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一、执罚机关庞杂、职能交叉的现象仍没有改变，而且还被披上一层合法的外衣。
为了表述方便，我们将具有行政处罚权的行政机关或被依法授权、委托的组织成为执罚机关。在现行《行政处罚法》中，虽然单设了专门一章对行政处罚的实施机关作了规定，但对现行的执罚机关混乱的现状并没有从根本上予以改变，一些原先从事执罚职能的不合法组织通过规章委托，又变相的取得了执罚权，从过去的不确定法律地位摇身一变又成为合法的执罚组织。据统计，我国约80%的法律、90%的地方性法规和全部行政法规、规章都设立了行政处罚权，由此产生了数量庞杂的执罚部门，具体有公安、海关、工商、税务、卫生、质量技术监督、烟草、医药、盐业、农业、林政、交通、路政、渔政、海事、教育、民政、邮政、电信等等诸多部门，执罚队伍过多过滥，造成大盖帽满天飞，老百姓形容为“几十顶大盖帽，管着一顶破草帽”。由于执罚队伍庞杂，不可避免的造成职能交叉、重叠。对某些违法行为，由于执法风险大，利益小，导致执罚部门互相推诿、踢皮球；对某些含金量高的违法行为，执罚部门又相互争权，竞相处罚。同时，由于执罚部门过多，又在某些部门形成执法人员数量不足的形象，执罚活动靠搞突击执罚、联合执法来完成执法任务，以应付上级的检查。
《行政处罚法》第十六条虽然规定国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但因为该法律条款非强制性条款，每个执罚部门必然片面强调自身职能的重要性和专业性，肯定不愿轻易得将自己的执罚权交由其他部门行使，这样，执罚部门庞杂的现象就不可能从根本上得到改变。而且随着法律、法规和规章的不断增加，一些新的执罚部门就会不断出现，执罚队伍将更加混乱。
二、行政处罚决定权交由行政机关行使，是导致行政权力极度膨胀的重要根源之一。
行政处罚是对公民或组织人身、财产、行为的限制和剥夺，是一种惩罚权，应属司法权的范畴。而我国现行行政处罚体制是在过去计划管理体制下逐步形成的，过分强调了行政权威，而忽视了国家权力分权制衡的原则，一些行政机关借助历史机遇，获取大量的行政处罚权，通过多年的苦心经营，不进行政职权遍布公法领域，而且还将触角逐步伸向私法领域，一行政权力干预公民或组织之间的平等主体之间的私权纠纷。
行政机关千方百计争夺行政处罚权，一方面是为了表明自己部门的重要性，确保自己在历次政府机构改革中能够保住一席之地，这也是政府机构改革似乎走不出膨胀-----精简-----再膨胀-----再精简的怪圈的一个重要原因。另一方面，拥有行政处罚权也能给部门自身带来一定的经济利益。我国现有行政执法部门的经费名义上是执行收支两条线，但真正落实的仅是少数。大多数执罚部门经费短缺，必须靠上级财政部门的罚款返还来弥补。更有一些执罚部门的经费实行自收自支，靠直接坐支罚款收入来维持。这种财政保障体制就必然导致了趋利执法和自费执法的现象，一些部门不是重在纠正违法行为，而是罚款了事。有的部门甚至希望、鼓励当事人违法，因为这样才能有钱可罚，由此形成了“养违法”的现象。如某地公安派出所为罚款创收，竟然招聘女做诱饵，钓客来，创造了执罚机关执罚创收的奇闻。利益的趋势只能驱使行政机关更加愿意滥用行政处罚权，总是千方百计的保留和争取更多的行政处罚权，从而引发行政权力的再度膨胀。
三、现有行政权力不能满足行政处罚的需要，起不到真正惩罚违法，纠正违法，保护第三人合法权益的目的。
现有行政机关的大部分行政权力是与其行使宏观调控、社会管理和公共服务等职权相匹配的，劝导性、指导性较强，法定强制力相对司法权而言比较弱。目前，除公安、海关等少数行政执法机关拥有对人、对物的行政强制权外，其他机关一般不具有这种行政强制权。而现行行政处罚过程中，又不能没有上述权力的保障。诸如现行行政除案件的相对人作伪证；向行政机关提供假证；拒不提供有关材料、信息；拒绝行政机关检查；拒绝接受行政执法机关的行政调查等诸多现象，在现有行政处罚体制中运用现有行政权力都不可能合法有效的予以解决，寻求司法支持又缺乏可操作性法定程序，导致行政执法人员或采取非法手段行使行政权，或渎职、失职不作为。这两种做法都是对法治社会的一种践踏。要改变这种状况，必须对现有体制进行彻底改革。
我国现有行政处罚案件有相当多的都和第三人权益受到侵害相联系。第三人希望国家在对违法行为进行处罚的同时，能够使自己受侵犯的权利得到救济。显然，这种救济最终还需司法权来保障。而我国现有行政保护制度中，如商标权保护、消费者权益保护、治安案件人身伤害赔偿等，虽然赋予相应行政机关在进行行政处罚的同时，可以对涉及民事赔偿的部分一并做出处理，但并没有法律最终强制力。而且，一些行政机关担心引起行政诉讼，也不愿意履行这部分职权，使这类法律规定形同虚设。
而且，现行行政处罚程序所设置的一般程序，诸如立案、调查、内部法制核审、处罚告知、听证、决定处罚、强制执行、行政复议、行政诉讼等程序繁琐，虽然耗费大量政府资源，反而很难达到预期目的。
我们知道，行政执法体制必须符合国家权力分工制衡与协作的原则要求，必须体现国家意志的唯一性、强制性和有效性。我国目前的政府机构改革虽然蕴含着较为深刻的制度创新思想与举措，但仍是一种过渡性的改革，其直接目的不过是在于解决目前较为突出的矛盾，具有头痛医头，脚痛医脚的性质，而缺乏前瞻性与预防性。法律体制改革必须具有前瞻性，行政处罚体制改革也同样如此。是体制改革迁就于行政处罚现状，还是行政处罚改革适应时代的发展，确实是一个值得考虑问题。我们应该借鉴包括西方法制社会在内的所有人类文明成果，结合我国实际，与世俱进，建立一套新的能够适应现代法制社会要求的行政处罚体制，而不是修修补补，应付了事。具体而言：
一、将现有执罚部门适当集中，仅赋予其当场行政处罚权和一般程序调查权、行政处罚建议权。除公安、海关、税务部门外，其他部门执法权全部合并，统一交由各级人民政府行使。根据我国宪法和各级人民政府组织法的规定，各级人民政府是国家行政机关，享有包括行政执法权在内的国家行政权力。但实际上各级政府的执法权力都分散到政府的各部门手中，造成部门林立，权力分散。行政处罚体制改革就是要还完整行政权与政府。将行政处罚案件调查权与决定权分离，是按照行政权与司法权分工原则，将行政处罚决定权从现有行政权力中剥离出来。
考虑到目前违法行为大部分属于性质轻微的状况，可以授权行政机关行使相对人没有异议的当场处罚权，但仅限于案件事实简单清楚，
不需要另行调查取证，仅处以警告或一定数额以下的罚款的行政处罚。除此之外，行政机关只能依法对违法行为进行行政调查，并提出行政处罚建议。
二、专门成立行政法院，由其行使行政处罚决定权、行政强制措施决定权、行政处罚强制执行权。依托现有人民法院的行政庭，单独成立行政法院，由行政法院的行政法官根据行政机关的申请，针对违法行为签发行政调查令，行政执法人员持行政调查令对违法行为人或组织进行强制性的行政调查，必要时可以申请行政法官签发行政强制措施令，对涉案物证进行查封、扣押。由于一切活动都是由行政法官决定，既保证了司法权对行政权的时时监督，又赋予了行政调查行为的权威性。违法相对人的一切拒绝、阻挠调查行为都可被视为是妨碍司法行为而受到追究，从而解决了现行行政处罚手段过软的弊端。行政法院通过对行政机关收集的证据和处罚建议的审查，听取违法相对人的陈述和申辩，独立行使行政处罚决定权。对行政法院做出的处罚决定，只有违法行为人可以上诉。逾期不上诉的行政处罚决定即发生法律效力，违法行为人必须履行，拒不履行的，由行政法院强制执行。
三、行政处罚案件的权由县级以上人民政府法制机构行使。县级以上人民政府法制机构仅负责诉讼程序的操作，不参与行政调查取证，代表国家对行政处罚案件向行政法院提讼。
对现有行政处罚体制的改革，由于涉及到行政权、司法权的重新分配，牵扯到许多部门的利益，肯定会有很大的阻力。但这应是我们今后改革的方向。我们应当先从理论上、思想上掀起一场大讨论，百家争鸣、百家齐放，使之更加完善，然后以法律的形式予以确立。只有断然废除一切不合理的体制，重新确立一套完善、科学的运作制度，才会使政府在管理社会和经济事务中发挥更大的作用。
参考文献
1、胡锦光著《行政处罚研究》法律出版社
2、应松年主编《行政法学新论》中国方正出版社
3、钟明霞《我国行政处罚法的缺陷分析》（《法学》杂志1998年第4期）
一、中国，行政处罚的大国
中国目前是世界上有数的行政处罚大国。行政处罚几乎涉及行政管理各个领域，包括公安、交通、卫生、经济、文教等；绝大部分行政机关都取得了实施行政处罚的权力；法律、法规、规章规定的行政处罚种类达数百种。以北京市为例，1991年北京市行政机关所实施的处罚达800多万次，警告拘留违法行为人59．9万人次，罚款9000多万元。论文百事通全国每年的罚款数额更为可观，达数十亿元。行政处罚已成为我国行政机关实施行政管理，维护经济秩序和社会秩序的重要法律制度之一。在建立和完善市场经济体制中正在也必将发挥越来越重要的作用。
行政处罚制度在中国的发展，实际上是近几年的事。以前，行政法律法规已有相当数量，但规定行政处罚的却很少。对违法行为的惩戒或处理，多采用行政处分或其它行政处理手段。这是很自然的。首先，在计划经济体制下，企事业单位是行政机关的一部分。它们之间是内部隶属关系；其次，当时对法律的认识，也与现在有相当差距。那时依靠的是党和政府的威望和号召，毋需以处罚、强制作为后盾。以后，特别是经济体制改革的深入，企事业单位日益成为独立的主体，私人也开始拥有相对独立于社会、国家的经济利益，政府就不能不越来越依靠以强制力为后盾的法律手段来管理经济和社会。行政处罚应运而得以发展。从80年代、特别是80年代中期开始，大部分法律法规都有了有关行政处罚的规定。时至今日，几乎凡是涉及公民权利义务的法律，无一不有着处罚的规定。
既要加强处罚力度，又要制止违法处罚。法律法规的这一变化，反映了实践对法律责任制度的迫切需要。市场经济带来经济的活跃与繁荣，也必然产生更多的社会矛盾。在市场经济建立的初级阶段，尤其是在两种体制转换过程中，相应的规范市场经济秩序的规则还来不及建立，旧的许多规则又难以适用。在这种情况下，各种损害或破坏经济和社会秩序，影响国家、社会公共利益和公民个人利益的违法现象也必然大量增加。执法者的注意力就很自然地转向更多地采用行之有效的法律制裁手段——行政处罚。毋庸讳言，行政处罚大国源于行政违法现象的普遍存在。制止违法行为是我国行政处罚制度迅猛发展的巨大动因。新晨
