时间：2022-08-13 14:57:22
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关键词:法律解释; 服从性解释; 创造性解释
1 服从性法律解释的局限性及其影响
法官对法律的忠诚和服从是法治理念的重要内容，传统的客观性理论构成了法官服从法律在司法领域中的理论支撑，没有传统客观性理论的指导和具体解释方法的运用，法官无法实现并表达对法律的忠诚和服从，法治也就不可能在司法过程中得以实现。其实，当我们选择了法治作为社会运行方式，在现实生活中我们就很少讨论法律为什么要被遵守，因为法治理论中己经预设了法律需要被遵守的前提，在维护法治方面，法官对法律的服从性解释以及作为其理论和方法支持的传统的客观性理论具有不可替代的优势。
严格的服从理论虽保证了法律的稳定性和确定性，但这些尚不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度，传统客观性理论的弊端更多地暴露出来。法治时期，法官被要求在对具体案件的裁决过程中，严格遵循先例，根据形式逻辑来裁判案件，这种思想发展到极端即成为了形式主义法学。以弗兰克、卢埃林等人为代表的现实主义法学公开申明了对传统法学的批评态度，也批判了传统的形式主义的判决方式，主张人们不应该认为法官的工作仅仅是将规则机械地运用于案件并由此得出判决，法官在创制法律的过程中应该起重要作用。
法律的客观性无处可寻，那么个人式的事实发现方法比单纯的规则运用要更加优越。这些不同学派对传统的客观性理论的批判虽然有些偏颇，但是也反应出人们对于要求法官严格服从法律的客观性理论也不再一味尊崇。人们日益清晰地认识到，在实现法律稳定性的同时，法官严格服从法律也会带来法律的僵化和停滞，有时甚至会付出失去个体正义的代价，而且很多时候要求法官严格服从法律根本是无法实现的，因为无论是成文法还是判例法，都不可能是完备无缺的。
2 创造性解释的优势与局限及影响
布兰代斯法官说:‘改变意味着发展，这是法律的生命。”绝对的稳定意味着法律永远停滞不前，对司法过程中的创造性应得到肯定。我们知道，对于法律漏洞的认定往往不仅是认知行为，更是法官的评价行为。而且，法律漏洞的补充也是充满了价值考量的。当某种答案的得出一旦涉及到主观的评价，它就变得神秘而难以预测了。因此，司法主观主义对法律解释中的客观性、确定性等价值是直接否认的，认为解释的过程就是法官主观活动的结果，法律解释的结果也是由一些很不确定的主观因素在起决定性作用，主观性才是法律解释的根本属性。通过创造性解释的运用，法官在司法过程中发挥着主导作用，一旦法官的地位在事实上超越了实在法，法官也就掌握了法律的命运，因为“在解释者的权威高于解释对象的地方，往往可能丧失解释的氛围。”。无论是谁，只要他有绝对权威解释任何成文法或成言法，那么，就是他而非先写先说的人，才是真正表达所有意图和目的的立法者。
3 在服从中创造
在司法过程中，面对“服从”还是“创造”问题法官该如何选择?这种矛盾虽然并不总是表现得很尖锐，但它却是活生生存在并且影响着法官的裁判，因此我们必须探寻协调二者关系的路径。在司法实践中，服从法律是法官的当然职责。法官是国家司法权力的产物，尽管法律并不能保证正义在每个个案中都能得以实现，但法官应该尊重法治社会中法律应有的至上权威。为了获得法律的安定性，只要这些规范适用于案件时并没有导致明显的不合情理和不正义，我们就必须运用这些规则。如果法官在这些方法的运用过程中过于依赖司法直觉和司法经验，这种司法的创造性便可能发展成为极端的司法主观主义，而司法主观主义既与法律确定性这一公共利益不相符合，亦与同等情形应当平等对待的正义要求相违背。这对法治来说将是非常危险的。因此，如果希望法律解释中的创造性成果能够得到现行法律秩序的承认，法官的这种创造就必须依循一定的方法，它必须经得起理性的追问。
法律时时刻刻伴在我们身边，大家不能违法。如果违法了就要接受法律的制裁，所以我们要做一个有道德的好学生。
记得有一个交通事故深深记在我心中；星期五，我打开电视看见了一条重大的新闻。有一名醉酒的女人因为她失恋了所以在酒吧里喝了很多酒。她开着一辆QQ车在马路上奔驰，在一个交叉路口撞到了一位上了点年岁的老人。两人都晕倒了，最后，被一位警察发现，送进了医院。得知那位上了点年岁的老人就这样死了。那位女人也身受重伤，医生对警察说这位女人是酒后驾车。法官说：“这位女人要坐牢。”
从这件事中我知道了；开车不喝酒，喝酒不能开车。
关键词：涉美婚姻；法律思考；比较研究
中美婚姻法律制度的差异，中美不同的历史文化背景，势必对缔结涉美婚姻产生障碍，许多法律层面的实务性问题需要认真把握。
一、中美法律关于结婚规定之异同
(一)结婚条件的异同
美国1970年通过的《统一结婚离婚法》(UniformMarriageandDivorceAct)规定，写作英语论文结婚必须具备以下条件：第一，必须是当事人的真实意思表示。如果一方由于无智力或智力不健全，或由于酒精、或其他致人麻醉的物质的作用而没有能力表示同意，或一方是在暴力或胁迫下，或在有关婚姻的重大问题上受到欺骗的情况下，所缔结的婚姻无效。第二，结婚必须达到法定婚龄。年满l8周岁可以结婚。年满16周岁的未成年人，获得其父母或监护人或法庭的许可后，也可以结婚。第三，结婚的三种禁止条件：①一方尚未离婚的，禁止结婚；②直系血亲之间、兄妹或姐弟之间禁止结婚；③伯父、叔父、舅父与侄女、外甥女之间或姑母、姨母与侄子、外甥之间禁止结婚。除此之外，美国许多州还规定了其他禁止结婚的条件，主要包括：同性不得结婚；堂(表)兄妹之间、堂(表)姐弟之间不得结婚；直系姻亲之间不得结婚；患有性病者不得结婚等。
我国《婚姻法》规定结婚必须具备三个条件：第一，结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。这一条与美国法律规定基本相似，体现了婚姻自由的立法精神。第二，结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。晚婚晚育应予鼓励。这一条比美国法律规定的结婚年龄要晚一些，符合中国控制人口过快增长的国情。第三，禁止条件：①直系血亲和三代以内旁系血亲不得结婚。②患有医学上认为不应当结婚的疾病的人不得结婚。这比美国法律规定更加宽泛、更加完备，充分考虑了优生优育的立法原则。
(二)结婚程序的异同
