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善意取得，又称即时取得或即时时效，指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。
善意取得制度是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度。在广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对市场出售的商品逐一调查。
如果受让人善意取得财产后，根据转让人的无权处分行为而使交易无效，并让受让人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使当事人在从事交易活动时，随时担心买到的商品有可能要退还，这样就会造成当事人在交易时的不安全感，也不利于商品交换秩序的稳定。一般认为，善意取得制度来源于日耳曼法。
二、善意取得的构成要件
善意取得应该符合的条件：
(1)主体
在主体方面，转让人须为无权处分人，受让人为有民事行为能力人。只有当转让人无权处分该物时，原物所有人的利益才会受到侵害，才会存在牺牲原物权人的利益而保护第三人利益的情形，才有适用善意取得的必要。并且，受让人应当具有民事行为能力，这样才能保证第三人的行为是有效的，一个被撤销或无效的行为就不存在对其利益的保护问题。
(2)客体
在客体方面，从《物权法》第106条的规定可以看出，我国规定善意取得的客体包括动产和不动产，动产以交付为其公示原则，不动产以登记为其公示原则。
(3)主观方面
就主观方面来说，受让人应当的善意的。所谓“善意”，主要指不知情，指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。对于认定这种“心理状态”，我认为应当考虑以下几个因素：首先，受让人是否有“知情”的义务，通过他的专业知识水平以及对转让人的了解程度，受让人是否能够判断他的取得是善意的;其次，受让人是否支付了合理的对价，如果受让人明知其取得该物的价格与实际价值相差极大，则可以认定为其行为出于“非善意”;最后，应当考虑交易的场所是否符合常理。需要强调的是，善意取得为即时取得，因此善意的准据时点原则上应为法律行为发生时即受让财产时为准，至于时候知情与否，并不影响善意取得的构成。
(4)客观方面
在客观方面，善意取得必须依一定的法律行为而存在，这是善意取得的前提。受让人通过交易从转让人处取得财产，而受让人的这种行为是一种“支付合理对价”的法律行为。我国《物权法》中规定“以合理的价格转让”就充分说明了这种行为的性质必须的有偿的，受赠、继承等无偿方式取得的物不能发生善意取得的效力。善意取得既可以适用于动产，也可以适用于不动产，但法律规定禁止流通的动产或者不动产，如贵重金属、、麻醉品、国家专有财产、盗窃物、赃物等不适用善意取得。
三、善意取得制度的适用范围
1.善意取得制度仅适用于动产
善意取得制度仅适用于动产。所谓动产是指土地及其定着物以外的，移动不损害其经济用途和价值的物，如桌椅、衣物、首饰、金钱和无记名证券等。动产物权适用善意取得制度是因为动产以占有为公示方法，登记为例外，在无权处分人占有动产的情况下，很容易让善意第三人误认为占有人是所有权人或有权处分人。为了保护善意第三人的信赖利益，保护动产物权的交易安全，所有动产物权适用善意取得制度。而对于不动产而言，不动产以登记为公示方法，不至于让第三人相信占有人为所有权人或有权处分人，所以不动产不适用善意取得制度。
2.善意取得制度适用于他物权
我国《物权法》第106条规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”，可见在我国善意取得制度还适用于他物权。下面论述抵押权、留置权、质权三种他物权适用善意取得制度的情况。
(1)抵押权适用善意取得制度
抵押权是否适用善意取得制度，各国家和地区都未做出明确的规定，学说上和实务上各有各的看法和做法。否定说认为抵押权不适用善意取得制度的原因是：第一，在动产善意取得制度的一般构成要件中，无权处分人将动产交付受让人占有是必备的条件之一。而抵押权的设立是以不移转财产的占有为特点的。两者之间具有不可调和的矛盾，因而抵押权不适用善意取得制度。第二，动产善意取得制度为保护善意第三人的信赖利益和动产所有权的交易安全，以占有为公示方法。
而在抵押权制度中，根据我国《民法通则》第188条、《担保法》第41、43条和《海商法》第9条的规定，抵押权的设立有登记生效主义和登记对抗主义，但无论是登记生效主义还是登记对抗主义，都是以登记作为公示方法。即以登记作为公示的方法，那么不至于让受让人误认为无权处分人有处分权，因此也就不能适用善意取得制度。抵押权应当适用善意取得制度。
(2)留置权适用善意取得制度
在我国，根据《物权》第230条的规定，留置权被归类到第四编担保物权中的第十八章，可见留置权在我国被确定为是一种物权。关于留置权能否适用善意取得制度的问题，学界也有不同的看法，主要有肯定说、否定说和折衷说。肯定说认为，留置权可以适用善意取得制度，理由是：首先，债权人占有动产是基于先前的合同关系，留置债务人的动产是为了担保自己的债权得以实现，债权的发生与该动产具有密切的关系，应当肯定留置权适用善意取得制度，才能保障债权人的合法权益，维护交易安全。
其次，除了留置物不属于债务人所有外，留置权的产生基本符合上述善意取得制度的构成要件：债权人留置动产，其主观上为善意，并不以非法取得留置的动产为目的，而是为了保障自己的债权得以实现;债权人留置动产是按照合同的约定而为之，是通过民事法律行为进行的转让;留置的动产须交付债权人，以上几点皆满足善意取得制度的构成要件。
(3)质权适用善意取得制度
质权也是担保物权的一种，是指债务人或债务人提供的第三人将动产移交债权人占有，作为债务人履行债权的担保，当债务人到期不履行债务时，债权人可以就该动产折价、变价或拍卖所得的价款优先受偿的权力。
