但把逻辑学作为通识教育，来辅助或弥补军校专业化教育和职业化教育的不足却非常必要。因为，逻辑学的教学目标从认知转化的角度讲，是为了培养具有独立思考能力，能够对多领域专业技能和知识做出思维衔接，人格健全，行为得体的人，并使之通过主动地思维训练发展自身心智，拓宽认知视野，从而提高处理实际问题的思考力和判断力。

再次，就目前军校法律教学效果反馈来讲，学员在课堂案例分析、命题讨论和论文撰写过程中，大部分失误和漏洞都与逻辑混乱直接相关，常常表现为：对案例的通篇感知能力差，重点信息捕捉不全，语言表达含混不清，内心法律价值体系相互矛盾，对法律现象客观事实的认知采取双重标准等等。加上网络和智能手机的普及，词条搜索的便捷和随意获取的零散观点催生了大众的惰性，使得大众的逻辑能力普遍下降。而学员对从网络获取的信息又缺乏筛选与甄别，入学前也较少甚至尚未经过系统的思维训练，对碎片化知R与信息的分析和整合能力偏弱，使得逻辑思辨能力更是直线下降，直接影响着法律教学的效果和解决涉法问题的实践能力转化。

面对军校学员在法律教学过程中存在的种种逻辑问题，作者认为，在部分没有把逻辑学作为基础通识课的部队院校，在法律教学中安排相应的法律逻辑专题，用逻辑学的知识分析和解决法学领域的问题，能够提高军校法律教学的应用价值。因为法律逻辑本身就是交叉学科，能够通过两种不同学科间的交叉渗透，完成学科价值优化和教学的实效性。把法律逻辑学专题引入法学教育的课堂，能够让逻辑学知识成为工具与基础，法学知识作为目标与载体，有助于学员在分析涉法问题和处理涉法事件时做到灵活自如、井然有序。

在军校法律教学中设计法律逻辑专题主要出于以下几个方面的考虑：

第一，从军校教育向任职教育转型这个大背景来看，任职教育学员培训时间相对较短，比起生长干部学员四年的学习时间，为任职教育培训单独开设课时较长的逻辑学课程时间比较局促，学员短时间接受起来也比较吃力，容易导致学习热情不高，影响教学效果。在部队教育培训贴近实战化的要求下，从学员需要的更多的是可以直接完成能力转化或者易于能力转化的知识。所以淡化学科边界，将逻辑学内容分散进其他课程，实现与其他主干课程相辅相成的手段性作用是目前比较现实的教学设计。

第二，从以往教学反馈得到的经验和学员需求的角度来看，逻辑学的内涵与外延非常广，而学员在任职教育培训期间所需要的逻辑思维训练更多涉及到的是数理逻辑和语言逻辑，而在法律教学中需要的更多的，首先是形式逻辑对法律的描述与解释，能够帮助学员科学的认识和理解法律法规本身和法律现象表征。其次是实质逻辑的辩证推理功能，能够帮助学员在发生实际涉法问题时综合分析现实状况，权衡利弊，作出正确的选择来解决和处理核心问题，达成自身诉求，让法律彰显出真正的实用价值，从而使学员获得课本教学外能力素质的发展。

第三，从军校法律教学效用的角度来看，开设法律课程本身，就并不单纯是对学员进行法律基础知识、法律运行规则、法律框架体系的讲解与传授，更多的是让学员具备在实战化训练和社会生活中，面对道德、法律、情理相交织的涉法涉诉问题的时候，有着更加沉着冷静的态度，更加细致缜密的思考，更加全面周到的解决途径。而法律逻辑能够在更深层次培养起学员的逻辑思辨力，使学员在与人沟通，是非判断，价值取舍的过程中少犯错误、少走弯路。毕竟，一个缺乏逻辑的人很难做出真正理性的判断与选择。

把法律逻辑专题设计在军校法律教学中，还需要重点关注以下几个方面：首先，必须提高学员对法律逻辑思维作用的认识与认同，承认逻辑是人类文明的体现，而法律逻辑是具备实际效用的工具性思维。其次，合理安排教学内容，将法律逻辑融入案情介绍、案例分析、案件讨论等各个环节，力求让学员培养起把逻辑思辨的方法运用到解决实际问题的能力中去。第三，以锻炼学员法律思维为主旨，同时帮助学员提升表达能力，加强批判性思维，避免人云亦云。另外，利用对法律逻辑的训练激发学生的创新思维，帮助学生寻求思维的自我突破。最后，鼓励学生通过进一步学习逻辑学的相关知识，获得在其他学科学习中新的思维体验和感受。

法律与法治是由理性构筑的逻辑体系，在军校法律教学中设计法律逻辑专题的意义在于培养学员的法律思维能力，进而期望学员能够将法律知识和逻辑思辨力更好地用于解决实际问题。

法律逻辑论文:浅析法律逻辑的研究对象及性质

摘 要:法律逻辑是一门学科, 有其独立的研究对象, 是一门主要研究法律思维形式及其逻辑方法的科学, 法律逻辑可归属于应用逻辑之列。法律逻辑的研究包括两个层次逻辑在法律中的应用与系统化的法律逻辑。

关键词:法律逻辑；应用逻辑

一、关于法律逻辑的研究对象

对于这个问题, 我国的逻辑界与法学界主要有两种不同的看法。第一种观点认为法律逻辑就是普通逻辑在法学领域中的具体运用, 其理论基础就是普通逻辑即形式逻辑所阐述的原理。法律逻辑是形式逻辑或普通逻辑原理在法的理论、法的规范和法的实践中的应用。因此法律逻辑的研究对象就是法律中的逻辑问题。法律逻辑是普通逻辑或形式逻辑在法律规范或法律活动中的应用。第二种观点则认为法律逻辑作为一门学科, 有其独立的研究对象。我们原则上同意第二种观点，作为一门学科, 法律逻辑是应该有其特定的研究对象的, 而作为一门逻辑学的分支学科, 它的研究又应是与一般逻辑学的研究对象相对应、相关联的。法律思维就是在法律的理论与实践中所运用的思维, 法律思维的形式, 则是指法律概念、法律命题与法律推理。

普通逻辑或形式逻辑把概念作为其重要的研究对象, 法律逻辑也要研究概念, 法律逻辑中研究的是法律概念, 即立法、司法与守法思维中的概念。一般地说, 法律概念与普通概念既有一致性也有特殊性, 以大量的法律概念为素材, 以普通逻辑的一般概念理论为工具研究法律概念与一般概念的同一性及差异性, 揭示法律概念的特殊逻辑性质与作用, 从而为法律概念的制定、规范、解释提供一般的逻辑原则, 这是法律逻辑中关于法律概念研究的主要内容。法律命题也是法律逻辑的重要研究对象, 以一般逻辑中的命题理论为墓础研究法律命题的特殊的逻辑性质及其在法律实践中的特殊作用,给予法律命题以科学的分类, 这应该是法律命题研究的主要内容。