美国《统一结婚离婚法》规定，结婚必须经过法定程序。①结婚申请。②结婚批准。③结婚准备期与结婚批准有效期，该法第204条规定，除法庭命令自签字时起即生效的情况之外，在本州内结婚的批准在签字之日起三天后开始生效，有效期为180天。即当事人必须在结婚申请获得批准以后的第3天到第183天这一期间内举行结婚仪式，否则须重新办理结婚登记。④举行结婚仪式，该法第206条规定，举行结婚仪式的方式多种多样，但不得采取私人性质的结婚仪式。也就是说，结婚的男女须在牧师等神职人员、法官或政府官员面前依法举行婚礼。
我国《婚姻法》第八条规定，要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。相对美国法律规定而言。我国法定的结婚程序相对简单，既不需要结婚准备期与结婚批准有效期，举行结婚仪式也不是必经的法定程序。
(三)无效婚姻和可撤销婚姻的异同
美国《统一结婚离婚法》规定，下列四种情形宣告婚姻无效：第一，非真实意思表示的婚姻；第二，一方有性生理缺陷的婚姻；第三，一方或双方未达到法定婚龄的婚姻；第四，属于法律禁止结婚的婚姻。另外，美国法律还规定虚假婚姻为无效婚姻。虚假婚姻多数发生在移民领域，即美国之外的公民欲通过与美国公民结婚而移民美国。美国法律规定了两种可撤销婚姻的状况：一方精神或身体不健全的婚姻；一方受胁迫的婚姻。
我国《婚姻法》规定，以下四种情形婚姻无效：重婚的；有禁止结婚的亲属关系的；婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；未到法定婚龄的。没有虚假婚姻属无效婚姻的规定。关于可撤销婚姻，我国《婚姻法》规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。因此，中国可撤销婚姻的情况限于受胁迫一种，性无能及拒绝性生活不能成为婚姻可撤销的法定理由，仅作为认定夫妻感情是否破裂的参考依据。
二、中美法律关于离婚规定之异同
(一)离婚理由的异同。美国<统一结婚离婚法》
将“婚姻关系无可挽回的破裂”这一无过错理由作为离婚的唯一理由。写作留学生论文但到目前大多数州实行的是有过错与无过多相结合的离婚制度。美国法律规定了三种无过错离婚理由：第一，分居。指婚姻当事人依法解除同居义务但仍然保持婚姻关系的法律制度。第二，不和谐。指当事人达到不可能维持正常的同居生活以及婚姻关系。第三，婚姻关系无可挽回的破裂。
一般指婚姻双方因无法协商的差异而造成破裂，导致不能恢复的程度。规定了四种有过错离婚理由：通奸；虐待；遗弃；其他各种离婚理由，如重婚、不人道、、有罪判决、酗酒、吸毒、恶疾等。
我国《婚姻法》三十二条规定，有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：重婚或有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；因感情不和分居满二年的；其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。同时，还对现役军人离婚、女方怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内的离婚作出了特别规定。
这些规定符合我国国情，体现了有过错离婚理由与无过错离婚理由相结合的立法精神。
(二)离婚程序的异同。在美国，离婚必须通过法庭进行，不能从婚姻登记管理机关办理离婚登记手续，即使双方一致同意离婚，也要法庭裁判。美国法院一般只有在无过错离婚的案例中，才适用调解程序，但对于涉及子女监护和探视问题，一般都进行调解。美国法律规定了离婚抗辩制度，所谓离婚抗辩，又称离婚的限制或阻却离婚的事由，指一方配偶即使有离婚理由，但他方也有一定的事由存在，法院应据此理由不准离婚，也被称作被告在离婚诉讼中有权提出抗辩，以阻止离婚的判决。
我国法律规定解除婚姻关系的途径有两种：协议登记离婚与单方诉讼离婚。对于离婚合意的双方当事人，可以到一方户口所有地的婚姻登记管理机关申请离婚登记，不必到法院办理。第二种途径，是适用于一方不同意离婚而一方坚持离婚的当事人之间，可以通过一方向法院提起离婚诉讼的方式解除婚姻关系。与美国婚姻家庭法相比，我国离婚程序显得简洁而具有原则性和灵活性，但法条规定比较抽象，操作更多依赖最高人民法院的司法解释。
(三)离婚后果的异同。美国法律大体规定了四个方面的离婚后果。第一，身份上的后果：主要包括再婚的自由、姓氏的变更和子女的监护。关于子女监护，<统一结婚离婚法》第402条规定，法院应使有关监护权的决定符合子女的最大利益，要考虑的因素有：父母一方或双方在监护问题上的愿望；子女在监护人选问题上的愿望；子女与父母一方或双方，其兄弟姐妹及其他对子女最大利益有影响的人相互之间的作用和关系；子女对家庭、学校和居住地的适应；所有有关监护关系者身心健康状况。第二，财产上的后果。主要是对财产的分割、扶养费的给付等。关于共同财产的分割，法律规定，结婚后双方获得的所有财产均为共同财产，双方对共同财产均享有不可分割的一半利益。同时，美国广泛实施婚前财产协议，几乎所有的州均允许夫妻双方在离婚前就财产处理自行达成协议并签署相关协议书，内容包括共同财产如何分配、债务债权的承担等，但离婚协议须经法院审查批准后方能生效。关于一方对另一方的扶养，《统一结婚离婚法》规定，在离婚诉讼或在扶养费诉讼中，只要发现当事人一方离婚后，财产拥有情况不足以维持其合理的生活需要，并且因抚养子女原因不能工作或即使工作也不能达到上述需要就可以判令有能力支付的另一方履行扶养义务，扶养费的数额根据具体的因素考虑。第三，离婚损害赔偿。《统一结婚离婚法》没有离婚损害赔偿制度规定，一些州的损害赔偿制度是通过判例的形式体现的。第四，子女抚养。美国法律规定，父母在离婚时就子女抚养费达成的协议，必须符合法律规定，不可自行约定，否则法院不予认定。如何确定抚养费的数额，《统一结婚离婚法》规定要考虑的因素包括：子女的经济来源；监护父母的经济来源；婚姻解除前子女的生活水平；子女的身体和感情状况以及受教育所需要的费用；没有监护权的父或母的经济来源及其生活需要等。
我国《婚姻法》第三十六条规定，父母与子女的关系，不因父母离婚而消除，离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。这就明确规定了离婚后子女的身份后果。法律尽管没有明确规定离婚双方之间的身份后果，但在司法实践中，离婚双方从离婚之日起就有了再婚的自由。关于财产上的后果，《婚姻法》第三十九条及相关司法解释规定，夫妻关系存续期间取得的共同财产一般一人一半，这一点，与美国相关法律规定的原则基本一致。