但是，事物发展的另一方面，是行政处罚案件数量庞大，加上各种利益机制的驱动，在行政处罚领域也存在着比较严重的执法者的违法现象。因而使公民、法人或者其它组织的合法权益受到损害，也使国家、社会蒙受巨大损失。
违反行政法的行为的普遍性及严重性，要求加强行政处罚的力度；执法者违法行为的广泛与严重，则要求加强对公民合法权益的保护。两种现象同时存在，反映出社会的迫切需求：加强对我国国情和行政处罚制度的理论研究，早日制定一部适合中国情况的能同时解决上述两方面问题的行政处罚法。
二、行政处罚的性质与设定权
国内对行政处罚的表述似大同小异，一般表述为：“行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政法律规定的个人、组织的一种行政行为，属行政制裁范畴”。①A有些著作则在“违反行政法律规范”后加上进一步的限定：“尚未构成犯罪”②A。其共同点是：第一，强调实施行政处罚的主体是特定国家行政机关。有些再加上法律法规授权的组织。第二，强调被处罚的行为是违反行政法律规范的行为。第三，强调行政处罚属于行政制裁范畴。第四，就被处罚的行为而言，有些强调了“尚未构成犯罪”，有些未予指明。但其实，有些作者对此并未予以深究，因而在不同的著作中，有时强调有时则忽略不计③A。现在看来，“尚未构成犯罪”关系重大，容后论述。
近年来，随着改革开放和经济文化事业的迅速发展，行政机关的监督管理职能急剧增加，为了有效履行广泛的监督管理职责，越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。据调查，1991年，仅北京市
行政机关实施的处罚行为就达800多万次，其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆除违章建筑2000多起。论文百事通行政机关广泛行使处罚权，对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认，目前的行政处罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠正日益增多的违法行为；二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此，必须尽快制定一部行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言，制定处罚法的作用表现为以下几个方面：
（一）制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，有效完成行政管理任务。
由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇到很多困难。（1）违法现象日益增多，行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起，1990年时达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。（2）执行处罚缺乏有力手段，非法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执行问题，完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，754人重伤，35人致残。（3）处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统
一、不明确，给行政机关造成较大被动，使法院也难以审查裁决。（4）由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决上述问题，制定一部行政处罚法已非常必要。
（二）制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。
由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：（1）行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法人合法权益。（2）某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下，显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了"以罚款养执法"，以罚款解决奖金、福利，乱开财源的混乱现象，严重影响了政府形象。（3）行政机关处罚管辖权不明确，出现多个机关争夺一项处罚权，"互相打架"。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计，目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚，给公民法人带来不公正的处罚后果。（4）行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则，出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵犯权公民法人合法权益。因此，制定行政处罚法对于限制监督行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。新晨
（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。
论文关键词:杭州市政市容行政管理执法工作
随着杭州市“构筑大都市,建设新天堂”目标的确定,城市管理执法体制也必须适应新形势的要求,与国际通行规范和惯例接轨,把城市建设管理领域进一步纳入依法决策、依法管理、依法运行的轨道,使城市管理效率得以进一步的提高,公民、法人和其他组织的合法权益得以切实保护。在经过大量的调研论证的基础上,杭州市于2001年9月正式开始了集中城市管理行政处罚权试点,这是我市城市管理执法体制的新开端。
实行集中城市管理行政处罚权这一新的城市管理执法体制,是我市积极探索大都市城市管理模式的重要步骤。实行管理与执法分离,不仅有利于行政主管部门集中精力强化行政管理职能提高管理效率,有利于消除重复执法和执法空白,降低执法成本提高执法效率而且有利于建立城市管理不同行政主体之间相互监督的工作和约束机制。但是,从理论的研究和实践的过程来看,管理与执法相分离后,新的体制所发挥的作用和效果,仍需要我们不断的关注和总结。
一、正确认识(界定)行政管理与行政执法的关系
行政管理和行政执法贯穿于城市管理的全过程,是城市管理的两个重要方面,两者的目标一致,就是要把城市管理好。因此,管理与执法都必须以同志“三个代表”重要思想为指导,以一切有利于城市社会经济的快速持久发展,有利于为人民群众创造良好的工作和生活环境为目标,通过互相协作、互相配合并切实发挥各自的作用,确保城市的健康发展,使杭州真正成为居住的天堂、旅游的天堂、求知的天堂、创业的天堂。
研究城市管理领域的行政管理与执法,首先要明确两者的内涵与关系。行政管理是城市管理的基础和核心,对城市的发展起主导和支配作用。在市场经济条件下,行政管理的主要内容是:制定有关社会经济发展的法律、法规、政府规章、政策措施、行业标准;依据法律、法规、政策措施等进行各类社会经济行为的行政许可审批、核准、备案;培育市场、规范市场,把好市场准入关并加强监管;为各类经济主体提供服务。因此,行政管理是根据各行业的特性,为保证城市正常运转,使法人和自然人在一定的范畴中合法经营、安全消费、正常活动,这种管理活动是城市发展过程中深层的、内在的要求。
行政执法的主要内容是:以行政管理法律、法规、政府规章和政策措施、国家有关行业标准及行政管理部门的行政审批结果等为依据,通过对社会各经济主体的社会实践活动行为的检查,发现违法、违章行为并进行纠正和处罚,以最大限度地减少社会经济活动中损害国家和他人利益的违法现象。对违法事件的发现以主动巡查、受理举报和与管理部门联合检查为主要途径。因此,行政执法所表现的通常是通过对城市表层的、显见的违法行为进行及时有效的制止、纠正和处罚,使其符合管理部门对城市管理设定的标准,保证城市的正常运转。
根据行政管理与行政执法的不同性质,我们认为两者虽然都是城市管理的重要方面,但之间存在着明显的区别,即:行政管理和行政执法在城市管理中所处的环节不同,行政管理是前置管理,行政执法是行政管理的后置手段,应服从、服务于行政管理。行政管理和行政执法在城市管理中所针对的层次不同;行政管理是城市管理深层次的内在的要求,行政执法是表层的外象的要求。行政管理和行政执法在城市管理中的要求不同,行政执法讲究执法的证据、执法的程序和行政处罚的合理性,行政管理为使执法定性、裁量准确,在管理中应尽量明确详细。
值得指出的是,我市目前实行的行政管理与执法相分离的体制,其行政执法的形式是指相对集中部分城市管理行政处罚权。在我国城市管理领域拥有行政处罚权的部门有公安、工商、税务、市政、市容、规划、绿化、环保等,这些部门对公民、法人及其它组织的违法行为实施行政处罚,对维护行政管理及正常的社会秩序起到了积极作用。但由于行政处罚实施过于分散,存在不少弊端。相对集中行政处罚权可以减少一些弊端。为此,我市经国务院批准,相对集中了公安、工商、规划、卫生、环保、市政公用、市容环卫等7个方面的部分行政处罚权,以解决行政机关因职能交叉而出现的多头处罚现象,从而加强城市管理。相对集中行政处罚权并不是集中所有行政管理权,更不是集中法律法规对某些行政管理领域明确规定的特定处罚权。
加深对行政管理与行政执法的理论认识,有助于我们避免在推行新的城市管理体制时的一些模糊认识。我市的行政管理与行政执法分离实践已有半年,在我们的实践中无论是一些领导还是许多管理于执法人员,不同程度地还存在着一些不正确的认识,突出的表现在以下方面。
