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现代刑法理论普遍认为刑法对犯罪处以严厉刑罚的原因在于犯罪行为给社会造成了严重的危害，对国家的统治秩序形成了极大的冲击。为了维护法律秩序的稳定和保障社会整体利益不被侵犯，国家便运用手中的刑罚权以遏制该危害社会行为的蔓延。因而在犯罪是孤立的个人反对统治阶级关系以及刑罚是社会防卫的手段之一等主流理论的倡导下，国家和社会成了刑事案件的被害人，惩罚犯罪的权利也就自然而然地归国家垄断所有。在这样一个以犯罪人和国家为中心的刑事司法模式中，犯罪行为所直接侵害的个人往往被忽视，被侵犯的权益并没有因为国家对犯罪行为的惩罚而得以恢复，刑罚的运用仅能给予抽象性的心理抚慰，这些具体的被害人仍然深陷于权益受损的痛苦之中。因此，以被害人为中心旨在修复和补偿被侵害的法益的恢复性司法理念逐渐引起了人们的重视。人们在对传统刑罚理念的质疑和批判的同时，加速了刑罚目的和功能的多元化进程。
一．何谓恢复性司法
恢复性司法是西方近30年发展起来的一种刑事司法模式，它是指通过一系列的司法活动，努力恢复犯罪前的社会秩序和个人状态，修复被犯罪所侵害的国家、社会以及个人的各种合法权益，并以此来减少犯罪、安抚受害者和教育改造犯罪人，彻底恢复和保障法律所保护社会秩序的稳定状态。恢复性司法强调通过恢复性过程中的道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等方式使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿，使被害人因犯罪受影响的生活恢复常态，同时亦使犯罪人通过积极的负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解。简单说来就是通过恢复性程序达到恢复性结果，其所强调的是赔偿和预防，而不是给予惩罚。恢复性司法的最初设想在于通过被害人、犯罪人与社区成员之间的交流与对话，使得社区人际关系经过整合达到更为和谐、人与人之间关系的纽带得以更加牢固的境界；同时也能够使得犯罪人通过积极的负责任的行为重新取得被害人及其家庭和社区成员的谅解，并使犯罪人重新回归社会。
从恢复性司法所包涵的内容以及其所追求的目标看，其对犯罪与刑罚理解有着与现有的刑事司法体制完全不同的理念。传统的刑事司法认为犯罪是对国家的侵害，是对统治秩序的冲击，是孤立的个人反对统治关系的斗争，因而基于这种理念产生的犯罪行为的可罚性是现行刑事司法中“犯罪人－国家”对抗制度产生的根源。随着“被告人中心论”成为近现代刑事诉讼的核心理念，罪刑法定原则、罪刑相适应原则、无罪推定原则、禁止双重危险原则的确立更是将被告人权利保护推向极致。但是与此形成鲜明对照的是，犯罪行为的直接受害者——刑事被害人在刑事诉讼中几乎处于被忽视的地位。随着被害人学的兴起，强调以被害人为中心的“犯罪人——被害人”和解的刑事司法制度也被提出并逐渐发展起来。恢复性司法作为一项全新的理论是对传统的刑事司法理念的颠覆。它认为犯罪首先侵害的是被害人的权益，其次才是社会和国家的利益，因此对犯罪人的刑罚处罚是无意义的，犯罪人应当以面对被害人，了解自己的行为所造成的恶劣后果并通过赔偿、道歉等行为消除自己行为所带来的不良影响的方式承担责任。在恢复性司法程序中，犯罪人承担责任的形式包括道歉、金钱赔偿、为被害人及其家属提供劳务、社区服务等等。与传统刑事司法中的刑罚相比，恢复性司法认为现行的司法系统将真正受犯罪影响的人排斥在决策过程之外是这套规训与惩罚机制的最大失败，这必然使得司法民主变成一句空洞的口号。故此，恢复性司法强调减轻乃至消除被害人因犯罪所导致的物质损失和精神损失，使被害人尽快摆脱犯罪所带来的不良影响，并通过犯罪人积极的劳动和服务在犯罪人、被害人及社区成员之间营造一种相互信任的气氛。
二．恢复性司法的兴起
恢复性司法以一种非正式司法的面目出现并以其所具有的对被害人权益的特别关注、社区的广泛参与、犯罪者的重新社会化等价值，以及恢复平等社会关系的最终目标而引起了人们的思考。这就使得我们不得不反思，为什么在早已确立以国家刑罚权为核心的近现代刑事司法体系高度发展的前提下会出现这样一种以被害人为中心的犯罪人与被害人互动共同解决犯罪问题的方式呢？事实上，恢复性司法的出现有其深层的原因。矫正性司法的不尽人意、居高不下的犯罪率，特别是再犯罪率的社会现实引起人们对现行刑事司法制度的反思，尤其是对刑罚目的与功效的思考。
1．刑罚功能的局限性与预防犯罪客观需求之间的矛盾
刑罚的功能是指国家制定、裁量和执行刑罚对社会可能产生的积极作用和影响。刑罚的惩罚功能，威慑功能，改造功能，安抚功能都是刑罚在其产生和运行之时所体现的价值等。刑罚因犯罪而存在，刑罚因犯罪体现其价值。刑罚作为人们所能想到的消除犯罪的方法，被精心设计加以运用，以期通过刑罚功能的发挥有效地遏制犯罪现象的产生。源自社会内部深层矛盾的犯罪原因的复杂多样，决定了要彻底消除随着人类社会发展而产生的犯罪现象并不是刑罚所想象的那么简单。菲利指出，如果我们把犯罪的总体结果与导致其产生的人类学的、自然的和社会的因素的不同特征进行比较，就会很容易发现刑罚对犯罪结果只不过略微有些影响。而自称为一种能够消除所有犯罪因素的简便并且有效的救治措施的刑罚，只不过是一种徒负虚名的万灵药。刑罚是一种暴力，以刑罚来制裁犯罪，它在本质上仅仅是暴力对暴力的原始反应，刑罚预防犯罪的效果甚微，它并不像有些人想的那样，能够将一个性的人变成一个社会性的人。[①]
刑罚功能的局限性使得遏制犯罪的道路变得十分艰辛，国家打击和预防犯罪依靠的主要手段之刑罚，在强大的犯罪攻势面前，在预防犯罪的客观需求面前，显得是那样的苍白无力。用有限的刑罚施加于无限的犯罪之上，总是让人们看不到希望。刑罚的严厉，功效的短暂，犯罪形势的变化无穷，社会防卫者孜孜不倦的教育改造，使得这一触及刑罚与犯罪深层矛盾的阐述显得是那样的无奈。就拿刑罚的威慑功能来说，第一，刑罚对于不知行为为罪的法盲不起威慑作用；第二，刑罚对于蔑视刑罚者威慑作用不大；第三，刑罚对抱有侥幸能脱逃心理的犯罪人威慑作用不大；第四，刑罚对激情犯难以起威慑作用；第五，刑罚对性情鲁莽者难收威慑之效应；第六，刑罚对过失犯难以发挥威慑作用；第七，刑罚对以受刑罚处罚来博取“英明”者威慑力不大；第八，刑罚对头脑简单、认识水平低、思想幼稚者威慑力有限。[②]又如，死刑对丧失生活信心，厌倦世间生活的犯罪人来说，无疑是一种解脱；罚金刑对于生活富足的犯罪人来说，犹如九牛一毛；资格刑对于一般的犯罪人而言，其政治权利的缺少，对其平常的生活并不会带来影响和变化；自由刑对于那些生活在社会低层、饥不饱腹、衣不遮体的犯罪人来说，往往是其生存下去的办法。每个人因身份、地位、经历、经济状况、家庭环境、心理承受能力、思想意识以及价值观念的不同，对刑罚的感受不尽相同，千差万别。因而，立法者当初所设计和预想的痛苦刑罚之惩罚功能的发挥也就必然大大折扣。再者，改造功能是刑罚对犯罪人的主要功能，其集对犯罪人的教育、感化与劳动改造于一身，可以起到根除犯罪人再犯罪意识的作用，因而往往被寄予厚望。然而，刑罚这一重要功能，往往受到社会客观条件和犯罪人主观方面的制约，有时难以收到事先料想的改造效果。加之有时改造的不彻底或是罪犯的被监狱化，从而会大大抵消和削弱刑罚改造的功效。
2．刑罚对再犯的“成功”塑造与犯罪人再社会化之间的矛盾
现代犯罪学研究的成果表明，刑罚具有“制造”犯罪的消极影响。意大利学者格拉曼迪主张：“根据长期的历史经验，国家使用刑罚权，按照罪刑法定主义惩罚犯罪，并没有收到明显的积极效果。刑罚不仅不能消除社会危害，反而增加了危害行为。”[③]研究刑罚“制造”犯罪的消极作用最有名的是标签理论。它是一系列试图说明人们在初次的越轨或犯罪行为之后，为什么会继续进行越轨或犯罪行为，从而形成犯罪生涯的理论观点。[④]贴标签理论认为社会的有权群体通过制定和运用法律为实施犯罪行为的人贴上“犯罪人”的标签，且以此作为区别与其他合法公民的符号并采取不同的方式进行管理。该标签就是导致犯罪人重新犯罪的重要原因。一些社会成员在实施了第一次犯罪行为之后，被国家的一系列机构贴上“犯罪人”的标签。在首次接受的惩罚消灭之后，“犯罪人”的标签给犯罪人带来了诸多的负面影响，使得其自我评价降低，自我形象无法重塑，社会关系无法恢复正常，进而迫使他们只能进入容纳并认可他们的亚文化群体。正是由于长期被排斥于传统社会之外，从而逐渐成为常业犯罪者，并与犯罪团体相认同。
刑罚在实际执行完毕之后仍然继续发挥其固有效应，以防止犯罪人继续犯罪，加强社会防卫之功效。曾被施以刑罚的标签除了向社会显示犯罪人曾经是社会规则的背离者之外，还寄希望于这醒目的标记能够加深犯罪人的羞耻感，提醒他们不要忘记过去因背叛所遭受的痛苦而再犯同样的错误，同时也告知社会需要加强对他们的管理与教育，以继续修复其人格上的缺陷，使之符合社会规范的要求。带有前科印记的犯罪人在出狱后的生活中某些权益的丧失、资格的剥夺以及社会评价的降低，会严重影响到他们重新回归社会的信心。求学就业的困难以及生活的诸多不便使得他们的价值观严重扭曲，社会主流文化以及群体对他们的强烈排斥使得其对自身是否能够再社会化产生了极大的怀疑，随之而来的对亚文化的再次认同和对亚文化群体归属感的建立再次将他们推向了犯罪的边缘，而教育刑对他们规劝与引导以及给予他们的对未来生活的美好构建与憧憬则会渐渐消散直至被彻底忘却。人生观、道德观与价值观长期处于这种的混乱和迷茫的状态无疑再次推动了犯罪人对犯罪性格的重塑。
罪犯监狱化与罪犯再社会化的矛盾，使得监狱在主观上追求罪犯再社会化的同时，客观上却常常使得罪犯的再社会化的实现变得步履维艰，甚至于可能使罪犯的性得到加强。犯罪人在监狱中对监狱亚文化的学习与接收，往往可能使得对其的教育改造变成为对其化情绪的培养，对其人格的加强。从一定程度来说，这也是一种犯罪化的过程。在罪犯监狱化过程中，罪犯彼此传习犯罪技巧和行为恶习，使罪犯由原来的“单面手”变成了“多面手”，道德观念进一步衰退，廉耻之心进一步丧失。监狱化过程的发生不仅可能使罪犯改造和再社会化倍加困难，而且可能加深罪犯的性程度，产生众多的累犯和惯犯。[⑤]加之在刑罚执行完毕，犯罪人回归社会之后，非刑事法律对犯罪人权利的限制与资格的剥夺，使之不能与其他公民享有同等待遇和地位。在刑罚执行完毕之后，前科作为贴在犯罪人身上的标签一直影响着犯罪人再社会化的进程。前科报告制度以及档案中的犯罪记录，生活中某些权益的丧失、资格的剥夺以及社会评价的降低，使得已经完成改造，已经不再具有人身危险性的罪犯回归社会的道路变得十分艰辛。歧视性的社会处遇大大降低了犯罪人再社会化的信心，权利和资格的限制与剥夺使得他们再度与社会绝缘，隔离感的产生极有可能促使新的犯罪人格的生成，促使潜在犯罪人向犯罪人角色的转化。
3．刑罚实现的抽象正义与被害人具体救济措施的欠缺之间的矛盾
作为一种客观存在，刑罚的安抚功能对于防止受害人加害于犯罪人具有积极意义，这是因为，刑罚可以满足受害人的报复欲。但是，这一功能并未在任何情况下对任何受害人都能起到防止私力报复与犯罪连锁反应的效果。这是因为，犯罪给受害人所造成的痛苦使受害人所产生的憎恨与报复心理往往是无限的，受害人不只存在对犯罪人予以严惩的要求，而且还存在让犯罪人对其物质损害或经济损失予以补偿的愿望。“根据联合国在世界范围内所作的一项调查，有半数以上的被害人关注的并不是对犯罪人的惩罚，而是如何使自己的物质精神损失得到补偿，但现行刑事司法体制的运作模式，显然无法满足被害人的真正需要。”[⑥]然而，犯罪人可能因已将犯罪所得挥霍殆尽而无法将受害人的财物归还或者可能因一无所有而难以赔偿受害人因受犯罪之害而遭受的经济损失。在这种情况下，即使犯罪人受到的了刑事制裁，受害人也可能因物质损失得不到应有的补偿而采取报复犯罪人或其亲属的极端行为。刑罚对受害人严惩犯罪人的要求以及赔偿其因犯罪所受经济损失的愿望难以完全满足时，很容易引发社会冲突和危害行为的增加。
传统刑事司法体制所确立的国家被害理念将对犯罪人的声讨统一行使于国家司法机关职能之中，被害人内心的复仇情感的迸发，使得刑罚的执行是那样的深得人心，因果报应的惯性思维也使得社会公众的道德情感能够完全包容刑罚的恶。在复仇情感得以宣泄，因果报应得以实现之后，社会的秩序恢复了往日的平静。然而，在实际权益被犯罪侵蚀过后的现实生活中，被害人往往感到十分痛苦与无助，被害之前生活的完整与快乐因犯罪而残缺，国家在追究犯罪人的刑事责任时除了部分地满足被害人的报复情感之外，几乎与被害人的需求毫无关系。在现行的刑事法治模式中，虽然承认犯罪侵害了被害人的利益，但更被认为对国家利益、社会秩序和国家法律的侵犯。我国现行刑事诉讼法与原法规定相比，虽加强了对被害人的权利保护，但当被害人无法从罪犯处获得赔偿时，法律并未规定其他补救措施。这种缺陷是使被害人在没有实际物质保障而陷入极端困境的情况下，可能会发生被害人与犯罪人的角色转换。实践中刑事赔偿往往难以兑现。各地法院刑事附带民事诉讼案件的赔偿部分判决的多，执行的少。原因主要在于被告人没有履行赔偿的能力，法院自然也就无法执行了。刑事被害赔偿有其特殊性：一是赔偿数额一般较大；二是犯罪人大多为个人，经济上的偿付能力相对较弱；三是多数犯罪人要服徒刑。赔偿数额与犯罪人偿付能力之间的矛盾决定了刑事被害赔偿实现的相对困难。
