比较法视角下医师法律制度完善研究

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２０２１年８月２０日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议表决通过了《中华人民共和国医师法》（以下简称《医师法》），并将于２０２２年３月１日起施行，１９９９年施行的《中华人民共和国执业医师法》（以下简称执业医师法）同时废止。《医师法》共计７章６７条，对《执业医师法》进行了全面系统修订，内容更加充实完善，条文设计更加合理，制度体系更加科学。《医师法》回应了现实中的部分问题与社会上的诸多关切，加强了与《民法典》《基本医疗卫生与健康促进法》《中医药法》等法律的衔接［１］，为保障医师合法权益，规范医师执业行为，加强医师队伍建设，保护人民健康，实施健康中国战略提供有效的法律保障。

一、《医师法》的亮点

将《执业医师法》改名为《医师法》，不仅仅是名字上的改变，更是理念、管理范围、管理制度、治理方式的全面法治化［２］。《医师法》的实施将进一步保障医师合法权益，规范医师执业行为，推动我国医师队伍建设，完善医师培养、培训、考核制度和专业评价机制，促进医师队伍水平持续提升，为保护人民健康，推进健康中国建设提供有力法律保障［１］。

（一）充分保障医师合法权益

《医师法》深入贯彻落实国家对医师队伍建设管理和保障的新要求，开篇就明确了立法的目的之一就是保障医师合法权益，体现了对医师权益的重视。设立中国医师节，要求全社会尊重医师，并增加了具体的保障措施：薪酬待遇、职称评定、队伍建设、执业环境治理、职业防护、执业风险分担等。

（二）严格规范医师执业行为

《医师法》在对医师权益保障作出制度安排的同时，对医师执业规则进行了完善和细化。多个法律条款分别从职业道德、执业注册、多点执业、医学文书书写、知情同意、临床试验、紧急救治、超说明书用药、服从调遣等方面做出了详细的要求。同时强化了卫生健康主管部门、医疗卫生机构、行业协会对医师执业行为的监督管理，进一步明确相应行为的违法责任，加大处罚力度。

（三）优化医师培养体系

《医师法》吸纳了实践中对医师管理的一些成功做法，将住院医师规范化培训和专科医师规范化培训写入法律，将医师资格考试的最低学历门槛提升至大专以上，提高了人才培养的起点。加强全科、儿科、精神科、老年医学等紧缺专业人才培养，解决现实需求；通过多种途径加强基层医疗卫生人才培养和配备，通过职称评聘、多点执业等措施引导医师往基层合理流动，实现“强基层”的目的。医师经相关专业培训和考核合格，可以增加执业范围，进一步释放医师的潜能；使中西医结合，协同发挥治疗作用有了明确的法律依据。

二、《医师法》的缺陷

（一）医师的定义和范围过窄

本法所称医师，是指依法取得医师资格，经注册在医疗卫生机构中执业的专业医务人员，包括执业医师和执业助理医师。依据辞海中对医师的定义是：经政府相关单位核可，替人治病的人。对比一下，辞海对于教师的定义是教授学生、传授知识的人。《中华人民共和国教师法》（以下简称《教师法》）中沿用了辞海的定义：教师是在各级各类学校和其他教育机构中专门从事教育教学工作，履行教育教学职责的专业人员。很明显《教师法》中对教师的定义是从广义的角度来界定的。既然法律名称叫作《医师法》，那么对于医师应该从广义的角度来理解，那现阶段医师的范围还应当包括乡村医生。因为乡村医生也是经过政府卫生行政部门批准，从事预防、保健和一般医疗工作的技术人员。乡村医生始终是我国医疗卫生人员的一部分，对我国医疗卫生事业的发展做出过巨大的贡献，把乡村医生从医师中剥离出来，是对乡村医生作用和地位的否定。

（二）医师权利不够全面

紧急处置权不完善。《医师法》第二十七条明确规定了医师的紧急处置权，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。医师的紧急处置权只限于客观上不能取得患者或者其近亲属意见的这种情况，对于客观上能取得患者或者近亲属意见，但是患方主观方面明确拒绝医师建议的，比如２００７年李丽云案、２０１７年榆林产妇坠楼案等，近亲属都是明确表示拒绝医师的建议，这种情况下医师依然不能行使紧急处置的权利。医疗实践中还有可能存在一种极端情况，患者本人明确拒绝医师建议的，医师也不能行使紧急处置的权利。《医师法》中医师紧急处置权的规定，依然没有解决患者的生命权与知情同意权冲突的问题，未能实现最大程度上对患者生命权的保护。拒绝诊疗权是空白。《医师法》第二十七条规定对需要紧急救治的患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置。对于非紧急情况下，医师是否能够拒绝救治，本法并没有明确。无论是从数千年的医学职业伦理还是从人道主义精神角度来看，医师拒绝诊疗患者似乎都是不道德的［３］。但是从现阶段的医疗实践来看，患者方面有些行为不符合医疗卫生法律规范的要求，如患者冒用他人医保资格就诊、患者挂错号、患者不遵守就诊秩序、患者不遵守疫情防控规定、患者恶意欠费、患者恶意占据病床、患者侮辱、威胁甚至伤害医师等情况时有发生，医师为了维护医疗机构、他人合法权益甚至自身合法权益时，法律并没有明文授权医师的拒绝诊疗权，能否拒绝诊疗尚是空白。