关于一方对另一方的经济给付，法律规定了两种情形：其一是经济补偿，《婚姻法》第四十条规定：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿；其二是经济帮助，《婚姻法》第四十二条规定：离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方商议；协议不成时，由人民法院判决。这一规定虽然是经济帮助，但与“扶养”概念显然不同。《婚姻法》三十六条规定，离婚后父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。根据相关法律，离婚后对子女产生的民事责任依然有连带赔偿的责任。最高人民法院的司法解释规定，子女抚养费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，一般可按其月总收入的20％至30％的比例支付。这一规定为离婚家庭的子女特别是未成年子女的生活提供了制度保证。
三、缔结涉美婚姻需要着重考虑的几个问题
通过对中美婚姻法的比较，笔者认为，尽管中美婚姻制度有许多共同点，但差异显而易见，而这些差异源于不同的文化传统、不同的社会制度、不同的宗教背景，如果形成冲突，往往难以调和。因此，缔结涉美婚姻应着重考虑以下问题。
(一)心理预期与现实反差。俗话说，婚姻不是儿戏，涉外婚姻更应慎重。有些人特别是女性对缔结涉外尤其是涉美婚姻相当期待，把和美国人结婚与幸福快乐等同起来，有的甚至当着炫耀的资本，带有明显的功利色彩。事实上，相对国内婚姻而言，涉美婚姻的不确定性更高。这主要是缺乏共同的文化传统，双方在语言、习俗、信仰等方面存在较大差异，很难获得认同感和归宿感，倘若不能逾越这些障碍，就会发现与美国人结婚并非自己想象的那样美好，心理预期与客观现实就会产生落差，其结果必然是身心疲惫，原来盼望的婚姻很可能会在痛苦中结束。
(二)国籍和永久居住权。本文前面谈到，美国法律规定虚假婚姻为无效婚姻，而虚假婚姻主要是针对涉外婚姻而言的，目的是限制美国之外的公民通过与美国公民结婚移民美国。美国移民法案规定，美国之外的公民如果想通过婚姻移民美国，必须在美国居住相当长的时间，一般要求两年以上。这里有两种情况：第一，有的人与美国人结婚只是一种手段，目的是为了拿到签证或绿卡，到美国深造或定居，其结果往往事与愿违。第二，有的人与美国人结婚，本身并没有移民美国的故意，但由于方方面面的原因，国籍和永久居住权问题迟迟不能解决，导致长时间的两地分居，婚姻基础势必动摇。同样的，美国人通过婚姻到中国定居也存在这样的问题。
(三)缔结婚姻的程序。我国法律规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。写作工作总结因此，第一，如果可能，尽量在国内办理结婚手续。第二，如果在美国办理结婚手续，要注意几个关键问题：①既要熟悉美国《统一结婚离婚法》关于结婚方面的规定，又要掌握结婚对象所在的州的特殊规定。②申请结婚时，要按照美国法律的要求，提供齐全的资料，防止申请受阻。③尽量在结婚批准有效期举行婚礼，避免重新申请带来麻烦。④一定要通过公众场合举行正式婚礼，以获得法律的确认和保护。第三，无论在国内或是在美国办理结婚手续，最好举行婚前财产公证，签订婚后财产分配与处理协议，这也是保护自身权益的有效方式。
(四)离婚风险的承担。权威部门统计表明，涉美婚姻离婚风险较高，这既有前面提到的心理预期难以实现的问题，也有对方存在严重过错的问题，还有很重要的一点，就是美国法律对离婚的规定过于简单，即法院确认离婚的唯一条件为婚姻已无可挽回地破裂。这就出现了两个方面的问题：一是离婚随时可能发生；二是离婚存在风险。第一，定居美国的婚姻双方当事人不能协议离婚，因为美国法律规定，婚姻的解除必须采用诉讼离婚的方式，不承认诉讼外的协议离婚，所以离婚必须到法院判决。第二，由于适用法律不同及管辖权争议等原因，某些当事人离婚可能会困难重重。我国法律规定，中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律，案件管辖适用“原告就被告”原则：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。”这就说明，如果涉美离婚案件一旦由美国法院管辖，且对方不予配合时，就有可能成为马拉松式的离婚诉讼。第三，财产调查受到限制，执行希望十分渺茫，财产分割难以落实，夫妻扶养义务多数为空头支票。第四，子女监护和抚养问题难以协调，特别是在离婚后一方回国定居的情况下，这一问题尤其突出。无论子女判给哪一方，都可能出现这样的结果：有监护权的一方经济负担沉重，而另一方的探视权将会受到损害。如果出现上述情况，建议当事人寻求专门咨询机构或有此专长的资深律师提供帮助。
参考文献：
[1]编写委员会．婚姻家庭与社会法[M]．北京：中国法制出版社，2005．
[2]编写委员会．婚姻司法解释kg,~l指南[M]．北京：中国法制出版社，2006，5．
关键词：法律方法 法律解释 法律适用
案情简介：2004年2月起，原告漆建国采取包工不包料的方式承包银利来公司的建筑工程，漆建国组建建筑工程队已有几年时间，工程队人员经常保持有十几人以上。但由于既无营业执照，又未依法登记，属非法用工。唐国生2004年正月参加漆建国的工程队，在拆除一栋旧厂棚时不幸从房顶摔下受伤。县劳动和社会保障局确认唐国生和漆建国建筑务工队的劳动关系，认定唐国生所受之伤为工伤。市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残。县劳动仲裁委员会裁决由漆建国一次性赔偿唐国生各种损失共计72455元，在漆建国无能力赔偿时，由银利来公司承担。漆建国、银利来公司不服，向法院提讼。
一审判决被告的各项损失共计82351.45元，由原告漆建国负责赔偿，原告湖南银利来公司对原告漆建国承担的上述赔偿款负连带责任。
二审判决被告的各项损失共计82351.45元，由原告漆建国负责赔偿，原告湖南银利来公司在47988.75元范围内对唐国生承担责任。
本案争议的焦点主要有两个方面，一 ，该案是否构成工伤事故，二，伤者医疗费用等损失应该由谁承担以及应该怎样承担。