一般而言, 法律工作是由立法、司法两大环节组成。一个立法过程就是对构成法律的每一个概念、命题进行严密分析的过程。关于法律概念与命题的研究, 其主要目的是为了用于立法中的思维。至于司法主要指的是法律的实施, 而法律的实施主要是围绕诉讼活动的司法侦查与司法审判工作, 它主要表现为对法律命题的逻辑推导以及寻找因果的各种逻辑方法。因此,与司法思维相对应的法律逻辑还要研究法律推理及各种法律实践中的逻辑方法。法律推理则是从已有的法律命题或法律知识推出新的法律命题的过程。一般地说, 法律推理与一般逻辑的推理是有区别的。一般推理理论以演绎推理为主, 特别强调从前提到结论的必然性推理, 比较轻视“ 可能性的” 、或然的推理而法律逻辑既重视必然性推理, 也重视“可能性的”、或然的推理。比如, 法律推理中的回溯推理是很有用的、法律逻辑很重视的推理, 但这一推理的形成在一般逻辑理论中是予以排斥的。

二、关于法律逻辑的性质

法律逻辑是属于逻辑学还是法律科学，是应用逻辑还是法律中的逻辑的应用？一方面,作为一门介于法律与逻辑之间的边缘学科, 法律逻辑既有法律的内容亦有逻辑学内容, 它是一门法律与逻辑相结合而形成的新学科。另一方面，由于法律逻辑研究的是法律中的逻辑问题―法律思维形式与法律思维的逻辑方法, 因此, 它的重点是逻辑而非法律, 所以, 它实质是一门应用逻辑新学科―将逻辑原理应用于法律领域而形成的学科。那么，作为法律逻辑的应用工具与基础的“纯逻辑”是普通逻辑还是现代数理逻辑或者辩证逻辑呢？普通逻辑、数理逻辑与辩证逻辑均可以运用于法律领域。因此, 在目前关于法律逻辑的研究中我们应该允许将辩证逻辑普通逻辑、数理逻辑等运用于法律的各种尝试。当然, 由于逻辑学的发展趋势是现代逻辑即数理逻辑, 由于科学的发展趋势是定量化与形式化。因此, 我们关于法律逻辑研究的最终目标应该是用现代逻辑为工具来研究法律中的逻辑问题, 形成关于法律逻辑的逻辑演算系统。法律逻辑作为一门应用逻辑，它的研究应该是有层次的, 这个层次是由“应用逻辑”与“逻辑的应用”的区别而决定的“逻辑的应用”强调的是“应用”，而“应用逻辑”的主体是“逻辑”，因此，只要是将逻辑原理不管是系统的还是零散的传统的还是现代的应用于某一学科，便可谓之“ 逻辑的应用”但应用逻辑则不同，除了要求将逻辑应用于某一领域或学科，还要求这种应用是系统的、具有逻辑科学性质。所以，“逻辑的应用”是“应用逻辑”的初级阶段，“应用逻辑”则是“逻辑的应用”的最终目标。从这一区分出发，法律逻辑的研究也包括两个层次逻辑在法律中的应用与系统化的法律逻辑。前者是低层次的只要是将逻辑知识应用于法律，均可谓之逻辑在法律中的应用，后者则是高层次的在低层次应用的基础上，以现代逻辑为工具，形成系统的严格的“关于法律的逻辑”。

法律逻辑论文:新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑

摘 要：农地产权的结构是当前创建我国新型农业经营体系的基础，在目前我国的土地公有制系统中农地产权结构主要集中了与土地所有权相关的问题，因此新型的农业经营体系能够通过相关联系在我国农业土地所有权的法律法规上表现出一定的物权关系。所以想要促使农业土地承包关心稳定发展，需要打破2元化土地结构的相关问题，而进行农业用地的转换知识，使其具有一定的法律效果，并且能够起到相应的物权转移效果。但是这种方式具有一定的强制性，所以在施行时需要相关的法律法规进行约束。

关键词：农业经营体系；农地产权结构；法律逻辑

根据相关资料显示，建设新型的农业经营体系能够有效的解决当前我国农村面临的相关问题。在新兴农业经营体系下完善农地产权机构，主要目的就是优化农村土地的资源配置，促使农业产权的合法化与规范化，创建健全的法律监督系统，深化农村土地产权的改革，进一步的提升农村经济的发展进程。

1 新型农业经营体系下农地产权结构中出现的问题

1.1 农村土地产权制度与土地所有权不够明确

农村土地除了国家所有权外，其他都归农村集体组织所有，并由这一组织进行相应的经营及管理。在实际的发展运营过程中，通常是由农村村委会进行统一的规划及管理，按照人口进行土地的分配，但是这一组织通常会忽略农民自身的经济来源，从而导致土地产权及所有权不够明确[1]。

1.2 农村田地的分化趋于细碎化

随着经济建设进程的不断发展，我国的农业土地产权制度制约了现代化新型农业经济发展进程，使得农业用田逐渐呈现分散化。因为农业经济的发展形势较为单一，所以农村无法对农田基础设施进行综合化的管理，从而导致在农业生产过程中出现“靠天吃饭”的问题。

1.3 农村土地逐渐呈现荒废化

近几年我国大力推行了城镇化的建设，深化了农村经济发展的改革，使得国家的经济发展水平逐渐的呈现工业化与城镇化。但是根据相关资料表明，现如今，我国很多农村地区的经济发挥仍然没有变化，人口呈现老龄化，缺乏劳动力，土地呈现荒废化。随着国家劳动力发展水平的不断提高，农村经济水平得到提高，因而导致了农村生产投入力度降低。

2 新型农村经营体系下农地产权结构的法律权益

新型的农业经营体制下农地产权管理制度的原则受到了农业用地产权制度的制约，同时也是农地使用权及所有权的问题。主要问题就是农业用地财产与财产管理体系问题，这也是农业用地管理制度中最重要的问题，因为这一问题涉及到了土地产权的的规定与管理，以及关于农村用地相关经济法规所属权的问题。采用合理的图例产权管理制度能够科学的分配农村土地资源，这样既能改善农业生产要素的分配原则，也能促使农村土地所有权趋于合理化。严格的规范农村土地的使用权与收益权，能够有效的调整农地产权管理制度。根据我国《土地管理法》与《农村土地承包法》的相关规定，只有完善农地的承包管理权以及住宅基地的使用权，才能进一步的促进农村经济的综合发展。

深化农地产权制度改革，可以确保农民合法权益不受侵害，可以进一步的健全农村经营及管理制度，明确农村用地的产权关系，达到保护农民的目的。提升对农村土地的使用效率，不仅能确保农村土地资源的合理化应用，还能深化农业产业化改革。

3 新型农村经营体制下农地产权结构的法律逻辑

3.1 明确农地产权制度

农村用地产权指的就是农村土地的占有权、所有权、使用权以及处理权，属于农民财产的主要权利。在贯彻落实土地集体所有权的同时，应确保农民具有土地处理权以及使用权，从而达到减少土地集体所有权的问题的目的，加快农村土地流动要素的重组，明确农村用地主体。