关于质权是否适用善意取得制度，我国《担保法解释》第84条做出了明确规定：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”，即承认了在我国质权适用善意取得制度。通过该条规定不难看出，质权善意取得制度符合动产善意取得制度的基本构成要件。
[关键词]善意取得 物权 法律效力
一、我国善意取得制度的立法状况及其价值取向
善意取得,又称及时取得,是指无权处分人将其动产或不动产转让给受让人,如果受让人取得该动产时出于善意,则受让人将依法取得对该动产的所有权或其他物权。
我国现行的民事基本法――《民法通则》尚未确立善意取得制度,但《拍卖法》第58条、《票据法》第12条的和最高人民法院《关于贯彻执行“中华人民共和国民法通则”若干问题的意见(试行)》第89条,都设有或可推导出善意取得制度的相关规定。《物权法》第一次明确规定了善意取得制度。《物权法》第106条规定,“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(1)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(2)以合理的价格转让;(3)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”这一规定正式确立了善意取得制度。
善意取得制度的实践依据是保护交易安全。交易安全又称动的安全,它与静的安全相对应。民法上素有“静的安全”与“动的安全”的区分,“静的安全”以保护原权利人的利益为宗旨,对原权利人现存的既得利益加以保护,使其免受他人的不法侵害,力图保持社会秩序的平和稳定;“动的安全”则以保护善意无过失的交易者的利益为使命,意在圆滑财产流通,从而维护社会的整体利益和经济秩序。若从保护静的安全出发,所有权将得到绝对的保护。所有权人得向受让人请求返还原物,而受让人只能依靠相应法律去寻求救济。在市场经济发展的今天再绝对贯彻所有权的绝对原则,已经不能适应社会发展的需要。保护动的安全,从而承认善意取得制度,有其必要,其理由在于:
1.一旦不保护交易安全,则任何一个进入市场进行交易的民事主体,在购买财产或取得财产上设定的权利时,都需对财产的来源情况进行详尽确实的调查,以排除从无权处分人处取得财产及相应权利的可能。这无疑会滞缓交易进程,影响社会经济效益。另外,民事主体将要为调查所支出的交易费用也将使其望而却步,这就有可能从根本上破坏市场经济的存在基础。
2.现实生活中,除了少数物品,大多物品都可以从市场上获取其替代品。在这一背景下,与其保护静的安全,摧毁已存的法律关系的效力,以牺牲业已形成的稳定的社会秩序为代价,来保护原权利人的利益,不如保护动的安全,使善意受让人取得物品的所有权或其他权利,而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担,从而补救其损失更为妥当。
3.保护动的安全,并非绝对有损原权利人的利益。在原权利人发觉其物已被无权处分人转让之前,或在其向善意受让人主张返还请求权之前,物品已灭失的,保护静的安全而不保护动的安全,对原权利人并无实益,而且一旦物品系因不可抗力灭失的,以保护静的安全为前提,物的风险仍由原权利人负担,此时与保护动的安全相比,反而对其不利。
4.保护动的安全,承认善意取得制度,兼有道德上的考虑。与善意受让人相比,原权利人能够对无权处分人施加远远大得多的影响,他完全有可能采取各种有效的措施来防止对物的无权处分。善意受让人对他无法控制的风险承担责任,而与此同时,使原权利人的利益不受可由其控制的风险的影响,无疑有悖于我们通常所信守的公平观念,更何况原权利人的控制成本常常要低于善意受让人的调查成本。
二、善意取得的构成要件
1.标的物为动产或不动产
善意取得的标的物,以动产或不动产为限。动产物权以占有为其公示方法,交易中极易使人误信占有人为所有人或者有处分权的人,故善意取得的标的物应主要为动产。不动产以登记为物权的公示方式。我国《物权法》第106条的规定不动产也可以发生善意取得。物权的存在既然以占有或登记为其表证,对于信赖此表证而同占人,登记人进行交易,纵使其表证与实质的权利不符,法律仍承认具有和真实物权相同的法律效果,善意受让人善意取得动产或不动产的所有权或其他物权,自无疑义。
2.让与人必须为无权处分人
无权处分,是指无处分权人处分他人的财产权利的行为。即通过买卖、赠与、抵押等使所有权发生转让或者权能发生分离的情形。无权处分行为主要包括以下几种情形:(1)不享有所有权或者不享有处分权的人处分他人财产;(2)非法占有他人的财产并对该财产予以处分;(3)所有权受到限制而处分财产;(4)虽有所有权但无处分权,却处分了财产;(5)人擅自处分被人的财产。如果让与人是有处分权的人,则不需要考虑善意取得的问题。
3.受让人必须是善意取得动产或不动产
受让人的善意亦即第三人的善意。如何判断受让人的善意,理论上有两种判断标准的学说,一种称之为“消极观念说”,认为第三人在取得该动产之时,根据客观情况和第三人的交易经验等考察,不知道也不应当知道出让人无权处分该财产。这一观点为我国立法及多数学者所主张;另一种称之为“积极观念说”,认为受让人必须具有将他人(出让人)视为所有人的观念。相比较而言,消极观念说对受让人善意的判断比积极观念说要简便易行得多,因为前者具有客观性,容易把握;而若以后者为依据,则势必要对人之主观心理加以考察,显然较为困难。因此,采取“消极观念说”作为判断受让人善意的标准较为科学。
4.受让人须依据法律行为有偿取得财产
善意取是制度旨有实现交易安全,而交易行为又几乎为法律行为,因此,事实行为并不能适用善意取得。因而,受让人只有通过法律行为,始得适用善意取得制度。。此项法律行为必须满足法律行为本身有效的要件,即当事人适格、意思表示真实、不违背法律规定等。另外,此法律行为具有交易行为性质和有偿,则转让人与受让人在法律上或者经济上同属于一人时,就无交易行为的性质,从而不发生善意取得。