4．刑罚运行成本的昂贵性与刑罚目的实现的低效性之间的矛盾
刑罚运行的成本是指为了实现刑罚目的国家在制刑、适刑、量刑和执刑过程中所投入的资源，而与之相对的是刑罚的收效，即指通过制刑、适刑、量刑和执刑所实际达到的符合刑罚目的要求的客观效果。刑罚运行成本包括因刑罚制定、实施、执行所投入的人力、物力和财力。刑罚不可能自动得到实施，必须由国家来推动这部机器的运转，这是一个庞大的系统工程，需要大量的人力物力资源。首先，创制刑罚必须有立法机关，而无论是立法机关的运作，还是为创造刑罚进行大量的调查研究，以及起草、征询意见、专家论证、表决通过、修改补充等都要有足够的经费开支。其次，在创制刑罚之后，需要转入动态的适用，包括刑事侦查、审查、刑罚裁量等。再次，当刑罚裁量确定之后，还需要由专门的机关来执行，这就必须营建监管设施、配备监管人员。尤其是长期自由刑，被监管人员的生活所需必须由国家负担。
刑罚功能的局限性往往影响了刑罚的有效性，导致刑罚在惩罚与预防犯罪时收效不高。刑罚在实际运用中所产生的收益并非如当初设计时那样，令人欣喜，即通过有效的威慑，良好的改造，充分发挥刑罚的诸多功能，达到惩罚与预防的目的。高成本的投入，并未产生理想的效果，现实中存在的多重阻力在很大程度上降低了刑罚功效。如前所述，长期以来，刑罚对犯罪人惩罚和威慑功能的先天不足，加之教育改造往往被各种主观和客观原因所限制和干扰，使得国家在运用刑罚惩治犯罪并没有收到明显的积极效果。随着的社会的发展变化，犯罪数量的不断增多，犯罪形式的不断翻新，刑罚作为国家在抗击犯罪的生存斗争中的主要武器，不仅没能消除社会危害，似乎反而增加了危害行为，犯罪人也在同刑罚的斗争中变得愈加“成熟稳重”。
众所周知，刑罚因犯罪而发动。由国家机关统一规定并适用的刑罚所针对的是犯罪，所要达到的目的是消除犯罪对社会的消极影响以维护社会的稳定。为了实现社会正义的需要刑罚发挥报应之功效，在对犯罪人进行惩罚，抚平因犯罪而导致的情感创伤之后，刑罚被寄以矫正教育改造犯罪人的重任，望能通过刑罚之痛训诫和规劝犯罪人，尽可能地减少再犯的可能性。可见刑罚以惩罚报应犯罪为始，到矫正预防犯罪而终。这样设计出来看似完善的刑罚体系，有着从轻到重衔接紧密的各种刑罚方式，有着统一公正的适用标准和程序，但是要将其适用于各种各样特殊具体的犯罪行为之上，无论是侵犯人身权、财产权、公共利益还是国家利益的犯罪行为，都能有效地发挥惩罚和预防的功效是摆在立法和司法面前的难题。简言之，就是对于各式各样特殊具体的犯罪行为，一般化、类型化的刑罚种类和执行方式是否能够有效地实现刑罚目的？这一难题的解决至关重要，直接影响着刑法理论和刑事司法体制的发展。传统司法的种种弊端体现出传统司法并没有很好地解决这一难题，重刑之下的监狱人满为患，司法资源相对有限，加之犯罪率居高不下从而引发了人们对现行刑罚结构及功效的怀疑和批判。既然刑罚的产生是为了消除犯罪对社会的消极影响以达到维护社会稳定的目的，那么只要是能有效地实现该目的的任何方式都将可以纳入对现行刑事司法体制改革的尝试之中。与此同时，随着被害人学研究的深入及其日益广泛的影响力，人们对犯罪与刑罚有了新的理解和认识，恢复性司法作为一种对现有司法模式的变革性尝试，以其独特的视角掀开了刑事司法研究新的一页。
三．恢复性司法之修复理念
1．被害人的利益是惩罚犯罪人的出发点。
恢复性司法是在以被告人为中心的近现代刑事诉讼模式下发展而起的以被害人为中心刑事司法制度。无论是司法理念的展开，还是司法程序的设计，都紧扣着被害人这个核心，而被害人的利益也成为司法活动所维护的对象和实现的目标，尤其在选择对犯罪人的具体惩罚方式时，被害人的意见是要考虑的最重要的内容。不难想象，在以被告人为中心的传统刑事诉讼中，被害人往往是被忽视的对象。事实上，在强大公诉机关的诉讼行为外，很多犯罪的被害人关心的并不仅仅是对犯罪被害人的惩罚，而且还包括从国家的刑罚惩罚那里，他们能够得到多少现实的利益和对遭受损害的满足。已经发生的犯罪事实是不可逆转的，从功利主义的角度看，要最大程度地修复犯罪给被害人所造成的创伤，既应保证被害人能够得到充分的物质赔偿，又需平抚被害人所遭受的精神创伤。由此可见，对于那些给被害人带来物质损害的同时，又给他们带来人格上的侮辱和巨大的精神负担的犯罪而言，就要求犯罪人用物质赔偿和精神抚慰的方式从根本上修复被犯罪搅乱的社会关系。恢复性司法正是看到了这一点，其将“尊重被害人”理念作为中心，通过鼓励犯罪人向被害人真诚道歉，使得事情的是非曲直得以澄清，使得被害人的精神负担得以减缓，加之犯罪人向被害人提供一定的物质补偿与义务劳动，使得被害人因犯罪所遭受的物质损失得以弥补，从而真正的起到抚慰被害人以及修复犯罪创伤的功效。
2．对犯罪行为的再认识是恢复性惩罚的理论依托。
恢复性司法理论认为，犯罪既不是对国家利益的侵害，也不是孤立的个人反对统治关系的斗争，而是个体在社区共同影响下实施的并非仅归根于其自身原因的行为。许多西方犯罪学家和法社会学家这样认为，犯罪是由刑事法律产生的，罪犯只不过是打上犯罪烙印或贴上犯罪标签的人，犯罪只是一种社会评价现象。正是由于犯罪是社区中的个人侵害社区中的个人的行为，因此对犯罪的处理首先是犯罪人与被害人之间的事情，被害人和犯罪人处于中心位置，他们的意见应当起决定性作用。通过这种合意型犯罪处理方式，承认当事人本人有能力成功解决发生在他们之间的纠纷与冲突，允许双方当事人根据自己的意愿处理彼此之间的冲突使破裂的关系得到修复，以恢复到原来法律所确定的状态。
随之而来的问题就是，既然认为犯罪是对个人的侵害，那么现有的由国家进行惩罚的刑事责任也就随着变成一种无意义的抽象责任。与传统的报应性司法只注重对犯罪人的惩罚不同，恢复性司法认为犯罪人应负的责任是对其犯罪行为所造成的损害后果负责，他应当通过自己的行为弥补这些损害。为了恢复正常的社区状态，犯罪人应当承担的是现实的、具体的责任，犯罪人的责任在于理解自己的犯罪行为对他人造成了什么样的影响，对被害人道歉，承认自己的行为是错误的；尽最大可能赔偿损失，提供社区服务，消除不良影响，请求被害人和社区成员的谅解；尽量避免将来重蹈覆辙。根据恢复性司法的理念，国家对犯罪人进行惩罚对很多犯罪人来说是不必要的痛苦。追究犯罪人的刑事责任除了部分地满足被害人的报复情感之外，几乎与被害人的需求毫无关系。而此时国家传统的刑事追诉程序启动的只是机械地适用法律条文，无助于双方关系的良性发展，无助于消除犯罪造成的不良的社会影响。
惩罚犯罪人既不能弥补被害人所遭受的损失，也不能解决社区中业已存在的导致犯罪的矛盾和问题。犯罪被害调查也发现，公众的惩罚欲望并不像以往所想象的那样强烈，许多被害人愿意有机会寻求补偿，甚至愿意用和解代替传统的刑罚。那些寻求比刑罚更积极的犯罪处置办法的研究人员，都赞同实施补偿性司法模式，提倡重新确定刑事司法目标，朝着调解和赔偿的方向努力。[⑦]
3．更加趋于人性化和轻缓化的惩罚方式是修复正义的主要手段。
不可否认，刑罚是人类用以对付犯罪的最为古老、最为严厉，也被认为是最为有效的手段，但刑罚作为一种“以恶制恶”的手段，虽然具有存在的正义和社会伦理基础，但它的适用也存在固有的缺陷——对犯罪人人性的思考趋向边缘化。恢复性司法考虑到“人之所以作为人”的需求，注意考察犯罪改造过程中的人性化的因素，意在弥补刑罚产生的负面影响，以修补被犯罪所破坏的社会关系为目标的司法模式，更重视被害人、被告人、社区和国家利益的平衡。恢复性司法从人们的社区生活和人际交往关系中寻找犯罪原因，犯罪并不只是犯罪人自身道德邪恶的结果，相反，很多犯罪人都曾遭受到来自国家和社会的很多不公正的待遇。犯罪是犯罪人的消极生活态度和不善于控制自己的情绪冲动，意志力脆弱和以不正当的手段来满足自己的需要造成的，着眼于帮助犯罪人建立一种新的生活态度和行为模式。
现有的刑事司法系统能够做到的往往只是在一个人犯罪后，为防卫社会，将其与社会隔离开来，其副产品就是国家不提供犯罪人与被害人见面与和解的机会，这样做的结果是虽然防止了犯罪人的重新犯罪的可能性，但也使得犯罪人一方面得不到来自其家庭成员的道德教育和感情支持，另一方面没有机会了解自己行为给被害人及其家庭所造成的恶劣影响及巨大痛苦，不能从人性的角度上对犯罪人产生震撼，不利于犯罪人的悔罪和改恶从善。如我们一方面要改造罪犯，另一方面却又将罪犯关进监狱，而监狱这种封闭的环境，不仅不利于其再社会化，还常常面临着被“监狱化”的危险。与正常人一样，犯罪人也有平常社会人具备的自尊心，也期望被社会重视。当他们受到过多的耻辱时，“人性恶”的本性就会显现出来。为摆脱这种耻辱，犯罪人在内心深处必然要蔑视带给他们耻辱的法律秩序以及司法机关，进而形成与主流意识不同的亚文化圈。监禁刑所造成的耻辱不但无助于促进犯罪人反省自己的过错，反而会增加他对社会对国家法律秩序的蔑视与反抗，从而演化出更多暴力行为和越轨行为。有鉴于此，恢复性司法程序提出一方面通过鼓励犯罪人讲明犯罪的动机和过程，找到犯罪人内心冲突的原因，并通过其家庭成员和社区志愿者的帮助，使犯罪人的心理恢复平衡；另一方面，力图增强犯罪人、家庭和社区的能力，使犯罪人在工作、家庭与社区中担任一定的角色，使他们产生归属感和价值感。在恢复性司法理念看来，刑罚不是处理犯罪的适当手段。刑罚对于被害人和社区损失的恢复来说，早已是不必要的、无实际意义的。从实际运作而言，恢复性司法的应用替代了国家正规的刑事司法程序，或者扩大了司法转处的适用，从而避免或减少了刑罚的实际适用。可见，恢复性司法所主张的价值理念和实际效果，处处都体现着刑罚人性化、轻缓化的思想。
4．从监狱到社区——犯罪改造与矫正模式的转变是修复社会关系的关键。
现有刑事司法模式强调对犯罪人的谴责和惩罚，期待以刑罚来遏制犯罪。然而从实际效果看，通过监禁刑对犯罪人的改造从而降低犯罪率的作用已经被证实是有限，相反却问题丛生。“以监禁刑为中心的现代刑罚结构带来许多问题，例如监狱人满为患、建造监狱问题、监狱机构的维持和人员费用昂贵。许多国家的刑事司法系统仍然将注意力放在公众对犯罪的反应上，而不是放在确保公正处理被害人和犯罪这方面，结果不但造成近30年来世界刑事政策重刑化的趋势，而且使被害人往往不能充分参与刑事诉讼程序，亦不能通过诉讼获得应有的物质精神补偿，进而形成‘二次被害’。”[⑧]
每个人都只有在与他人的相互依存中才能生活的，这一依存环境就是社区。恢复性司法强调的社区矫正理论，通过动员社区解决犯罪问题，通过犯罪人的社区服务以及一系列的赔偿性措施力图化解人际冲突，减少社区矛盾，从而消除犯罪所产生的负面影响，恢复社区的原状以及加强对犯罪的预防。对犯罪人而言，因为其犯罪行为会招致来自被害人的怨恨和来自社区的歧视，使他即便是接受了刑罚的惩罚后，也将很难重新融入社区。对社区而言，因为犯罪的发生，可能导致犯罪人与被害人及其家庭成员、亲友之间的不和睦，从而使社区成员间的联系和信任受到破坏。如果被害人与犯罪人及其双方家庭成员、社区成员能够正确对待，通过探究犯罪的原因，寻找解决的办法，使人与人之间的误解消除，导致犯罪发生的根源消失，那么消除因犯罪而使被害人、犯罪人以及社区受到的不良影响，以期恢复正常的社会生活和人际关系的最终目标也就变得实际可行。恢复性司法所强调的犯罪损害后果的赔偿与恢复，对于受到犯罪损害的被害人和社区来说，犯罪者履行给付财物或服务的义务，具有实质性的效用。另一方面，这种赔偿负担也促使其他潜在的犯罪者增强规范意识，不会误以为违反刑法只需向国家承担刑事责任，不需要承担任何实质性地赔偿被害人损失和面对被害人责问的后果。从这个意义上讲，恢复性司法既能够最大程度地降低了刑罚对社会关系形成的再次冲击与破坏的风险，减少犯罪人与被害人的冲突与紧张关系，又能够使得人与人之间做到真诚地谅解与包容，降低社会人际冲突的发生可能性，充分发挥犯罪预防的功效。
【注释】
[①][意]菲利.《犯罪社会学》[M].北京:中国人民公安大学出版社,1990.68.77.
[②]许发民.《刑法的社会学分析》[M].北京:法律出版社,2003.299.300.
[③]孙明.《预防犯罪:一种国际实践》,载《检察日报》2001年7月3日第3版.
[④]吴宗宪.《西方犯罪学》[M].北京:法律出版社,1999.527.