一、该案是否构成工伤事故
根据中华人民共和国劳动法等法律规定，工伤是指用人单位的劳动者在劳动时间在劳动场所因为工作原因受到人身伤害。根据法律方法的的文义解释，本案被告在原告的工程队接受原告的安排，从事其安排的工作，获得相应的报酬，在工作时间工作场所因为工作原因受到人身伤害，符合工伤的三大特征。所以一审二审法院根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十三条第一款“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位……的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；”第二款“……就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理”，都认为漆建国所组建的建筑工程队是未依法登记的单位。同样根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十一条“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”，所以被告唐国生应属漆建国建筑工程队的职工。这些法律规定以及法律解释就是当地劳动部门以及一审二审法院认定该案应按公司事故处理的原因所在。
但笔者认为像本案原告这样没有资质的工程队在我国农村广泛存在，所谓的工程队其实也就是个人雇佣的形式将周边的农民组建起来的，因此组建者与工人之间应该适用劳动关系调整还是运用雇佣关系调整，值得商榷。
此类民间工程队人员流动性很大，组建者个人财力也非常有限，由组建者为工人缴纳社会保险几无可能。而且按照工伤保险条例第二条之规定“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。本案中的工程队不具备法人的条件，不符合企事业单位、社会团体、个体工商户。所以在发生此类案件时到底应该按照工伤事故处理还是人身损害纠纷处理应由相关部门作出相应的法律解释。
二、法律适用问题
1、对原告漆建国的法律适用问题。
根据一审二审法院的判决依据，该案被认定为工伤，所以原告漆建国应该按照工伤保险条例等法律规定承担责任。但笔者对此保留意见，认为按照人身损害赔偿解决更合理，原因不再赘述。
2、对原告银利来公司的法律适用问题。
一审法院认为根据《安全生产法》第二条规定“在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位（以下统称生产经营单位）的安全生产，适用本法”，根据该法第八十六条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”之规定，判决原告银利来公司对原告漆建国承担的赔偿款负连带责任。
二审法院认为，银利来公司未直接与发生劳动关系，不是唐国生的用工主体，在工伤认定的过程中，也未作为当事人参与工伤认定程序，《职工工伤认定决定》也没有赋予银利来公司申请复议和提起行政诉讼的权利，对于工伤认定的过程和结果银利来公司处于完全被动承受的地位。《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国工伤保险条例》均未规定应由发包方的银利来公司承担用工主体责任，因此一审法院根据上述法律法规判决由银利来公司对漆建国所承担的工伤事故损失负连带赔偿责任有失公平。
然而，关于何为法冶，这是一个颇有争议的问题，学者们对之都有自己不同的看法，他们都从各自的角度阐述了对法治的看法。二干多年前，古希腊著名思想家亚里士多德说：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定良好的法律”。在亚里士多德的论述中，法律是符合社会正义的，在社会生活中，法律是一切社会纠纷的最高、最终的裁判者，这样，正义就通过法律普及社会。现代社会已不同于古希腊，同样中国也有别于西方，但亚里士多德对法治理解中的“良法”与依法办事的精神要素并未过时。尽管法治的内涵异常丰富，但这两点应该是最基本，最核心的：首先，一国的法律应该是良好的法律；其次，人们遵守法律严格依法办事，
怎样的法律才是制定良好法律，在西方，曾有所谓“自然法观”、“理性法观”、“神法观”，但这些明显是有悖于的法律观。笔者认为，良好的法律至少应该具备以下几方面的品质：
第一，良法必须是科学的法的。科学性是法反映客观规律的程度。按照唯物主义的观点，法作为上层建筑应该以社会物质生活条件尤其是经济基础为依据，制定法律之所以要反映客观规律可以从法的作用来理解。法律作为上层建筑它对社会物质生活具有反作用，当法律符合客观规律时它就促进社会的进步与发展，‘反之则是社会的枷锁，此外法律一经制定它能否如立法者所愿在社会生活中起到实际调整社会关系的作用还有赖于司法者和守法者对已制定法的态度，如果他们对法认同，支持那就会严格依法办事，否则他们就会设法规避法律。那么是什么决定他们是否认同法律、支持法律呢？每个人都是具体社会关系中的人，他们的行为选择受到这个社会关系的影响和制约，每个人的行为都是他们根据其所处的社会关系以及依据一定功利原则而进行判断选择的结果，我们也知道社会中的每种关系都不是凭空产生和存在的，不管它是思想的还是物质的，客观的还是主观的，最终都溯及到社会物质生活条件中来。在以上人们对法律的态度，人们所处的社会关系、社会物质生活条件的这一链条中，我们可以看到人们是否认同支持法律从而在行动上依法办事固然受很多因素的影响和制约，但归根到底都是由社会物质生活条件所决定的，只是这种决定有时容易被人发觉，有时不为人所知。一国或一个法律制定的越符合社会物质生活条件它就越具有科学性，就越能被人们所遵守从而起到法律调整社会关系的职能。
社会物质生活条件的含义是广泛的，它既包括占主导地位的经济基础，也包括地理环境人口等其他因素，因而要使法律真实反映社会物质生活条件，使法律具有科学性就应该使之适应我国社会主义基本经济制度及经济体制改革，适应我国生产力相对落后和多样性，适用我国的人口数量和素质特征，适合我国政治，经济，文化等多方面的地域差别性。总之，要适应我国目前社会主义初级阶段的国情，只有这样，我们的法律才是依社会物质条件为依据的，才是科学的法律。