5.受让人须已实际占有受让财产
占有是第三人取得权利的基础。在受让人已实际占有动产或不动产时,各国立法和学说一般都认为受让可基于善意取得制度取得财产权利。在以指示交付作为财产交付方式的场合下,让与人将所有物的返还请求权让与给受让人时,受让人便可取得财产权利。依占有改定方式交付财产能否适用善意取得制度,各国立法差异较大,德国民法对此持否定态度,而瑞士民法和我国台湾地区的“民法典”则认为依占有改定而交付时亦可取得财产所有权。笔者认为占有改定不发生善意取得效力。理由在于:首先,善意取得制度是基于占有的公信力来维护交易安全的信赖基础。这种占有必须是直接的,易于识别判断的,而非观念上的,难以识别判断的占有。在占有改定情形下,善意受让人未取得物之直接占有,仅取得间接占有,难谓具有占有公信力;其次,善意取得制度的确立反映了物权制度从重“所有”到重“利用”的发展轨迹。物尽其用,财尽其效是善意取得制度的价值目标之一。而在占有改定场合下,这一价值目标自然无从实现;最后,依占有改定为交付方式的情形下,还会出现重复转让的情况,并据此而产生一物两权的混乱现象,何者权利优先实现,难以抉择。
三、关于善意取得的法律效力
最公平、最正义的善意取得制度应该是均衡这种“侧重效率与动态安全的保护,且兼顾静态安全”价值取得的有效法律元件。善意取得一旦成立,即在三方面产生法律效力:
1.善意取得对受让人的效力
善意取得制度对善意受让人的效力体现为善意受让人即时取得受让财产的所有权或其他物权,这是善意取得最基本的效力。由于善意取得不是基于让与人的让与行为而取得权利,而是基于物权法律之直接产生,因此,善意取得之性质为原始取得。原有权利上的各种限制,原则上归于消灭,善意受让人取得完的所有权。其他人在该物上没定的权利,如添附等,也就不复存在。
2.善意取得对原权利人的效力
就原权利人而言,其在该财产上的一切权利归于消灭。不仅原权利人丧失了基于所有权或其他物权而产生的物上请求权和债上请求权,即便是其他人设定在该物上的他物权,也一并归于消灭,只能依侵权行为而要求不法转让人赔偿损失。
《物权法》第108条规定:“善意受让人取得动产后,该动产上的原有权利消灭,但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”据此,受让人善意取得动产所有权后,根据物一权的基本原理,该动产上的原所有权自动消灭。为保护交易安全,该动产之上所有权之外的其他物权也同时消灭。但是与此同时,由于无处分权人无权处分了原所有权人的所有权或其他权利,使其权利归于消灭。因此原所有权人可以基于债权上的请求权要求无处分权人(转让人)承担合同责任、侵权责任或者不当得利的返还责任,但不能向受让人和其他权利人追及。
3.善意取得对不法转让人的效力
作为不法转让人,他因侵害了原权利人之所有权或其它权利,其转移该财产所获之利益既无法律上之根据亦无合同作基础,实属不当得利,应当返还给因此遭受损失者。如要其返还之不当得利仍不足以弥补原权利人之损失,则应由不法转让人负损害赔偿的责任。如果不法转让人以高于市场价格或财产实际价值的价格出让,高出的部分应一并返还给原权利人。
要建立和完善有我国特色的善意取得制度,就应当一方面吸收世界各发达国家在善意取得立法上的成功经验,汲取有益的教训,另一方面也要注意照顾中国的国情,尤其是社会主义的基本道德,已被人民群众所广泛接受的优良道德习惯,建立既立足本国国情又借鉴世界先进立法思想和立法经验的善意取得制度。
参考文献:
[1] 孙宪忠:中国物权法原理[M],上海:华东师范大学出版社,1999,18
[2] 孙笑侠:法理学导论,北京[M]:高等教育出版社,2004,26
[3] 谢在全:民法物权法(上册)[M].北京:中国政法大学出版社,1999.226
论文关键词 善意取得 动产 物权
善意取得是所有权取得的一种方式，对维护交易安全和交易秩序以及社会主义市场经济秩序具有重要意义。
一、善意取得制度的基本内涵
（一）善意取得的含义
善意取得，又可称之为即时取得，指无权处分他人财产的占有人，将其占有的动产或不动产转让给受让人，如受让人在取得该财产时是出于善意，则受让人将依法取得该财产的所有权或其他物权，原所有权人不得再要求受让人返还该财产，而只可请求转让人（无处分权人）赔偿相应损失。
（二）善意取得制度的特点
从我国《物权法》第106条规定中可以得出，我国《物权法》中的善意取得制度主要有以下特点：
一是动产和不动产都统一适用于善意取得制度。传统的善意取得理论中所涉及的财产，只限于动产，由于不动产的取得要以登记作为公示，则不包含在这一制度中。我国目前尚处于向市场经济过渡这一转轨阶段，一些不动产登记制度仍然有待进一步完善，例如，在一些房屋预售过程中，存在着“一房二卖”，乃至于“一房多卖”的漏洞，致使部分购房者的合法权利受到侵害。因此，如将不动产交易纳入善意取得制度的适用范围，善意第三人的合法利益将得到最大限度保护，社会主义市场经济也会进一步得以有序发展，形成更加良性的循环。
二是该制度统一对动产和不动产善意取得的要件进行了规定。我国《物权法》第106条中，动产和不动产的善意取得被合并到一起加以规定，这样，善意取得的构成要件可以得到进一步简化。然而，动产与不动产的善意取得在实践中会存在部分差异，鉴于此点，动产与不动产在该制度的适用中应被加以严格区分。
三是对于不适用于善意取得的情况，《物权法》从反面做出了规定。《物权法》第107条有所规定，“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物”，换句话说，遗失物被丢失后，第三人不可以根据善意取得制度而要求取得该丢失物的所有权。《物权法》第114条有相关规定：“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。”此外，我国的《物权法》并没有对于赃物是否应该适用于善意取得制度而作出明确的规定。
四是善意取得的适用条件被进行了较为严格和具体的规定。比如，在该制度中不仅要求交易要具备有偿性，还强调了必须要以合理的价格进行转让。