[⑤]王平.《中国监狱改革及其现代化》[M].北京:中国方正出版社,1999.116.
[⑥]张庆方:《恢复性司法》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第12卷.北京:中国政法大学出版社,2003.449.
封建制国家其权力基本是专制主义的，它能实行一定程度的吏治，但却永远消除不了因专制权力不受制约而产生的腐败。封建国家的吏治，比起真正的民主制来虽都有局限性，但是这二者毕竟也有对权力的制约与监督，是人类社会权力制约历史上的里程碑，它对于我们国家建立新型的权力制约制度，具有参考借鉴意义。
几千年来，封建刑律在惩治和预防职务犯罪上有丰富的经验，我们今天欲从立法及司法上加强对现行刑法中“渎职罪”的研究，使其进一步完善，古刑律中这方面值得总结和借鉴的地方颇多。
古代对官吏在司法审判上违法犯罪的监督比较全面，综合起来有惩治不依法判决的犯罪、惩治不依法审理的犯罪、惩治司法官吏不依法刑讯的犯罪、惩治司法官吏不依法执行判决书犯罪、惩治越权审断及违法受理诉讼的犯罪和惩治司法官吏监禁囚犯方面的犯罪。
一、我国古代司法审判中的职务犯罪概述
（一）中国古代惩治司法官员职务犯罪的特点和意义
司法官员的职务犯罪是刑法中的重要内容之一，古代是这样，近现代是这样，将来也仍会是这样。
职务犯罪所以重要，这与其犯罪主体是官吏这一点密不可分。官吏是国家的重要参与者及管理活动家主要实施者。官吏的职务活动是国家职能实施的主要杠杆。官吏依法履行职务是国家法制确立的重要基础。官吏守法对民众守法起着带头羊的作用，官吏的坏法是对民众违法犯罪的鼓励与唆使。对官吏违法犯罪姑息容忍最易激起人民群众对法律的逆返心理。官吏违法犯罪所形成的对民众的压迫以及他们造成的腐败的环境，是社会上违法犯罪的根源之一。
司法官吏违法犯罪的一个特点是可以利用职权。以利用职权为特征的职务犯罪，比一般犯罪有更大的危害性。一是职务犯罪侵犯的客体往往是属于国家法益的管理秩序；二是因为有职权可利用，其犯罪得逞率高，后果严重；三是因为凭借权力，这种犯罪对被侵犯对象的反抗与举报，客观上都存在抑止性；四是这种犯罪常常表现为国家机构内部的一种腐烂，富于隐蔽性，因而容易避过一般的监督。历史封建刑律都重视对职务犯罪的监督是有其深刻原因。
封建国家对司法官吏职务犯罪的监督与处置，根本目的是强化国家机器，提高封建国家的统治效能。但是封建刑律对官吏违法犯罪的抑制也有其相对的进步作用。在封建社会，人民与的矛盾集中地反映在官吏与民众的对立性上。封建统治者为了缓和与人民群众的矛盾，经常奉行的措施之一就是用刑法手段来监督官吏，使官吏对民众的欺压与剥夺限制在民众可以容忍的限度之内，从而来缓和封建国家与人民群众的矛盾，这便是封建刑律维护封建吏治的积极意义。
重视吏治是中国封建社会的传统思想，使用刑法来惩治官吏的职务犯罪的封建刑律的一个传统特点。封建刑律惩治官吏职务犯罪的特点是在立法上张起严密的法网，法律对职务犯罪不但从严监督富有威慑性，而且在立法和司法上具有一定的预防性及教育性。
（二）中国古代司法审判职务犯罪的渊源
司法审判活动是古代国家最重要不得国务活动之一，也是古代官吏职务犯罪中较主要的一个方面。
司法官吏在审判上的职务犯罪史书早有记载。《尚书•吕刑》曾指出西周法官有对犯人不能依法定罪判刑的“五过之疵”。其内容是“惟官、惟内、惟货及惟来”。孔安国《传》解这五个方面是“或尝同官位，或诈反囚词，或内亲用事，或行货枉法，或旧相往来”。《吕刑》中还记载说，司法官因犯为些罪过，而致出入人罪的则“其罪唯均”，即与犯人同罚。这段史料清楚地概括了当时司法官违法审判中的主要犯罪表现。
在中国，职务犯罪也是一项古老的犯罪。历史告诉我们，官吏的职务犯罪基本上同国家与法律的产生而同时产生。
古代中国关于官吏职守的专门立法，出现得也很早。我国商朝已经有了为预防和减少官吏（包括国君在内）违法犯罪而专门制订的法律《官刑》。《尚书•尹训》记载国相伊尹说制订《官刑》的目的是儆戒有权的人物：“制官刑，儆于有位”，达到“居上克明，为下克忠”的目的。商朝的《官刑》中，规定有“三风十愆”的罪名，从作风上、道德上、政治上来管束官吏和当权者。所谓“三风”是指“巫风”、“风”、“乱风”。其中“巫风”包括无节制地在宫室歌舞（“恒舞于宫，酣歌于室”）的“二愆”。“风”包括徇私于财货和女色，长期地游乐和打猎（“殉于货、色，恒于游、畋”）的“四愆”。“乱风”包括轻侮国君的命令，拒绝忠直之规劝，疏远上高德劭之人而亲近狂顽之徒（“侮圣言，逆忠直，远耆德，比顽童”）的“四愆”。训令还指出：“唯兹三风十愆，卿士有一于身，家必丧，邦君有一于身，国必亡。”作为臣下的人，如不匡正君主杜绝“三风十愆”，则要处刺脸的“墨”刑。惩罚官吏的职务犯罪是国家管理活动的需要。官吏职务犯罪的内容及制度，随着国家政务管理活动的发展变化而发展变化。我国西周有关国家管理活动的立法已有很多记载。
《周礼•秋官•大司寇》规定最高法官“大司寇”的职责之一是“以五刑纠万民”。其中“二曰军刑，上命纠守”，“四曰官刑，上能纠职”，意即使用于军中的“刑”法，是鼓励遵守命令的，举论有亏职守的；施行于官府的刑罚，是鼓励贤能，举论失职的。由此可见，在先秦众多的吏治立法中，包括有一系列惩治官吏职务犯罪的法律规范。
从立法的角度说，封建社会初期，官吏职务犯罪的法律条文都散布于刑律的各篇之中。战国魏国的《法经》六篇中属于职务犯罪的“金禁”与“博戏”被列在《杂律》之内，其他《囚》、《捕》二篇内当然也会包含职务犯罪的内容。从秦简的片断中可以判定，秦朝关于职务犯罪的法律条文也散列于“六律”之中。《置吏律》及《行书》中在规定官吏的某些职务犯罪时都说“以律论之”。所谓“以律论之”就是以《六律》中的规定办。汉朝的《九章》及汉律六十篇中，也无专门的职务犯罪的篇章，职务犯罪的条文散列于各篇的情况可以想见。
到了魏晋南北朝时期，职务犯罪在封建刑律中逐渐形成单独的篇章。在明清规戒律刑律中职务犯罪规定得齐全，监督得严密，在编纂上条分集中，安插科学，继续体现了封建刑律重视吏治的优良传统。
二、我国古代司法审判中职务犯罪的表现
古代对官吏在司法审判上违法犯罪的监督比较全面，综合起来有以下几方面：
（一）惩治不依法判决的犯罪。
通过审判给罪犯定罪判刑，古代较早就有在这方面监督的法律制度。凡不依法判决，其违法行为都根据不同的主观心态来定罪处置。
1．纵囚秦律中说：“当论而端弗论，及埸其狱端令不致，论出之，是谓‘纵囚’。”即应该处罪而故意不处罪，以及减轻罪行，故意使被告够不上处罚标准，从而判令无罪，就是“纵囚”。纵囚罪刑罚较重，一般要以被纵囚犯之罪罚来处罚纵囚之人。
2．不直秦代把仅限于一定幅度范围内的故意错判称为“不直”：“罪当重而端轻之，当轻而端重之，是谓‘不直’。”即罪应该重处面故意轻处，应该轻处而故意重处，是属于“不直”。
汉代“不直”的概念与秦代不完全一样，其表述是“出罪为故纵，入罪为故不直。”在“故意”的前提下，只有在“入罪”的情况下，汉代才称为“不直”。秦代的“不直”，汉代以“不实”对应。
3．失刑在秦代与属故意“不直”相对应的过失地在幅度上处刑不当的行为称为“失刑”。《睡虎地秦墓竹简》上记载一位审判官吏把“六百六十”的赃误订为“值百一十”。在定性时，上级答复询问说：“吏为失刑罪”，但是“或端为，为不直”。这里界限比较清楚：过失的错断为“失刑”，故意的错断就属“不直”。
4．出入人罪司法官吏不依法判决之犯罪，各依其犯罪主观心态区分罪名，在制度的比较严密的是唐代。按《唐律疏议•断狱》规定，唐律首先一般地把审判官定罪判刑上的违法行为统称为“出入人罪”。然后“入罪”与“出罪”又各分为“故意”与“过失”二种，共四种：故意入人罪，故意出人罪；过失入人罪，过失出人罪。在出入罪的幅度上又区分为出入“全罪”及出入轻重的不同情况。所谓出入“全罪”是指无罪判有罪，有罪判无罪，以及从笞杖入徒流，从徒流入死罪的各种情况。属于出入轻重的是指在刑等上从轻入重、从重出轻，以及笞杖之差及徒流之差的出入。在追究审判官的刑事责任上，法律规定，故意入全罪，以全罪论；从轻入重，以差额论；故意出罪的情况，也参照此原则办理。但是，过失地入罪的，比故意犯“减三等”；过失地出罪的，比故意犯“减五等”。
5．不具引律令格式正文唐代要求法官在定罪判刑时，要完整地抄引有关的法律、法令的正文为根据。这样规定是便于监督依法判决。《唐律疏议•断狱》：“断狱之法，须凭正文。若不具引，或致乖谬。违而不具引者，笞三十。”作为断罪根据的法律条文不但要引正文，而且要求完整地抄引。这种制度在晋朝已开始建立。
（二）惩治不依法审理的犯罪。
判决书是审理的结果，正确的判决要以依法审理为基础，唐律不但监督依法判决，而亦重视都督依法审理，在这方面的罪名有：
1．于本状之外别求他罪唐代要求法官都要依据所告本状审理，不能在本状之外，旁更推问，别求他罪。《唐律疏议•断狱》规定，法官如违犯这一条，要“以故入人罪论”。关键是不准法官无根据地于本状之外去查问别的犯罪行为，只有“若因其告状，或应掩捕搜检，因而检得别罪者”才“亦得推之”。
2．受囚财物，导令翻异，通传言语，有所增减这是审判官与罪犯共犯的妨碍正确审判的犯罪。通常是审判官接受囚犯行贿后，启发囚犯翻供另招，或者是给囚犯通风报信，而造成囚犯之情状有所增加或减轻的行为。《断狱律》规定，法官犯有此罪以监临官“受财而枉法”之罪论处，赃满十匹加役流，满十五匹处绞刑。
（三）惩治司法官吏不依法刑讯的犯罪。
在古代的审判中，刑讯是合法的手段，但刑讯必须依法进行才为合法。法律监督司法官吏依法刑讯的目的，也是为了正确地定罪判刑。法律为此规定了刑讯进行的条件。秦朝规定可以刑讯，但要以结果来检验。秦简上说，能根据口供进行追查不用拷打而得到犯人真情的是“上”等；通过拷打而得到真情的是“下”等；恐吓犯人以致不得真情的是“败”。《唐律疏议•断狱律》规定：“应讯疑似，犹不首实”的情况下才刑讯。而且要在“立案同判”的条件下进行。
1．拷囚过度唐代规定囚犯拷讯整个案子的全过程只能拷三次，而且，三次拷打的总数不得超过二百下：“拷囚不得过三度，杖数总不得过二百。”如犯人所犯是属于处笞杖刑的案子，则拷打不得超过本刑的笞杖数。《唐律疏议•断狱律》规定：“若过三度”，司法官要受“杖一百”之刑。若“杖数过（二百）”或过笞杖本罪的，司法官要反坐所剩，即以超出之数反拷法官。
2．有疮病不待差而拷唐代对于有疮或有病的犯人，法律规定要等疮病痊愈后才能拷打。《唐律疏议•断狱律》规定：“即有疮病，不待差而拷者，亦杖一百；若决杖笞者，笞五十；以故致死者，徒一年半。”
（四）惩治司法官吏不依法执行判决书犯罪。
判决是正确定罪判刑的自然结果，依法执行判决是体现法律作用的最重要的方面。唐代对司法官吏依法执行判决也予以周密的监督。
1．不待复奏报下而辄行决古代为了慎重对待死刑，从北魏开始实行处决前向皇帝进行复奏的制度，以便皇帝在复奏时对死刑判决作最后定夺。隋朝已实行“三复奏”，即向皇帝复奏报告三次无否决才下令行刑的制度。唐代自太宗起,京内还实行“五复奏”的制度，即决前二日一奏，决前一日一奏，当日三奏的制度。同时，执行单位接到处决命令要等三天才行刑，但不能过期。《唐律疏议•断狱律》规定：“若不待复奏报下而决者，流二千里。”“若限未满而行刑者，徒一年；即过限，违一日杖一百，二日加一等。”
2．孕妇未产而决在唐代，如有孕妇犯死罪应处决者“听产后一百日乃行刑。”如有孕妇犯罪应拷讯及应决要笞杖的，也要等产后一百日进行。“若未产而决（死刑）者，待二年；产迄，限（百日）未满而决者，徒一年。失者，各减二等。”法律又规定：“若未产而拷及决杖笞者，杖一百。”“若产后限未满而拷决者，于杖九十上减二等。”
3．领徒应役而不役唐代的徒流刑犯人，在刑期内都要令其身受苦役，即使犯人因病请假，病愈后也要补服苦役。掌管囚徒的人一定要照法律规定执行。《唐律疏议•断狱律》规定：“领徒应役而不役，及徒囚病愈不计日令陪身者，（有责任的司法吏员）过三日笞三十，三日加一等，过杖一百，十日加一等，罪止徒二年。”
（五）惩治越权审断及违法受理诉讼的犯罪。
在中国封建社会，一般县衙是受理诉讼的基层审级。县的上级是州（府），州（府）的上级是中央的刑部及大理寺。在审判权限上，唐代的《狱官令》规定，“杖罪以下，县决之。徒以上县断定后送州复审讫”，徒、流以决杖形式执行的，可就执行，但属于实处徒、流刑以上的判决，也必须报中央刑部。死刑案件由刑部移大理寺审复，报皇帝批准。大理寺自审的京都徒以上案件要经刑部审核。《唐六典》同时还记载巡复制度说：“凡天下诸州断罪，应申复者，每年正月于吏部择使，……仍过中书、门下定讫以闻，乃令分道巡复，刑部录囚徒所犯，以授使。使牒与州案同，然后复送刑部。”这些严格的分权制约制度，也是正确定罪判刑的基本保证之一。
1．断罪应言上而不言上,应待报而不报古代各级司法官吏审断案件必须遵守以权限规定的申报与批复制度。《唐律疏议•断狱律》规定：“凡断罪应言上而不言上，应待报而不待报，辄自决断者，各减故失三等”，即分别故意或过失的性质，照所断刑罚的轻重等级，减三等处罚。
2．受越诉及应合为受而推抑不受唐代为维护审判秩序而规定：“凡诸辞诉，皆从下始。从下至上，令有明文。”不能越方。所谓“越诉”，即是如“应经县而越向州、府、省之类”。《唐律疏议•断狱律》规定：“其越诉及官司受者，笞四十。”但是，如当事人对某级判决不服，向原衙门“语汇状上诉”，原衙门如发给“不理状”，即发给同意向上级申诉的证明文件，当事人持“不理状”向上级申诉，这不是越诉，各衙门不可不受理。而对于非越诉的“应合为受”的告诉，“推抑而不受者，笞五十”。
（六）惩治司法官吏监禁囚犯方面的犯罪。
古代法律规定监禁囚犯既不能放任纵容，也不能苛刻虐待。否则，都是犯罪，都要受到惩罚。
1．应禁而不禁囚犯于牢中使用的刑具，在唐代，按《狱官令》规定：“死罪枷、枢，妇人及流以下去构，其杖罪散禁“。狱吏对囚犯应关禁而不关禁，刑事具该用不用，不该用而用，及随便调换的，都是犯罪。《唐律疏议•断狱律》规定：“囚应禁而不禁，应枷、锁、枢而不枷、锁、枢及脱去者”，狱吏要参照囚犯的罪等给予处罚，如“杖罪笞三十，徒罪以上递加一等”。如属于“回易”调换刑具的，按上面的处罚办法减一等处罚。