3.2 健全农村用地的法律法规

尽管我国制定了与农村土地集体所有权相关的法律法规，但是在很多方面仍然存在着制约问。在征用农地时需要确保土地市场能够正常运行，健全新型农村土地管理制度，确保农民的合法权益，面对相关问题应及时予以解决，不能阻止农民进行土地交易，不能减弱农民合法权益。

4 结 论

当前我国的新型农村经营体系在土地产权制度方面存在着相关的问题，因此需要了解产权结构，明确土地所有权的主体，确保土地等农业经济发展要素能够正常运行，充分发挥农村经济市场中资源分配的合理化，健全相关法律规定，促使农村相关土地问题能够得到有效的解决。还需要创建完善的监督管理系统，确保农民的合法权益，并进一步的提升农村经济的发展进程。

法律逻辑论文:中国公立高校与学生法律关系变迁的多重制度逻辑

摘要：20世纪90年代以前，我国公立高校与学生的法律关系属于典型的特别权力关系，它被排除在“法治国”的基本精神之外而成为法治的“真空地带”。此后，该制度场域受到国家逻辑、法院逻辑、社会逻辑、大学逻辑以及学生个体逻辑等多重制度逻辑互动的深刻影响而不断演进。当前，我国公立高校与学生法律关系整体上还属于修正的特别权力关系，公立高校学生权利的法律救济还存在诸多现实障碍。需要通过国家监督（包括立法规制、政府监督与司法审查等）、社会干预与大学自治之间关系的动态平衡，形成多重制度逻辑的良性互动关系，从而推动公立高校法治秩序之建构，并最终促使公立高校与学生的法律关系从“隶属”走向“平权”，从“高校权力本位”走向“学生权利本位”，从“制度文本”走向“权利实践”。

关键词：公立高校；学生；法律关系；制度性场域；多重制度逻辑

一、变革中的制度性场域：中国公立高校与学生法律关系

公立高校与学生法律关系的变迁，是观察公立高校法治秩序建构的重要窗口，它深刻地影响着公立高校学生权利的法律保护状况。“在我国，由于长期受学校属于事业单位法人观念的影响，学校对学生的各种管理行为被视为一种内部管理行为，学生对此不得提起行政诉讼。这种观点，就其实质是特别权力关系理论的翻版。”我国高等学校与学生传统的行政法律关系虽无特别权力关系之名，却有特别权力关系之实。无论在立法还是在司法实践中，都一直受到特别权力关系理论的深刻影响。

特别权力关系是一种相对于“一般权力关系”而言的行政法律关系。它是指，“人基于特别原因，即法律的直接规定，或自主同意，服从于国家或公共团体的特别支配权这样一种关系。”该理论最初由德国法学家拉班德（Paul Laband）提出，此后，奥托・迈耶（OttoMayer）对其加以发展完善。二战后，特别权力关系理论在德国的演进日益受到宪政理论与现代法治观念的冲击。1972年，德国联邦宪法法院的判决，宣布取消监狱管理方面的“特别权力关系”规则，提出了“重要性理论”。而特别权力关系在日本以及我国台湾地区的发展，近年来也逐渐受到法治理念的规约并不断修正。无论是德国的基础关系与经营关系理论、重要性理论以及日本的在学契约关系理论，还是我国台湾地区的382号和684号司法院大法官解释，其共同的特征都是在传统的特别权力关系理论中引入学生权利的制约因素，允许司法审查介入高校学生管理纠纷。台湾地区吴庚大法官指出，“特别权力关系，并非放诸四海而皆准之理论，行政法素来发达之法国，即不存在此种概念。”

当然，也有研究者认为特别权力关系在高等教育领域具有其特殊的价值，不应该将特别权力关系理论作为法学垃圾完全抛弃。与其他大陆法系国家与地区对特别权力关系的修正类似，我国自1998年田永诉北京科技大学案以来，公立高校与学生的法律关系也正在发生深刻变革，即“高等教育领域的特别权力关系在立法与司法两个方面获得了突破。”通过对我国公立高校学生管理领域立法、司法以及大学校规变迁的考察和域外理论的检视，学界总体上认为修正的特别权力关系符合当前我国公立高校与学生法律关系的基本表征。从“隶属”走向“平权”，从“高等学校权力为本”走向“学生权利为本”是其演进的总体趋势。然而，学界关于何种因素与机制影响公立高校与学生法律关系变迁缺乏深度的研究，这已经成为当前我国教育法学、行政法学界迫切需要回应的重要问题。

对此问题的回应，传统的研究观点往往认为，公立高校与学生的法律关系受到国家主义的主导，体现出“国家主导”的强制性制度变迁的特征。这种研究观点反映了我国公立高校与学生法律关系变迁的重要特征，认识到国家对大学的“放权”以及公立高校办学自主权的“国家授予”特征。然而，这种研究忽视了我国高等教育场域中行动者互动关系的多元性和复杂性，对中国高等教育场域变革的现实图景缺乏“中层机制”的深层次透视与考量，对公立高校与学生法律关系变迁过程中制度、环境与行动者的复杂互动关系缺乏关注。多重制度逻辑的分析框架认为：“第一，制度变迁涉及多重制度逻辑，必须从这些制度逻辑的相互关系中认识它们的作用和影响。第二，制度逻辑诱发了具体的可观察的微观行为。第三，需要关注制度变迁的内生性过程，才能对制度变迁提出令人满意的解释。不同群体和个人带着各自的利益参与制度变迁的过程，反映了各自领域的制度逻辑而他们之间相互作用的状况和时间性也制约了随后演变的轨迹和途径。”中国公立高校与学生的法律关系，本质上属于处于变革之中的制度性场域。场域作为不同行动者之间博弈互动的空间，受到多重逻辑、规则与惯习的深刻支配。公立高校、政府、法院、立法机构、民间社会以及学生个体等行动者之间基于各自不同的制度逻辑展开复杂的交锋与互动，进而形塑了中国公立高校与学生法律关系的变迁格局。

二、中国公立高校与学生法律关系变迁中的多重制度逻辑

中国公立高校与学生法律关系的变迁受到多重制度逻辑的影响，在国家教育立法与高等教育领域的司法判决等外部力量的驱动下，公立高校的学生管理开始逐步纳入法治的轨道。自20世纪90年代初以来，我国公立高校与学生的法律关系开始摆脱计划经济时期“单位制”大学背景下典型的“特别权力关系”，学生的主体地位逐步得到确立。然而，对我国公立高校与学生法律关系变迁这一制度场域的观察并不能简单地依据某些政策文件的表述变化，而应该依据学生权利的法律救济状况进行判断。中国公立高校与学生法律关系的变迁是国家逻辑、法院逻辑、大学逻辑、民间社会逻辑、学生个体逻辑等多重制度逻辑复杂互动的结果。通过对不同制度逻辑运行状况的考察可以发现，某种制度逻辑的转换与变革往往受制于其他制度逻辑的影响。制度、行动者与环境的互动过程，演绎了中国公立高校与学生法律关系变迁的现实图景。