（三）法律责任不严谨

部分法律责任缺失。法律责任是相关主体对违反法律规定而应承担的某种不利后果，是为了约束行为人遵守法律规定而设置，法律责任跟具体规定应当对应。《医师法》中细化了医师执业规则，加强了具体的保障措施，但是对于某些条款缺乏对应的法律责任，会影响法律施行的效果。比如医疗机构不为医师多点执业提供便利，甚至不同意多点执业的，医疗机构是否需要承担法律责任？《医师法》也没有明确规定医疗机构侵犯医师合法权益和违反保障措施要求时应当承担的法律责任。《医师法》第五十五条规定在医师在执业活动中有几种行为的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令改正，给予警告；情节严重的，责令暂停６个月以上１年以下执业活动直至吊销医师执业证书。此条规定罚种偏少，从申诫罚直接到资格（能力）罚，缺少过渡罚种，造成处罚畸轻畸重，缺乏可操作性［４］。第六十三条规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成人身、财产损害的，依法承担民事责任。该条规定与《执业医师法》相比，增加了民事责任的规定，但是缺少对医师精神方面损害民事责任的承担，在医患关系比较紧张的背景下，医师除了面临人身和财产的损害外，精神损害也比较严重。《医师法》第五十六条规定了隐匿、伪造、篡改或者擅自销毁病历等医学文书及有关资料应当承担的法律责任，医疗实践中存在部分医师不为病人提供处方等医学文书，通过口头或者其他较为隐蔽的方式为患者开具药品或者进行治疗，没有形成书面资料的行为。故意不书写医学文书及有关资料以逃避检查和惩罚，其主观恶性更大，方法更简便，违法成本也更低，危害更大［５］。本法缺乏对医师不书写医学文书行为法律责任的追究。对于实践中经常出现并且深受公众反感的行为，《医师法》未能给出明确的态度，如医师手术途中要求患者加价。本法在法律责任方面较为混乱，会为执法监督造成困惑。依据《医师法》，对于手术途中医师要求患者加价的行为，追究法律责任时，可以适用的条款有：第五十五条第五款，医师在执业活动中违反法律、法规、规章或者执业规范，造成医疗事故或者其他严重后果的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令改正，给予警告；情节严重的，责令暂停６个月以上１年以下执业活动直至吊销医师执业证书。第五十六条第五款，医师在执业活动中利用职务之便，索要、非法收受财物或者牟取其他不正当利益，造成不良后果的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令改正，给予警告，没收违法所得，并处１万元以上３万元以下的罚款；情节严重的，责令暂停６个月以上１年以下执业活动直至吊销医师执业证书。第五十八条，严重违反医师职业道德、医学伦理规范，造成恶劣社会影响的，由省级以上人民政府卫生健康主管部门吊销医师执业证书或者责令停止非法执业活动，５年直至终身禁止从事医疗卫生服务或者医学临床研究。从文意上，该种行为适用这三个条款法律责任都能解释得通，但这三个条款法律责任之规定是有区别的，会给行政执法带来困难。

三、完善医师法律制度的建议

（一）扩充《医师法》的适用对象

现阶段，我国以医疗行为为职业、从事临床活动的卫生技术人员，除了执业医师和执业助理医师，还有大量的乡村医生，依据国家卫生健康委２０２１年７月发布的《２０２０年我国卫生健康事业发展统计公报》显示，２０２０年末，我国乡村医生和卫生员数量为７９．２万人，比上一年度减少５万人。借鉴教育领域对民办教师的处置办法，建议《医师法》把乡村医生作为医师的一部分，从法律上承认其医师地位，赋予其同等的权利和义务，在管理中可以分类进行管理，采取有别于执业医师和执业助理医师的措施，设立过渡期，在确保乡村医生合法权益的前提下，使其尽快有序退出医师行列。