2．应请给衣食医药而不请给古代也重视对狱中囚犯的必要的养护措施。如唐代按《狱官令》。规定：“囚去家悬远绝饷者，官给衣粮，家人至日，依数征纳。囚有疾病，主司陈牒，请给医药救疗。”还规定囚犯病重，听家人入视，及脱去枷、锁、枢等刑具。《唐律疏议•断狱律》规定：“囚应请给衣食医药而不请给及应听家人入视而不听，应脱去枷、锁、枢而不脱去者，杖六十。以故致死者，徒一年。”
参考文献
1.《唐律疏议•断狱律》
2.《唐律疏议•擅兴律》
3.皮纯协等编《中外监察制度简史》，中州古籍出版社
4.《唐六典•州刺史•诸县令》
在我国，尽管迄今为止的民事司法改革主战场在于诉讼制度，但这并不意味着我国没有ADR方法，相反，我国的调解、国际商事仲裁等ADR实践还相当成功，享有较高的国际声誉。特别是，新近最高人民法院和司法部在推进中国的ADR实践方面有了重大举措，前者颁布了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，规定了人民调解委员会主持下达成的调解协议的效力，后者通过了《人民调解工作若干规定》，对人民调解委员会主持下的调解，特别是调解组织、调解程序问题作了规定，这表明最高司法审判机关与司法行政机关在推进ADR实践方面的态度有了重大变化，必将把ADR实践推向一个全新的阶段。
一、英国民事司法改革
英国启动民事司法改革的根本原因是现行民事司法制度存在着诸多缺陷。根据欧文勋爵的介绍，英国民事司法制度存在五个主要缺陷：案件审理过分拖延；诉讼成本过高；不适当的复杂性；诉讼中对可能花费的时间与金钱的不确定性；不公正性，即财力强的当事人可利用制度的所有短处击败对手。[1]据此，对民事司法制度进行改革的呼声不断高涨。一项针对1000家公司法律事务负责人的调查表明，98%的受访者表示支持进行民事司法改革。[2]
20世纪90年代中期，以关于英格兰及威尔士民事司法制度的两份调查报告的相继公布为标志性事件，[3]英国启动了具有里程碑意义的民事司法改革。以上述两份报告为基础并作为其法律化形式，英国于1998年10月公布了《民事诉讼规则》（以下简称新规则）。新规则于1999年4月26日起正式实施。
根据《最终报告》的设想，民事司法改革应该实现以下目标：尽可能避免采取诉讼；减少诉讼的对抗性，增加合作；简化诉讼；缩短诉讼时间，并且使其更具确定性；诉讼费用变得更具可支付性与可预见性，与个案的价值及复杂程度更相称；经济拮据的当事人可以在更平等的基础进行诉讼；司法部门与行政部门在民事司法制度中的职责分工更为明确；设计法院的结构与法官的配置以满足诉讼的需要；有效地配备法官，以便使其能够根据新民事诉规则和议定书管理诉讼；民事司法制度能够对诉讼需求作出反应。[4]根据新规则第1条的规定，新规则的基本目标是确保法院公正地审理案件。
英国民事司法改革的内容主要涉及以下几个方面：统一了高等法院和郡法院的诉讼规则；为加强法院对诉讼的控制，重点推行案件管理制度；为防止诉讼过分迟延，采取在快速程序中制定确定的时间表等措施；通过|完善“早期卸除”(frontloading)程序，严格控制诉讼费用；鼓励当事人采用ADR解决纠纷。[5]可见，促进ADR实践是英国民事司法改革的一项重要内容。
2001年3月，英国大法官办公厅公布了《初现端倪：民事司法改革的初步评估》(EmergingFindings:AnEarlyEvaluationoftheCivilJusticeReforms，下称《初步评估》)，对1999年以来的民事司法改革做了冷静、客观和开放式的评估与展望。《初步评估》认为，总体上说，两年来民事司法改革受到了普遍欢迎。根据纠纷解决中心（CEDR）所做的一次调查，80%的受访者对新规则表示满意，其中“十分满意”和“相当满意”的比例分别占7%和73%。具体来看，两年来民事司法改革在减少诉讼数量、简化诉讼程序、缩短诉讼周期、重构诉讼文化等方面都取得明显成就。当然，在某些方面，特别在法律援助方面尚未取得明显成效，在降低诉讼费用方面目前则无法作出结论。
有学者认为，英国民事司法改革所取得的最令人吃惊的，也是最伟大的成就是诉讼文化的根本性转变，即强调当事人间的合作，[6]而这完全与ADR运动兴起的文化基础相契合。
二、英国的ADR实践
（一）民事司法改革前的ADR实践
对于ADR，长期以来，英国立法者、司法者以及法律服务阶层基本上是持一种怀疑，乃至排斥的态度。就法律服务阶层而言，长期以来，英国律师对ADR不屑一顾，认为它是美国社会特有的一种现象。[7]与此同时，英国的立法者和法院似乎也不赞成ADR，仲裁法的实践有力地说明了这一点。在英国，立法者和法院长期固守所谓的司法权的“不容剥夺原则”(thedoctrineofouster)，即当事人不得通过协议排除法院对特定法律问题的管辖权。比如，根据1950年《仲裁法》第4、10条及第21条的规定，法院有权裁定仲裁条款无效，有权下令特定案件必须由法院作出判决。施米托夫教授(CliveSchmitthoff)感慨地指出，“世界上还没有任何其他法律制度像英国那样特别强调司法因素。”[8]基于此，1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》（下称《示范法》）的通过以及越来越多的国家和地区通过借鉴《示范法》完善既有的仲裁制度给英国的仲裁制度造成强大的压力。有学者认为，《示范法》是导致英国制定1996年《仲裁法》的直接原因。[9]
随着诉讼费用高昂、诉讼迟延的问题日趋突出，寻求通过诉讼外方式解决纠纷自然而然地进入了人们的视野。从法院角度看，1994年，商事法院首次了《诉讼实务告示》(PracticeNote)，[10]要求律师提醒当事人考虑使用ADR，并且要求在所有案件中法律顾问应该“(1)和客户及其他当事人共同考虑试图通过调解、调停或其他方法解决特定纠纷的可能性。(2)确保向当事人全面告知解决特定纠纷的最有效的方法。”由于这一《诉讼实务告示》仅仅规定律师负有与其客户和其他当事人考虑采取ADR的强制性义务，而并未规定当事人在法院程序中负有采取ADR的义务，因此该《诉讼实务告示》后来被废止了。[11]但在1995年的《诉讼实务告示》中，法官创造了一种“劝导”当事人使用ADR的所谓“劝导性命令”(persuasiveorder)，尽管该“劝导”并不是强制性的，但考虑到如果拒绝使用ADR或在使用ADR过程中从事不当行为，则法官在裁定诉讼费用时会予以考虑，毫无疑问，当事人都会认真考虑这一“劝导”。[12]
商事法院的上述立场全面体现于1995年高等法院的《诉讼实务告示》中。该《诉讼实务告示》首次明确了法官在案件管理中的作用，法官据此可以要求法律顾问至少必须在审判前两个月提供一份清单(checklist)，清单必须涉及如下问题，比如法律顾问是否与客户及其他当事方探讨使用ADR的可能性、是否考虑使用某种ADR帮助解决或缩小争议等。[13]
从民间角度看，民事司法改革前ADR实践的主要成就体现在ADR组织的逐步建立，从而为ADR实践奠定了必要的组织基础和人力资源基础。在这方面，英国三大ADR组织，即专家协会(AcademyofExperts)、ADR集团(ADRGroup)以及纠纷解决中心(CEDR)的作用尤其重要。这些ADR不仅解决纠纷，更重要的是在ADR人力资源建设方面做了大量工作，特别是专家协会在培训中立第三人方面成就卓著。[14]另一方面，ADR在解决纠纷方面的实效尚不显著。以CEDR为例，自1990年成立后的五年内，CEDR仅受理案件约1000件，年均不过200件。与CEDR相比，ADR集团虽然在受理案件的数量方面表现略好些，但许多案件仅仅是由于当事人不了解ADR而最终无法达成和解。但到了1994-1995年，ADR集团不仅受理案件的数量大幅上升，而且至少60%的案件进入调解审理阶段，其中的90%最终达成了调解协议。[15]
总之，民事司法改革前，英国ADR的实践是初步的，其主要成就体现在ADR组织化建设和ADR人力资源建设方面。
（二）民事司法改革与ADR
（1）英国司法当局对ADR态度的转变：从《中期报告》到《最终报告》
应该指出，在《中期报告》和《最终报告》中，ADR都是一个重要的课题，但二者对于ADR的态度不尽相同。
《中期报告》指出，在诉诸法院前的任何时候，当事人针对他们之间的纠纷实行和解（不管是全部或是部分的纠纷）都是合理的；如果存在着与法院程序相比更为经济、更为有效的、适当的解决纠纷的替代性纠纷解决机制，法院不应鼓励当事人启动法院程序，除非当事人已经使用该机制；在启动法院程序之前以及法院程序进行中，当事人应该能够了解并且应该被充分告知可能的诉讼成本和诉讼结果，以及所有的诉讼外纠纷解决方式。[16]总体看，《中期报告》对ADR的态度是一种期待性的，没有制定促进当事人使用ADR的措施，比如利用诉讼费用杠杆促使当事人采取ADR。如下所述，这一措施广泛见诸于《中期报告》以及《民事诉讼规则》。
《最终报告》指出，鼓励人们只有在用尽其他可资利用的、更为适合的纠纷解决方式后才诉诸法院程序解决纠纷；所有民事法院均应提供有关替代性纠纷方法的来源的信息。[17]可见，《最终报告》仅仅要求法院提供有关ADR的信息，而并未要求法院直接提供ADR程序，这与1998年美国《替代性纠纷解决法》第3条明确规定联邦地区应该制定并实施相应的ADR计划有着显著差别。据说，司法改革的领导者沃尔夫勋爵本人不赞成法院设立附设ADR程序。[18]尽管如此，《最终报告》在促使当事人采取ADR方面也并非毫无作为，与《中期报告》相比，《最终报告》对ADR的态度已经不局限于一种敦促或期待，而是采取了一些具体的措施，特别是如下两类措施，其一，法律援助资金同样可以适用于诉前解决争议以及通过替代性纠纷解决方法解决争议。[19]其二，一方当事人在提讼前，可以就全部或部分争议提出和解要约，如另一方当事人不接受的，诉讼费用将适用特别规则，承担的利息适用更高的利率。[20]如果当事人在案件管理阶段以及审前评估阶段不合理地拒绝使用ADR或者在使用ADR过程中从事不合理行为，法院可以对此加考虑。[21]可见，《最终报告》已经考虑通过经济杠杆，包括法律援助和诉讼费用促进当事人使用ADR。据此，可以认为，司法当局对ADR的态度已经发生了重要变化。
（2）《民事诉讼规则》对ADR的支持：从基本原则到具体制度
新规则从基本原则到具体制度都对ADR实践给予了有力支持。
从基本原则层面看，新规则第1.1(1)条规定，民事诉讼规则的基本目标是确保法院公正审理案件。第1.1(2)条规定，公正审理案件应切实保障当事人平等；节省诉讼费用；应该根据案件金额、案件重要性、系争事项的复杂程度以及各方当事人的经济状况，采取相应的审理方式；保护便利、公平地审理案件；案件分配与法院资源配置保持平衡，并考虑其他案件资源配置之需要。
从具体制度层面看，首先，法院通过案件管理制度促使当事人采取ADR。根据新规则第1.4条规定，法院在认为适当时，可以鼓励当事人采取替代性纠纷解决程序，并促进有关程序的适用(第5项)，以及协助当事人就案件实现全部或部分和解(第6项)。新规则第26.4条规定，当事人在提交案件分配调查表时可以书面请求法院中止诉讼程序，但法院也可以依职权中止诉讼程序，由当事人尝试通过替代性纠纷解决方法解决争议。特别是，法院可以通过诉讼费用杠杆，根据当事人的不同行为给予诉讼费用补偿或惩罚。
其次，法院利用诉讼费用制度促使当事人采取ADR，这主要是通过审查当事人的行为（含诉前行为和诉讼中行为）并结合诉前议定书制度得以实现的。新规则第44.3条和第44.5条规定，在裁定诉讼费用时，法院可以考虑当事人的所有行为，特别是在诉讼程序前以及在诉讼程序进行中的行为，特别是当事人遵循任何有关诉前议定书的行为及在诉讼程序前以及在诉讼程序进行中，为试图解决争议所作的努力，比如提出和解要约或向法院付款。具体说，新规则第36.10条就规定，如果一方当事人在诉讼程序启动前提出和解要约的，法院在作出有关诉讼费用的命令时，应该考虑有关当事人提出的和解要约。新规则第36.13条规定，原告承诺接受被告提出的要约或付款的，有权获得最高至承诺通知书送达之日止的有关诉讼费用。第36.14条规定，被告承诺接受原告提出的要约和付款的，其有权获得最高至被告送达承诺通知书之日止的有关诉讼费用。第36.20条规定，如果原告不接受对方的和解要约或付款，并且在其后的诉讼中没有取得比该要约或付款更好的结果的，原告应该补偿对方的任何诉讼费用以及附加利息。不过，有学者对新规则未能采纳1995年商事法院《诉讼实务告示》的做法给予了批评，因为与后者不同，新规则未直接规定当事人拒绝使用ADR或在使用ADR过程中从事不当行为的，法官在裁定诉讼费用予以考虑，而统称为“当事人的所有行为，特别是在诉讼程序前以及在诉讼程序进行中的行为，特别是当事人遵循任何有关诉前议定书的行为以及在诉讼程序前以及在诉讼程序进行中，为试图解决争议所作的努力”。[22]
（三）新规则实施后的ADR实践
如上所述，新规则从基本原则到具体制度都为ADR实践提供了有力的支持。除了积极实施新规则这些基本原则和具体制度外，以此为基础和依据，英国在促进ADR实践方面又采取了一些有力的措施。
首先，法院积极利用民间ADR资源。比如，法官在当事人之间缺乏有关协议时可以命令ADR提供者，比如CEDR有权任命调解员。在KinstreetLtd.v.BalmargoCorpnLtd.(1999)案中，法官就作出了此类命令。[23]从一定程度上说，与直接提供ADR产品相比，法院通过积极利用民间资源无疑也具有异曲同工之效，可谓殊途同归。
其次，消除了某些阻碍ADR实践的消极因素。在这方面，当以法律援助资金扩大适用于ADR程序最为重要。长期以来，法律援助资金只适用于诉讼当事人，而不适用于ADR当事人，这无疑极大地制约了当事人采用ADR的积极性。1998年10月，英国法律援助委员会下属诉讼费用与上诉委员会作出Wilkinson决定，确认在计算报酬时应该把作为接受法律援助的当事人之人的律师为参加调解而花费的时间计算在内。新规则实施后，Wilkinson决定的适用范围扩大了。目前，法律援助资金同样可以适用于包括调查、仲裁、早期中立评估、调解在内的ADR方法。[24]这无疑是一个重大的发展。