一是以为行政处罚权集中后行政执法可以代替行政管理。这显然违反集中行政处罚权的初衷。市政府169号令明确规定,城市管理行政执法部门行使市政公用、市容环境卫生管理等七个方面的行政处罚权。这表明行政执法仅仅是行使行政处罚权,是不能代替行政管理的。二是认为集中行政处罚权仅仅是行使处罚的手续。使行政执法部门变成了处理违法案件的“法院”和判官。这里主要涉及的是行政管理应管到什么程度,行政执法从哪个环节开始的问题等。行政管理应管到什么程度,行政执法从哪个环节开始这其实是一个难以界定的工作。行政执法与行政管理在实际工作中必定有交叉。三是以为有了行政执法队伍就可以解决城市管理中存在的所有问题。对行政执法抱有过高的期望,忽视城市管理的主导因素,致使管理部门不管什么都把所有城市管理中出现的问题统统推给行政执法部门。
城市管理涉及的部门很多,管理的面也很广。因此正确认识行政管理和行政执法中存在的问题,明确界定管理和执法的职责和关系,能够促进行政管理和行政执法各部门之间分工协作,有计划的开展工作,促进城市管理水平的提高。
二、建立健全行政管理与行政执法的衔接协调机制
我市实施集中行政处罚权试点工作时间不长,从实际效果看有积极的一面,也存在不少问题。要切实提高城市管理水平,确保城市管理体制改革成功,最重要的措施就是要建立健全行政管理与行政执法之间的有效衔接机制,解决存在的问题。从市政市容管理的角度看,除了前述的认识问题外,当前市政市容行政管理与行政执法中存在以下问题。
1·管理与执法之间联系沟通不够,相互尊重配合不够
管理部门有些行政审批的信息不能及时、准确、全面地传递到执法部门。执法部门进行行政处罚、要求相对人补办手续交纳赔偿金的信息也不能及时、准确、全面地反馈到管理部门。存在“以罚代批”和“该罚不罚”现象。如违法占道、挖掘,违法运输建筑渣土,执法部门实施了处罚后,未告知当事人到市政市容管理部门补办审批手续,也未将处罚情况及时反馈给市政设施管理部门,造成执法和管理脱节;管理部门发现违法行为应移交执法部门处罚的而不移送,以补收费用来了结此事等。
此外,在管理与执法人员之间还存在着不相互协作配合的情绪,有的部门对对方反映的情况敷衍了事,随意应付,甚至不尊重。
2·行政执法内容不全面,多侧重于面上的突击,存在空白点
根据市政府的有关规定,目前行政执法尚有不少地方没有介入。特别是不能及时消除非面上的违法现象,在燃气、供排水、公交等公用事业管理上的行政执法基本处于空白,一定程度上削弱了行政管理的力度。
3·执法人员专业素质不够,难以深入查处违法行为
对于一些专业性、技术性、安全性较强的违法案件,由于执法人员素质不高,业务不熟,一方面难以查处,另一方面还会造成行政管理部门,损害行政相对人的合法权益。因缺少管理部门的参与和监督,在自由裁量权限范围内确定处罚额度,执法人员具有较大的随意性,容易造成执法合法不合理,甚至造成执法不严、不公、随意执法。
4·技术手段落后造成执法不力
对一些技术性较强的违法案件,需要借助一定的专业技术资料和设备,执法部门缺少必要的鉴定手段,造成执法困难。如对新建、改建、扩建的工程项目是否按规定建设、配套节约用水设施,因涉及的技术标准、技术规范、设备工艺的掌握较难,执法机构难以鉴定;再如各类地下管线结构与分布比较复杂,执法部门难以全面掌握,这就对地下管线上的违章确认增加了难度。
5·缺乏行政管理与行政执法部门之间的相互监督制约机制
执法部门的以罚代管、管理部门发现违法事件不移交处罚,致使该补办审批手续的不补办,该受到处罚的不处罚的现象比较严重。对造成这些现象的人员尚没有较为严密的监督和严格的制约机制。
上述问题的出现,其原因是多方面的。客观上行政执法与行政管理相分离的时间不长,许多执法人员的业务知识、执法经验尚不足,主观上管理与执法分离后,存在着部门之间的推诿现象。但最主要的还是相互联系与衔接不够。因此做好管理与执法的协调和衔接,不仅有利于综合执法工作的顺利开展,也有利于管理的进一步深化和完善。
开展集中行政处罚权试点后,我们在行政管理与行政执法的衔接和协调上做了一些初步的探索,但应该说还远远不够。为此,今后在进一步密切管理与执法的工作上应做好以下方面的工作。
1·加强城市管理与执法的综合协调
随着形势的发展,观念的深化,各类新问题、新矛盾不断涌现,特别是关系到老百姓生活和城市发展的热点难点问题,由一家或两家职能部门来解决常常显得“力不从心”。管理与执法分离后更需要有一个权威的综合协调机构。为此,我市已成立城市管理协调小组。这个工作机构应尽快开展工作,重点做好下列工作:研究部署全市性的城市建设和管理工作,制定中长期城市管理规划和阶段性工作重点,强化宏观控制和协调职能;对涉及城市发展、建设和管理中出现的重大问题、热点难点问题或全局性问题提出研究课题,并组织调研;对涉及政府多个主管部门的,意见难以统一的重大问题进行专题协调,一般性问题进行会议协调;对协调会议作出的决定和会议纪要的落实情况进行督查和通报;对管理部门、执法部门在工作中出现渎职行为进行监督和检查。
2·加强执法队伍建设,划定执法界限,形成廉洁、规范、高效的行政执法新体制
虽说管理与执法的工作存在交叉,有的工作难以分清相互的职责。但从各自的性质要求入手,两者还是有明显的程序性分工。对这些分工应尽可能详尽的划分职责范围,防止出现新的执法交叉或真空现象。但是职责划分界定总是无止境的,关键是管理和执法双方要相互谅解、相互支持,从工作的角度出发,我们认为应该宁可交叉覆盖,也不能留有空白。
3·正确使用行政处罚程序,确保民主、公开、有效的执法
实施集中行政处罚权,除了遵循行政处罚的基本程序外,还要正确适用决定程序,体现民主、公开、参与精神。要严格按执法程序执行,促进廉政建设,正确处理行政处罚程序违法现象。
4·建立行政管理部门与行政执法部门之间的信息交流和配合协作制度
信息对称和配合协作是加强城市管理的重要条件,目前许多管理和执法跟不上要求,很大程度上是由于信息不对称和未能有效及时配合协作造成的,因此要特别重视信息交流和配合协作制度的建立。(1)利用杭州市投资项目集中办事中心或信息网络技术建立管理部门与执法部门的信息传输渠道。(2)建立联系单制度和抄告制度。
行政管理部门与行政执法部门在行使行政管理和行政执法过程中,对需要对方配合衔接或告知对方的,在规定期限内以书面形式函告对方,并在规定期限内反馈结果。(3)建立热线电话。行政管理或行业管理部门在现场管理或执法时,如遇急需取证或鉴定的,可通过热线电话通知对方。当场处理后做好现场记录。(4)建立例会制度。行政管理和行政执法部门要通过例会及时解决管理与执法的不协调因素。
5·有计划地实行联合执法,建立巡查互补机制
在日常管理中,行政管理部门与行政执法部门应有计划地实行联合执法,建立巡查互补机制。执法部门以面上为主,管理部门以地下管线、设施结构及设施使用为重点,扬长补短,充分发挥各自的优势。特别是对疑难案件和技术性、隐蔽性专业性强的行业必须实行经常性的联合执法,以便管理更加有效。
6·正确处理好行政管理部门、行政执法部门、行业管理部门、市政市容设施产权单位四者之间的关系
市政市容设施产权单位要加强自己设施的保护,定期巡查,发现违法案件及时向行业管理部门、行政管理部门或行政执法部门举报。行政管理部门与行政执法部门之间应实行“点对点”联络。正常情况下,行业管理部门接到举报或在巡查中发现违法案件,应先以书面形式告知行政管理部门,由行政管理部门以书面形式函告行政执法部门进行行政处罚,如遇特殊情况,可直接要求行政执法部门处理。
三、加强和改进市政市容行政管理,积极适应城市管理体制的变化
行政管理与行政执法相分离,使行政管理部门有了更多的力量投入到加强管理中去。特别是市政市容管理部门,在我市的集中行政处罚权中占85%的处罚内容,其工作量更为巨大。因此,市政市容管理部门应根据我市“构筑大都市,建设新天堂”的要求,进一步做好市政市容的建设和管理工作。
1·加快建立和完善城市市政市容管理法规体系,加强法规宣传和贯彻工作
针对城市管理发展的新趋势,加强城市市政市容管理法规体系的研究。近年来,先后颁布了《杭州市城市燃气管理条例》、《杭州市城市供水管理条例》、《杭州市城市公共客运管理条例》、《杭州市城市市容和环境卫生管理条例》、《杭州市城市排水管理办法》等市政公用、市容环卫法规、规章,基本上建立起了较为完善的市政公用法规体系。随着城市管理要求的提高,现有法规。规章的一些内容已不适应新的要求,需要加以修改,并要不断加强宣传,使广大市民能够了解有关法规内容和要求,明白什么该做,什么不该做,自觉规范自己的行为。
2·加大行业管理力度,强化事后的长效管理
改革市政市容管理体制,根据市政府赋予机构改革后新组建的市政市容管理局的工作职责,按行业设置行政管理处室,加强对市政市容行业的行政审批、管理力度,规范行政行为。同时对局外行业管理机构实施改革,成立市政设施、公用事业、市容环卫三个监管中心,强化行业管理力度,强化审批后的长效管理。同时,要进一步修订各项管理标准,使管理有据可依,规范管理工作;实行定期复查和不定期抽查相结合的办法;加快培育市政公用、市容环卫市场并做好规范工作。
3·加强市政公用、市容环卫设施巡查管理力度
配备一定的专业巡查人员。针对一些认定技术要求高,需要借助一定的专业技术资料或设备,行政执法部门难以认定的事项,行政管理部门应加大巡查力度,配备专业巡查人员,并通过专业业务培训提高管理水平。同时加大硬件投入,提高取证能力和可信度。另外,应充分发挥市政公用设施产权单位作用,产权单位应实行定期巡查制度,及时将巡查中发现的违法案件,如地下管线安全隔离间距内违章修建建(构)筑物、盗用城市公共供水等及时向行政执法部门举报。管理部门和产权单位巡查工作应以隐蔽性、专业性和结构性为重点,以地下管线、桥梁(包括高架道路、立交桥)、泵站及闸门等为主。
4·建立和完善内外监督、举报机制,加强监督力度
要采用外部监督和内部监督相结合的办法。外部监督上要增强管理工作的透明度,自觉接受新闻媒体和社会公众的监督,并定期召开监督员座谈会,征求对管理工作的意见,对群众举报的不当审批须及时纠正。内部监督上要明确专门机构,完善监督制度,严格遵照执行。对于行政管理部门及其工作人员在审批过程中未依法行政,有故意或重大过夫的,应严格按照有关规定追究责任。同时,公开举报电话,建立健全社会监督网络,聘请义务监督员,对违法案件进行举报,加大处罚力度,提高违法成本,使当事人觉得罚不如批,从而自觉办理审批手续。