第二，良好的法律应该体现人们普遍认同的诸多价值。法律反映社会物质生活条件的客观规律，是良好法律的重要标准，但在有些情况下，如果严格依此制定法律，可能并不被人民所认可或认同，在许多情况下，人们对法律的态度往往还受到一些道德观众的影响，一定的价值观，可能源于某个时期的物质生活条件，但它们往往并不随物质生活条件的改变而迅速改变，而是具有一定的自身独立性。这些价值观根植于人们的思想深处。如果法律所体现的价值与之相一致，那么，人们对法律就会有一种亲切和信任感，从而认可法律在他们心中的权威和地位，他们的行为，也自然地与法律的要求一致，否则，人们便会对法律产生一种迫于本能的敌视和抵制。
当然，由于社会主体的价值观的多样性，要使法律在价值上得到每个人的认同是很难的，但我们知道，在一个社会之中，最基本的统一道德价值观还是存在的，因而，使法律符合人民群众的价值观并非不可能。那么，在制定法律时，怎样才能使人民群众普遍认同的价值观反映到法律中来呢？笔者认为，立法时，只有多渠道，多途径的吸收人民群众的意见，才有可能做到这一点，立法不应是少数人的活动，只有广大人民积极参与，才能使所制定的法律最大限度地体现广大民所需要的。
良好的法律既符合社会物质生活条件的客观规律具有科学性，又体现广大人民群众的正义、善恶、自由、平等等价值观。这样，它既能使法律促进社会的进步和发展体现上层建筑的正面作用，又可以满足人们对一定利益或价值观的追求，从而进一步保证其自身的有效实施。
法律一经制定，它的有效实施、运作，固然有赖于其本身的良善与否，同时，也离不开人民群众对法的自觉遵守。但是，在实际生活中；由于种种原因，法律很难做到完全符合我们前进的标准或要求，由于人们之间的价值观差异以及实际生活中的利益多样性和冲突性。这样，法律的是否有效实施，是否如立法者所愿起到调整社会生活的作用，则离不开法的适用，而法官在这个过程中扮演了不可缺少和替代的重要角色。
对整个社会而言，一般人民群众对法律的认识，一部分来自人们守法时所获得的稳定和有序感受，另一部分则来自当发生法律争议时，裁判者对争议解决给他们的印象，而在这两者之中，人们对法律的感受更多地依赖于后者，这样，判决者其中包括法官的行为，对法律来说，就具有了重要的意义，美国当代著名法学家德沃金，在其《法律的帝国》中，形象地将法院比作“法律帝国”的首都，法官则正是这个帝国的大臣，一个称职的法官能较大地影响人们对某个法律的看法，从而在一定程度上树立法律在人们心中的良好形象和较高的地位，反之，一个不称职的法官，则可能使原来制定良好的法律在人们心中威信扫地，从这个意义上，法官成了人格化的法律。既然法官对法律有如此重要的作用，那么法官素质就成了法治建设中又一个重要的问题。
法官应该具备什么样的素质，或者说，怎样的法官才是一个好法官，时下论述甚多，笔者认为，一个合格的好法官至少应具备以下的素质：
第一，法官应该具有良好的法律素养，关于良好的法律素养，应从两方面进行理解，一方面，应具备完善的法律知识，此处所指法律知识，不仅指简单地熟记法律条文，把握法律概念，除此之外，还应精于法律的精神，即深刻理解法律中所蕴含的诸如自由、平等，权利、正义等价值，并将其内化为其自身的法律意识之中；使自身满足于社会对其中立、公正等角色的要求；另一方面，如大家所知“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。作为一个良好的法官，他不仅要能准确的适用法律，还应能从当事人提供的相关证据中，获取案件本身的事实信息，从而做到在事实认定上，能使其所认定的事实尽可能等同于案件本来的事实，因而，这要求法官还应具有丰富的社会经验，只有这样，他才可能准确地认定事实，从而给适用法律提供可靠的前提。
第二，法官应具有良好的职业道德素养，这主要体现在三个方面：其一，法官应有强烈的责任感，具体而言，即对法律，对社会的责任心，法官应有出于对法律负责的态度，忠于法律，忠于社会，忠于国家和人民的利益，这样，法官就具有了兢兢业业的敬业精神，对工作尽职尽责，克服拖拉，低效等不良作法。其二，法官要廉洁、公正，法官扮演着正义守护神的角色，其廉洁与否直接关系公众对法官裁判能力的信任与否，进而影响到公众对司法制度的信任感，因此、法官必须具备廉洁的品行，这包括不收贿纳礼，不要求和不接受当事人提供的各种请吃娱乐活动，不允许亲属朋友或其他社会关系对其裁判行为产生影响，廉洁是公正的前提，法官只有摆脱了金钱、物质和人情的诱惑，才能正确履行法官的职责，才能作出公正的裁决。其三，在我国当前司法并不完全独立的情况下，法官的独立也显得尤为重要，法官应刚正不阿，要能抵制来自外界的压力，严格依据法律来解决社会纠纷，捍卫法律的权威。
两年以上工作经验 | 男| 25岁（1986年1月1日）
居住地：南京
电 话：138********（手机）
E-mail：
最近工作 [1年9个月]
公 司：XX律师事务所
行 业：法律
职 位：律师/法律顾问
最高学历
学 历：本科
专 业：法学
学 校：上海大学
自我评价
拥有丰富深厚的法律专业知识，对于政策具有高度的敏感性，精通各类法律文书的写作。熟悉合同、公司改制、资产重组、民商诉讼等的程序和规则。英文能力出众，表达能力和沟通能力良好，判断力、逻辑分析能力强，为人诚恳、谦虚，做事仔细认真。
求职意向
到岗时间： 一周之内
工作性质： 全职
希望行业： 法律
目标地点： 南京
期望月薪： 面议/月
目标职能： 律师/法律顾问
工作经验
2010/8—至今：XX律师事务所 [ 1年9个月]
所属行业：法律
事务所 律师/法律顾问
1、负责各类案件的诉讼和仲裁，为维护当事人的其它合法权益而采取相关的法律行动；
2、担任常年法律顾问，帮助公司和个人处理日常法律事务，提供专业法律意见；
3、帮助建立企业资信评级和债券资信评级的法律审核制度和工作规范；
4、参与商务谈判和纠纷解决，为公司运营决策提供法律支持；
5、负责对公司业务进行法律监督，保证公司商业行为的合理合法性。
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2008/7--2010 /7：XX法律咨询中心 [ 2年]
所属行业：法律
非诉 律师/法律顾问
1、负责企业重大资产重组项目的业务；
2、负责为公司改制、上市提供法律帮助；
3、负责处理包括外商投资事务、合同管控和评审、项目谈判、投融资、招投标、信用管制、内部稽核、知识产权以及保险事务在内的各类非诉讼事务；
4、负责研究国家、地方及行业相关法律法规及政策，为公司决策提供法律支持；
5、负责为公司危机处理提供关于法律方面的意见。