㈠从行政主导走向法律监督：国家的逻辑

20世纪90年代以来，公立高校与政府的关系发生着深刻的变革，逐步从行政主导向法律监督转变，这深刻地影响着公立高校学生管理中学生权利的法律救济状况。在20世纪90年代以前，“公立高校对学生具有一定的学业处分权和完全自由裁量的纪律处分权。部门规章对学校在学业处分权方面的裁量权有了较为明确的限制，但学生对于学籍管理处分措施仍然没有权利救济手段。”国家对公立高校与学生法律关系的调整总体上还表现为行政主导的特征，这无疑与该时期公立高校与政府的法律关系和法律地位密切相关。进入20世纪90年代以后，随着行政法体系的重建，公立高校与学生法律关系与学生权利的法律保护等问题开始凸显。“随着行政主体和行政相对人之间的一般法律关系的出现，尤其是1989年具有‘民告官’意义的《行政诉讼法》制定以来，在高校、行政机关内部等特定领域的权力关系以其排除法律保留、拒绝司法救济等特征开始显现其‘特别性’，即高校的特别权力关系开始重新作为一个问题而出现。”国家逻辑从行政主导向法律监督的转变并非一蹴而就的，而是与法院逻辑、民间社会逻辑等制度逻辑长期互动的产物。

法律逻辑论文:法律内外在面向的逻辑结构

[摘 要] 哈特认为基于法律外在面向的理解不能完全解释法律的有效性，内在面向是作为社会规则的法律的核心特征。笔者据此提出并分析了法律内外在面向的逻辑模式，以期说明法律在指导人的行为时，必须依赖受实践者对于法律的内在认知。

[关键词] 法律；内在面向；外在面向；逻辑结构

“内在观点”和“外在观点”无疑是哈特《法律的概念》一书中核心的概念之一。哈特之所以提出了该对概念，旨在说明三点：“‘被强制的’（being obliged）与‘负义务的’（have an obligation）如何区别；一项有效的法律规则与对于官员行为的预测有何区别；一个社会团体遵守一项规则意味着什么，这与声称该团体之成员习惯性地做某些事有何不同和相似处”。

一、哈特集中论述使用“内在观点”和“外在观点”的三处整理

（一）社会规则和习惯之区分

哈特认为社会规则和习惯之间虽然有如此相似之点，但是两者之间仍有三个显著的差异。“（习惯）这种行为一般的群体性趋向性，或甚至是行为的同一性，并不足以构成一个规则的存在。”“对偏离（规则）的行为批判是被视为正当的，或是被证立的；当有偏离之虞的行为出现，从而发生要求遵从标准的情形，亦是如此。”而关键的第三点区别即为规则的内在面向（the internal aspect of rules）。

（二）对预测理论的驳斥

哈特在《法律的概念》第五章中区分了“被强制的（being obliged）”和“有义务的（have an obligation）”的区别以说明抢匪的命令和法律的要求的不同。哈特认为最二者最重要的区别在于其背后的社会压力：“人们对规则背后之社会压力的重要性或严重性的坚持，是这些规则是否产生义务的主要因素。”此处从而引出了法律现实主义的观点――法律的预测理论。预测理论是通过违规行为所招致之惩罚或敌视之反应发生的可能性来定义“义务”，哈特认为预测理论的拥护者忽略了法律规则的内在面向。

（三）对法律效力的来源――承认规则的论述

“如果我们能够了解内部陈述乃是，直接使用公认的承认规则而做出的陈述，并且有别于之处‘该规则被大家所接受’这个事实的外部陈述，那么围绕法律‘效力’这个概念的许多困惑便可迎刃而解。”

二、内外在面向的逻辑理解

笔者认为，在哈特主要论述内外在面向或者运用其所表述的内外在面向作为主要工具论述其他相关事物的三处，均可用一种逻辑的思路来理解哈特的观点。

笔者认为，哈特的内在面向即为逻辑上的必然性，而外在面向则为逻辑上的非必然性。此种观点可以用公式表达（公式I），即：

内在面向①A+B+C+D+……+G=Ω

外在面向②A+B+C+D+……=Ω

“A、B、C、D”等我们可以视为法律规则所规定的行为模式要素，“=”可以视为法律规则将特定行为涵摄至自身的过程，当然这个过程并非客观，而是由产生此涵摄判断的特定人的主观思维判断。而“Ω”则是法律后果。

持内在观点的人会认为，一定的行为根据法律规则必然会产生某种特定的后果，因为其对法律规则本身是承认并且知晓法律规则所涵摄的所有行为模式要素；而持外在观点的人则会认为，根据以往的经验或者习惯，一定的行为很可能会导致某种后果，但是这种推断充其量是一种极高的盖然性。

例如，我国刑法第二百三十二条规定“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”如果我们对故意和杀人的判断足够清楚，那么很显然，持内在观点的人能够明确根据此条判断“故意杀人”应当受到惩罚；而持外在观点的人则只能大概地认定以故意方式剥夺了他人生命的人会受到处罚。或许此处这两者的区别还不甚明显，但以下的分析将彻底区别二者。当警察因为公务需要而执行枪决时，内在观点持有者会认为这不是一种犯罪，也不应当受到刑法二百三十二条中规定的处罚，而外在观点持有人则依然会简单地认为执行枪决的警察符合“故意杀人”的模式，因而该警察应当像往常和其他故意杀人的行为人一样，受到某种处罚。

归根结底，内在观点是对规则系统的承认和接受，而外在观点则是对现象的归纳推理。在上述例子中，持内在观点的人懂得公务行为是违法阻却事由，所以警察执行枪决虽然满足了刑法二百三十二条的所有要件，但其行为却不具有违法性和社会危害性；而持外在观点对于这种法律规则的适用只是模糊的现象归纳：前99个或者999个或者更多的人因为“故意杀人”的行为而受到了处罚，那么在此次的“故意杀人”事件中，这个警察也应当受到同样的处罚。所以，持内在观点的人能够穷尽知晓导致法律结果的行为模式因素；而持外在观点的人只能从盖然性的角度归纳出某结果常见的行为模式因素，但如果在某次特定的结果中出现了一些不常见的行为模式因素，那么这种归纳推理就会存在问题。

根据以上论述，内外在面向也可以表示为一下公式（公式II），

内在面向①A+B+C+D=Ω

外在面向②A+B+C+D≈Ω

其中，“≈”是一种盖然性的推论，因为持外在观点的人不能确信自己是否已经穷尽了“Ω”出现的所有因素。

三、逻辑模式的检验

笔者为哈特的内外在面向总结的逻辑模式能否适用，还需要通过《法律的概念》中的内外在面向相关论述的检验。如上文第一部分所述，哈特关于内外在面向的论述或者集中适用该观点的论述主要有三处。下面笔者将对逻辑模式进行一一对应地检验。