5·继续实行行政执法责任制,加强考核
所谓证券监管措施，是指我国证券监管机构（即中国证券监督管理委员会，下文简称证监会）对于证券期货行业各类违法或不当行为所施加的监督管理措施的总称。据了解，证监会梳理和整合出 110 种监管措施，归纳成为 18 个大类。[1]这些措施包括入市许可、运行指导、违法处罚、市场禁入、责令整改、限制经营、谈话警示、限制分红、任职评鉴、查封冻结、撤销许可、注销资格等方方面面。足见“，加强监管”四字当之无愧，监管者权力触角无所不及。然而，实践中各方对于众多监管措施究竟属于何种行政行为，充满困惑。市场禁入、撤销许可、注销许可是不是行政处罚？责令整改、限制经营是否属于行政强制？此类问题不一而足。此外，2011 年 6 月 30 日通过的《行政强制法》第三条第三款规定，行政机关采取的金融业审慎监管措施不适用于本法，至此，如何认定证券期货监管领域中的行政强制措施，使得上述困惑更加突出。
公权力需要约束，在自由主义法治国度里，行政法治的目标就在于“克制政府”与“公民社会”的实现。监管措施背后的监管权，在我国实为一种行政权。监管措施定位不清，使得证监会部分监管行为事实上游离于行政程序之外，进而带来后续司法审查中认定和适用上的困难，政府依法行政、公民权利保护以及市场有序发展也就沦为空谈。因此，从行政法学角度解读并应对该问题是必要的。
二、研究现状综述
目前，“谁来监管监管者”是个渐趋热烈但不深入的话题，国内对于如何规制证券监管权的探讨十分有限，且多流于“应加强行政及司法约束”之列的泛泛之谈，以监管措施定位为切入视角的研究更是鲜见。
《证券法》出台后，较早系统地提出“证券监管权的依法行使及其机制性制约”的是前证监会副主席高西庆教授，他认为我国证券监管权虽然具有其特殊性，但仍属于行政权力范畴，监管权的依法规范是证券市场法治和依法行政的必然要求，为此“法治化、程序化和公开化”的行政及司法制约是证券监管权良序运行的必要条件，并相应地提出四点可能措施：（一）赋予证监会在行使监管权时的必要强制手段和措施。（二）改革司法制度，在几个中心城市建立证券（或金融）专业法庭，充实专业法官。（三）健全和落实证券民事纠纷的专业仲裁制度。（四）对证券监管权的内涵进行科学的分解、组合，使其权力结构更加趋于合理。[2](P3)
从历史上看，上述建议得到了实践层面的回应。首先，近年来证监会在放松管制的同时，强化了监管执法权，2006 年同时生效的《证券法》和《中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法》赋予了证监会查询、冻结、查封资金账户等准司法性权力。其次，证监会进行了以“查审分离”为核心的证券执法体制改革，设立了新的行政处罚委员会，成立了稽查总队，并于 2010 年末启动了引入法官挂职担任行政处罚委委员的改革。可见，依法行使监管权理念已为实践所接受。然而，遗憾的是，高西庆教授并未深入论及究竟如何具体实现对于隐藏在监管措施之后的监管权进行程序上的规范，司法监督又如何实现与行政规范的互动。实践中，对于众多监管措施的定位和约束依然处于混沌状态。
近年，终于有学者开始关注到证券监管措施定位混乱的问题，并提出了一种解决问题的思路。广东商学院的柯湘副教授在其论文中第一次开启了对于非行政处罚性监管措施的分类定性研究。她归纳出 29 项非行政处罚性证券监管措施，经过深入分析，认为有 17 项属于行政强制措施，9 项属于事实上的行政处罚措施，其余 3 项是非强制性行政措施，并进而指出，行政处罚性监管措施应当遵循行政处罚法的规定，行政强制措施至少应当满足行政行为对于正当程序的要求。对于产生上述问题的原因，她认为是特定时期的立法空缺所致———即“非行政处罚性监管措施是在行政处罚法出台后、其他行政行为的专门规范法出台前这一期间内出现的一个特定概念”。[3](P107)
显然，论者意识到了问题的存在，也提供了一种旨在通过梳理、比较、归类而予以规范的解决途径。这种研究路径的选择，是基于我国行政法理论体系深受大陆法系影响，不断追求行政行为型式化的原因。[4](P36)型式化了的公权力行为，便于准确定位、归类并适用相应的法律规范，因为“依法治国意味着对行政尽可能的司法化”，[5](P64)所有的公权力行为都要以“法律形式”作出。从这点看，该篇文章可圈可点。但是，作者并未列出证监会所有的监管措施（110 余种），部分论证同样值得商榷，对问题原因的分析也失于深入、全面，因此并不能从根本上解决证券监管措施存在的问题。
事实上，对于如何规范证券监管措施，国内还存在这样一种可能认识，即监管措施就是监管措施，很难也没有必要予以分类定位，对证券监管执法的规制完全可以通过完善的证券监管程序实现。这种认识至少受到证券市场监管体制较为成熟的美国的影响。美国证券交易委员会（U.S. Securitiesand Exchange Commission ，下文简称 SEC）监管执法，除受国会和法院的监督外，主要受到其《宪法》、《联邦行政程序法》、SEC《行为规范》的限制，遵循着调查、听证、处罚、复议等严格的行政决策和监管程序，处于一个严密的程序控权体系之下。SEC本身独立于政府部门，内设行政法官办公室，行政法官作为独立职员，负责开展听证及初步裁决事宜，具体听证及裁决程序则由《联邦行政程序法》和《行为规范》予以明确。司法审查对 SEC 的约束，则一般以“用尽行政救济”为前提。
较之分权制衡机制而言，这种以程序规制为主导的权力控制方式，确保了行政裁量的克制合理与灵活高效。正因为如此，美国证券执法体制为国内众多论者青睐，赢得了相当程度的“鼓与呼”。当然，SEC 也存在怠于行权、规避法律、[6](P8- 9)扩张权力等指责，[7](P69)但这不是本文关注的问题。应当注意的是，以行政程序实现对监管措施的约束，存在以下两个层面的问题：其一，如何实现证券行政监管的程序化，是先行出立的证券监管程序法，还是需要构建统一的行政程序法？[8]其二，如何把握行政监管程序与司法审查的关系，受到程序约束的具体监管行为一旦被诉，如何实现其与司法审查的有效衔接？[9](P79)这些问题的存在或悬而未决，使得仅仅一句“程序控权”显得过于苍白、无力。
三、总结与展望
总的来看，目前国内对于监管权应依法行使和规范基本达成一致，监管立法也“要成为监督、管理、制约、控制监督者的法”；[10](P17)但对于证券监管措施定位混乱的质疑声音，尚显微弱；对证券监管措施失范的成因分析不足，多归咎于特定时期立法的空缺；而对如何实现证券监管措施的行政法约束，目前基本上存在两种思路，一种是将证券监管措施按照行政行为的种类加以梳理并归类，分别适用相应的行政规范，另一种意在通过严格的行政程序约束证券监管权的行使过程，其中，前者需要在确立可行区分标准的基础之上，将监管措施分门别类，归于不同的行政行为之列，并解决无法归类的监管措施的规制问题，后者需要解决监管程序立法及其运行机制问题，此外，究竟哪种思路更为可行，亦可作讨论。
因此，指出证券监管措施存在的问题，深入分析其失于规范的真正根源，并在此基础上找出规范和约束众多监管措施的有效对策，仍然值得探讨。从国外看，目前存在三种证券市场监管模式：政府主导型、自律主导型和中间型。[11](P82)
自律型监管国家崇尚经济自由和“看不见的手”，证券市场运行以自律监管为主，基本上不存在约束不断膨胀的公权力的问题，如英国、荷兰、新加坡等国家。中间型监管模式，实为介于政府主导与自律主导之间的一种折中模式。以法国、德国为代表的此类国家，对于证券行业发展既注重政府干预又强调自律监管，但他们对监管机构的设置和约束又有不同表现。在法国，2003 年的《金融安全法》创立了独立公共法人机构 AMF，开始实施独立专业监管。
对于存在广泛权力、却属于公共法人机构的 AMF，是否需要约束以及如何使其承担责任仍然存在争论。[12](P451)在德国，2002 年合并成立了统一的联邦金融服务监管局，加速了由自律监管向政府主导的改革进程，对监管机构的控制则以程序约束和司法监督相结合。[13](P37)而证券监管政府主导型国家，在注意发挥自律监管作用的基础之上，更加强调国家监管的价值，这些国家的证券监管机构权力范围广泛。这种模式的典型代表国家是美国。权力制衡和程序约束的有效结合所构建起的严密体系，使得美国证券业监管机构 SEC向来兢兢业业，以严格、高效著称，备受好评。[14](P755)
论文摘要：行政主体与行政相对人在某些情形下应当平等，行政平等是制度的要求也是现代法治的要求。支持行政主体与行政相对人平等的理论基础是社会契约论和行政相对人的独立性与行政的开放性的理念。行政主体与行政相对人并不是一概平等，只有在某些行政行为中才可以体现出来。比如行政补偿、行政处罚、行政合同与行政收费中，甚至在某些抽象行政行为中亦能体现。
实现行政主体与行政相对人平等应当使双方的权利义务尽可能对等，通过课以行政方特定义务并赋予相对方一定权利，通过认真贯彻行政公开原则，在行政程序中保障双方的平等性，通过听证、申辩等具体制度使双方的平等具体化。
政府与公民的关系是当今社会公共行政和行政法制的一个主题。传统的行政观念是行政主体在行政法关系中处于主导地位，它决定着行政法关系的权利力与义务的内容，具有国家权力的代言人的特征与相对人的关系是权力与服从、管理与被管理的关系。
从本质上来说，行政机关与公民都享有独立平等的主体资格。行政机关不因其代表国家从事行政管理活动就有高于公民的主体资格。公民亦不因其处于被管理者的地位,就不具有独立主体资格而依附于行政机关。本文所讲的行政主体与相对人平等是指行政主体与行政相对人的地位、行政活动以及行政救济等若干领域平等。
一、行政主体与行政相对人平等的理论基础
我们应当树立行政机关与公民平等的观念，“平等不只适用于公民之间,同样也应适用于行政机关与公民(或组织)之间。没有行政机关与公民之间的平等,也就没有社会平等、公民之间的平等；行政机关与公民间的不平等,只会使公民与行政机关的关系更加紧张。”［1］
（一）从行政权力的来源看
按照古典自然法的观点,国家是公民让渡一部分权利而形成的。程序上民众一旦授权给政府,行政权力便具有了对社会利益、资源进行权威性分配的合法性地位,这样的国家和组织行使权力才有合法性。国家不得借国家利益和社会公共利益而随意侵犯公民的权利。卢梭曾说:“权利平等及其所产生的正义概念乃是出自每个人对自己的偏私,因而也就是出自人的天性。”［2］对人的欲望不是通过纵向的等级制度来限制,而应通过横向的相互尊重与平等对待来限制。