实践表明，在新规则及其后续有关措施的推动下，晚近英国的ADR实践取得明显的进展。上述《初步评估》认为，新规则的实施使得英国诉讼文化中的对抗性有所降低，而合作性有所增强。比如，在使用快速程序审理的案件方面，统计结果表明，在新规则生效前后，此类案件开庭前实现和解或撤诉的比例有着明显差别，即从1998年7月至1999年6月的50%提高到1999年11月至2000年12月的70%，而同期实际审理的比例则从33%降低到23%。不过，在使用多极程序审理的案件方面，统计结果表明，在新规则实施前后，此类案件开庭前实现和解或撤销的比例没有发生明显变化，即仅从1998年7月至1999年7月的63%提高到1999年11月至2000年12月的72%，而实际审理的比例从22%下降到20%，几乎没有发生变化。法院做出相关的命令是促使当事人采取ADR的重要措施。《初期评估》披露，从1999年4月26日到2000年6月间，商事法院做出的ADR指令超过130个，而一年前这个数字仅为43个。对法律服务机构的调查也表明ADR实践取得了明显进展。比如，Lovells事务所中71%的诉讼律师承认，他们的客户现在把法律程序视为解决争议的最后手段。据统计，自新规则实施后，商务调解的数量增加了141%。《初步评估》预计，随着当事人对ADR方法的逐渐熟悉以及信任，以后运用ADR方法将更为普遍。
（四）英国ADR实践的基本特点
可见，在英国，从20世纪90年代中期起，尽管立法与司法部门都大力支持发展ADR——这从新规则第1条的规定即可管中窥豹，从法院授权ADR组织（如CEDR）在特定情况有权指定调解人也可略见一斑，但它们都不倾向于直接提供ADR产品（但这不排除法院向当事人提供有关ADR的信息，如提供ADR机构的清单），即设立法院附设ADR，而主要试图通过经济杠杆，包括法律援助资金和诉讼费用促使当事人自觉地采取ADR。这表明，由于仍然努力维持其作为裁判机关的纯洁性，英国法院不愿意过多地介入ADR机制，如直接提供ADR产品，而主要着意于为ADR的自足性与自治性运行提供间接但却有效的支持。为此，从立法与司法部门角度看，不妨把英国的ADR实践模式称之为“大力支持，谨慎介入”模式。如下所述，这种ADR实践模式与美国的ADR实践模式——不妨称之为“大力支持，积极介入”模式，即法院通过直接提供ADR产品，即设立法院附设ADR（包括任意性和强制性法院附设ADR）的方式推动当事人采取ADR有着显著差别。
三、英国ADR实践对我国的借鉴意义
诚然，目前我国尚未出现类似于西方国家所谓的“司法危机”，但ADR的推行与“司法危机”间并没有必然的联系，比如尽管其司法制度运行良好，但德国也开始大力推行ADR。直言之，发展ADR是实现法治可持续发展的需要。[25]因此，英国的ADR实践对我国仍具有重要的借鉴意义。我认为，应着重从两方面研究并考虑借鉴英国的ADR实践。
其一，法院在推动ADR实践方面的作用问题。如前所述，从法院角度看，英国采取了“大力支持，谨慎介入”模式，即不倾向于直接向当事人提供ADR产品。与此相反，美国采取了“大力支持，积极介入”模式，据此向当事人直接提供丰富的ADR产品，即法院附设ADR(court-annexedADR)。应指出，美国学者批评ADR的矛头主要是指向法院附设ADR。我认为，虽然ADR有助于实现法治的可持续发展，但它客观上也存在着反法治化的倾向。因此，应该考虑到我国ADR实践处于特定的法治化语境中，即依法治国刚刚被确立为治国方略，法治化水平还亟待提高，因此，确立适当的ADR模式极为重要。英国的ADR模式既较好地维持了法院作为审判机关的纯洁性，又有力地推动了ADR的发展，应该说这一模式对我国具有较大的借鉴价值。
其二，ADR实践的人力资源建设问题。尽管司法审查制度对于监控ADR的运作具有安全阀作用，但不可否认ADR程序很大程度上游离于司法体制之外，因此人力资源建设对于ADR的可持续发展至关重要。在英国，三大ADR组织长期致力于ADR的人力资源建设，成就卓著。在我国，近年来我国调解制度的渐趋式微和仲裁制度的逐步发展也一定程度上说明了人力资源建设的重要性。就目前而言，在最高人民法院和司法部相继颁布相关法律文件的情况下，调解员的人力资源建设对于人民调解委员会主持下的人民调解制度重新焕发活力无疑具有重要的实践意义，不仅如此，对于整个民间调解制度的完善也具有深远的影响。
注释：
[1][英]欧文勋爵，：《向民事司法制度的弊端开战》（1997年12月3日在伦敦普通法和商法律师协会的演讲），蒋惠岭译，载《人民司法》1999年第1期。
[2]SeeLordChancellor,EmergingFindings:AnEarlyEvaluationoftheCivilJusticeReforms(March2001),（下载日期：2001年7月8日）。
[3]AccesstoJustice:InterimReporttotheLordChancellorontheCivilJusticeSysteminEnglandandWales(1995)andAccesstoJustice:FinalReporttotheLordChancellorontheCivilJusticeSysteminEnglandandWales(1996).以下分别简称InterimReport或《中期报告》和FinalReport或《最终报告》。
[4]FinalReport,SectionⅠ,para.9.
[5]关于英国民事司法改革的主要内容，参见齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000年版，第341-349页。
[6]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.64.
[7]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.3.
[8][英]施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1996年版，第598页。
[9]张斌生主编：《仲裁法新论》，厦门大学出版社2002年版，第439页。
[10]PracticeNote:CommercialCourt;AlternativeDisputeResolution[1994]1AllER34.
[11]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.63.
[12]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.157.
[13]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.63.
[14]PeterHibberd&PaulNewman,ADRandAdjudicationinConstructionDispute,BlackwellScience,1999,p.36.
[15]PeterHibberd&PaulNewman,ADRandAdjudicationinConstructionDispute,BlackwellScience,1999,pp.37-38.
[16]InterimReport,Chapter4,para.7.
[17]FinalReport,SectionⅠpara.9(a)(b).
[18]SeeMichaelPalmer,DisputeProcess:ADRandthePrimaryFormsofDecisionMaking,Butterworths,1998,p.201.
[19]FinalReport,SectionⅠ,para.9.1(c).
[20]FinalReport,SectionⅠ,para.9.1(e).
[21]FinalReport,SectionⅠ,para.9.2(b).
[22]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.157.
[23]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.64.
司法现代化是一种法治化的现代进程，主要是为了实现程序正义与实质正义，理应包括司法主体、司法理念、司法体制、司法程序、司法权行使等方面的现代化，并从司法程序方面予以判断司法现代化的实现程度，以此推动中国诉讼模式现代化进程。
一、司法现代化的含义
现代化是一种不可抵挡的历史性发展趋势，由此推动社会的全面转型。法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程，是人治型的价值，即规范体系抽法治型价值，即规范体系的变革过程。从传统法治向现代法治的转变更替是相当复杂的，人治与法治涵盖了传统法律与现代法律之间分野的一切特性，构成了区别这两类不同的法律价值的基本尺度。换言之，法制现代化与法治是内在结合在一起的，应当把人治的衰微、法治的兴起作为法制现代化的过程的基本评估系。[1]法治是人类摆脱自由专断的一种社会治理模式，是人们在长期变革中形成的一种社会治理模式，是一种理想化的状态，因而是法制现代化的评价标准。法治不仅要良好的法律，而且良好的法律要得到公正与正确地执行。再因为司法是连接法律与社会生活的桥梁和纽带，是法治的关键性因素。根据这些因素可以得到司法现代化对法制现代化的作用是非常重要的。现代化思潮起源于20世纪50年代美国，其产生的大致背景是冲破殖民主义体系纷纷取得独立的第三世界国家都面临着的社会全面发展的问题，其现代化的问题就是要赶上发达国家的水平。我国台湾学者杨国枢将现代化概括为：⑴民主化；⑵法制化；⑶工业化；⑷均富化；⑸都市化；⑹福利化；⑺社会阶层流动化；⑻宗教世俗化；⑼教育普及化；⑽知识科学化；⑾信息传播化等。[2]
司法现代化是个涉及到观念、制度、操作主体和操作程式等系统的整合工程中，在这一过程中“既有现代化的制度安排的一面，又有现代化司法行为方式、司法推理方式、司法价值观念的一面。”[3]也有学者认为：“司法现代化就是体现当代世界范围内法治国家实现法律设定之权利、自由、平等价值目标所依据的精神、原则，并用以保证法律被独立、平等、公正地适用的全部过程。”[4]因此，司法现代化既是司法制度的全面革新的过程，又是司法精神的全面改观、适应和推动现代化法治文明发展趋向的历史过程。其实，司法现代化应该是：⑴司法现代化是一个从传统司法向现代司法转变的历史过程；⑵司法现代化是一个从理想目标向现实目标逐渐转化的过程；⑶司法现代化是一个世界性的历史过程。[5]
二、司法现代化的目标
正义是人类的理想与目标，是人类评价是非的标准，也是法所追求的基本价值目标，因而罗尔斯说：“正义的是社会制度的首要价值。”[6]人类有了法律和司法以来，人们就开始对正义与公平的追求，又由于司法是法律与社会实际生活的连接的桥梁和纽带，它将一般性的法律规范适用于具体的个案，实现对个案的正义与公正的追求。因此，西方法谚有语：“正义如果有声音的话，裁判才是正义的声音。”可以说司法现代化的目标就是对公平与正义的永恒追求。
司法公正的实质含义是指司法人员在司法和审判过程中和结果中应该坚持和体现公平与正义的原则。[7]因此，司法公正包括实体公正与程序公正两个方面。前者是指司法裁判在查清事实，适用法律正确的基础上作出的；后者是司法的过程符合公开、公平和民主等原则，充分尊重当事人的诉讼权利是，司法人员不偏不倚，公平地对待当事人等。这两者是相辅相成的，共同实现司法公正的目标。另外，司法公正还包括一般公正与个别公正。所谓一般公正是从全社会范围内看，司法所体现的公正性；所谓个别公正是在个案中体现的公正。一般来说，立法所体现的更注重一般公正，而司法更体现的是个别公正。[8]公正的司法对法治的实现也是很重要的，起最后防线的作用，正如培根所说：“一次不公正的（司法）判断比多次不平的举动更为尤烈。因为这些不平的举动为过是弄脏了水流，而不公的判决则给水源给败坏了。”[9]
为什么说司法公正是司法现代化所追求的基本价值目标呢？美国学者勒斯克指出：“法的目的在于主持公道，而法院的任务则是审判，公道地、不偏不倚地适用法律，解决争议。”[10]从中可以看出，一方面，司法公平解决纠纷的机构，司法是以国家的名义在公正的场合，通过公正的程序进行公正的审判，从而实现公正的司法结果；另一方面，当事人将其纠纷交由司法解决，正是因为司法机关可以通过一套公正的程序公平而不受影响地进行裁判，公正是人们的期望。因此，司法越公正就越能吸引人们通过正义的司法程序来保护自己的合法权利，尤其在法治社会司法公正与正义更是司法现代化所追求的价值目标。
三、司法现代化的内容
司法现代化应包括哪些内容，学者们有不同的看法，主要有：⑴司法现代化包括司法主体、司法过程以及司法的实体内容和目标的现代化。[11]⑵司法现代化的内容为：司法权的独立性，司法主体的是立性和公正性，程序规则的平等性。[12]⑶司法现代化的内涵可分为两方面的因素，即主观因因素和客观因素，主观因素是司法过程主体或人的现代化，客观因素指司法程序或诉讼程序的现代化。[13]⑷司法现代化包括司法的公正性、司法的独立性、司法的权威性。[14]⑸司法现代化除前文所说的独立性、统一性、权威性以外，还包括司法主本、司法体制、司法程序、司法权的行使等方面。[15]我们认为司法现代化应该包括以下方面的内容：
1.司法主体的现代化。司法主体包括司法机构本身，也包括司法机构的司法人员。司法主体的现代化是司法现代化的核心主，没有司法主体的现代化，司法现代化就是一个美好的愿望。没有现代化的司法职业阶层，法律的正义是难以完成的，正如所言：“如果因为不道德的法官或道德败坏的律师们而得不到公平的执行，就是拥有正义的法律也是没有用的。一个国爱不可能长期容忍不提供公平审判的法律制度”。[16]司法主体的现代化主要表现在以下方面：⑴司法组织在整个国家机构的组织中，具一定有独立性，即司法机关不得与行政机关和立法机关的职能相重合，司法不得受至于行政，不能隶属于行政，否则就不具有现代化；⑵在司法组织内部，上下级法院之间是一种业务指导和审级监督关系，而不是行政的隶属关系。这是从司法机关的方面来说的司法主体的现代化。从司法人员方面来看，应是：一方面是他们作为人的现代化，作为一个现代的人应具有的基本素质，包括现代化知识与现代化观念；另一方面是他们必须是现代化的司法者，具有现代化的司法观念、法律知识、司法技能等。