（一）规则和习惯区分

“当某个习惯在社会群体中是普遍的，这个普遍性（generality）只是一个关于群体大多数人可观察之行为的事实。为了使这样的习惯存在，群体的任何成员并不需要以任何的方式想到普遍的行为，或者即使知道所涉及的行为是普遍的；他们仍旧不太需要努力去教导它，或意图去维持它。只要每一个人自身以及他人事实上也在做的方式，来行为举止就足够了。如果社会规则要存在的话，至少某些人必须将该行为，视为整个群体所必须遵从的普遍标准。社会规则除了外在面向之外，上有‘内在’面向，而外在面向是与社会习惯所共享，并且外在面向表现于观察者所能够记录之规律统一的行为”。社会群体大多数人可观察之行为的事实作为习惯具有一种普遍性，那么这在逻辑公式II中就表达为“≈”――高度的盖然性；而社会规则的存在则体现为有人将规则视为一种必须遵守的普遍标准，这在逻辑公式中体现为“=”――普遍的确信。

（二）驳斥预测理论

“一种看法（预测理论）将义务陈述视为对违规行为之敌对反应发生可能性的预测或评估；而另一种看法，也就是我们的看法，认为虽然义务陈述预设了违规行为一般而言会遭到敌对反应这个背景，但是其电影的用法并不是去预测这一点，而是去说某个人的情况落在此种规则的规定底下。”“（规则的）观察者满足于记录可观察之行为的规律性，以及进一步地，伴随违规行为而来之敌对反应、谴责或惩罚的规律性。在一段时间后，外在的观察者就可能在观察到之规律性的基础上，将违规行为与敌对反应关联起来，而能够在相当程度上成功地作出预测，并且评估违规行为遭遇敌对反应或惩罚的机会。”“然而，如果观察者真的严守这个极端的外在观点，并且对接受规则之群体成员如何看待他们自己的规律行为，没有提出任何的说明，他就没有办法从规则的角度，也不能从建立在规则上的‘义务’及‘责任’的角度来描述他们的生活。”这说明，外在面向将特定行为和敌对、谴责或惩罚的联系是不具有必然性的，持外在观点的人只能知道ABCD等生活常见的情况会导致某种结果Ω，但其无法逆向推导，即说某种结果的出现是因为有ABCD的因素，因为很有可能还没有出现过的E也会导致Ω的出现。而通过内在面向的规则我们可以确定产生Ω的全部行为模式因素。（公式I）

（三）法律效力

“内部陈述（internal statement）表明的是一种内部的观点（an internal point or view），并且乃是由那些接收承认规则，而不多加说明便加以使用与确认法体系内有效规则的人所使用。外部陈述（external statement）是一个法体系的外部观察者自然而然会使用的语言，这位观察者自己并不接受该规则，而仅仅说出他人接受该规则的事实。”“只有在内在观点的基础上，才能有效解释义务人对于义务的服从，他既不是将义务等同于被强迫，也不是将义务视为对于不利后果出现的预测，更非某种神秘的心理压迫感，义务只不过是规则提供的行为标准之一。”“‘有效力的’这个词最长被用在内部陈述中，把未被说出但被大家所接收的承认规则运用于法体系中的特定规则上。”笔者所总结的逻辑模式在外部观察者自己是否“接受”该规则上并没有判断。

在此，笔者认为此中文版本（许家馨，李冠宜译，北京：法律出版社2011年版）的翻译在此处翻译有欠妥当。哈特原文中此处对于external statement的描述是“The second form of expression we shall call an external statement because it is the natural language of an external observer of the system who， without himself accepting its rule of recognition，states the fact that others accept it.”译者将此处的“accepting its rule”直译为“接受该规则”我觉得容易引起误解。因为根据笔者对哈特外在观点的理解，外在观察者并没有能力认识到“规则”的存在，更无从谈及接受该规则。所以我认为此处的“accepting its rule”翻译为认知或识别该规则更为妥当。

如果外部观察者能够很好的将惩罚或敌视结果Ω与某些特定的行为ABCD等用≈联系起来，那么如果该观察者想要在这个环境中较好地生存，其明智的做法当然是尽量避开一些可能导致不利结果Ω的ABCD等行为。上述的“遵守规则”只是行为人认为自身行为在这个环境中比较妥当，行为人并没有认识到“有效力的规则”，所以该逻辑公式完全符合哈特的论述。

四、结语

笔者提出了哈特内外在面向的一种逻辑模式，并通过哈特在《法律的概念》一书中的相关论述验证了该逻辑模式。“单纯关注行为”与“借助规则理解行为的分野，就是哈特得以区别“外在观点”或“内在观点”这对范畴的前提条件。”所以，只有公式I和公式II的①逻辑模式才能称为一个社会的规则，一个有效力的，明确的社会规则，也就是是哈特的“内在面向”概念功能所在。

法律逻辑论文:论法律逻辑在法律案例教学法中的应用

【摘 要】作为推进素质教育，培养高水平的应用型法律人才的重要途径，案例教学法获得了越来越多法学教育工作者的认可，而在做案例教学的同时，由于法律的知识体系在很大程度上借助逻辑的严密性，故法律逻辑学的应用也不容忽视。本文从其具体应用、作用及应注意的问题三个方面浅析法律逻辑在法律案例教学法中的应用问题。

【关键词】法律逻辑；法律案例教学；应用

当法学教育被列入规范教育的行列时，与其他专业一样法律专业也进入了批量化生产的行列。作为一项实用性学科，法律逻辑的方法、技艺、逻辑思维能力都是十分重要的，因为我们一走出校门就可能直接面临法律的操作问题，如果在学校我们没有学会察觉一些低级的逻辑错误的能力，就很难在短时间里适应社会的需要，陷入“怀才不遇”、空有一肚子理论的尴尬境地。

一、 法律逻辑在法律案例教学法中的具体应用

（一）法律逻辑简析

分析其应用，应先了解法律逻辑是什么的问题。从理论来讲，法律逻辑学既是逻辑学研究的一个专门领域，又是法理学的一个重要分支，以一个例子来说，审判是有原告和被告两个立场，原告和被告都各有主张，而且是相互矛盾的。其实根本不可能有什么事情是某一方绝对正确或某一方绝对错误。但是法官却必须假装可以使这种不可能的事情变为可能。然而数学上的证明不是“对” 就是“错”，一定要从这两个答案中找出一个。但法学和数学这看似永远不可能相交的平行线却可以通过逻辑联系起来。所以说，法律逻辑是一门主要研究法律思维形式及其逻辑方法的科学，它加强了学生的法律思维逻辑性及司法实践中的公平性，在法学教育及应用中是占有十分重要地位的。

（二） 法律逻辑的具体应用（从法律判断、法律推理和法律论证三个方面简析）

1、法律判断在法律案例教学法中的应用

法律案例教学法，指在法学专业课、专业基础课的授课过程中，教师按照教学大纲的要求，根据教学内容的具体情况，采用列举案例、讲评案例、讨论案例旁听案例、实习案例等方式，完成教学过程的教学方法。其案例中案件事实形成包括两个互相交错的方面:一是对事实进行实体法律意义的判断;二是对事实之真假进行认定。