（二）是制度的要求
是以宪法为前提,以民主政治为核心,以法治为基石,以保障人权为目的政治形态或政治过程。要求保障人权和自由以及尊重人的价值和尊严。我国《宪法》第33条规定:“公民在法律面前一律平等。”这一原则同样也适用于政府与公民之间。只有在人人平等的情况下,才被有意识地加以发展。自由和平等是的终极关怀,也是最高理想。行政机关一向处于优势地位,对其进行限制是理性的表现,平等是对政府的最好限制。
以国家权力为本位的政治体制向以公民权利为本位的政治体制转变,亦是身份社会向契约社会的转变。“商品经济是文化得以产生的土壤,在此土壤之上,个人利益与公共利益都平等化为法权，并授予个人对抗政府侵害的诉权和赔偿权等权利”［3］。
（三）行政相对人的独立性与行政的开放性
现代行政法有如下特点：(1)从行政相对人方面讲，行政相对人具有独立的主体资格；(2)从行政方面来讲，现代行政呈开放性，具有吸纳行政相对人意见的可能性。以上两方面是辩证统一、相辅相成的,表现最突出的一点便是行政相对人的参与性。行政相对人不是从属主体而是具有独立的主体资格和享有权利义务的主体。“如果没有独立性，行政相对人的意志就难以得到尊重，当然自由就更无法谈起。”［4］公众参与有利于行政相对人维护自身合法权益,有利于保证行政政策、行政决定的顺利贯彻执行。有利于消除歧视,保障社会公正；有利于加强对公权力的监督。
（四）从法治理念分析
法治理念包含着对行政权力的限制,政府与人民平等,追求对人性尊严与人权的保护。政府与公民在法律面前一律平等,二者应将法律内化为内心的一种信念。“法治理念与平等理念有异曲同工之妙,法治是平等理念赖以成长的土壤”［5］。
一般情况下，行政主体与行政相对人不平等。行政主体是社会事务的管理者，行政相对人是被管理者。但在特殊情况下二者可以平等“行政法由于其价值取向的公益性,在实体上对于行政主体与相对人权利义务配置的不对等性也具有其必要性,但是这种实体权利义务上的不对等性并不构成否定二者平等地位的条件”［6］。行政指导、行政合同、行政调节、行政奖励、行政资助等柔性的非强制行政方式的广泛运用,极大地改善了行政主体与相对人之间的关系,它能够促使行政相对人对行政活动的主动参与和积极配合,是民主行政、文明行政、宽容行政与高效行政的体现。非强制行政方式适用的空间越广阔,双方合作的程度越高,对抗与冲突的情形就会愈少,有助于推动行政法治的发展。
二、行政主体与相对人平等的适用范围
平等权的实现有利于相对方利益的实现，每个人都是自己利益的最佳判断者。赋予相对方与行政方平等的法律地位,他就可以独立自主的反映自己的意志,通过与行政方的平等协商,才能调动其积极性与主动性,更好的实现自身权益并有效监督行政权的行使。
管理性质的行政行为主要有以下几种：行政许可（“行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为”［7］）；行政确认（“行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别、给于确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为”［8］。）；行政监督，即行政主体以法定职权，对相对方遵守法律法规规章，执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行政行为；行政强制等行政行为。这些行政行为更多的体现了行政管理职能，行政相对人在参与时一般无法发挥平等性。
1、行政补偿过程要体现行政主体与行政相对人的平等性
随意变更或撤销行政许可的，应当对当事人补偿，在补偿标准、补偿范围方面双方应当平等协商。行政机关违法对相对人造成损失的应当给予赔偿，《国家赔偿法》规定“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼是一并提出。”
这是在行政主体违法的情况下对作出的行政行为给与补偿，某些情况下，行政行为合法的也要给与补偿：以前的行政征收是指行政主体根据法律规定，以强制取得相对方财产所有权的一种具体行政行为，是一种无偿行为。2004年宪法修正案作出规定“行政征收应当给于适当的补偿。”
2、行政处罚的过程也要体现行政主体与行政相对人的平等性，行政处罚分为人身自由罚，我国规定的限制人身自由的处罚有行政拘留和劳动教养，大多数国家规定限制人身自由的行政处罚需要经过听证程序。行为罚，指限制和剥夺违法相对方某种行为能力或资格的处罚措施，如责令停产停业、吊销许可证、执照等。财产罚是适用较普遍的一种行政处罚方式。行政处罚的程序包括立案、调查取证、听取申辩与听证，行政主体在做出行政处罚前裁决前，应告知相对人：根据调查情况准备对其做出处罚裁决的理由和依据。
3、行政收费及行政合同，行政收费的正当性在于它的特别交易性，诸如放射物处置费；建筑垃圾处理费；登记费；国有土地、矿产资源使用费、排污费等不同于一般的市场等价交易，也不能说其具有补偿性。行政行为在此又一次体现了行政主体与行政相对人的平等性“为保障税收和收费的现实正当性，必须在行政征收领域确立和张扬法治理念：未经人们或其代表的同意，不得征税、收费或以其它形式剥夺公民、法人和其他组织的合法财产”。行政合同也要遵循民法中的合同理念，贯彻平等精神。仅意味着法律适用上的平等，社会成员已产生获取立法平等的新的渴望”［9］。
三、行政主体与相对人平等的途径
如何才能实现行政主体与相对人平等？笔者认为需要让相对人真正参与到行政决策过程，在行政主体与行政相对人在充分的博弈基础上做出决策。
首先，课以行政方特定义务并赋予相对方一定权利而使行政机关主导性权利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保证由此而为的行政决定最具有效益,限制行政恣意制度和保障平等协商制度。通常告知制度、说明理由制度、回避制度、透明公开制度等是其具体制度。“它们所蕴含的程序上的权利与义务分配强化了相对方制约行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等状态的形成”［10］。
其次，通过行政程序使平等成为看得见的平等。当事人参与是行政程序公正的基本标准之一，在没有当事人参与的情况下作出有关当事人权利义务的决定本身就是缺乏公正的，更不用谈结果的公正性。行政当事人参与行政程序，可以提出自己的主张和有利于自己的证据，进行辩论促使行政主体作出有利于自己的行政决定。而且更容易接受裁判结果。例如《行政处罚法》赋予了当事人知情权、陈述权、辩护权等，通过陈述、申辩、质证、听证等一系列程序性权利，明确了相对人在行政处罚过程中的主体地位。以防止行政主体滥用行政处罚权，保护当事人的合法权益。该法第42条首次规定了听证制度“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”。听证是指国家机关作出决定之前，听取与该决定有利害关系的当事人的意见的活动。“听证制度是现代行政程序的关键性制度,是指行政主体在做出影响行政相对人权益的决定前由相对人表述意见、提供证据的程序以及行政主体听取意见、接受证据的程序所构成的法律制度”［11］。
最后，充分履行行政公开原则，否定内部文件的效力。新的时代要求我们必须履行这一原则，我国已加入世界贸易组织，该组织的规则要求“没有公开的政策和措施不得实施”；行政处罚法也规定了“不公开的法律法规、规章不得作为处罚依据”。不仅法律法规要公开，其制定过程也要公开，凡是与法律法规等有利害关系的人都有权利参与他们的制定过程，比如价格听证制度以及地方立法中经常使用的听证制度，这也是行政主体与行政相对人平等的基本表现。
结语：传统行政法是建立在人民对政府的怀疑与不信任的理念基础之上的。在权力行使中,行政主体与行政相对人处于相互对立的地位,行政活动如果得不到行政相对人的配合与支持,权力活动就可能表现出强制性的暴力(或者软弱无力的状况)。我国的行政法,是建立在国家利益、集体利益与个人利益三者一致的理论假设基础上的,强调个人利益应服从集体利益和国家利益。这一假设前提下的行政法,突出了行政权力色彩,强调了行政相对人的绝对服从,未给予行政相对人的利益以应有的保护,从而在实际行政管理活动中也产生了行政相对人与行政主体相互敌对的局面:抗拒与消极抵制。我们应当以合作取代冲突。通过合意的契约手段或者在充分尊重民意的理念支配下行政,则易获取行政相对人的通力合作,从而便于行政职能的实现。
注释：
［1］张春莉、杨解君《论行政法的平等理念—概念与观念》，文史哲，2005年第5期(总第290期)。
［2］卢梭《社会契约论》商务印书馆出版2003年版，第29页
［3］张红艳、孙军帅：《平等理念在现代行政法中的塑构》，衡阳师范学院学报，2005年第26卷第5期。
［4］张红艳、孙军帅：《平等理念在现代行政法中的塑构》，衡阳师范学院学报，2005年第26卷第5期。
［5］范文进,陈亚玲：《行政契约中的平等权及其制度保障》，邢台学院学报，第20卷第4期。
［6］罗豪才《行政法学》，北京大学出版社，2001年版，第122页。
［7］罗豪才《行政法学》，北京大学出版社，2001年版，第129页。
［8］肖金明：《法治行政的逻辑》，中国政法大学出版社，2004年版，第288页。
［9］肖金明：《法治行政的逻辑》，中国政法大学出版社，2004年版，第148页。
论文摘要:行政主体与行政相对人在某些情形下应当平等,行政平等是制度的要求也是现代法治的要求。支持行政主体与行政相对人平等的理论基础是社会契约论和行政相对人的独立性与行政的开放性的理念。行政主体与行政相对人并不是一概平等,只有在某些行政行为中才可以体现出来。比如行政补偿、行政处罚、行政合同与行政收费中,甚至在某些抽象行政行为中亦能体现。
实现行政主体与行政相对人平等应当使双方的权利义务尽可能对等,通过课以行政方特定义务并赋予相对方一定权利,通过认真贯彻行政公开原则,在行政程序中保障双方的平等性,通过听证、申辩等具体制度使双方的平等具体化。