二、善意取得制度在我国确立的必要性
第一，加强交易的安全性，提高进行交易的效率。交易的安全又被称为动的安全，与静的安全对应。保护原权利人利益是静的安全的目标，用以保持正常稳定的社会秩序；保护善意交易是动的安全的任务，旨在使财产的流通更加便利高效。如果没有善意取得制度对目前的财产占有关系加以维持，那么在现有的市场经济环境下，每一个民事主体进入到市场进行交易，在购买财产或取得财产上设定的权利时，都需要详尽地调查出财产来源情况进，从而避免发生转让人无权处分的情况，或是在购买财产之后，还要随时担心他人可能会对所有物行使返还请求权。长此以往，必然将增加交易中的成本，使得交易进程变得滞缓，以至于阻碍了交易流转的正常有序进行，最终使社会的经济效益收到损害。
第二，促进了商品的有序流通，最终得以物尽其用。在我国市场经济环境下，产品逐渐转化为商品，并且被大量地生产出来，我们日常生活、生产中所需的绝大部分物品都能够从市场上获得替代品。物品脱离其原有权利人并最终流转到善意第三人，从一定意义上说，该物品对于善意第三人的边际效用或许会更大，更有助于全社会福利水平的提升。从这一角度考虑，不如通过牺牲静的所有权，从而使动的所有权的安全得以保护，这样一来，善意受让方取得物的所有权以及其他权利后，其继续对该物的利用会更加有效用，而原权利人有权向无权处分人主张其返还不当得利或承担相应民事责任，以对其造成的损失加以补救，这种方式应该更为合理。
第三，能够有力地彰显出诚实信用与公平的原则精神。顾名思义，只有交易中的善意当事人的合法利益才能够得到善意取得制度的保护，而恶意当事人的利益不会被予以承认，并且不会受到保护，同时还使得原权利人的责任感得以增强。这主要是因为，在非法的转让关系中，交付财产之前原所有人不能对占有人的品行进行足够的考察，在交付财产之后占有人所行使其占有权的行为未能得到原所有人的有力监督，很容易使善意第三人的合法权利得不到保护。善意取得制度得存在可以保护善意当事人的利益。
三、《物权法》有关善意取得制度存在的问题及解决
（一）善意取得制度之判断标准尚未明确
我国目前如何判断善意的标准还未十分明确的现状，我们应明确善意取得之“善意”的标准，突破主观善意的界线，确定相对明确客观的判断标准。
善意只是一种心理状态，如何去认定相对有难度，我目前还没有对此做出具体的规定。我们对此判断的出发点，我认为不应该是去证明第三人是善意，而是证明第三人有恶意，因为如前所说，在面对当时人的“消极观念”时，我们很难去认定他是善意还是恶意，因此借鉴国外的理论，认定第三人是否有恶意有以下因素：（1）以明显低于市场价格购买、没有正当理由的；（2）按一般常理便可以推断出：让与人身份为明显可疑之人；（3）适用诚实信用原则，基于客观事实核对第三人的陈述，陈述有虚假者；（4）有直接证据证明受让人明确知道让与人是无权处分人；（5）按常理可推论得知买卖地为非法交易地，比如某固定地点成为交易偷盗物的场所，第三人确实知道有此处交易场所，为追求低价而去进行交易的。当然其中涉及一些法律推理，当然我个人更推崇证据的效力，反对扩大适用法律推理。所以在善意第三人的意识鉴别时，我们应该更重视直接证据。
（二）遗失物是否应该排除善意取得
我国《物权法》第107条规定：“所有权人或者其他权利人有权利追回遗失物。该遗失物通过转让后被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所支付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”根据该条规定可以得出，遗失物并不应该适用于善意取得制度，受让人即使是通过拍卖或是向具备经营资格的经营者购买，权利人仍然有权请求其返还原物，只不过要支付其所付的相关费用。
我们不禁会对这条规定产生疑惑——无论遗失物被转让了几手，原所有权人的权利仍会得到绝对的保护吗？如果善意买受人不是通过拍卖或者向具备经营资格的经营者购买，但仍然支付了合理的价格，其权利就得不到相应的保障吗？例如，张三遗失了一件物品，李四将其拾到，李四谎称这是自己的物品并将其卖给了旧货市场的经营者，经营者又将该物品售卖给了王五，之后王五又将此物转让给了赵六，那么张三发现了赵六持有这件物品，依照我国《物权法》的规定，则能够无偿要求赵六返还该物。但是法律尚未规定善意占有人在返还原物之后，拥有向他人要求补偿的权利，也没有对原所有人的补偿义务加以规定，因此未能对善意占有人的权利提供有效的保护，然而，原权利人既可以请求无处分权人赔偿其损害，又可以请求受让人将原物返还，原权利人向受让人支付其所付的相关费用之后，还可以对无处分权人进行追偿，这样势必会使得原所有人和善意占有人之间的权利与义务产生严重失衡，从而会发生法律面前不平等的情况。从上述事例中我们能看到，张三有一定的过错（保管不善造成物品遗失），而赵六并没有过错，但是无过错的赵六的权利没有得到法律的有效保障，反之有一定过错的张三的权利却得到了法律的过度保障。这意味着善意交易者，按照法律以及交易惯例完成交易并取得标的物之后，仍然有可能无法获得所有权，使得原财产交易关系在已经形成之后又被完全推翻，长此以往势必会造成人们进行交易时心怀种种疑虑，甚至会降低人们对于法律的信任程度，从而影响到法律的公正性和权威性。实际上，在当今高速发展的商品经济环境下，众多领域中都在频繁进行着商品交易，交易对象是否拥有处分权这一点往往并不能非常明确地被知晓，并且通常也很难被查证到。况且在商机稍纵即逝的现代社会中，要求每位交易当事人查证每一名交易对象是否真正拥有处分权是不合理的，而且是不现实的。因此，绝对保护遗失物的所有权而对善意取得完全排除并不可取，应进行例外规定。尤其是对于已经转让了几手的遗失物，应力求从制度设计方面充分加以考虑，使得所有权人、善意占有人和社会三方的利益得以平衡。同理，善意取得制度也不应将已被多次转手的赃物绝对排除在外。
论文关键词 善意取得制度 交易安全 物权法