（二）进一步完善医师权利

扩充紧急处置权。为最大程度的保护公民的生命健康权，尤其是在紧急情况之下家属或者患者本人拒绝接受医师建议，为抢救患者生命，《医师法》应当赋予医师代替患者或者家属做决定的权利。同时须从程序上完善此项权利：必须是在紧急情况之下，医师基于医学知识认为治疗价值大于不治疗，应当经过医疗机构的专家委员会或者医务部门的批准或者备案。设立拒绝诊疗权。《医师法》应当赋予医师拒绝诊疗的权利，在法律规定的情况下，医师应享有拒绝对患者实施诊断和治疗的权利。从表面上看，医师拒绝为患者诊疗有违医师救死扶伤的职业道德要求，会损害患者本人的利益。但是，当患者个人利益与集体利益和国家利益冲突时，可以牺牲个人利益，从而保全集体利益和国家利益，如果拒绝诊疗能够带来更大的利益，那也未尝不可拒绝诊疗。通过立法有条件地允许医师行使拒绝诊疗权，如患者伤医情形下，拒绝诊疗表面上保护了医师本人，客观上也保护了患者群体的利益，使更多的患者都能接受医师的服务；医师拒绝为不配合疫情防控的患者提供服务是为了公共卫生利益的要求；医师拒绝为冒用医保资格的人诊疗是为了维护国家医保资金的安全和全体参保人的利益。创设拒绝诊疗权要遵循法定、有限、不能拒绝危急患者等原则。

（三）完善和厘清法律责任

对《医师法》中具体条款进行梳理，使相应条款和法律责任能够一一对应，做到违法必究，才能够使相应条款得到落实。为了推进医师多点执业，应当明确医疗机构阻碍医师多点执业的法律责任，如给予警告、责令改正、罚款等。医疗机构侵犯医师合法权益，不遵守医师培训和教育要求的，可以责令改正，也可以给予医疗机构负责人相应的行政处分。另外需要增加医师不书写医疗文书的法律责任，增加对医师造成精神损害的法律责任。立法明确术中加价行为应当适用第五十八条之规定，加大对该种行为的震慑，从而杜绝此种行为的出现。

（四）做好法律衔接

与《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》（以下简称《基本医疗卫生与健康促进法》）相衔接。建立医师信用体系问题，《基本医疗卫生与健康促进法》第九十三条明确提出要：县级以上人民政府卫生健康主管部门、医疗保障主管部门应当建立医疗卫生机构、人员等信用记录制度，纳入全国信用信息共享平台，按照国家规定实施联合惩戒。《医师法》未对此项规定进行回应，在诚信社会背景下，为加强对医师的监督管理，应当建立医师信用制度，将医师执业行为纳入全国信用信息共享平台。建议增加以下条款：县级以上人民政府卫生健康主管部门、医疗保障主管部门应当建立医师信用记录制度，将医师执业行为、遵法守纪、职业道德等纳入信用评价标准，接入全国信用信息共享平台，并将信用评价结果作为执业注册、定期考核、职称评定、职务晋升、表彰奖励的依据。给予医师行政处分问题。《基本医疗卫生与健康促进法》第一百零二条明确提出医师存在：利用职务之便索要、非法收受财物或者牟取其他不正当利益，泄露公民个人健康信息和在开展医学研究或提供医疗卫生服务过程中未按照规定履行告知义务或者违反医学伦理规范这些行为的，除了给予行政处罚之外，对于政府举办的医疗卫生机构中的医师的，依法给予处分。《医师法》第五十五条和第五十六条有针对这些行为的行政处罚措施，但未涉及行政处分措施，建议增加行政处分措施。与《中华人民共和国中医药法》（以下简称《中医药法》）相衔接。经考核取得医师资格的中医医师超范围执业法律责任问题。《中医药法》第五十五条规定经考核取得医师资格的中医医师超出注册的执业范围从事医疗活动的，由县级以上人民政府中医药主管部门责令暂停６个月以上１年以下执业活动，并处１万元以上３万元以下罚款；情节严重的，吊销执业证书。而《医师法》第五十七条规定医师未按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门或者中医药主管部门责令改正，给予警告，没收违法所得，并处１万元以上３万元以下的罚款；情节严重的，责令暂停６个月以上１年以下执业活动直至吊销医师执业证书。针对经考核取得医师资格的中医医师未按照注册的执业范围执业的话，两部法律的法律责任不同，建议修改《中医药法》，统一采用《医师法》的规定。

（五）完善配套规章制度

尽快出台《医师法实施细则》或释义。《医师法》增加了不少新的内容，为了更好地落实这些内容，便于卫生行政机关严格执法和司法机关的公正司法，需要尽快制定实施细则或者释义。及时修订相关行政法规和部门规章。《医疗机构管理条例》《医疗纠纷预防和处理条例》《医疗事故处理条例》等行政法规中的部分内容与《医师法》不一致，需要及时进行修订。现行的《医师资格考试暂行办法》《医师资格考试报名资格规定》《医师执业注册管理办法》《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》等规范性文件也应做出相应调整，与《医师法》保持一致。

作者:秦晴 田侃 单位:南京中医药大学翰林学院卫生经济管理学院 南京中医药大学卫生经济管理学院