政府与公民的关系是当今社会公共行政和行政法制的一个主题。传统的行政观念是行政主体在行政法关系中处于主导地位,它决定着行政法关系的权利力与义务的内容,具有国家权力的代言人的特征与相对人的关系是权力与服从、管理与被管理的关系。
从本质上来说,行政机关与公民都享有独立平等的主体资格。行政机关不因其代表国家从事行政管理活动就有高于公民的主体资格。公民亦不因其处于被管理者的地位,就不具有独立主体资格而依附于行政机关。本文所讲的行政主体与相对人平等是指行政主体与行政相对人的地位、行政活动以及行政救济等若干领域平等。
一、行政主体与行政相对人平等的理论基础
我们应当树立行政机关与公民平等的观念,“平等不只适用于公民之间,同样也应适用于行政机关与公民(或组织)之间。没有行政机关与公民之间的平等,也就没有社会平等、公民之间的平等;行政机关与公民间的不平等,只会使公民与行政机关的关系更加紧张。”[1]
(一)从行政权力的来源看
按照古典自然法的观点,国家是公民让渡一部分权利而形成的。程序上民众一旦授权给政府, 行政权力便具有了对社会利益、资源进行权威性分配的合法性地位, 这样的国家和组织行使权力才有合法性。国家不得借国家利益和社会公共利益而随意侵犯公民的权利。卢梭曾说: “权利平等及其所产生的正义概念乃是出自每个人对自己的偏私, 因而也就是出自人的天性。”[2]对人的欲望不是通过纵向的等级制度来限制, 而应通过横向的相互尊重与平等对待来限制。
(二)是制度的要求
是以宪法为前提, 以民主政治为核心, 以法治为基石, 以保障人权为目的政治形态或政治过程。要求保障人权和自由以及尊重人的价值和尊严。我国《宪法》第33 条规定: “公民在法律面前一律平等。”这一原则同样也适用于政府与公民之间。只有在人人平等的情况下, 才被有意识地加以发展。自由和平等是的终极关怀, 也是最高理想。行政机关一向处于优势地位, 对其进行限制是理性的表现,平等是对政府的最好限制。
以国家权力为本位的政治体制向以公民权利为本位的政治体制转变, 亦是身份社会向契约社会的转变。“商品经济是文化得以产生的土壤, 在此土壤之上, 个人利益与公共利益都平等化为法权,并授予个人对抗政府侵害的诉权和赔偿权等权利”[3]。
(三)行政相对人的独立性与行政的开放性
现代行政法有如下特点:(1) 从行政相对人方面讲,行政相对人具有独立的主体资格;(2) 从行政方面来讲,现代行政呈开放性,具有吸纳行政相对人意见的可能性。以上两方面是辩证统一、相辅相成的, 表现最突出的一点便是行政相对人的参与性。行政相对人不是从属主体而是具有独立的主体资格和享有权利义务的主体。“如果没有独立性,行政相对人的意志就难以得到尊重,当然自由就更无法谈起。”[4]公众参与有利于行政相对人维护自身合法权益, 有利于保证行政政策、行政决定的顺利贯彻执行。有利于消除歧视, 保障社会公正;有利于加强对公权力的监督。
(四)从法治理念分析
法治理念包含着对行政权力的限制, 政府与人民平等, 追求对人性尊严与人权的保护。政府与公民在法律面前一律平等,二者应将法律内化为内心的一种信念。“法治理念与平等理念有异曲同工之妙, 法治是平等理念赖以成长的土壤”[5]。
一般情况下,行政主体与行政相对人不平等。行政主体是社会事务的管理者,行政相对人是被管理者。但在特殊情况下二者可以平等“行政法由于其价值取向的公益性,在实体上对于行政主体与相对人权利义务配置的不对等性也具有其必要性,但是这种实体权利义务上的不对等性并不构成否定二者平等地位的条件”[6]。行政指导、行政合同、行政调节、行政奖励、行政资助等柔性的非强制行政方式的广泛运用, 极大地改善了行政主体与相对人之间的关系, 它能够促使行政相对人对行政活动的主动参与和积极配合, 是民主行政、文明行政、宽容行政与高效行政的体现。非强制行政方式适用的空间越广阔, 双方合作的程度越高, 对抗与冲突的情形就会愈少,有助于推动行政法治的发展。
二、行政主体与相对人平等的适用范围
平等权的实现有利于相对方利益的实现,每个人都是自己利益的最佳判断者。赋予相对方与行政方平等的法律地位,他就可以独立自主的反映自己的意志,通过与行政方的平等协商,才能调动其积极性与主动性,更好的实现自身权益并有效监督行政权的行使。
管理性质的行政行为主要有以下几种:行政许可(“行政主体应行政相对方的申请,通过颁发许可证、执照等形式,依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为”[7]);行政确认(“行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别、给于确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为”[8]。);行政监督,即行政主体以法定职权,对相对方遵守法律法规规章,执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行政行为;行政强制等行政行为。这些行政行为更多的体现了行政管理职能,行政相对人在参与时一般无法发挥平等性。
1、行政补偿过程要体现行政主体与行政相对人的平等性
随意变更或撤销行政许可的,应当对当事人补偿,在补偿 标准、补偿范围方面双方应当平等协商。行政机关违法对相对人造成损失的应当给予赔偿,《国家赔偿法》规定“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议和提起行政诉讼是一并提出。”
这是在行政主体违法的情况下对作出的行政行为给与补偿,某些情况下,行政行为合法的也要给与补偿:以前的行政征收是指行政主体根据法律规定,以强制取得相对方财产所有权的一种具体行政行为,是一种无偿行为。2004年宪法修正案作出规定“行政征收应当给于适当的补偿。”
2、行政处罚的过程也要体现行政主体与行政相对人的平等性,行政处罚分为人身自由罚,我国规定的限制人身自由的处罚有行政拘留和劳动教养,大多数国家规定限制人身自由的行政处罚需要经过听证程序。行为罚,指限制和剥夺违法相对方某种行为能力或资格的处罚措施,如责令停产停业、吊销许可证、执照等。财产罚是适用较普遍的一种行政处罚方式。行政处罚的程序包括立案、调查取证、听取申辩与听证,行政主体在做出行政处罚前裁决前,应告知相对人:根据调查情况准备对其做出处罚裁决的理由和依据。
3、行政收费及行政合同,行政收费的正当性在于它的特别交易性,诸如放射物处置费;建筑垃圾处理费;登记费;国有土地、矿产资源使用费、排污费等不同于一般的市场等价交易,也不能说其具有补偿性。行政行为在此又一次体现了行政主体与行政相对人的平等性“为保障税收和收费的现实正当性,必须在行政征收领域确立和张扬法治理念:未经人们或其代表的同意,不得征税、收费或以其它形式剥夺公民、法人和其他组织的合法财产”。行政合同也要遵循民法中的合同理念,贯彻平等精神。
4、某些抽象行政行为,在行政立法的过程中也需要体现行政主体与行政相对人的平等,因为“平等不再仅仅意味着法律适用上的平等,社会成员已产生获取立法平等的新的渴望”[9]。
三、行政主体与相对人平等的途径
如何才能实现行政主体与相对人平等?笔者认为需要让相对人真正参与到行政决策过程,在行政主体与行政相对人在充分的博弈基础上做出决策。
首先,课以行政方特定义务并赋予相对方一定权利而使行政机关主导性权利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保证由此而为的行政决定最具有效益, 限制行政恣意制度和保障平等协商制度。通常告知制度、说明理由制度、回避制度、透明公开制度等是其具体制度。“它们所蕴含的程序上的权利与义务分配强化了相对方制约行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等状态的形成”[10]。
其次,通过行政程序使平等成为看得见的平等。当事人参与是行政程序公正的基本标准之一,在没有当事人参与的情况下作出有关当事人权利义务的决定本身就是缺乏公正的,更不用谈结果的公正性。行政当事人参与行政程序,可以提出自己的主张和有利于自己的证据,进行辩论促使行政主体作出有利于自己的行政决定。而且更容易接受裁判结果。例如《行政处罚法》赋予了当事人知情权、陈述权、辩护权等,通过陈述、申辩、质证、听证等一系列程序性权利,明确了相对人在行政处罚过程中的主体地位。以防止行政主体滥用行政处罚权,保护当事人的合法权益。该法第42条首次规定了听证制度“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额 罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证”。听证是指国家机关作出决定之前,听取与该决定有利害关系的当事人的意见的活动。“听证制度是现代行政程序的关键性制度,是指行政主体在做出影响行政相对人权益的决定前由相对人表述意见、提供证据的程序以及行政主体听取意见、接受证据的程序所构成的法律制度”[11]。
我们应当树立行政机关与公民平等的观念，“平等不只适用于公民之间,同样也应适用于行政机关与公民(或组织)之间。没有行政机关与公民之间的平等,也就没有社会平等、公民之间的平等；行政机关与公民间的不平等,只会使公民与行政机关的关系更加紧张。”［1］
（一）从行政权力的来源看
按照古典自然法的观点,国家是公民让渡一部分权利而形成的。程序上民众一旦授权给政府,行政权力便具有了对社会利益、资源进行权威性分配的合法性地位,这样的国家和组织行使权力才有合法性。国家不得借国家利益和社会公共利益而随意侵犯公民的权利。卢梭曾说:“权利平等及其所产生的正义概念乃是出自每个人对自己的偏私,因而也就是出自人的天性。”［2］对人的欲望不是通过纵向的等级制度来限制,而应通过横向的相互尊重与平等对待来限制。
（二）是制度的要求
是以宪法为前提,以民主政治为核心,以法治为基石,以保障人权为目的政治形态或政治过程。要求保障人权和自由以及尊重人的价值和尊严。我国《宪法》第33条规定:“公民在法律面前一律平等。”这一原则同样也适用于政府与公民之间。只有在人人平等的情况下,才被有意识地加以发展。自由和平等是的终极关怀,也是最高理想。行政机关一向处于优势地位,对其进行限制是理性的表现,平等是对政府的最好限制。