2.司法理念的现代化。司法理念现代化指人们对于司法的信仰、目标、理想、价值、精神等构成的有机综合体实现从传统向现代的转型的过程。这个现代化的过程意味着人们获得对司法价值、作用与意义的重新思考和定位；意味着作为司法现代化的表征的司法公正观、司法立法观、司法权威观等的植根于人们的思想观念之中，人们通过主张自己的权利是，实现社会的公平与正义，进而司法被奉为是实现社会正义的最后一道防线。我们知道，任何一种制度的背后都需要一种新理念予以支持的，在实现司法现代化的同时，必然要实现司法理念的现代化，把传统的司法理念转变为现代化的司法理念。
3.司法体制的现代化。司法体制现代化就是司法体制按照现代化的要求建立一套合理、有序的，有利于保障司法公正的司法系统，能够适应满足现代化的需要，能够对现代化所产生的社会纠纷和冲突作出及时、有效、权威的处理，从而保证人们权利的实现，维护自由公平的竞争秩序。司法体制现代化要特别防止司法机关的地方化和地方保护主义，必须保障司法机关的独立性。司法体制现代化意味着司法体制的体系化、配套化、完整化和合理化，使之与现代文明相符合；还意味着司法体制按照政治、经济、民主现代化的要求而作出合理化的安排。其包括的主要内容有：排除地方保护主义，维护司法的统一性；防止司法权的任意性以保持司法者的中立性；给当事人以充分的诉讼权利等。
4.司法程序的现代化。司法程序的现代化是指司法程序的设计和司法程序的运行都能体现公正、正当、平等等现代化的司法原则。它是“通过排除各种偏见，不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来营造一个平等对话、自主判决的场所。”[17]司法程序的现代化有最高目标是要把正义的法律和法律应有的正义精神现实地用于冲突的解决。[18]司法程序的现代化的基本内容应该包括：司法人员在裁判中应当保持中立和独立的地位；司法的过程应当符合公开性的要求；当事人应充分地参与诉讼程序；诉讼程序的进行应当有严格的法定规范；裁判的结果应当有充分的理由予以支持；程序具有时效性等。因此，司法程序的现代化既要有诉讼机制的规范化，又要有诉讼机制运行的规范化，符合这样的标准的司法程序才是现代化的司法程序。因此，司法程序的现代化与司法主体现代化等具有明显的同构性，即司法过程的现代化规则，必须从静态转化为与诉讼规则要求相适应的动态行为。
5.司法权行使的现代化。司法权行使的现代化是要求真正地按照公正裁判的要求，实现法官的独立性的审判。要实现这个目标，就是要实现法官的独立审判，各个不同的法官其地位都一样的，没有不同的层次之分，不论是同一法院内部，还是不同法院之间，甚至是上下级法院之间的法官的地位应该是完全一样的，并在此基础上形成法律职业的专门化。
四、司法现代化的判断标准
1.司法程序的正当性。司法程序的正当性要求司法体制在形式和相互关系上构建合理，整个司法体制的功能系统的协调性和整合性较高，整个司法活动在操作和运行机制上应完全法律化和程序化，符合正当性的原则标准。英国学者丹宁勋爵把这一核心内容称为“法律的正当程序”。“正当程序的概念本身说最早出现于1354年爱德华三世的时代。原来这一词语只是刑事诉讼必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利，从而成为英美法中人权保障的根本原则。”[19]“我所说的‘正当程序’，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法，促使审判和调查公开地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律救济顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。”[20]根据这些规定，正当的司法程序应当包括以下规定性：⑴司法者独立；⑵司法者中立；⑶程序平等；⑷程序公开；⑸程序的参与与自治；⑹程序的合理；⑺程序合法；⑻程序的民主；⑼程序的便利；⑽程序的及时性与时效性。[21]
2.司法程序的效率性。效率也称效益则指一个人给定的投入量中获得最大的产品，即以最小的资源消耗取得同样多的效果，或以同样多的资源消耗取得最大的效果。[22]诉讼活动从一开始就要投入一定的成本费用，主要包括：一是当事人各种费用；二是国家为法院的审判活动及检察院的控诉活动所支付的各种费用；三是除这种费用外，可能存在因法官的错误的裁判而产生的费用。与诉讼费用相对应的是构成效益的因素也包括诉讼当事人从胜诉的判决中实际获得的实体财产利益及伦理上的效益，国家从冲突解决中所获得的经济利益等。
公正与正当的司法程序可以而且应当以效益进行评价，法律程序之所以公正，就是它在很大程序上符合效率原则的，具体来说表现为：⑴从全社会来看同，裁判公正是最有效的利用社会资源，减少因裁判不公而在资源使用方面的浪费和损失。例如，公正的裁判有利于改善投资环境，增强投资者的信心，使投资者积极地参与竞争，积极地创造社会财富。因此，通过公正的程序而保障公正的裁判是最为有效的。⑵公正的司法程序是最大限度地减少案件的延误，从而避免了当事人在漫长的诉讼程序中不必要的损失和浪费。⑶公正的程序应在保证公正的前提下尽量地降低程序本身的成本。[23]
司法程序的效率性作为司法现代化的判断标准之一，主要在于：一是追求司法效率是发展市场经济的内在要求，是因为市场经济是通过市场来对社会的资源进行优化配置，使社会资源发挥最大的社会效益，实现有限资源的最大效益化。相对应的是保护市场经济运行的司法也要实现有限资源的最大化。二是追求司法效率是司法主体作为理性主体的基本要求。三是追求司法效率也是司法公正的迫切要求。司法公正与司法效益是相辅相成的，在追求司法公正的过程中，需要一些严密的程序，则需要投入较多的社会资源，而追求效率，是减少司法程序，看是矛盾的，实际上确是统一的是因为追求司法效率要求快出结果，而追求司法公正也是要快出结果。正如英国法谚所言：“迟到的正义是非正义”，则生动地说明了这一点。因此，司法公正是需要效率支持的，司法效率是以司法公正为前提的。
五、司法现代化与中国诉讼模式选择
1.英美法系的对抗式的诉讼模式。这种诉讼模式是指“双方当事者在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决，能够最大限度地提供关于纠纷事实的信息，从而使处于中立和超然地位的审判者有可能据此作出为社会和当事者都接受的决定来解决该纠纷。”[24]其特殊的优点是：法官的超然和中立可以使摆脱具体的俗务，冷静地审理案件，由双方当事人进行正面的对质等，进行公正的裁判，而且为公正裁判提供良好的环境。
2.大陆法系的审问式诉讼模式。审问式的诉讼模式也称纠纷式的诉讼模式，是指“在审判过程中庭长不是以消极仲裁人的形式出现，而是主动对被告和证人进行讯问，指出证词矛盾的地方，征询鉴定人的意见，向双方或法庭成员展示有关文件和勘验报告。”[25]在大陆法系的各国已经对这种模式发生了处理重大的改革，例如德国出现了“当事者主导原则”，已经摆脱了绝对职权主义。这种原则的基本含义是：“只有当事者才能够把争议的事项导入程序并判断法院是否必要对此作出决定；作为程序规范，法院自身不得考虑当事者双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”[26]这种诉讼模式的缺陷是明显的，主要表现为：积极法官与职权主义盛行；法官自由专断；律师作用有限等。其优点也是有的，例如发挥法官的积极作用等。
3.日本式混合诉讼模式。这种模式是指：“日本民事诉讼具有中等程度的对抗性，同时又适用于当事者主导原则的一种‘新型’对抗式制度。法官和当事者，或换言之他们的律师都发挥一种中等程度的积极能动性。日本民事诉讼制度可以说位于德国制度（积极能动法官和缺少对抗当事者）与美国制度（消极法官和对抗性当事者）之间。一个具有‘新的’对抗性色彩的实验正在与美国的所谓‘管理型法官’同时进行。”其实，日本的这种模式是一种折衷式的模式。
中国目前的诉讼模式，比较类似于日本的模式，因为在《民事诉讼法》正式实施前基本上是强职权主义的，特别是在这间法律实施后，越来越多地呈现出对抗性的趋势，在近期内中国又不可能完全摆脱职权主义的影响，只能在这种混合的环境下生存。也就是说，中国的当事人主义的诉讼模式正在处于生成的过程之中，而且这种因素的比重越来越大，而这种当事人主义的最突出优点就是法官的超然与中立，更利于公正地作出判决，更容易实现社会的正义目标，是一种现代化的确趋向。我们正视中国目前的诉讼模式的转换，可以知道，这其实是一种诉讼模式的现代化的过程，也就是一个实现司法现代化的过程。
【注释】
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一、关于物理学思想
何谓物理学思想，物理学思想就是研究物质的运动形式、内在规律和物质基本结构的客观存在反映在人的意识中经过思维活动而产生的结果。这种思维活动是人的一种精神活动，是从社会实践中产生的。其内涵包括了物理科学本身的发展建立、物理学家的探索精神和研究方法以及我们学习物理的思想过程。狭义地说，就是学习物理过程而形成的符合物理体系、物理规律和物理逻辑、物理方法的结果。学会用物理思想去分析、解决物理问题。
我们认识物理学思想就是要知道它的发展史，要尊重客观事实，遵循自然规律。物理学是不同于其他学科的一门自然科学，就中学物理而言，它是以观察和实验为基础的学科。物理学有它自己的特点，通过了解物理学的发展历史不难知道，所派生出的物理学体系无不来源于自然，来于实践。它是自然界客观存在的东西，又与生产、生活息息相关，与社会发展密切联系。由此所起的作用是显而易见了。“物理”即事物的内在规律。它的运动形式、物质结构等物理变化、发展必定服从某种特定的规律。我们只有认识和掌握了物理规律，才能更好地认识自然，改造自然，创造美好社会为人类服务。
其次，认识物理学思想，是学习物理学家对物理科学的热爱和努力追求科学的严谨态度；学习他们不怕失败敢于胜利的精神；学习他们不畏艰辛勇于拼搏的工作作风；学习他们善于假设、实验、发现、创新的辨证思想；学习他们对物理的认识有着独创见解、并能自成体系的勇气和胆略；学习他们研究物理在表象、概念的基础上能进行抽象、模拟、分析、综合、判断、推理、总结等认识活动过程的思维方法。例如，牛顿运动三定律中的第一、二定律就是在伽利略的工作基础上由牛顿总结出来的。
认识物理学思想是学好物理的前提，因此，我们在学习物理过程中，始终要领会物理学思想，并能逐步转化为自己的思想。掌握科学方法，提高解决物理问题的能力是极其重要的。我们在了解物理学发展史的同时，不仅要学习物理学家的精神，而且要学习他们研究物理的方法。努力汲取物理学家的精华，推进物理教学的改革。“改”即修正错误，“革”即去除旧的东西，积极探索，勇于创新。掌握物理思想和研究方法，对学习好物理具有重大的意义。
高中物理教学中的物理思想主要有：
1．观察、实验探究思想
2．数据图象处理思想
3．概念规律形成思想
4．科学设想、建立物理模型思想
5．数理思想
6．科学思维、科学态度和科学方法思想
7．“时空”和“守恒”思想
8．变量控制思想
9．求微、求真思想
10．创新思想
但基本思想是怎样研究物理和怎样应用物理两条。
二、关于物理学方法
所谓物理学方法，简单的说就是研究或学习和应用物理的方法。方法是研究问题的一种门路和程序，是方式和办法的综合。首先，学好物理要识记、理解物理概念、规律及条件，要解决描述物理问题，就要会对物理问题进行唯象的研究，然后进一步研究它的原因、规律，再寻求解决的方法。在中学物理课中我们只要注意到参考系、速度、质量、力、动量、能量、功等概念和牛顿运动定律、万有引力定律、动量守恒定律、动能定理、动量定理、动量守恒定律、机械能守恒定律等规律，以及时空观、物理模型、数学工具（矢量、图象、变化率）等在热学、电学、光学、原子物理学中的应用和分析、解决的方法，就会对此有所体会。研究物理的规律，也要从历史上看，学会从描述物理过程开始，判断什么物理问题说明用什么物理概念、物理量去描述物体的状态，用什么方程可以描绘物体的运动状况，变化关系，从而可以解决控制物理的问题。如：质点的位置、速度、加速度及其时间是描述运动学的物理量，匀变速直线运动公式，抛体运动公式，匀速圆周运动公式等,都是我们在研究运动学动力学问题时常常要用到的。从动力学角度看运动学概念、规律能加深理解，能知道它的本质。如：加速度是力产生的，它建立了运动学和动力学的联系；抛体运动是质点在恒力作用下的加速度恒定的曲线运动；简谐运动是质点在线性回复力作用下的运动等．又如：从动力学角度能判定运动独立性原理不存在，分运动的独立性是有条件的。可见，明确题设的物理情境，理解物理过程是解决物理问题的关键。教学过程必须始终贯穿物理思想和物理方法，这是授之渔和受之渔的根本。
三、方法论剖析
方法是沟通思想、知识和能力的桥梁，物理方法是物理思想的具体表现。研究物理的方法很多，如有观察法、实验法、假设法、极限法、类比法、比较法、分析法、综合法、变量控制法、图表法、归纳法、总结法、发散思维法、抽象思维法、逆向思维法、模拟想象法、知识迁移法、数学演变法等。运用方法的过程也是思维的过程，思维主要包括抽象思维和形象思维。下面谈谈高中物理教学中常见的一些思维方法及其运用：
实验法：实验法是利用相关的仪器仪表和设计的装置通过对现象的观测，数据的采集、处理、分析后得出正确结论的一种方法。它是研究、探讨、验证物理规律的根本方法，也是科学家研究物理的主要途径。正因如此，物理学是一门实验科学，也是区别于其它学科的特点所在。当然，其中也包括了观察法，观察实验应注意重复试验，去伪存真、去表抓本，去粗存精，数据观测正确，理论与实验的误差，理想与实际的差异，发现规律。