教育经历
2004/9--2008 /7 上海大学 法学 本科
证 书
2008/7 律师执业证
2007/7 全国律师资格证书
2006/12 大学英语六级
2005/12 大学英语四级
特别策划：公正司法与构建和谐社会
穿行于事实与法律之间——和谐社会语境下法官内心确信规则之治陶猛 (10)
规则之治憧憬的破灭与再生——论知识产权审判的造法困惑及其消解沈杨 (16)
司法亲和力的法理思辩赵芳 (22)
基层法官心理压力现状分析和缓解对策研究董晓军 (27)
论判决的公众认同谢新竹 (32)
迈出案例通向判例的困惑之门——我国实现法律统一适用合法有效之路径董皞 (38)
论法院人员分类改革——以法官职业化为指向张志铭 李学尧 (44)
论公司章程在有限责任公司股权继承中的作用张澎 (48)
最高人民法院重点调研课题
行政案件管辖问题的调研报告 (52)
论司法在金融创新中的合理定位——从委托理财案件的审理谈起范黎红 (58)
以罚金缴纳作为减刑条件的制度思考应秀良 (64)
论知识产权诉讼中的证明责任分配及证明标准顾韬 (68)
基层民事法官如何办案——从一则案件的审理看法官角色混同黄湧 (75)
分工负责、互相配合、互相制约原则的检讨与重构聂洪勇 (81)
职务侵占犯罪——若干疑难问题探析李迎春 (87)
2007年《法律适用》“东营杯”征文启事 (90)
实现公正司法 构建和谐社会——全国法院系统第18届学术讨论会在南昌召开克楠 罗定英（图） (F0003)
欢迎订阅2007年《法律适用》 (F0004)
美国的小额法庭制度马强 (91)
关于空头支票立法完善的建议姬忠彪 王兆雷 (96)
当前民事审判工作中的若干问题 (3)
自首与立功司法认定若干问题探讨黄祥青 (8)
不仅仅是均衡：法院对司法资源分配排挤的规制陈力 (14)
民事赔偿与死刑适用的平衡规则探微方文军 (19)
论“住改商”纠纷的司法救济王继红 俞里江 (24)
论知识产权国际保护的限制--以艾滋病药品专利保护争议为例胡珊 (28)
我国的董事离任义务及其法律制度的完善马其家 (31)
不法原因给付在中国的运用--有偿顺风车纠纷引发的法律思考张晓梅 (36)
论著作权侵权认定中的利益衡量孟凡哲 (41)
WTO执行争端次序问题：双边解决和多边完善余丽 (45)
再审之诉框架下申请再审的程序性制度建构——关于民事申请再审制度改革的调研报告 (50)
公司章程的合同解读宋从文 (56)
我国现行民事证据制度的问题和缺陷张跃国 (63)
司法解释中的社会公平问题——以“同命不同价”现象为例谢宝红 付子堂 (68)
对公司司法解散清算制度的法律思考刘宗根 蔡江英 (73)
被告抑或第三人——道路交通事故损害赔偿案件保险人被诉诉讼主体地位研究沈国斐 (76)
刑事审判程序改革若干问题实证研究 (80)
春兰公务直升机保险赔偿案之法律适用问题冒金山 (85)
2007年《法律适用》“东营杯”征文启事 (88)
建立公正高效权威的民事审判制度 第七次全国民事审判工作会议在济南召开 (F0002)
最高法院表彰64名全国优秀人民陪审员任鸣 维克（图） (F0002)
为构建和谐社会提供司法保障：全国高级法院院长会议召开 (F0003)
法官到底有多大的自由裁量权利尔德·汉德[美]（著） 吕征（译） 丁广宇（校） (89)
再论持假枪抢劫属于抢劫罪的加重情节刘长秋 (91)
行政诉讼类型化若干问题探讨杨晚香 (93)
委托执行不能“打水漂”冯嘉林 (96)
法律统一适用机制再认识蒋惠岭 (2)
和谐目标下探寻统一量刑标准的新路径——关于构建均衡量刑机制的思考王如铁 (6)
关于构建上下级法院审判业务协调机制的若干思考胡曙光 杨以生 (10)
形成法官职业共同体：法律适用统一的一种路径选择——关于法律适用沟通交流机制的实证研究 (13)
欧洲各国最高法院保证法律统一解释的作用与机制丁广宇 (17)
《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的理解与适用蒋志培 孔祥俊 王永昌 (21)
集体土地征收中的权力监督与权利保障王达 (29)
“后”刑事附带民事诉讼赔偿问题探析袁正英 (34)
2007年《法律适用》“东营杯”征文启事 (37)
论裁判的正当性基础以法律效果和社会效果的相互关系为视角杜月秋 (38)
司法层面犯罪构成体系的构建喻玫 徐大勇 (43)
股权转让若干审判实务问题古锡麟 李洪堂 (47)
我国刑事法领域中的“重刑”问题现状、成因及其弊端分析游伟 (54)
《合伙企业法》修改的司法应对茆荣华 赵超 (58)
投保人告知义务之适用问题研究：以保险人和投保人的利益衡平为视角曹志海 梅雪芳 (63)
行政不作为引起的国家行政赔偿责任与物件致人损害的民事赔偿责任竞合处理初探：国有公共设施致人损害赔偿请求权的多元化选择邓志伟 (67)
独立民事速裁程序的制度探讨吴修新 (72)
名义车主民事责任之探究：兼议法律解释的方法陈明祥 张坤华 (76)
仲裁裁决被撤销或不予执行相关问题研究李为民 (79)
国内首例博士生招生录取案评析 (83)
人格符号的财产利益保护之法理思考汪洪 祝建军 (89)
博士生招生录取行为的可诉性及择优录取原则吴鹏 (84)
厦门大学不录取林群英是否合法李辉东 林伟斌 (87)
对完善我国行政诉讼制度的几点建议苏长权 张瑞 (F0003)
论法国保证制度之比例原则及对我国司法完善的启示贾林青 (93)
研究公司法务 指导审判实践 就新《公司法》适用中若干疑难问题访最高人民法院民二庭庭长宋晓明李国慧 (2)
修订后《公司法》适用中的疑难问题与解决路径 江苏省法院系统公司法疑难案例研讨会综述 (5)
股东知情权案件若干问题研究杨路 (10)
实际出资人股东资格的认定潘晓璇 (15)
公司股东代表诉讼的审理孟祥刚 (19)
最高人民法院年度分析报告（2006）侯猛 (24)
《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用逢锦温 邱利军 (33)
人民法院司法公信力调查报告 (38)
论刑事再审的次数柳迎春 何挺 (42)
建筑设计作品的著作权保护毛煜焕 徐芸 (46)
论我国行政公益代表人诉讼制度的建构郝建臻 (49)
论租约仲裁条款并入提单之司法审查成明珠 (53)
冒领存款纠纷案件的处理及责任认定宋建立 (57)