2、 法律推理在法律案例教学法中的应用

如上所述，法律推理被有些法学家是为法律逻辑或法律方法论的核心，说明了法律推理的重要性和学生应掌握其运用的必要性。不论是必然推理的简单命题推理、复合命题推理还是或然推理的归纳推理、类比推理、溯因推理，其都可以看为一组命题序列，可以从一个或一组命题推导出另一个命题。

在案例教学中，可以通过对一个案例的分析以命题的形式展示给大家，对同学们逻辑思维的培养十分有效。

理性是司法必备的品性，然而理性又是我国司法中稀缺的资源。法律推理实质上是在一定原则提导下的价值判断与行为选择，使我国司法更加理性的品质，价值判断与利益权衡使得法律推理不再是一种机械性操作，而是作为一种有目的的实践活动，正是由于实践理性的作用，才有可能防止司法专横。在案例教学中给学生教与这些逻辑技能为以后应用型甚至复合型法律人才的培养奠基。

3、法律论证在法律案例教学法中的应用

在法律逻辑中法律论证应用时应让学生要弄清法律论证是什么，首先必须弄清“推理”、“推论”和“论证”的关系。除此之外，法律论证是法律诉讼的重要组成部分。法律论证有三个主体（论证参与者），即控方、辩方和审方。以我国现行法律制度为例，在刑事诉讼中，三个论证主体分别是公诉人（控方）、被告人（辩方）和法官（审方）；在民事诉讼中，三个论证主体分别是原告（控方）、被告（辩方）和法官（审方）；在行政诉讼中，三个论证主体是原告（控方）、被告（辩方，即国家机关）和法官（审方），这些知识的穿插对当前案例教学中学生的理解有重要帮助。

二、在法律案例教学中应用法律逻辑的重要性及必要性

（一）增强学生逻辑思维方式及法律方法应用，为未来奠基。

将法律逻辑应用于平常的教学中，在课堂上教与学生正确严谨的逻辑思维，不论以后学生从事任何行业都会有帮助。美国学者鲁格罗.亚狄瑟曾经说过：“所有的法律人都必须了解基本的演绎推理概念，特别是直言三段论和假言三段论法。他们也必须了解归纳概括与归纳类比这两个面向。与此同时，他们还得形式谬误和非形式谬误。这是法律专业人士所必须掌握的逻辑基础知识。”

不论学生最后是成为检察官、律师、警察，甚至是作为当事人，法律逻辑的理解与掌握都会让自己更胜一筹，有助于人们准确地表达观点以及识别谬误、驳斥诡辩,也有助于所学其他部门法的运用，培养训练法科学生的法律思维方式。

（二）更助于学生对法律知识的理解和掌握。

法律法规的规定既抽象又原则，案例是理解法律的基础，法律逻辑的目的是让学生理解基础的法律知识，是为了在生活中不断增强学生的法律思维和法律技能。在处理和判断有关问题时，能够活学活用所学的法律基础知识做出相应的分析和判断。在案例教学法中应用法律逻辑，学生可以接触到大量的案例，通过教学不但培养了学生的分析判断能力，而且使学生了解了法条指定的初衷，这样就能使学生更加深刻地理解法律条文的具体含义。

三、 法律逻辑在法律案例教学法中的应用应注意的问题

（一）告诉学生法律逻辑的重要性。

如果你不知道法律逻辑，你永远不会知道为什么要立法，应该怎样立法，立法的背后包含哪些东西，同样的，在适用法律、解释法律时，也会毫无头绪，如古代的糊涂官一样。要让学生在潜移默化掌握法律逻辑的同时不忽视法律逻辑本身的重要性，认识到掌握逻辑与修辞能力对法律职业的重要性，促使其掌握必要的方法和技能。

（二）帮同学们辨别易混点。

例如法律逻辑中的法律推理和法律论证，推理是一个链接在一起的推论序列，在这个推论链中，一个推论的结论充当下一个推论的前提；论证是一个推理序列，包含了一系列推理，且一个推理的结论也许充当了下一个推理的前提。一个论证可以包含有很多推理，而一个推理又可以包括许多推论；推论存在于推理之中，推理存在于论证中。当然，并不是所有推理都存在于论证之中，推理还有解释中的推理和论证中的推理之分，等等。

法律逻辑论文:法律变革的逻辑

摘 要：法学是对某一民族某一时代法律现象的认知，民族性和时代性必然反映在某一个具体法学门派之中。当前关于教义法学与社科法学的争论只有放在中国特定历史条件下来理解才具有意义。文章通过对社科法学与教义法学在立法与司法中功能的揭示和对霍姆斯两个命题的解读，得出五个命题：法律的生命是经验，法律的成长靠逻辑；法律的生命是现在的经验，不是过去的经验；法律的生命是本国的经验，不是他国的经验；法律的生命应该遵循探效逻辑，法律的成长应该遵循演绎逻辑；社会稳定时期，教义法学占主导地位，社会变革时期，社科法学称雄。

关键词：教义法学；社科法学；社会经验；演绎逻辑；探效逻辑

法律制度是规范社会关系的工具。法律的生命来自社会经验，社会关系的产生和变革必将导致法律的产生和变革。法学是对某一民族某一时代法律现象的认知，民族性和时代性必然反映在某一个具体法学门派之中。自然法学着眼于“法律应该是什么”的问题，对于现实中的法律持审视态度。古典自然法学派是“新教革命引起的改造欧洲的各种力量在法律方面的副产品”[1]，成为欧洲文艺复兴颠覆罗马天主教会神学统治的工具。教义法学（在英美通常称为分析实证主义法学或者规范法学派）基于某种特定的法律制度作为出发点，分析法律概念、探究法律命题之间的逻辑关联和在现行实在法之下解决所有案件，维护实在法的权威性。教义法学是法律人走向自治的产物。历史法学派强调法律不过是特定地域人群的行为方式、共同信念和共同意识的形式表达，随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，随着民族个性的丧失而消亡[2]。历史法学派是德意志民族逐步走向统一之时到底应该采取何种法律规则来实现统一的观念表达。社会法学派或者实用工具主义法学强调，法律只是社会控制的工具，法律的价值不在于其形式，而在于应用[3]。实用工具主义法学是美国在激烈的社会变革时期对于法律功能的总结。实效主义法学着眼于将法的实然效力与应然效力统一起来，试图通过法律经济学和法律博弈论等实证科学工具来实现社会欲求，最终追求法律目标的有效实现。实效主义法学源于中国改革开放过程中继受古代法和移植外国法时面临严重的“实效性危机”和现实中潜规则横行，试图通过实证科学方法来创设未来之法，以实现全体人民的共同意志，维护实在法的统一和尊严[4]。

一

在中国，教义法学和社科法学都是舶来品，教义法学为熟悉德国法传统的法学者所坚持，而社科法学为喜好美国法传统的法学者所倡导。教义法学和社科法学都可以称为实证法学，教义法学遵循分析实证主义，而社科法学坚持社会学实证主义。虽然教义法学和社科法学都坚持实证，但所指向的实证对象不同，教义法学的实证对象是实在法，社科法学的实证对象是社会现实。由于教义法学的实证对象是实在法，法律是规范，所以教义法学或实证分析法学也被称为规范法学，从词意上似乎矛盾。然而，如果我们理解规范法学中的“规范”是相对于社会实证中的“实证”而言，一切就顺理成章了。人们之所以接受一种观念或者学问多多少少与其所处境遇有关，当前关于教义法学与社科法学的争论只有放在中国特定历史条件下来理解才具有意义，因为法学毕竟是一种实践科学，离开主体和语境来讨论无异于纸上谈兵。