假设法：假设法是解决物理问题的一种重要方法。用假设法解题，一般是依题意从某一假设入手，然后运用物理规律得出结果，再进行适当讨论，从而找出正确答案。这种解题科学严谨、合乎逻辑，而且可拓宽思路。在判断一些似是而非的物理现象，一般常用假设法。科学家在研究物理问题时也常采用假设法。我们同学在解题时往往不敢大胆假设，不懂的怎样去创设物理图景和物理量，也就觉的无从下手了。还有一些题中的物理量较少，虽然结果只与其有关，但在分析物理过程中又需要一些新的物理量介入时，也要进行相关量的假设，最后可以再消去。
极限法：极限法是利用物理的某些临界条件来处理物理问题的一种方法，也叫临界（或边界）条件法。在一些物理的运动状态变化过程中，往往达到某个特定的状态（临界状态）时，有关的物理量将要发生突变，此状态叫临界状态，这时却有临界值。如果题目中出现如“最大、最小、至少、恰好、满足什么条件”等一类词语时，一般都有临界状态，可以利用临界条件值作为解题思路的起点，设法求出临界值，再作分析讨论得出结果。此方法是一种很有用的思考途径，关键在于抓住满足的临界条件，准确地分析物理过程。
综合法（也叫程序法）：综合法就是通过题设条件，按顺序对已知条件的物理各过程和各因素联系起来进行综合分析推出未知的思维方法。即从已知到未知的思维方法，是从整体到局部的一种思维过程。此法要求从读题开始，注意题中能划分多少个不同的过程或不同状态，然后对各个过程、状态的已知量进行分析，追踪寻求与未知量的关系，从而求得未知量。一般适用于存在多个物理过程的问题。
分析法：分析法是综合法的逆过程，它是从求未知到已知的推理思维方法。是从局部到整体的一种思维过程。其优点在于把复杂的物理过程分解为简单的要素分别进行分析，便于从中找出最主要的、最本质的、起决定性的物理要素和规律。具体是从待求量的分析入手，从相关的物理概念或公式中去追求到已知量的一种方法。要求这个量，必须知道那些量，逐步寻求直至全部找出相联系的物理过程和已知的关系，而后再从已知量写到未知量。综合法和分析法是最常用的解题思维方法。分析和综合又是相互联系的，没有分析也就没有综合。综合是以分析为基础，分析又是以综合为指导。
模拟法：模拟法是将题设中文字描述的物理过程、状态通过实物模型或图示模型形象地描绘出来以帮助思维分析的一种方法。它能直观的反映出物理过程，也有助于理解、分析、记忆物理过程。是一种化复杂为简单、化模糊为清晰的有效方法。尤其对一些空间问题、抽象情景，如运动的追踪、电磁场等问题的分析就显而易见了。注意的是在设置模型时必须相对的准确、形象，以免造成误解。
类比法：类比法是指通过对内容相似、或形式相似、或方法相似的一类不同问题的比较来区别它们异同点的方法。这种方法往往用于帮助理解，记忆、区别物理概念、规律、公式很有好处。通常用于同类不同问题的比较。如：电场和磁场，电路的串联和并联，动能和动量，动能定理和动量定理，单位物理量的物理量的形式（如单位体积的质量、单位面积的压力）等的比较。而比较法可以是不同类的比较，更有广义性。比如数学中曲线的斜率在物理图象里表示的物理意义是不同的，应学会比较，有比较才能有区别。
控制变量法：其方法是指在多个物理量可能参与变化影响中时，为确定各个物理量之间的关系，以控制某些物理量使其固定不变来研究另外两个量变化规律的一种方法。它是研究物理的一种科学的重要方法。限于篇幅，以上方法略去举例说明。
在高中物理教学中，能量转化和守恒的观点是解决物理综合问题的重要方法之一。还有等量替换法、等效法等也常在高中物理中运用。
在教学中务必有意识地贯穿物理思想和物理方法，思想指导方法，方法体现思想。当然，随着科学的发展，物理学习的深入，新思想新方法会不断出现，只要我们不懈的努力，勇于探索，大胆创新，一定能为物理教学作出贡献。
主要参考资料：高中物理教材和大纲
物理教学法
论文关键词：私募发行证券监管
论文摘要：我国现行证券法中明确出现了“非公开发行”的字样，表明私募发行作为证券发行方式的一种．已经得到我国法律的承认。阐述了证券私募发行制度也在逐步确立完善．要发挥私募发行的优势．构建更加完善的证券市场，就要对私募发行进行监管。
1概述
证券发行，根据发行对象的不同，分为公开发行与私募发行。其中，私募发行是指针对特定对象．采取特定方式，接受特定规范的证券发行方式。所谓“特定对象”是指：第一，个人投资者．例如公司老股东或发行人自己的员工。第二，机构投资者．如大的金融机构或与发行人有密切往来的企业等。“特定方式”是指两种方式：一是股东配股．又称股东分摊．即股份公司按股票面值向原有股东分配该公司的新股认购权．动员股东认购这种新股发行价格往往低于市场价格，事实上成为对股东的一种优待．一般股东都乐于认购二是私人配股．义称第三者分摊．即股份公司将新股票分售给股东以外的本公司职工、往来客户等与公司有特殊关系的第三者“特定规范”是指私募发行须依照的不同于一般公开发行的法律规范。
与公开发行相比．私募发行有以下特点：一是无须经过核准或登记．只要其满足一定的条件即可发行：二是发行人的信息披露义务也相对公开发行的发行人大大减轻：三是私募发行也即非公开发行．不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。
在我国证券市场不是很成熟的现状下．私募发行中存在很多问题．如发行人的法定义务不够明确．私募发行的股票流动性不强．发行人利用私募发行的“外壳”逃避信息公开披露义务并演变成变相的公开发行．投资人资格偏宽等为了解决这些问题．规范证券私募发行制度．有必要对私募发行进行监管。
所谓证券监，是指证券主管机关依法对证券的发行、交易等活动和参与证券市场活动的主题实施监督和管理．以维护证券市场秩序并保障其合法运行为目的的行为总和。
总体而言．证券主管机关对私募发行的监管要比对公开发行宽松的多．这从上述私募发行的特点就可以看到．对于公开发行所要求的发行核准、注册以及严格的信息披露对私募发行而言都是不必要的．但是．在某些方面．对私募发行的监管要比公开发行严格．例如．规定了严格的私募发行限制转售制度．私募发行的投资者在一定期限内不允许转让其持有的私募发行证券又如．各国的私募发行监管立法中．对于发行对象在资格、人数方面也做出了不同程度的限制性规定．但是．公开发行中却没有投资者最高人数的限制．更是普通的投资者都可以我国法律中亦是如此。
2我国私募发行的现行监管制度
我国私募发行的现行监管制度具体可分为事前监管、事中监管以及事后监管。
2．1事前监管
所谓事前监管．其实就是私募发行的准入机制．也即审核机制公开发行证券的审核机制有注册制和审核制之分．我国现行证券法规定的也是核准制．而对于私募发行而言．各国普遍采取的注册豁免的准入制度．给予发行人较大的自由，最大限度的降低交易成本就是在私募发行制度较为完善的美国．注册豁免制度也是美国证券私募发行制度的核心和本源，在美国，发行人在进行符合相关规定的私募发行之前．不必向美国证券交易委员会进行注册，也无须履行登记所必须的信息披露义务但是．作为豁免注册的代价．发行人需要承担对自己的发行符合私募发行条件的举证责任．而且在美国证监会颁布的有关条例中规定!发行人在私募发行的过程中应履行通知报告义务．将此作为私募发行豁免注册的前置条件．若发行人未履行此义务．则不得享有注册豁免笔者认为．我国在将来完善私募发行制度的过程中应该参考美国的做法．在放松私募发行的准入条件的同时也应该对发行人的义务加以明确的规定。
2．2事中监管
对私募发行的事中监管．主要体现在对发行主体的监管，对投资者资格及人数的监管．对发行方式的监管．对发行信息披露的监管等方面。
首先．我国现行证券法中未对私募发行的主体加以明确规定．学理上一般认为是公司．而且多半是股份有限公司．但在美国的有关证券法律中．规定的发行人几乎包括了所有的商事主体，如个人、股份有限公司、合伙组织、协会、股份两合公司、信托组织等可见美国法律中私募发行的主体范围是相当宽泛的．当然这也与其有较为成熟的证券市场有关。
其次．对于投资者资格，从私募发行的概念就可以看出．主要是个人投资者和机构投资者．而对于投资者人数，我国法律中并未正面规定．只是在证券法第10条中说到“向特定对象发行证券累计超过200人的”属于公开发行．换一个角度来说就是指发行人数在200人以下对象特定的就是私募发行．但是立法规定也就到此为止，再没有对例如累计的期间、特定对象的范围加以具体规定．以上的私募发行对象也是学者们结合金融实践经验归纳得出．从而造成了实践中一些发行人利用私募发行的名义逃避信息公开披露等法定义务．逃避主管机关的监管．并且将私募发行演变成变相的公开发行．导致社会公众利益得不到保护．相比之下．美国证券法律对投资者资格和人数的规定则较为详细具体．也即监管较严格这一点是值得我国立法借鉴的。
第三．对证券私募发行方式的监管．我国现行证券法中仅有如下规定：“非公开发行证券．不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式”．这其实是从反面对私募发行的发行方式作了一个禁止性规定．排除一些不允的方式．但是是否暗指除此之外的发行方式都是允许的呢，法律没有明确说明，不仅如此．就算是有此规定．法律也没有对何为“公开劝诱”、“变相公开”予以进一步的解释相似的．美国的证券私募发行也不允许采取公开广告或类似的方式．美国证监会D条例规则502(c)对什么是公开广告或一般要约做了具体规定．其包括但不限于：在报纸、杂志或其他类似媒体上登载广告、文章、通知或其他传播形式；或者在电视或电台上进行广播：或者以一般性劝诱或公开广告的方式邀请出席高级研讨会或会议同样．我国可以在立法中借鉴美国的做法．对私募发行方式加以稍严的监管。
第四．对证券私募发行的信息披露的监管．我国现行证券法中并没有明确规定。实际上．私募发行的发行人通常享有信息披露监管豁免权．这正是私募发行与公开发行的显著区别之一但是．在证券市场发达的美国．私募发行的投资者被分为两类，特许投资者和非特许投资者．如果发行对象属于前者．则发行人可自愿决定是否进行信息披露：如果发行对象中还有后者，则发行人必须在出售前的一个合理时间内向前述非特许投资者提供法定信息，这时，发行人负有的是强制信息披露义务。笔者认为．在我国对私募发行制度的完善过程中．应该加大对发行人的信息披露监管力度，适当规定其信息披露义务以保障投资者的利益及确保对私募发行的规范。
2．3事后监管
对证券私募发行的事后监管．即私募发行的有关法律责任．主要是指发行人的法律责任在实践中较为常见的，也正如前述对私募发行的事中监管中所提及的，是发行人向特定对象的发行最后变成了变相公开发行对此．我国现行证券法中有如下规定：“未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券的．责令停止发行．退还所募资金金额1％以上5％以下的罚款：对擅自公开或者变相公开发行证券设立的公司．由依法履行监督管理职责的机构或者部门会同县级以上地方人民政府予以取缔”此条对变相公开发行的发行人的法律责任的规定较为详细．但主要是行政责任．责任方式较单一，若能补充民事责任、刑事责任就更好了．而且还应该考虑到私募发行中可能引起的其他法律责任问题并加以规定。
科学发展观的内涵极为丰富，第一要义是发展，核心是以人为本，基本要求是全面协调可持续发展，根本方法是统筹兼顾。
(一)高校思想政治理论课教育管理体制
要体现科学发展观科学发展观第一要义是发展，高校思想政治理论课教育管理体制科学与否对大学生的人文素质的培养具有重要的作用，特别是高校教育是广大青年学生价值观形成和发展的重要阶段，对未来发展具有重要的作用。高等学校承担着提高全民族整体素质，为国家建设和发展培养高素质人才的神圣使命，加强高校思想政治工作不能忽视教师这一主体。那我们思想政治理论课教师更要有良好的师德师风，这就要逐步建立健全一种可持续规范高校思想政治理论课教育管理的体制。高校思想政治理论课教育管理体制要体现以人为本，以我们的教师为本，充分调动教师的积极性、主动性和创造性，让教师在良好的环境和体制机制下认真专研业务努力上好每一堂课。为提高高校思想政治理论课的教学质量，也需要逐步建立健全一种可持续的科学的教学质量评价体系。
(二)高校思想政治理论课教学主体上要体现
科学发展观科学发展观的核心是以人为本，教学主体上就要体现以学生为本，并注重培养大学生的全面发展。由于现在的大学生都是90后，来自不同的家庭环境，家庭收入差距加大，大学生的消费观念、价值追求各不相同。在讲科学发展观时，特别要强调大学生的全面发展，可以先列举一个励志的大学生典型事例，也可以让学生发言谈谈自己怎么做到人的全面发展。高校思想政治课教师要强调人的德智体美劳的全面发展。德育是基础，高校思想政治理论课不仅要给学生讲解书本上的理论知识，还要注重学生的思想政治素质的培养，让大学生形成正确的人生观、世界观和价值观。智育，大学生所开设的课程都是比较科学合理的，为大学生今后走上工作岗位奠定一定的专业知识和技能。体育，现在的大学生，很多都处于亚健康状态，身体是革命的本钱，大学生应该重视加强体育锻炼，同时也锻炼了自己的意志力。还要给学生强调不仅要身体健康，心理也要健康。美育是培养大学生的审美观，培养他们的高尚情操和文明素质的教育。让他们知道什么是真善美什么是假丑恶，自己的行为是否规范，自己的言行举止是否显示出了正能量。劳育是培养学生进行劳动观念和劳动技能的教育。当代大学生大多数是独生子女，特别是来自城市的大学生从小就很少参与家务事等劳动，对劳动观念有些淡漠，应加强这方面的教育和锻炼。高校思想政治课教师要强调统筹兼顾。对于大学生来说，不仅要统筹专业课与公共课的学习，还要理论课与实践课的学习，统筹课程学习与社会实践活动等方方面面。高校思想政治课教师要强调可持续发展。人的发展是一个逐步渐进的过程，可持续是一个很关键的环节。大学生的全面发展也要注重可持续。
(三)高校思想政治理论课教学内容上要体现科学发展观