事业单位人事争议案件审理中相关问题研究杜开颜 (62)
论夫妻间的家事权童玉海 (67)
和谐社会中的裁判合理性：以实现途径为视角朱加赛 (70)
诉讼调解的实证分析与法理思辨：对最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的实施调查韩波 (75)
论民事案件当庭宣判失误及其矫正潘昌锋 张广兄 (80)
论遗嘱方式的法律适用：兼论我国《民法典（草案）》第九编的有关规定姜茹娇 (82)
论我国《刑法》第64条的理解与适用：兼议我国《刑法》第64条的完善曲升霞 袁江华 (85)
美国法院的行政管理叶邵生（编译） (90)
完善质量效率考评制度之我见杨喜贤 (94)
带有公益色彩的民事权益诉讼初探袁军 朱秋菱 (96)
2007年《法律适用》“东营杯”征文启事 (95)
欢迎订阅2007年《法律适用》 (F0004)
当前行政审判工作中的几个问题 (2)
特别策划：死刑案件审理的程序思考
死刑复核程序的现代定位——以死刑的程序控制为视角冀祥德 (5)
论最高法院死刑复核裁判方式的改革与完善方金刚 罗国良 (9)
构建严格的死刑案件证明标准——基于人权的司法保障之实现任志中 汪敏 (13)
书面审理向何处去——由死刑二审案件全面开庭审理引发的思考杜开林 (18)
《物权法》的任意性规范及其适用王轶 (25)
最高法院重点调研课题
财产刑执行难的成因分析俞静尧 (31)
裁判文书及其公信力现状调查和改革路径研究孙海龙 高伟 (35)
冲突与融合：全球化背景下法律的多元与趋同张婧仪 (41)
物业服务合同的法律分析与相关问题的法律适用睢素利 (45)
自始履行不能的合同效力问题研究王晗 (50)
外国公司立法对我国监事制度的启示王晓芳 (53)
外观设计专利侵权判定若干问题周根才 高毅龙 (56)
当前民事诉讼中的恶意调解现象及防范研究——兼谈我国恶意诉讼侵权责任制度的建立陈慧 (60)
货物运输合同若干问题研究赵军 周荆 孙之斌 刘斌 (65)
和谐社会背景下执行救助制度的建立闵建生 (70
2007年《法律适用》“东营杯”征文启事 (64)
2006年《法律适用》“雅·丽杯”征文评选揭晓 (96)
第五次全国行政审判工作会议在北京召开李国慧 曹颖逊（图） (F0003)
重视对人民法院工作的实证研究王少南 (74)
我国行政裁判纠正制度之反思与重构张坤世 (77)
商事仲裁的司法干预及其路径选择张晓君 (81)
股东资格继承及其例外之司法解读——陶某诉某有限公司股东权纠纷案袁秀挺 (84)
诉讼“调解协议”能否作为执行依据朱建敏 (87)
当前国际司法改革的三个主要问题克里福特·华莱士 吕芳（译） (90)
刑事被害人权利保障的若干设想田晓辉吕洪民 (92)
“特定问题调查”是否包括司法个案刘练军 (94)
民事诉讼管辖制度改革论略姜启波 (2)
《国家法官学院十周年院庆论文集》征稿启事 (6)
民事诉讼级别管辖制度的重构肖建国 (7)
第一审民事案件原则上应由基层法院统一行使管辖权潘剑锋 (14)
以诉讼标的额为基本标准确定民事案件级别管辖的适用与完善单国军 (19)
论知识产权侵权案件管辖制度的现状与完善眭敏 汤茂仁 (24)
《物权法》总则与民事审判杨永清 (28)
音乐电视的基本著作权问题研究庄晓华 (34)
国家法官学院2007年法律硕士研究生招生通知 (38)
信托终止后权利归属人对信托财产的权利救济汤淑梅 (39)
反补贴措施的司法审查单一 (42)
论信用证的独立性原则赵新 吴海英 (45)
国际民用航空立法的及在我国的适用张爱宁 (50)
新《破产法》职工权益保障机制系统解读曹士兵 (53)
审判实践中与公证有关的几个法律问题林文学 (59)
论侵权归责原则在专利侵权领域的适用牛金臣 (62)
刑事附带民事诉讼若干问题探讨鄢智敏 查小云 (67)
案卷排他性原则在我国行政诉讼中的障碍分析丁晓华 (71)
最高法院重点调研课题
司法发展的科学路径——关于加强司法能力建设的调研报告 (74)
法官拒证特权初论 从社会正义与司法独立价值衡平的视角冒俨 姜凯 (78)
论高校学术评价行为的司法审查范围与强度王敬波 (82)
建筑行业挂靠纠纷审理中存在的问题及解决对策董建中 高玲 (85)
论我国必要共同诉讼制度之重构——以票据诉讼为视角叶永禄 张玉标 (88)
联邦德国最高法院民事判决书评介欧宏伟 (91)
合议制度与行政诉讼原告诉讼权利保障贲国栋 高新华 (94)
回溯西方文明史，法制的实践未尝停缀中断，始终绵延向前。近代社会变迁可谓天翻地覆，但其中法制纹路却是衣钵相传、一脉相承、经络相沿。法制在西方呈二元结构面相：观念层面上是为人们的一种恒久追求，制度层面上则是制约人们行为的规则。无论是成文法与习惯法，法典法与判例法，国家法与民间法都有着这样的基本社会功能。但从表现形式来看，制度是现实的，而观念是理想的，现实与理想的隔阻和疏离似乎永难彻底克服。于是人们对于法律的追问，绝难有终了之时。
在中国历史传统上，这个问题仿佛从来都不是一个问题，没有什么追问和探究的意义。不同历史时期，不同社会立场的人们法律观念上也许或多或少地存在差异，但基本上没有构成根本性的冲突和对立。法律是什么，对于中国人而言，几乎是一个不言自明的事实。法律是“帝王之具”、“驭民之器”，法律无一例外的为当权者的命令。法律就是法律，虽然也有过“非法之法”[1]的质问和诘难，但终为主流的强势话语所淹没。“明礼以导民，定律以绳顽”[2]，法律在根本上似乎从未与什么美好的事情关联。“刑起于兵”，源于战乱：“君子以情用，小人以刑用”、“故礼教荣辱以加君子，化其情也；桎梏鞭扑以加小人，治其刑也。”“若乎中人之伦则刑礼兼。”[3]在这里，法只是用来对付小人的。这样，法律与小人一样自然在人们的心目中地位低下，以至东坡大学士赋诗曰：“读书万卷不读律。”即使救治罪恶，法律也仅仅是处于辅助地位。在一向以道德文章兼济天下的中国文化传统中，只有“律学”而无“法学”是很合理的。在这样的传统社会中，人们对法律避之犹恐不及，又何谈信仰之有？
与此迥然相异的是，在西方国家中的自然法与实证法相对应。自然法属于较高的法（Higher Law），渊源于古希腊文化，古希腊思想家在人性基础上探讨人的行为原则时，提出了较高法的概念。它以柏拉图的理念论作为哲学基础。理念论将世界划分为理念和现实两部分，现实是理念的反映，现实必须符合理念。这种二元论是自然法思想的深刻根源。有了自然法或者较高的法的观念，人们就可以据此批判现实的社会制度。自然法思想的这种潜在的革命意义，终将发生新的法律秩序并把人们的思想引向法治的理想。