以国家权力为本位的政治体制向以公民权利为本位的政治体制转变,亦是身份社会向契约社会的转变。“商品经济是文化得以产生的土壤,在此土壤之上,个人利益与公共利益都平等化为法权，并授予个人对抗政府侵害的诉权和赔偿权等权利”［3］。
（三）行政相对人的独立性与行政的开放性
现代行政法有如下特点：(1)从行政相对人方面讲，行政相对人具有独立的主体资格；(2)从行政方面来讲，现代行政呈开放性，具有吸纳行政相对人意见的可能性。以上两方面是辩证统一、相辅相成的,表现最突出的一点便是行政相对人的参与性。行政相对人不是从属主体而是具有独立的主体资格和享有权利义务的主体。“如果没有独立性，行政相对人的意志就难以得到尊重，当然自由就更无法谈起。”［4］公众参与有利于行政相对人维护自身合法权益,有利于保证行政政策、行政决定的顺利贯彻执行。有利于消除歧视,保障社会公正；有利于加强对公权力的监督。
（四）从法治理念分析
法治理念包含着对行政权力的限制,政府与人民平等,追求对人性尊严与人权的保护。政府与公民在法律面前一律平等,二者应将法律内化为内心的一种信念。“法治理念与平等理念有异曲同工之妙,法治是平等理念赖以成长的土壤”［5］。
一般情况下，行政主体与行政相对人不平等。行政主体是社会事务的管理者，行政相对人是被管理者。但在特殊情况下二者可以平等“行政法由于其价值取向的公益性,在实体上对于行政主体与相对人权利义务配置的不对等性也具有其必要性,但是这种实体权利义务上的不对等性并不构成否定二者平等地位的条件”［6］。行政指导、行政合同、行政调节、行政奖励、行政资助等柔性的非强制行政方式的广泛运用,极大地改善了行政主体与相对人之间的关系,它能够促使行政相对人对行政活动的主动参与和积极配合,是民主行政、文明行政、宽容行政与高效行政的体现。非强制行政方式适用的空间越广阔,双方合作的程度越高,对抗与冲突的情形就会愈少,有助于推动行政法治的发展。
二、行政主体与相对人平等的适用范围
平等权的实现有利于相对方利益的实现，每个人都是自己利益的最佳判断者。赋予相对方与行政方平等的法律地位,他就可以独立自主的反映自己的意志,通过与行政方的平等协商,才能调动其积极性与主动性,更好的实现自身权益并有效监督行政权的行使。
管理性质的行政行为主要有以下几种：行政许可（“行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为”［7］）；行政确认（“行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别、给于确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为”［8］。）；行政监督，即行政主体以法定职权，对相对方遵守法律法规规章，执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行政行为；行政强制等行政行为。这些行政行为更多的体现了行政管理职能，行政相对人在参与时一般无法发挥平等性。
1、行政补偿过程要体现行政主体与行政相对人的平等性
随意变更或撤销行政许可的，应当对当事人补偿，在补偿标准、补偿范围方面双方应当平等协商。行政机关违法对相对人造成损失的应当给予赔偿，《国家赔偿法》规定“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼是一并提出。”
这是在行政主体违法的情况下对作出的行政行为给与补偿，某些情况下，行政行为合法的也要给与补偿：以前的行政征收是指行政主体根据法律规定，以强制取得相对方财产所有权的一种具体行政行为，是一种无偿行为。2004年宪法修正案作出规定“行政征收应当给于适当的补偿。”
2、行政处罚的过程也要体现行政主体与行政相对人的平等性，行政处罚分为人身自由罚，我国规定的限制人身自由的处罚有行政拘留和劳动教养，大多数国家规定限制人身自由的行政处罚需要经过听证程序。行为罚，指限制和剥夺违法相对方某种行为能力或资格的处罚措施，如责令停产停业、吊销许可证、执照等。财产罚是适用较普遍的一种行政处罚方式。行政处罚的程序包括立案、调查取证、听取申辩与听证，行政主体在做出行政处罚前裁决前，应告知相对人：根据调查情况准备对其做出处罚裁决的理由和依据。
3、行政收费及行政合同，行政收费的正当性在于它的特别交易性，诸如放射物处置费；建筑垃圾处理费；登记费；国有土地、矿产资源使用费、排污费等不同于一般的市场等价交易，也不能说其具有补偿性。行政行为在此又一次体现了行政主体与行政相对人的平等性“为保障税收和收费的现实正当性，必须在行政征收领域确立和张扬法治理念：未经人们或其代表的同意，不得征税、收费或以其它形式剥夺公民、法人和其他组织的合法财产”。行政合同也要遵循民法中的合同理念，贯彻平等精神。
4、某些抽象行政行为，在行政立法的过程中也需要体现行政主体与行政相对人的平等，因为“平等不再仅仅意味着法律适用上的平等，社会成员已产生获取立法平等的新的渴望”［9］。
三、行政主体与相对人平等的途径
如何才能实现行政主体与相对人平等？笔者认为需要让相对人真正参与到行政决策过程，在行政主体与行政相对人在充分的博弈基础上做出决策。
首先，课以行政方特定义务并赋予相对方一定权利而使行政机关主导性权利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保证由此而为的行政决定最具有效益,限制行政恣意制度和保障平等协商制度。通常告知制度、说明理由制度、回避制度、透明公开制度等是其具体制度。“它们所蕴含的程序上的权利与义务分配强化了相对方制约行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等状态的形成”［10］。
其次，通过行政程序使平等成为看得见的平等。当事人参与是行政程序公正的基本标准之一，在没有当事人参与的情况下作出有关当事人权利义务的决定本身就是缺乏公正的，更不用谈结果的公正性。行政当事人参与行政程序，可以提出自己的主张和有利于自己的证据，进行辩论促使行政主体作出有利于自己的行政决定。而且更容易接受裁判结果。例如《行政处罚法》赋予了当事人知情权、陈述权、辩护权等，通过陈述、申辩、质证、听证等一系列程序性权利，明确了相对人在行政处罚过程中的主体地位。以防止行政主体滥用行政处罚权，保护当事人的合法权益。该法第42条首次规定了听证制度“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”。听证是指国家机关作出决定之前，听取与该决定有利害关系的当事人的意见的活动。“听证制度是现代行政程序的关键性制度,是指行政主体在做出影响行政相对人权益的决定前由相对人表述意见、提供证据的程序以及行政主体听取意见、接受证据的程序所构成的法律制度”［11］。
最后，充分履行行政公开原则，否定内部文件的效力。新的时代要求我们必须履行这一原则，我国已加入世界贸易组织，该组织的规则要求“没有公开的政策和措施不得实施”；行政处罚法也规定了“不公开的法律法规、规章不得作为处罚依据”。不仅法律法规要公开，其制定过程也要公开，凡是与法律法规等有利害关系的人都有权利参与他们的制定过程，比如价格听证制度以及地方立法中经常使用的听证制度，这也是行政主体与行政相对人平等的基本表现。
结语：传统行政法是建立在人民对政府的怀疑与不信任的理念基础之上的。在权力行使中,行政主体与行政相对人处于相互对立的地位,行政活动如果得不到行政相对人的配合与支持,权力活动就可能表现出强制性的暴力(或者软弱无力的状况)。我国的行政法,是建立在国家利益、集体利益与个人利益三者一致的理论假设基础上的,强调个人利益应服从集体利益和国家利益。这一假设前提下的行政法,突出了行政权力色彩,强调了行政相对人的绝对服从,未给予行政相对人的利益以应有的保护,从而在实际行政管理活动中也产生了行政相对人与行政主体相互敌对的局面:抗拒与消极抵制。我们应当以合作取代冲突。通过合意的契约手段或者在充分尊重民意的理念支配下行政,则易获取行政相对人的通力合作,从而便于行政职能的实现。
注释：
［1］张春莉、杨解君《论行政法的平等理念—概念与观念》，文史哲，2005年第5期(总第290期)。
［2］卢梭《社会契约论》商务印书馆出版2003年版，第29页
［3］张红艳、孙军帅：《平等理念在现代行政法中的塑构》，衡阳师范学院学报，2005年第26卷第5期。
［4］张红艳、孙军帅：《平等理念在现代行政法中的塑构》，衡阳师范学院学报，2005年第26卷第5期。
［5］范文进,陈亚玲：《行政契约中的平等权及其制度保障》，邢台学院学报，第20卷第4期。
［6］罗豪才《行政法学》，北京大学出版社，2001年版，第122页。
［7］罗豪才《行政法学》，北京大学出版社，2001年版，第129页。
［8］肖金明：《法治行政的逻辑》，中国政法大学出版社，2004年版，第288页。
［9］肖金明：《法治行政的逻辑》，中国政法大学出版社，2004年版，第148页。
［10］范文进,陈亚玲《行政契约中的平等权及其制度保障》，邢台学院学报，2005年12月，第20卷第4期。
［11］章剑生：《行政程序法原理》，中国政法大学出版社，1994年版，第121页。
【论文摘要】城管执法是一项复杂的社会系统工程，解决城市 发展 中的新问题往往都找不到现成答案，需要我们不断改革创新，探索前进，需要各部门与社会公众的共同参与。本文对我国管理流商存在的现实困境与对应措施进行了分析。
我国现行的城市管理综合执法模式，起源于1996年10月1日生效的《中华人民共和国行政处罚法》关于相对集中行政处罚权的规定但不管是城市管理行政执法局还是其前身是城市管理监察大队，面临的最多的执法困境，还是来自与流动商贩之间的博弈。从2006年的“北京城管队长被杀案”到最近的的“女商贩咬伤城管队员事件”，城管执法与流商之间的暴力冲突一直没有停息．在“全国城管执法队伍形象建设年”的2008年，城管执法仍然面临着严重的现实困境。
一、城管执法管理流商的现实困境