善意取得制度是近代以来大陆法系和英美法系民法上的一项非常重要的法律制度。它是指无权处分他人财产的财产占有人，将其占有的财产的所有权转移给他人或者为他人去设定他物权，若是该物的第三人在有偿受让所有权或取得他物权时是善意，那么就依法可以取得该物的所有权或他物权，而原权利人则丧失了原物权，不得要求受让人返还财产的制度。
《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该动产或不动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”这就是我国关于善意取得制度的根本性的法律规范。善意取得制度在我国被广泛应用。理论结合司法实践，笔者认为我国善意取得制度尚存在以下缺陷：
一、我国善意取得制度的缺陷
（一）适用范围太笼统
根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，那么善意取得的适用范围包括动产和不动产。就是这么一个笼统的规定，那么就仅拿动产而言，试问是不是所有的动产都可以善意取得呢？答案是否定的。还有，他物权可以善意取得吗？如果可以，具体是那些他物权能善意取得呢？这都需要进一步明确规定，以便于在实践中操作。
（二）原权利人的利益救济系统不完善
善意取得制度旨在保护善意第三人的合法权益，作为财产的原所有权人无权直接向第三人进行追索，根据物权法第一百零六条第二款规定“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失”。那么即原权利所有人有权向无权处分人要求损失的赔偿，但是却不能使原始的所有权人的所有权得到恢复。如果遇到无处分权人无力赔偿这种情况，对原所有权人而言，更是无辜，如何避免原所有权人的损失，如何救济，应该完善。
（三）受让人善意的界定标准不明确
善意，是指人的一种心理活动状况。在现代汉语词典中，善意一般解释为“善良的心意、好意”。而善意取得中的善意则应理解为“不知道”、“不知情”，即受让人不知道处分人是无权处分人这个事实。怎样认定受让人取得财产时是出于善意呢？笔者认为物权法对此的规定太过笼统，没有具体的适用标准。在实践中，一般善意取得制度实行的是主观善意标准，即要求无权处分人与受让人在进行交易时，受让人是不知情的。必须就第三人的“善意”建立起一个可行性的客观标准。
二、我国善意取得制度的完善
（一）应明确善意取得的标的物
1.对盗窃物、赃物严格不适用善意取得制度
近现代各国民法把区分占有委托物与占有脱离物作为建立善意取得制度的基本前提。占有委托物，是指出于动产所有人的意思而丧失占有之物；委托物一般是指依据合法有效的保管、租赁、借用等合同而交付他人依法占有的动产。而占有委托物可以适用善意取得制度。占有脱离物，是指非出于动产所有人的意思而丧失占有之物。脱离物主要包括盗窃物、赃物、遗失物和遗忘物等。笔者认为盗窃物和赃物严格地不能适用善意取得制度。主要理由如下：首先我们可以根据中国国情，从刑法的角度来看这个问题，倘若盗窃物和赃物都能适用善意取得，无异于在肯定和鼓励犯罪行为，结果不仅会导致该方面的犯罪加剧和猖獗，而且也同样不利于交易的动态安全，更不利于社会的安定团结，终究善意第三人的利益也根本得不到保护，或者这样的保护导致舍本逐末。其次，纵观大陆法系国家对此的有关规定“盗窃物和赃物不能适用善意取得制度。”所以，在我国盗窃物和赃物严格地不能适用善意取得制度。
2.遗失物和遗忘物有条件地适用善意取得制度
我国《物权法》第一百零七条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”本条是规定遗失物的善意取得的，也就是说，即基于物权的追及效力，遗失物一般不发生善意取得，但是，当遗失物系从拍卖行及向具有经营资格的经营者在公开市场上以市场的价格购买时，权利人应当在向善意占有人偿还了其所支付的相应价金以后，方可以追回自己的遗失物，并且，物的所有权人自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，否则逾此期间，占有人就取得遗失物的所有权。换言之，如果受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，物的所有权人自知道或者应当知道受让人之日起二年内未向受让人请求返还原物，那么受让人就善意取得该遗失物的所有权。
3.明确善意取得他物权的种类
根据《物权法》第一百零六条第三款的规定，“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”由此可以看出善意取得制度已经扩张到整个物权领域，以及特殊的权利领域。
《物权法》第八十四条规定“：出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。这是有关动产质权的善意取得的规定。
《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第一百零八条规定：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。”这是有关留置权的善意取得的规定。
《中华人民共和国票据法》第十二条规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。”这是有关票据权利的善意取得的规定。
《技术合同解释》第十二条规定，“根据合同法第三百二十九条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。”这是有关技术秘密的善意取得的规定。
那么，不妨可以这么认为：在我国动产质权、留置权、票据权利和技术秘密能适用善意取得制度。至于其他的用益物权，担保物权是否也能适用善意取得制度，这有待于进一步的明确规范。
（二）应严格受让人善意的标准
这里的“善意”是指在取得标的物的占有时，受让人不知道或不应当知道让与人无财产处分权这一事实。认定受让人是否善意应该有一个客观标准，如果受让人基于对公信力的信赖，认为处分人是有权处分而与之进行交易的即为善意；否则，就是恶意。必须以这个纯粹的客观标准对受让人交易时的主观心态进行衡量。