教义法学要解决的问题是现行实在法的权威性。要理解教义法学首先要理解“教义”的内涵。尽管在柏拉图甚至更早的学者就对“教义”有论述，但一般人常常将“教义”与神学相关联。在优士丁尼那里，教义是信仰学说的有约束力的组成部分，更准确的说，是宗教大会的决定[5]。教义的字面意思是宗教的涵义。每一个教派都有经典，例如基督教的经典是《圣经》，包括旧约和新约。佛教的经典是《大藏经》，伊斯兰教的经典是《古兰经》，儒教经典经历了从先秦六经到南宋十三经的转变。经典难免简单和有歧义，所以需要解释，于是就有对于经典的解释问题，但这种解释必须基于经典，只能“我注六经”。按照康德的说法，教义学是“对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”，教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发[6]。教义法学就是将实在法作为像《圣经》一样的经典出发。周升乾博士认为，教义法学作为一种思考模式，它以尊重现行实在法的权威为基础，以法学方法论为工具，以解决法律实务问题为己任，最终维系并不断重构一个统一的法律秩序[5]。教义法学以信仰现行实在法为基础，但它对于现行实在法不仅仅是描述，更重要的是通过概念分析、语义解释和命题推导，试图建构一个具有一致性和完备性的法律规范体系。教义法学不仅仅要关注法律规范系统内部的事情，而且需要关注按照现行实在法怎么解决案件，因为法律毕竟不能仅仅停留在书本上，而且需要应用于解决现实中的纠纷，这样一来就有一个事实与规范之间的关系问题。怎么通过现行实在法律体系来解决具体案件的问题就是法学方法论。法学方法论必须解决所有案件都能够按照现行实在法之内作出判决。即使有些疑难案件看起来不能通过现行实在法解决，但是教义法学者必须想办法通过法律解释、法律论证、涵摄、等置等等复杂的程序作出判决，以维护现行实在法的权威和统一。

原来我们只说“社会学法学”，即对于各种影响实在法之制定的社会因素进行描述和研究，可以说是社会学实证主义在法学上的体现。自20世纪60年代开始，首先在美国，然后在全球，兴起了法律经济学运动。实证法律经济学通过假定理性人提供了一个行为理论预测人们如何对法律的变化作出反应，同时规范法律经济学提供了一个评估法律的规范性标准和实效法律经济学致力于如何通过实证研究实现社会规范[7]。法律经济学在法学中的地位大大扩展了社会科学研究法学的范围。除了经济学和社会学，政治学、人类学、心理学和历史学都不同程度可以用于分析法律现象，这样一来，原初的社会学法学就扩展为“社科法学”。社会科学是全面地研究人类群体生活的知识，关注于人类行为的一般模式，其基本研究方法是实证方法。实证方法包括描述、解释和预测三个方面的内容。自然科学除了理解世界之外就是用于改造自然，社会科学除了描述、解释和预测社会，更重要在于改良社会。改良社会的前提是我们有一个良善生活的标准，正如罗素所言：“科学能够告诉人实现某种目标的最佳方式，却不能告诉人应该追求什么样的目标。”[8]更重要的问题在于我们怎么通过实证科学的成果来实现良善生活。所以，社科法学不仅仅只有实证，还有规范和通过实证规律实现规范的目标。

二

社科法学与教义法学的关系是法理学争论的主线之一。一切法律都源于行为方式，社会科学正是研究社会现实的，所以社科法学理应是法学的基本方法。然而，现实中的法律人基本上是教义法学思维方式。波斯纳激烈抨击教义法学，但是他客观描述了美国法律界的现状：“美国的法律专业人员将法律看作是一个逻辑概念的自主体，而不是一种社会政策的工具。”[9]“在法律职业中，有许多最强有力的思想家都是形式主义者，而不论他们是否使用了这个标签；并且就在我写作本书时，形式主义风格也正在联邦最高法院以及在下级联邦法院重新崛起。形式主义既是法律人的也是普通人的，既是实在法法律家也是自然法法律家的正式法理学，尽管并不是这两大阵营中每个人都接受它。”[10]社会法学派奠基人庞德认为，教义法学或者说机械适用法律正是法律人的合理本能：如果司法行政可以在要么全然机械适用、要么全然自由裁量之间进行选择，在成熟的法律制度下，法律工作者一定偏爱前者，这是他们的合理本能[11]。为什么会出现这种实然与应然的不一致呢？关键在于立法者和司法适用与实施者之分，法学家和法律人之分。如果说社科法学应该是立法者的法理学，那么教义法学应该是司法者的法理学。如果说社科法学常常是法学家的法学，那么教义法学应该是法律人的法学。绝大多数法律人不是立法者，也不是法学家，所以法律人基本上是教义法学思维方式并不奇怪。

社科法学与教义法学的关系必须放在立法与司法过程中才能理解。任何立法者都会考虑法律的社会意义，因为法律是社会生活方式的抽象，系统研究社会生活本身，提炼出合理社会规则正是社科法学关注的问题。尽管在立法之时，对于到底应该采纳哪一条法律规则，立法者之间可能大动干戈，然而，在立法之后，法律人就会信仰法律，一切以现行实在法为宗旨，似乎法律就是社会现实本身。实在法的独立性和权威性是法治的基础，也是法律人安身立命之所。在法治国家，法律人，也就是司法者，事实在也应该在实在法这个笼子里跳舞。教义法学是法治和法律人自治的法理学。法治即规则之治的预设是社会的相对稳定性和社会关系的同质性，它意味着某一时代社会经验的不变性。所以，法律人的教义法学或者说教条主义是正统的法理学。任何时代的绝大多数法律人都会也应该遵循教义法学的思维方式，将现行实在法作为信仰，所做的工作是怎么完善现有法律体系和在现行实在法律体系之下对于案件做出合法的判决。如果法律人一直对于法律的正当性持有异议，那么法治就不可能实现，法律人的地位就岌岌可危。