科学发展观的根本方法是统筹兼顾，教学内容上也需要协调统筹。高校思想政治理论课中《思想道德修养与法律基础》、《中国近现代史纲要》、《基本原理概论》和《思想和中国特色社会主义理论体系概论》四门必修课程之间以及同一课程内教学内容有重复，需要协调统筹。高校思想政治理论课的教学内容存在着一定程度的重复。虽说各门课程功能定位，讲授角度不同，但这种角度和定位点在教师的实际授课过程中很难把握。我们学校《思想和中国特色社会主义理论体系概论》是三年级开设的课程，我们应注意教学内容的优化组合，本课程则重点讲授关于中国特色社会主义理论体系的探索和理论等内容。对与前面课程重复的内容可以略讲或个别章节安排学生自学，比如第二章“新民主主义理论”和第三章“社会主义改造理论”在之前开设的《中国近现代史纲要》中已涉及，那我们就对第二章“新民主主义理论”安排学生自学，对第三章“社会主义改造理论”只着重讲2－3个案例。比如第八章第三节“加强中国特色社会主义文化”中的“加强思想道德建设”在之前开设的《思想道德修养与法律基础》中已涉及，那我们就从当代大学生中找正反两个典型的案例加以讲解。此外，本课程自身内部的各章节之间也存在一定重复，我们应根据教学大纲的要求，在照顾到课程内在的系统性与完整性的基础上，对教材有所取舍，重点讲授。
(四)高校思想政治理论课授课方式
要体现科学发展观为了增强高校思想政治理论课教学的实效性和针对性，高校思想政治理论课教师不断地探索和改革我们的授课方式，用科学有效的多种方式教学，提高课堂的控制力，从而达到预期的教学效果。一是专题式教学。《社会主义市场经济理论与实践研究》课程是高校研究生开设的公共政治理论课，我们把它分为八个专题，由八个教师各自讲授一个专题。由于每一个教师只讲授一个专题，他(她)就有时间精心设计这个专题的教案和PPT，保证了教学质量，围绕主题展开的专题式教学深受学生喜欢，大大提高了教学的针对性和课堂的吸引力，也有助于做到重点突出和提高教学的理论深度。二是讨论式教学。为了体现学生的主体地位，也为了加强大学生的自主学习，可以采取讨论式教学，如《思想和中国特色社会主义理论体系概论》中就可以安排大学生以小组为单位，围绕人口、资源和环境为主体收集资料，展开调查，先是小组讨论，做一个讨论提纲的PPT，然后再选出代表与大家分享。三是案例式教学。教师事先要选好与课程教学内容相关的案例，可以是经典案例，从教育部编的思想政治理论课的案例教材中选取;可以是新闻案例，选取及时的新闻资料，让学生感到思想政治理论课是与当前社会发展紧密联系的;可以是同龄人案例，对同龄的大学生来说更具有说服力;还可以是反面案例，不过，反面案例要慎重选择，在运用反面案例时，教师要注意正面的引导。案例式教学可以把枯燥的理论讲得形象、生动，让学生在案例中理解理论，而且还能活跃课堂气氛。四是网络资源教学。高校校园网可以开设“思想政治理论课教学”专栏，把教师的优秀课件、相关的文献资料和一些经典视频挂在网上，同学们可以上网查阅。另外我们每个老师还有网络教学平台，提高网络教学平台，每个任课教师可以上传教学日历、教学大纲、课件等，可以布置课后作业，学生网上提交作业，教师网上评阅并及时反馈给学生，还可以与学生进行交流、互动。五是多媒体教学。利用多媒体教学手段，把抽象的理论和枯燥的教学内容通过文字、动画、声音、图像、视频等多种信息呈现在课堂上，让课堂有声有色，提高了课堂控制力。同时，采用多媒体教学减少了教师授课的随意性和书写黑板的时间，加大了教学信息量。六是实践教学。高校思想政治理论课中每一门课程都有实践教学环节，要注重科学统筹，各门课之间的实践教学内容要协调，不要重复。对于实践教学，高校思想政治理论课教师希望建立有利于教学的稳定的有效的社会实践基地。如参观考察红色革命根据地或纪念馆、社会主义新农村建设、新型工业的发展等，让学生看到中国特色社会主义建设的伟大成就。
二、结束语
在市场经济逐步确立、天保工程的实施后，湾沟林业局局却由于计划经济体制下的过量采伐，木材产量急剧下降，逐渐失去了产品的竞争优势，企业的生存发展陷入了困境，面对积困积贫的局面、严峻的形势和瞬息万变的市场商机，我们转变思维，抓住机遇，实现了早转快上，于上世纪90年代起，全力发展了水泥产业，通过强化管理，提前实现了“三年脱困、五年振兴”的奋斗目标。
进入二十一世纪，全局上下深化改革、严细管理，把有限的资金用在刀刃上，职工收入在第一个十年里，翻了两番，实现了湾林人想脱困、谋发展、盼振兴的良好愿望。———“十二五”开局之年，局党政与时俱进，紧紧围绕集团“三六九八”发展战略，科学谋划、严密实施了我局“二三五五”发展战略，实现了“十二五”的良好开局。可以说，从建局以来的每一个重要阶段，无不凝聚着解放思想、与时俱进，不断深化改革、强化管理的集体智慧和力量。
在现场教学参观了中国特色社会主义典型———天下第一村华西村及海澜集团后，我个人也切身体会到了企业文化在企业发展中的巨大作用。企业文化在企业发展过程中，无不体现了信念的力量、道德的力量、心理的力量。这三种力量在“以人为本”基础上，相互融通、促进，形成了企业文化优势，这是企业战胜困难，取得战略决策胜利的无形力量。———以人为本，凝心聚力。中国古代的儒家，倡导以人为本，以德为先，以和为贵，中庸之道，以实现修己安人之目的，这也不可不理解为古代经营中以人为本的企业文化之理念。在现代学者眼中，非常突出地体现了企业“以人为本”的企业哲学和价值导向，这是企业和员工获取共同发展、培育核心竞争力的重要实践活动。
在湾沟林业局局所经历的改善积弱积贫局面和艰苦创业的艰辛及每一次决策发展过程中，无不凝聚着湾林人顽强拼搏、无私奉献的力量，也正是这种力量的凝聚，练就了一支团结向上、励精图治、艰苦创业、率先垂范的领导班子；练就了湾林人同舟共济、同呼吸、共命运的企业主人翁意识；练就了一支吃苦耐劳、甘于奉献、勇于开拓的干部员工队伍，这是湾林实现未来不断、可持续、更好更快发展的宝贵财富。———以人为本，坚定信念。企业文化溶于企业管理之中，具有目标的一致性。对于企业管理和企业文化认识的深化，既是一个历史发展过程，又是以经济力量的竞争、抗衡、较量的变化为背景。
早在上世纪50年代，我国的一些大型国有企业就有了自己独具特色的经营理念，如“鞍钢宪法”，大庆“铁人精神”等，而湾沟林业局局在50多年的发展历程中，也提炼出了“青松”精神、“拼搏、创新、务实、奉献”的企业精神，在企业的发展过程中无不发挥着企业文化的价值功能和整合功能。目前，在集团“为国效力、为民造福”的核心价值观感召下，在湾沟林业局局“二三五五”发展战略号召下，全局上下将秉承吉林森工集团柏广新董事长“得道义利自来、得人心企自兴”之箴言，发扬踏实工作、求真务实、爱岗敬业的工作作风，结合经济工作，进一步提升全员主人翁意识和责任感，将企业文化内化为全局上下每名干部员工做好本职工作、总结经验、爱岗敬业、献计献策的具体行动上来，真正把企业当作自己的家，最终实现了经济稳定、可持续增长。
谈了感想，还要有所作为：———要有恒心。什么叫做不简单？能够把简单的事情天天做好就是不简单。什么叫做不容易？大家公认的非常容易的事情，非常认真的做好它，就是不容易。我们所从事的岗位年复一年、日复一日，或多或少是有些重复的，关键是要在重复中能不能探查到一贯性和需要改进的地方，端正工作的态度，借鉴好的工作方法，为我所用，为局所用，积少成多，以实现学有所获，做有所得。———要聪明、勤奋、忠诚。
一、高等农林院校竞争力分析
（一）办学资源竞争力分析
首先，不少农林类院校存在基础薄弱、经费不足的现象。由于历史的原因，在“”中，农林类院校遭受了巨大的损失，有些学校甚至分散办学，几经搬迁，导致欠账太多，影响了发展。
当前，高校经费来源的重要渠道之一就是学费，而农林类院校学费标准普遍偏低，尤其是农学、植物保护学、动物医学等学科，学费标准往往只有4000元／年左右。由于不少院校所在的地方政府财力有限，不少农林类高校的生均经费拨款在3000元左右，部分省份甚至更低，由此造成了农林类高校现代装备水平低，基础设施难以改善，难以满足教学、科研的需要，逐步拉大了与其他类型高校的差距。农林类高校以农业、农村为服务对象，研究成果难以有偿转让，研究周期长，导致高校创收能力差，在科技开发、校办产业等方面的收入显著落后于其他类型的高校。
此外，农林类院校也承担着资金上的政策性亏损。例如，在此类院校中均设有专业奖学金，而这部分款项并非政府专项拨款，而是被包含于高校教育事业费中，由此形成了占有相当比重的农林类院校政策性亏损。
（二）高校地位竞争力分析
由于社会对农林类专业的重要性认识不够，对于发展农业教育的紧迫性和农林类院校在发展农业中的战略地位认识不足，导致农业教育缺乏相应的社会地位。其中的深层原因来自于社会传统观念，农业在我国被视为低等的行业。由于我国的城乡之间存在较大的差距，农业不发达，而农业科技工作要深入基层，十分辛苦，加之农业科研往往周期较长，不易出科研成果，这均导致农林类高校在竞争中处于劣势。
此外，不少农林类院校的人才培养体系与农业发展的实际要求存在差距。农林类高校的毕业生往往具有比较扎实的专业理论知识，但是缺乏科研创新能力和动手实践能力。这说明农林类院校还没能很好地落实综合素质与创新能力的培养，而在具体专业结构的设置上，种植、养殖类专业性过强，比重过大，多年不变的传统专业也没有随着现实需求的变化而更新，导致毕业生的结构失衡。农林类专业区域性很强，只有充分结合本地区农业发展特色，制定因地制宜的教育体系和科研方向，才能保持自身办学特色，培养出市场需要的农业人才，促进当地农业发展。
二、农林类院校发展策略
基于前文的分析，在当前高校竞争日趋激烈的背景下，农林类院校要保持竞争优势，就必须结合自身实际条件，选择有效的发展对策。
（一）明确自身定位
在当前的市场经济环境下，社会对人才的需求也呈现出多样化态势，农林类高校只有明确定位，才能在竞争中壮大自身的实力。
我国的农业已经逐步向产业化、集团化发展推进，由此对农林类专业人才的要求也发生了变化，在人才的质量上和层次上均有广泛的、多样性的需求［3］。农林类院校只有使自身的办学规模和层次契合用人市场的现实需要，才能保持自己的特色与实力。
在我国农业现代化的进程中，既需要研究型大学，也需要教学型大学。前者的优势在于理论研究，解决农业现代化的基础理论问题，后者则应注重于解决生产技术问题，同时提升农业从业人员的整体水平。由此可知，在市场经济深入发展的背景下，如何为农林类高等院校准确定位，是克服盲目攀比、模式趋同，并提升其竞争力的关键所在。对于一些重点农业大学，已经拥有相当的研究生招生规模，因此应定位于培养学术型人才的“研究型大学”；而更多的农林类院校则拥有较长办学历史和较好的办学条件，应将自身的发展定位于“教学型大学”，以培养农业产业化进程中的技术型、应用型人才［4］；还有一部分院校办学历史较短、综合实力稍弱，例如各地市的农业职技学院等，则应将自身的发展定位于培养农林业的专业技术型人才上面。此外，应逐步构建多元的、科学的教育质量观，尊重学生的个体差异，摒弃统一的衡量标准，从而发挥优势，办出特色，提升竞争实力。
（二）寻求特色发展
农林类院校应该在明确发展方向的基础上寻求特色，以进一步拓展发展的空间。
首先，农林类院校应以农为本，夯实自身的发展基础和提高竞争实力。农林类院校和农村经济发展具有千丝万缕的联系，因此，寻求和构建与农业产业的最佳结合点，致力于农村剩余劳动力的转移和农村经济的发展，是农林类院校的教学与科研核心所在。
以农业为出发点来构建自身的特色和办学模式，是农林类院校的必然选择。在此过程中，一是要确立科学的办学指导思想，充分结合自身所处的层次和办学条件以及社会对人才的需要，正视自身的传统积淀和办学优势，确立独树一帜的特色办学理念；二是要构建有特色的学科与专业，摒弃贪多求全的传统发展观念，以自身所在地区的实际情况为基准，根据所在区域特定的环境和经济条件，因时制宜地确定主攻方向，开辟独特的发展领域，填补地方农林业发展空白，集中优势力量去发展有前途的学科和专业，着力发展农科专业的强项。三是要构建富于特色的人才培养模式，以实际需求作为人才培养的风向标，摒弃盲目攀比，结合人才培养目标和自身的特长，构建有针对性的教学内容和课程结构，以多样性的教学手段培养具备综合素质的创新人才。四是要加快学科专业调整的步伐，增强学科设置的有效性和针对性，完善学科体系，加强实践教学环节，在传统学科专业的基础上进行充实和更新，使毕业生的知识结构能够满足市场的实际需求。
其次，在以农为本的基础上，农林类院校也可以向非农方向延伸，向以农为主、多学科协调的方向发展，以拓展自身的生存空间。应该将单科性封闭式的格局逐步扩展为以农为主的多科性大学。在此过程中，充分体现农业与多学科之间的渗透和互动，拓宽专业口径，着力发展交叉学科专业。在课程的设置上也应逐步向环境资源科学、生命科学以及人文和信息化科学渗透，实现特色化基础上的综合化发展，提升自身竞争实力。
（三）拓宽投资渠道
目前，仅靠政府有限的财政拨款是较难实现农林类院校快速发展的，因此应该改变单纯依靠国家办教育的理念，建立多元投资体制，打破单一的投资体制，拓宽投资渠道，增强农林类院校的发展实力。
首先，应该加大政府教育经费的投入力度，这是农林类院校办学经费的主要来源。良好的办学条件和基础设施是院校教学、科研的基础。充足的资金有利于农林类院校改善教学和科研条件，如在信息技术的支持下建立多媒体教学环境和网络信息系统以及高水平的实验室与实训基地。
其次，应寻求与地方政府、企业合作办学和科研的途径，构建多元化的投资渠道。这样的办学模式有利于农林类院校吸引社会资金，提升资金的经济、社会效益和利用效率。因此，农林类院校应争取教育主管部门的合作投资政策，通过规范化的渠道和环节，在引进资金的基础上保证投资人的权益。具体的方法可以是教育补偿投资、股份制合作、企业捐助以及技术互换投资等。此外，在具备条件的基础上加大开放力度，实现合资合作办学。争取国外资金，也是一个不错的努力方向。
（四）创新招生就业体制
随着市场经济的发展，农林类院校应该基于自身在农业和农村经济发展中的重要地位，解决招生就业方面的问题。
指导课程改革实践进行了行动研究，但因研究设计合理，研究过程规范、谨慎、科学，因此研究结论具有一定代表性。
1．职业指导课程内容体系由4个维度构成，4个维度构成4个教学模块，即职业生涯模块、创业指导模块、就业指导模块、走进职场模块。
2．学管理有利于《大学生学业规划与职业指导》课程教学水平的整体提高。
3．模块化、少学时、多课头的授课方式有利于教师队伍快速成长。