司法实践中认定“善意”，一般取决于是否有受让人为非善意者的证据。以下情形者可以认为是非善意：（1）受让物品的价格过于低廉，低于同类物品的当地市场价的百分之七十；（2）转让人身份可疑；（3）受让人与转让人的社会关系较为密切，不可能不知情，极有恶意串通的可能；（4）依据受让人的智力经验等足以感知转让人有可疑情况的其他情形。
（三）应更加注重对财产原权利人利益的保护
众所周知，善意取得制度是以牺牲财产原权利人利益为代价来换取对交易安全的动态保护的。作为财产的原权利人，他无权向第三人追回原物，因为这就是善意取得制度保护善意第三人合法权益的要旨所在，但是，财产原权利人的权益却蒙受了损失。
根据《物权法》第一百零六条的规定：“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”即财产原权利人有权向无权处分人要求赔偿损失。但是，无处分权人的赔偿并不能使原始的所有权人的所有权得到恢复。对于原所有人来说，善意取得引起了他的所有权消灭，也就是说导致了物权的消灭，而获得的仅仅是一个债权，倘若遇到无权处分人无力履行债务，那么财产原权利人的利益就根本得不到补偿。那么如何去做就能使原所有人利益的利益损害降低到最小呢？
[关键词]：时效取得，善意，恶意，善意占有，恶意占有
时效制度是一定事实状态持续达到一定期间而发生一定法律效果的制度，分为取得时效和消灭时效。就取得时效而言，通说认为其构成要件应包括自主、和平、公然、持续占有他人之物，且经过法定期间，而是否以善意占有为要件，则存在不同学说和立法例。笔者认为时效取得制度不以善意占有为要件。
一、 善、恶意的概念界定及判断标准
善意与恶意是存在于行为人内心中的抽象概念，二者均起源于罗马法的占有时效制度，但罗马法并未给二者下一个明确的概念，而仅以善恶意占有等具体制度加以体现。至今，关于“善意”与“恶意”的界定仍然是众说纷纭。善意（拉丁语为bona fides，英语为good faith），民法上的判定标准有“积极观念说”与“消极观念说”两派观点[1]，前者要求行为人在为某民事行为时“相信”其行为有法律依据或其行为相对人权利合法，依该说，善意无法与“怀疑”并存；后者仅要求行为人“不知”、“无法知道”或“不应知道”其行为无法律依据或其行为相对人缺乏合法权利，“有怀疑”的情形并不被排除在外。恶意，（拉丁语为mala fides，英语为bad faith），民法上，关于行为人“明知”其行为缺乏法律依据或其行为相对人缺乏合法权利作为恶意无可非议，但对于“应当知道而不知”的情形则莫衷一是。有的学者主张“不应当怀疑，且尽到相当注意而仍深信不疑方为善意”，即“应当知道而不知”为恶意。（转引自肖厚国《物权变动研究》法律出版社，2002年版，第419页）
笔者认为，只要行为人“不知”、“无法知道”或“不应知道”其行为缺乏法律依据或其行为相对人缺乏合法权利，即推定为善意；若能证明行为人“明知”，则判定为恶意；对于“应当知道而不知”（即过失）的情形，可作具体分析：若行为人因欠缺一般人起码的注意，为重大过失，依“重大过失等于恶意”规则，推定为恶意[2]；若因“欠缺有一般知识、经验的人诚实处理事务时所需的注意，为一般过失；而若缺乏极谨慎、勤勉和精细的注意为轻微过失”[3]，这两种情形可不认定为恶意。由此，善意占有的概念界定为“占有人不知，无法知道、不应知道或因轻微、一般过失而不知其占有缺乏法律依据的占有”；恶意占有界定为“占有人明知或因重大过失而不知其占有缺乏法律依据的占有”。
二、 善意与恶意在时效取得制度中的地位及分析
时效取得制度是占有他人之物继续达一定期间而取得所有权（或其他财产权）的制度。关于该制度是否以善意占有为要件，各国有着不同的立法例，其中，德国、瑞士的动产取得时效和法国、日本的短期时效均以善意占有为要件，而德、瑞不动产取得时效，法国的普通时效，日本的长期时效及我国台湾民法则未作要求。目前，我国已出台的三大（梁慧星、王利明、人大法工委）物权法草案也均未将善意占有作为要件，即恶意占有并不影响所有权的取得。对于我国未来民法典应作何选择，试作如下分析：
（一）以善意占有为条件，即否认恶意占有者取得者的利弊
利处方面：首先，以善意占有为条件符合人们的法律情感。抑恶扬善是法律正义价值追求的基本表现，当占有人出于善意，不存在故意或因重大过失导致权利人无法行使权利时，占有人自主的占有和充分的利用足以弥补所有权之欠缺，其对所有权的取得与社会的公平正义观念相契合；而以恶意为开始的占有者若也可取得所有权， 则似乎是“恶意受保护”，为人们朴素的法律情感所不容；此外，这也符合罗马法的所有权理念。罗马法中，所有权是财产法的核心，优士丁尼民法典所采用的所有权模式较之任何私法制度都更具有绝对性，几乎可以称之为绝对权。近代以来，罗马法中的所有权绝对主义为民法法系国家的立法与学说所承传，所有权绝对和私有财产神圣不可侵犯成为民法三大原则之一[4].“尽管自20世纪以来所有权之社会化乃方兴未艾之现象，但所有权在财产法中的核心地位却依旧”[5].占有人在恶意占有他人之物，侵犯他人合法权益的情况下，最终也得到法律的认可，则是对自罗马法以来的“私有财产神圣不可侵犯”原则的冲击。