庞德的著名观点“法律必须稳定，却不能静止不变”恰当地表达了法律的出生和成长逻辑。我们可以将法律变革的逻辑与科学革命的逻辑做一个对比。正像没有范式是前科学时期，没有对现行实在法的信仰就不是法治社会。每一个法治社会的法律体系类似于科学中的范式，法律变革类似于科学革命。绝大多数法律人就相当于常规时期的科学家，立法者相当于科学革命时期的革命科学家，法律人群体类似于科学共同体[12]。常态科学时期的科学家仅仅在范式之内解难题，法律人通过法学方法论解决疑难案件。正像没有在范式中解决难题科学家只能怀疑自己的智力，而不是题目本身无解或者出错了题，法律人没有在现有法律体系中给予案件合理判决只能怀疑自己对法律的理解不到位。法律人的世界中只有法律，没有社会，或者说法律人将法律当成社会。可以说，法律人是“两耳不闻社会事，一心只看实在法”。法律变革起源于合法不合理的判决，但是单个合法不合理的判决不能构成对现有法律体系的挑战，只有当这样的案例越来越多，部分法律人才将视角从法律移到社会，此时才想到法律来源于社会，社会变了，法律也应该随之发生变化。立法者和法学家就会对社会重新产生兴趣，社科法学兴起，法律人争论各种可能的新的立法，在竞争之中确立新的法律体系，于是绝大多数法律人又在新法律体系中找到安身立命之所，做着法学方法论的事情，给予所有案件一个合法合理的判决。

法律来自于社会，但法律独立于社会之后有一个自主发展的过程，这可以说是法治的基础。社会每时每刻都在变化，有的变化大有的变化小，当社会变化不太大之时，现行实在法可以与社会现实大体适应，通过现行实在法判案可以给出合理合法的判决。当社会变化已经进入到一个新的阶段，如果我们仍然信仰法律，将法律的手段功能变成了目的功能，那么法律人或者法治就成为社会发展的障碍。

法律人是且应该是形式主义者，遵循教义法学思维方式。“形式主义从骨子里就有一种反对法律变化的偏见。”[10]52当社会发生变化的时候，社会经验也随之发生改变，权利与价值观念可能随之发生改变。法律，作为一种服务于建立秩序、增加社会福利的工具，也应该发生改变。当社会发生变化时，如果要求严格遵循现行实在法来判决案例，那么就是要求新的社会经验适合旧的社会经验体系，就像要求年轻人要按照老年人的规则办事一样。我们常常说法律人是且应该是保守主义者是有道理的，因为社会总是在变，而法律不能经常变，这是法治的代价。但是我们同时应该认识到法治的代价是以法治的收益为基础的。如果法治只有代价而没有收益或者法治的代价大于收益，那么法治就没有存在的正当性。法律和法治都不是人类的目的，而只是特定时期特定领域中“两害相权取其轻”时的手段。如果社会急剧变化，而法律一直变化，那么法律或者法治的成本就会大于收益，我们就没有理由让死的法律或者法治来窒息我们追求美好生活。

三

理解了教义法学与社科法学在法律中发挥的功能就可以对霍姆斯的两个命题作出评价。

霍姆斯在《普通法》中有一句名言：“法律的生命是经验，不是逻辑”。霍姆斯生活在美国进步运动时期，美国社会正发生从农业文明到工业文明的剧烈变革时期。美国的法律继受英国法，形式主义思维在美国法律界盛行。在这种情况下，霍姆斯特别强调美国法律的主体性和时代性。霍姆斯所说的“经验”是一种社会经验：“一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉――无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官与其同胞们共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。”[13]霍姆斯所说的逻辑是指法律制度“能够像数学那样从某些行为的一般公理中推导出来。”[14]因为美国当时的法律主要来自于继受英国法，所以可以说美国法律来自于英国过去的社会经验。严格遵循英国法律的先例来判决美国当时的案子，无异于要求美国当时的经验要与英国过去的经验相匹配，自然会导致判决遵循了先例，但不合情理。由此我们可以将霍姆斯的“经验”解释为“美国当时的社会经验”。逻辑可以分为基于前提的逻辑和面向目标的逻辑。霍姆斯所说的逻辑是基于前提进行推理的演绎逻辑，用在判例法国家就是严格遵循先例。面向目标的探效逻辑则以实现目标来选择手段、选择法律规则。霍姆斯在《法律的道路》还提出了另一个命题：“对法学的理性研究来说，当前称雄的人或许还是法条主义者，但未来称雄的法律从业者将会是能够驾御统计学和经济学的人。”“我们不应去进行文过饰非、投机取巧的研究，相反，应将精力用来探究应予追求之目的与如此追求之理由。为了实现这一目标，在我看来，每一个法律从业者都应该努力驾御经济学。”[15]我们将此命题称为“霍姆斯经济学统计学命题”，相应前面的命题可以称为“霍姆斯逻辑经验命题”。霍姆斯是法律经济学的鼻祖。霍姆斯在Vegelahn v.Gunter一案的反对意见中强调，“判决的真正基础在于政策与社会利益的考量，假定判决仅仅通过无人争议的逻辑或者一般命题得到是徒劳的。”[16]为什么“未来”的法律从业者必须掌握经济学和统计学呢？这是因为现代社会是一个急剧变化的社会，而近代社会是一个相对稳定的社会。由此，我们可以将霍姆斯的两个命题解读为下列五个命题：

第一，法律的生命是经验，法律的成长靠逻辑；

第二，法律的生命是现在的经验，不是过去的经验；

第三，法律的生命是本国的经验，不是他国的经验；

第四，法律的生命应该遵循探效逻辑，法律的成长应该遵循演绎逻辑；

第五，社会稳定时期，教义法学占主导地位；社会变革时期，社科法学称雄[17]。

至此，我们只是初略将法律变革的逻辑类比于科学革命的逻辑，由此可以看出教义法学与社科法学的社会基础。如果我们稍微细致一点考虑问题。我们很容易发现在不同部门法、不同时代、不同民族中看出法律稳定和法律变革的频率不同、教义法学与社科法学的地位不同。由于宪法、民法和刑法所揭示的社会关系相对比较稳定，所以其中的教义法学思维肯定比经济法、知识产权法等要强得多。由于不同国家对于社会变革的态度不同，所以，尽管都是判例法国家，英国法律人的教义法学思维比美国法律人要强[18]。19世纪法律人的教义法学思维肯定比21世纪的法律人要强得多。

改革开放以来，中国经历着剧烈的社会变革，这导致中国的法律人面临着两难的处境。一方面，法律人必须走向自治，所以教义法学必须成为法律人的思维方式；另一方面，如果法律人看看我们仓促从西方发达国家移植而来的现行实在法，他们确实没有信心信仰这样的法律。中国法律人不可能像西方发达国家的法律人一样只看着法律判案，中国法律人实际上同时扮演了司法者和立法者的双重角色，他们必须两只眼并用，一只眼看法律，另一只眼看社会，是双轨制。近几年对于法律效果与社会效果的争执正是这种现实处境的表现。在当前的中国语境下，教义法学与社科法学打得你死我活是正常的事情，因为教义法学和社科法学都是我们中国法律人所需要的。然而我们发现，中国的教义法学者与社科法学者还没有真正交锋，这是因为教义法学者还没有真正研究中国的现行实在法，而只是介绍西方的教义法学和法学方法论，中国的社科法学也未能真正研究中国法律的社会基础，仍然停留在消化吸收阶段。可以大体上说，中国法律人还没有真正进入实证阶段。中国法学家所言的是英国的法律的概念，不是中国的法律的概念；所言的是美国法律的经济分析，不是中国法律的经济分析。社科法学与教义法学的真正较量将在实证的法律分析之中。