一方面，城管执法因多是针对流动商贩的无证经营行为，执法手段以没收处罚为主，这直接损害了流动商贩赖以养家糊的能力。因而他们抗法甚至是暴力抗法；另一方面，城管执法部门面对流动商贩的抗法甚至暴力抗法，人身安全面临着威胁，有时又不得不野蛮执法。这就造成了城管执法领域的恶性循环：执法力量在不断强化，配备的执法工具越来越强大，执法力度在不断加大，但仍然问题成堆，执法成效不够明显。部分执法人员的个人素质不高，执法不文明的现象时有发生，处罚方式随意性强，执法方式简单粗暴．例如河南商丘城管执法队员当街摔烂瓜农西瓜的现象，容易造成了商贩对于城管执法人员的仇恨心理和畏惧心理。Www.133229.cOm同时，流动商贩的利益得不到合理满足，生存权得不列保障，社会公众出于同情弱者的心理，也对城管执法部门，尤其是部分执法人员的粗暴执法严重不满。
二、分析解读我国城管执法陷入执法困境的原因
(一)城市管理理念落后，缺乏人性化考虑
城管执法中暴露出来的许多问题。其实质反映了社会处于转型期的大背景下，传统管理理念与多元化社会中日益复杂的社会需求之间的冲突。长期以来，我国实行政府社会高度合一的管理模式，在管理理念上重视执法效率，在管理制度上简单机械，缺乏人性化考虑，忽视被管理者的需要。这点在城市管理理念中对于流动商贩的定位中显得尤为突出，仅强调流动商贩对于城市秩序的破坏，忽视他们的生存权就业权。流动商贩往往属于城市中的弱势群体，文化水平相对较低，多数缺乏一技之长。缺乏一定的资金改善经营条件，从事流动经营属于迫于生存压力的无奈之举。而在国外，人性化理念是国外在城市管理中可以被称为普世原则，政府需要充分考虑流动商贩的生存需要，重在疏导，力求在保障流动商贩就业权益、民众方便和城市秩序之间实现多赢。例如韩国政府出台的一系列针对流动商贩管理的措施，将市区划分为三类：第一类是“绝对禁止区域”，指摆摊造成通行不便，严重影响市容的地区。第二类是“相对禁止区域”，指妨碍城市美观等危害程度较小的地区，在这里对摊位的规模、摆摊的时间和经营范围有一定的限制，对申请在此摆摊要严加管理。第三类是“诱导区域”，一般包括和住宅区分离的城市中心外围的空地、车辆通行很少的河溪两侧道路、经过长时间形成的传统市场内的道路。流动商贩缴纳极低的费用之后就可以在“相对禁止区域”申请到一个对营业时间和经营范围有明确限制的摊位，或者在“诱导区域”摆摊设点，商贩在这类区域内只要经营范围不违法不妨碍市民方便即为合法。区域和时间划分清楚不仅有利于执法部门区别对待，也有利于摆摊设点者的自觉遵守。这样划分城市区域，不仅满足流动商贩的生存需要，方便了群众，还有利于将原本散乱的流动商贩集中到固定的区域内统一管理。在美国，也有类似的制度，但是相较韩国更加宽松。例如对于偶尔才摆摊而未申请合法摊位的非法摊贩，只要民众不投诉，执法人员一般情况下不会主动取缔，真正实现了管理的人性化。[
（二)城管执法人员良莠不齐，执法粗暴
城管执法人员不文明执法是城管执法陷入困境的直接的原因。在我国，城市管理行政执法局是2002年之后才刚刚建立起来的．它集原来分属于环保、环卫、规划、工商等职能部门的行政处罚权全部或部分于一身，成员来源复杂多样，个人素质良莠不齐，加之在处罚流动商贩的时候容易遭遇抵抗等客观因素，致使不文明的执法现象在城管执法惩罚流动商贩领域表现得尤其突出。其主要表现就是执法主体在执法过程中作风粗暴、滥用职权随意罚款。许多城管执法人员在对违法行为进行纠正、制止时，往往采取过激行为，导致城管执法人员与流动商贩之间的矛盾升级，单纯的处罚行为演变为双方的暴力对抗。在o7年发生在北京的“城管协管员围殴摊主暴打警察”事件，甚至出现了有部分城管执法人员依靠行政执法权作恶一方，成为新的社会不安定因素。城管队伍素质不高、管理不规范的闻题十分突出。而在美国，在各类执法人员中，只有警察才有权给无证经营的流动商贩开具罚单，如果执法人员滋扰小商贩的合法经营行为，一经举报立刻遭到严惩。而在韩国，巡查人员一般不没收违规摊主的东西，但特别管制时例外。执法人员态度非常温和，忠实履行法规，很少出现与摊主的暴力冲突。如果摊主违规是初次，可能要根据“非法占用道路获取利益行为”罚款4．5万韩元(1元人民币约合120韩元)。一些摊主的物品被没收后，觉得价值高于这个数，也会交钱领回自己的东西。
(三) 法律 依据不足．城管职能各地不一
城市行政管理局最初是一个临时性的机构，缺乏合法地位，后来也是为解决地方财政而成立，同样缺乏合法地位。《中华人民共和国行政处罚法》虽然规定了有关授权地方政府整合行政处罚权的内容但缺乏与之配套的相关法规，全国城管执法局的职权范围没有一个统一明确的界定，其设立和职权范围基本上是由上级政府决定．这就导致了城管执法权力范围的无限制。例如，成都市自2003年以来就包括了市容市政、规划、工商、食品卫生等类近120项的行政处罚权：北京市目前已包括13大类近300项的行政处罚权。然而它们都没对这些权力行使时的执法方式和执法程序用法律法规的形式加以明确．很显然这与我国缺乏一部完整统一的行政执法程序法律有关。而在香港，对于流动商贩的管理制度类似与韩国，香港食环署陆续出台《公众卫生及市政条例》、《小贩规例》、《食物业规例》等法规，作为管理流动商贩依据。食环署下设小贩事务队(包括总部特遣队和分区事务队)进行执法，类似于国内的的城管队。
（四)流动商贩缺乏自我管理和自我约束
我国的流动商贩都是小本经营，自发性极强，经常违章占道，破坏城市卫生和城市正常秩序，因此他们也成为城管执法重点“照顾”的对象。即使面对执法人员的不文明执法行为甚至是非法侵犯行为时也没有可以表达利益的渠道。而在韩国，政府鼓励流动商贩摊主们成立了“全国摊店业主联合会”．联合会拥有自己的网站．争取商贩的合法地位。帮助加入的摊主维护自身权利，同时加强内部管理，主动举报非法经营或是不按规定设摊的商贩．协助政府维护城市秩序。
三、因应城管执法现实困境的对策
（一）借鉴优秀管理制度。完善城市区域规划
城市的起源于商贸。最初的城市是依托于“市”，也就是集市而产生的，最初的城市管理应当是对于城市内集市的管理。历代的流动商贩对于城市的 发展 都有重要作用。有很多老字号就是靠走街串巷逐渐打拼起来的，例如著名的“小绍兴”就是挑扁担卖馄饨出身，“张小泉”是磨剪刀出身。上海的“城隍庙”、南京的“夫子庙”也是靠摊贩积累起来的名气和人气，反而成为城市文化不可缺少的一部分，最终成为一道靓丽的城市文化名片。因此，从这个角度来说，为流动商贩规划专门区域，不但有利于解决这部分人群的就业问题，缓和城管执法与流动商贩之间的矛盾更有利于整个社会的安定和城市文化的培养。
在具体举措上可以借鉴韩、美等国的经验，划分城市区域，根据城市各区域的用途．以方便民众生活为原则，放宽对流动商贩摆摊的限制条件，划出不利于 交通 或者有重要象征意义不适于摆摊的“绝对禁止区域”、划出限制经营范围和经营时间的“限制经营范围区域”以及鼓励流动商贩进驻方便民众生活的“引导区域”，让商贩在许可范围内合法经营。
同时。城管执法职能也相应转变，针对于流动商贩的管理由原来的单纯“打击、罚没”转变为“监督为主，打击为辅”，变“堵”为“疏”，疏堵结合，促进流动商贩主动办理相关证照，合法经营，自觉维护城市秩序，将流动商贩纳入到有序的管理轨道，从根源上减少产生冲突，实现文明执法，提高管理效能。
(二)建立和完善城管执法 法律 体系，规范城管职能
目前，城管部门相对集中行使的职权主要是行政处罚权，其法律依姑是1996年《中华人民共和国行政处罚法》第十六条的规定：“国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关使。”1997年，北京市宣武区经国务院批准率先成为城市管理相对集中行政处罚权的改革试点区。2000年，《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》（第63号文件)指出：“实行相对集行政处罚权制度，对于建立‘精简、统一、效能’的行政管理体制都有意义。”并且要求集中行使行政处罚权的部门应为本级政府的行政机关，不足某一政府部门的内设机构或下设机构。2002年，《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》使得试点改革发展成为全国通行的制度。
这些文件和规定都成为城管执法行政处罚权的法律依据，但是从全国范围来看城管执法部门法律地位不明确、各地执法职能范围不一致和在执法过程中缺乏执法具体标准仍是急待解决的现状。我国城管立法的当务之急，是尽快制定出一部统一的有关城市管理综合执法的法律．使城管执法部门的权威性能够得整个社会的认同。同时明确城管执法的职能范围．加快建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政处罚自由裁量权，使城管执法人员在执法过程中有具体的处罚标准压缩自由裁量权弹性避免出现随意收费、任意罚款、滥用职权的“城管现象”．不断提高依法行政和严格执法的质量和水平。
(三)推动成立相关民间组织，促进商贩自我管理
在城市管理中．可以适度吸纳民间因素参与城市秩序的维护，由政府推动成立小商贩自我管理组织，内部提高对流动商贩的技术 教育 。帮助商贩掌握一定的职业技能，对外可以协助政府管理小商贩，调动商贩自身自我管理、自我监督。同时也可以节省行政资源在管理流动商贩上的支出，提高行政效率。
四、结语
城管执法是一项复杂的社会系统工程，解决城市发展中的新问题往往都找不到现成答案’需要我们不断改革创新，探索前进，需要各部门与社会公众的共同参与。单它不仅与城管执法工作本身有关，还与一个国家的利益表达机制、就业以及社会保障等制度密切相关，后者的完善可以为城管执法创造一个良好的环境。面对 现代 城市出现的各种问题，我们不可能毕其功于一役”，将所有的城市问题在短时间内完全解决。有些问题具有阶段性，随着时间的推移就能够得到有效解决有些问题需要在改革发展中不断探索，不断借鉴优秀成果，完善相关制度措施，我们才能使城管执法走出现实困境，找到一条符合我国国情的城管执法之路。
【 参考 文献 】
[1]《我国城管执法的现实困境与对策》张玉磊；山东行政学院山东省 经济 管理干部学院学报．2007年03期．
[2]《城管执法的问题与挑战一北京市城市管理综合行政执法调研报告》马怀德王柱国；河南省政法管理干部学院学报，2007年o6期．