以善意占有为要件的弊端也显而易见：首先，如前所述，善、恶意概念尚且界定不清，善恶意占有的判定标准也未达成共识，以善、恶意作为能否取得所有权的标准，无疑将增加所有权归属判定的争议。其次，假设能达成统一标准，善意本身也存在诸多缺陷：第一，善意作为一种内心状态，难为外人所知，故难认定，司法实践中一般采取推定，且近年来对善意的理解扩大，不仅包括对事实的“不知”，也包括“无过失”，其中“无过失”由占有人自己举证，这种举证责任的分配方式实际上是对善意的限制，使善意的存在空间逐步缩小。第二，时间上，根据各国民法的规定，善意仅限于占有之初，其后的善恶则再所不问。这是因为随着占有事实的持续，占有人对自己“无权”的观念逐渐弱化，而对自己的权利逐步确信，可以说，占有的持续是“恶意”向“善意”逐步过渡的过程，动态的消长变化使二者无从界定；若时间过长，事实湮灭，难以推定，为法律适用增加麻烦；第三，即使是善意，也是一种错误，即相信一种错误的认定和假设。如果在实际生活中，占有人在任何时候都愿意交还（实践中有此可能），那么，时效取得制度就没有存在的意义了。况且，善、恶意仅仅是一种主观状态，“占有人是否知道自己对所有物无权利，在客观上都是对所有人权利的侵害，占有人的内心意思对于所有人是否怠于行使自己的权利并无影响。”[6]因此，对占有人所有权的取得也不应产生过多影响。第四，否认恶意占有人取得所有权与时效取得制度的宗旨相悖。时效取得制度是法律反复较量私的所有与共同生活秩序的和平与稳定的结果[7]，本质上是通过在一定期间后合并权利与事实的方法以禁止占有与所有权之间无休止的分离，牺牲个别利益以维护社会经济秩序[8].否认恶意占有人对所有权的取得依旧是对原权利人的私的所有的保护，而基于占有事实业已建立起来的各种关系将随之被扰乱，从而影响共同生活秩序的和谐稳定，显然与时效取得的初衷相悖。此外，以善意为要件可能与消灭时效制度出现的矛盾，消灭时效与取得时效的构成要件不同，前者仅以原权利人怠于行使权利为开始条件，易完成，而后者则以占有人自主、和平、公然占有为要件，难完成，甚至可能永远也无法完成。而善意的要求则更加增大了两者完成难易的差距。假如消灭时效已完成，则原权利人丧失向占有人为请求的权利，而占有人因恶意而永远无法取得所有权，则物权关系将处于悬而未决的不稳定状态，这对进一步交易的展开也是一种阻碍。
（二）不以善意占有为条件，即恶意占有人也能时效取得所有权的利弊
首先，承认恶意占有人对所有权的取得即是承认恶意受保护，这一与社会公平正义观念相悖的规定势必包含着一种潜在的消极作用，尤其是在功利主义盛行的今天，可能导致一些人侥幸心理的产生。并且由于法律具有导向作用，法律的“保护”可能会“引导”出更多的“恶意人”。但从另一个角度来说，法律通过对“权利的睡眠者”权利的剥夺，向人们发出警告，督促其他权利人积极行使权利，从而却又增强了人们的权利意识。其次，对原权利人是一种不公平，但是，取得时效建立在原权利人不积极行使权利和占有人充分利用的基础上，在一个权利的漠视者与虽出于恶意但创造了社会效益者之间法律最终选择了后者，可以说，原权利人对自己的不公正待遇并非没有责任。而且，这样做能带来更大的利益：第一，维护现有财产秩序，保护交易安全，尽管民法以确认和维护私的所有为使命，但也致力于社会生活关系的和谐稳定，即使是在恶意占有的情形下，长久存在的事实状态通常与真实的权利大抵一致，在此基础上又形成复杂的法律关系，此时若承认恶意占有者的所有权即是对现有秩序的维护；而静的财产秩序的维护使原权利人就物上的物权归于消灭，从而对进一步的交易形成一种新的、干净的权原起点，避免占有人因恶意占有不能取得所有权而导致交易缺乏法律上的原因，使交易更为安全。第二，有利于充分发挥物的效益。安全与效率是财产法的两大基本原则，“就效率而言，应使物归于最能发挥其效用之人”[9].现代高度发达的市场经济和社会化大生产使资源需求不断增加，资源出现欠缺，因此，“社会资源的优化配置和利用已被置于现代物权理论的基础地位”[10].时效取得制度就是对权利漠视者的惩罚和对资源充分利用者的保护，积极创造社会效益的恶意占有人不应被排除在法律的保护之外。
通过以上分析可知，在“效率优先，兼顾公平”的今天，基本价值观是“秩序胜于公平或胜于对所有权的尊重”[11].不以善意占有为要件设立时效取得制度尽管存在弊端，但更为可取。毕竟，时效取得本身就是在秩序与公正之间，私的权利与社会整体利益之间作出的无可奈何的选择，但无可奈何并不意味着无能为力，当法律“质”的规定倾向于占有者一方时，为了弥补其不足，“量”的砝码则可置于原权利者一方，以求利益之调和。
三、对恶意占有条件下时效取得所有权的弊端的救济
（一） 以客观化的标准限制占有人的占有
善意作为一种内心状态，难以认证而被排除在取得时效要件之外，但占有者的主观状态必然通过客观化的形式，即占有的方式表现出来，所以可以通过对占有行为的客观化限制以起到与“善意”相近的约束效果。
这些限制包括：一是须为自主占有，即以所有的意思占有，但这仍属于心理状态，其客观化的表现为占有的事实。占有者只须证明其对物具有同所有人相同的支配地位的状态即可推定为自主占有。法国民法典中自主占有只限于占有之始，而德国民法典则证明两端以推定中间，后者更有助于限制占有，保护原权利人。二是须为和平占有，即不以暴力或胁迫方式取得或维持占有。这一限制贯穿于占有的始终，若取得时为占有，而后转为和平占有，取得时效期间仅从暴力结束，和平状态开始之时计算，若开始为和平占有，但以暴力方式维持，则时效中断，此外，原权利人的权利请求，提起诉讼的行为也是对和平占有的否定，可导致时效的中断。三是须为公然占有，“即对与占有物有利害关系之人，不特别隐秘其占有事实之占有”[12]，判定应从客观占有事实出发，以一般社会观念而定。四是须为继续占有，占有人必须证明前后两时有占有事实，得推定整个占有过程为连续不断的占有。五是占有者须充分利用占有物。取得时效最初是在公有制过渡到私有制时产生的一种制度，目的是为了调节财产所有人与需要人之间的矛盾，平衡有余与不足，鼓励人们使用他人废弃之物，以便物尽其用，以利发展生产力[13].随着民法逐渐趋向于资源的优化配置和充分利用的社会化，取得时效促进物之效力发挥的作用更加明显，若占有人未对占有物加以充分利用，则无法实现时效取得的初衷，所以，要求以占有人充分利用占有物作为取得所有权的前提，至于充分利用也应制定具体可行的标准，由占有人负举证责任。
（二）在能够辨别善恶意的情况下，作区别对待
善恶意作为心理状态，常常难以举证和判定，但又不能完全排除能够辨别或证明的情形存在。这种情况下，对善恶意占有能够且应作区别对待，以最大限度维护原权利人利益。虽然“Time cures”，但不同的“病情”，理应有不同的“cure”的方式，即恶意虽不影响所有权的最终取得，但可影响取得的过程。