在中国，“礼”作为封建社会法律的主要成份，有四个特征：第一、礼是等级性的行为准则，按照个人的相对社会地位调整人们的相互关系。礼的等级性取决于封建社会的政治结构；第二、礼是与特定社会情势和各种地位相联系的习惯性行为形式，而且礼是特定的、具体的行为标准，而不具有普遍性和抽象性；第三、礼不是实在的规则，在某种意义上，根本不能算是规则。没有任何人制定礼，礼是活的社会秩序；第四、礼是非公开的，属于不成文法，因此，它不是国家体制的产物。这些都说明当时国家与社会混同还不存在严格的区分。后来出现了与“礼”相对应的法，这种法是制定的规则，具有实证性；是由政府颁制、有着公共性；它是保障主权者对所有臣民实行统治的工具，具有普遍性；而且，中国传统的社会不存在专门的法院，法律缺乏自治性[4].一般认为，“以礼入法”，虽亦有以民为本、为政以德的长足之处，但也造成重人治、轻法治、藐视个体主体权利的存在这样的后果。
从中国法律文化而言，中国传统文化中形而上层面的缺失。古人云：“未能事人，焉能事鬼？未知生，焉知死。”[5]圣哲先贤们在此划定此岸，排拒了彼岸，跨越宇宙本源，而迈进经验世界。在这里我们看不到对终极的关怀，看到的只是一套世俗的意识形态体系的所谓的“实用理论”，这种理论热衷于伦理反思，拒绝信仰。而当西方法流传到中国之时，却被中国传统的经验-实用型思维方式作了形而下的处理，“法”被扭曲为“法律”，而作为精神和信念的“法”却荡然无存，留下的只是作为具体制度的“法律”。中国法文化湮没在实用理性的定势思维之中，这种文化结构的片面性深刻地影响到中国法治社会的进程。
而在西方却是另一种景象。终极关怀是西方文明思想中挥之不去的一个情结，终古不释。对于宇宙本源的不懈思考，孕育了一种可贵的怀疑精神和理想热忱。法学家们基于“形而上”的思想去考察和建构法律。自然法成为实在法之上的“法上法”，是现实法律彼岸的理想，法律制定的过程成了人们探索自然规则。逼近理性的过程。这种思维方式的作用，诚如博登海默所言：“奠定了现代西方文明法律大厦的基石。”[6]
注释：
[1]黄宗羲：《明夷待访录·原法》。
[2]晋藩主编：《中国法律史》，法律出版社1995年版，第346页。
[3]荀况：《申鉴·政体》。
[4][美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版。
法律的阶级性是为统治阶级服务的属性，是偏向统治阶级利益的特质，是法律建立的基本属性。法律具有阶级性的同时还具备有一定社会性，法律阶级性和社会性两者之间的相互渗透，形成相互影响、相互作用的关系，进而表现出法律阶级性的整体阶级性特征。法律阶级性作为马克思法律学的基本命题，曾是引起诸多关注的法律学问题，如今随着社会的发展和时代的进步，在市场经济占据主导地位的环境影响下，适应和促进发展经济的法律观点也逐渐凸显出来，法律阶级性多被认为没有太大研究价值，正逐渐从社会发展中淡去。这样虽然有利于法律的集中研究思路，但在某种程度上缺少了法律的宏观观照，缺失法律的根基性。
2阶级性
阶级可以说是一个历史概念，所以法律的阶级性也存在着一定的历史动态性。阶级是生产力不断发展的必然产物，具有一定的经济性底蕴。在原始社会中，由于生产力水平普遍低下，不存在剥削和私有制问题，人和人之间没有差别，没有等级划分，自然也不可能存在阶级。生产力有了发展以后，出现了剩余产品，物质资源的具体分配就有了等级差分，成为阶级产生和形成的物资前提。随着社会分工和商品交换的不断扩大以及生产力的进一步发展，财富分配等级差化越来越明显，发展成为一种社会常态，此时就出现了财产的私人占有。生产资料的占有者通过自己的资源优势以暴力形式保障自己对财富的占据，对无法对抗组织性暴力的孤立个人进行压制，从而就形成了生产资料私有制的消极承认和被动接受，阶级自然而然也就成为历史上的一个必然事实。阶级性就是生产资料所有制决定的意识组成和政治结构以及维护有着自身利益的生产资料所有制行为的倾向性。对于阶级的定义问题，列宁指出，在历史上社会生产体系中处于不同层次和地位的集团有着不同的生产资料关系，在社会劳动组织中发挥的作用也不一样，因此财富的具体分配方式和财富分配数量也就不相同，阶级也就是这些处于不同地位的集团，由于各个集团在社会经济结构中的所处的地位不同，一个集团的劳动可以被另一个集团占有和控制。阶级都产生于社会之中，是属于社会的阶级，因此阶级存在着一定的社会性。社会是构成社会活动的基础，是人类生活的公共团体，用于承载阶级统治的各种法律手段不仅要有一定的阶级性，同时还要能够促进人类社会的发展，这就是社会性。
3法律阶级性
法律的阶级性和社会性是存在着内在联系，要对法律阶级性有一个正确认识就需要了解法律阶级性的来源。社会生产力的发展导致了阶级的产生，生活资料和生产资料私有观念的不断发展促使私人占有理念和私人占有行为在大家的共同默许和共同约定下发展成为一种习惯，促使生产资料所有制的最终形成，并以此作为人们相关行为的基础。因此，生产资料所有制的建立是通过社会众人共同承认的生产力发展演变结果，当然其中存在着积极和消极两种态度。社会结构中阶级的出现，为了更好的满足生产资料所有制的规则需要，就出现了法律。
4法律的整体阶级性
由上文论述可以认识到，法律存在着强烈的阶级性，法律的阶级性是形成和实现于社会历史形态当中的，因此法律在具备一定的阶级统治功能的同时还要存在社会功能，在一定的范围和条件下最大程度的对社会上各种利益需求进行整合。法律的阶级性和社会性是法律的本质，各种社会法律都需要同时具备这两方面的属性，两者是以辩证统一的关系存在的，而不是完全对立的。法律要有一定的社会公共职能，不能把某个集团作为出发点，而是要从社会的整体方面去考虑，进而对人们的行为进行规范。如果法律的建立只是考虑到某个阶级集团的利益，一定会引起其他阶级集团的共同反对，这样只会使统治成本增大，因此，这对于统治阶级来讲并不是一个最好的选择。如果统治阶级只考虑自身阶级利益而对其他阶级集团的生存需要置之不理，最终会导致社会结构断裂，统治阶级赖以生存和发展的社会秩序也会被毁灭。法律的社会性是法律阶级性的基础，法律虽然是统治阶级意志的表达，但同时也是历史性社会关系的反映，因此表达不是任意的。对某种职能的执行是政治统治的基础，同时也是政治统治的持续存在的条件，所以法律具有一定的整体阶级性。.
5结语