这些影响表现在：一是恶意影响时效期间。为恶意占有者设定更长的时效期间即是给予原权利人更多的救济机会。日本民法典规定占有人善意无过失，取得时效期间为10年，否则为20年。台湾民法及梁慧星，王利明的物权法草案中均规定占有之始为善意且无过失，取得时效期间为5年，否则为10年。这样的区分规定有利于在原权利人和占有人之间达成一种利益的调和。二是恶意影响时效取得的溯及力。 时效取得作为一种原始取得方式，在时效届满且符合其他要件时，占有人取得所有权，但权利能否溯及至占有之始，尚有不同规定，法国、日本民法及梁慧星，王利明的物权法草案中皆承认溯及力，而台湾民法则否认。溯及力实质上是涉及时效期间内利益归属问题。时效期间中，善意占有人确信自己享有所有权，必确信自己享有收益的权利，从而对占有物进行利用、改良、处分，所得利息当有权享有，即其所有权的取得应当溯及至占有之始；反之，恶意占有人则是明知自己无权所有或因自身的重大过失而不知无权，其对占有物的处分、收益常存侥幸心理或过失，则不应从自身的恶意或过错中受益，即应否认取得时效的溯及力。如此一来，时效期间内，原权利人对占有物及物在该期间产生的孳息仍享有所有权，而恶意占有人对他人之物的占有、使用在必要时应作一定补偿。例如恶意占有他人房屋得依时效取得所有权，但对于时效期间的占有，原权利人得基于所有权请求支付使用费用，数额可依租赁价格确定，以视为对恶意占有者的惩罚。三是恶意影响债权债务关系。占有人的恶意占有往往导致债权债务关系的产生，时效取得制度解决的是原权利人与占有人之间的物权关系，而二者之间的债权关系不应随之一同消灭。（此处债权关系不包含不当得利返还请求权，因为时效取得基于法律规定，而非无法律上的原因，故不构成不当得利。）例如甲出租某物于乙，租期届满后，乙对甲表示以所有的意思占有，拒不返还，并因和平、公然、持续地占有而取得该物所有权，此时，甲的物权返还请求权消灭，但债权请求权仍然存在：首先是契约请求权。承租人于租赁关系终止后，依契约应负返还租赁物的义务，时效取得后得以拒绝出租人的物权返还请求，但契约上的返还义务并不随之被排除，故甲仍可依债务不履行的规定向乙请求损害赔偿，乙应承担违约责任。其次是侵权行为损害赔偿请求权。“时效基于法律规定，占有人纵然恶意，但取得所有权本身并不构成侵权行为，惟时效取得前已发生的侵权行为损害赔偿请求权不因时效取得而受影响。[14]”故本案例中，甲可以向乙提起侵权之诉。
（三）变相取消善意要求
人大法工委的《中国物权法（征求意见稿）》中规定，诉讼时效届满后方可启动取得时效。如前文所述，取得时效中对善意的要求仅限于占有之初，而这一草案却将取得时效的开始设在诉讼时效届满之时，从而使占有之初的善、恶意与取得时效的启动相脱离，即否认了善恶意对时效取得的影响。可以说，这是一种以客观事实弱化主观要求的方法，自然可以排除对心理状态认定的烦扰，但是否可行，试作以下分析：
前文已经提到，诉讼时效与取得时效并非总是完美结合。诉讼时效届满后，原权利人丧失“胜诉权”（即已无权通过诉讼程序请求人民法院强制义务人履行义务），（对诉讼时效的效力仍存在争议，各国民法的规定有三种类型：实体消灭主义、诉权消灭主义和抗辩权发生主义，我国民法通则采诉权消灭主义。见梁慧星《民法总论》，法律出版社，1996年版，第240 页。）而占有人此时又尚未取得所有权，于是便出现原权利人有所有权而无法律保护，占有人对物的所有权无法律承认的情形。此时，原权利人唯有通过破坏占有的和平状态方可阻止占有人时效取得的实现。从而导致占有与所有的长期分离，不利于经济秩序的稳定，甚至可能出现以暴力进行私力救济，破坏社会秩序稳定的情形。当然，诉讼时效与取得时效之间由于构成的不同，矛盾在所难免，但法工委的这一规定中将二者由同时进行变为承接进行的作法却使得其矛盾尤为突出，故这一将诉讼期间届满作为时效取得开始的一个法律事实的作法仍然值得商榷。
四、与其他制度的对比与矛盾协调
综观整个物权体系，善恶意不仅仅只出现在时效取得中，不同国家，不同制度中有着不同规定。依上文所述，时效取得制度中不以善意为要件更为可取，但这样一来，与其他制度就可能出现矛盾。如何调整这些矛盾值得研究。
一是与添附制度对比。添附制度中，多数国家不以善意作为所有权取得的条件（如德、日等），仅从物的价值大小角度考虑，而在与物权变动有关的债权关系中，善恶意则成为赔偿责任有无及大小的决定性标准。但在梁慧星、王利明分别主持的两部《中国物权法草案建议稿》中却均规定，恶意添附者不得主张添附物的所有权，其目的在于“体现法律对违法行为的否定，以求遏止违法行为” [15]，但这两部建议稿中的时效取得制度却均不以善意为要件。同样是物权变动的原因，却对善恶意作出不同的规定。笔者认为，添附制度也不应否认恶意添附者对所有权的取得，因为，在附和和混合中，物的客观价值大小比当事人的主观状态更宜作为所有权归属的判定标准；在加工中，加工后的新物往往融入了加工人的劳动，所有权归加工者所有有助于对创造性劳动的保护，况且即使恶意添附者取得所有权，不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权等债权性权利仍可协调双方当事人之间的利益。故笔者主张添附制度应借鉴大多数国家的做法，取消对善意的要求。
二是与善意取得制度的矛盾与协调。善意取得制度中要求买受人取得动产时为善意，法律不承认恶意第三人对所有权的取得。但时效取得却并不否认恶意占有人对所有权的取得，在两种制度中善恶意处于不同地位，笔者认为原因在于：第一，取得时效在现实生活中发生几率较小，且仅涉及原权利人与占有人两者之间的关系，即使恶意占有人取得所有权，也仅仅是对原权利人的不公，而不至于损及整个社会的财产所有权秩序；而善意取得涉及交易，交易的大量存在使恶意占有人很容易将占有物“脱手”，于是，更多的人参与其中，形成复杂的法律关系网。善意取得就是为了保护交易的安全，促进交易，但如果恶意取得也受保护的话，恶意的交易也被认可，交易必然会更“安全”，更活跃，但法律的“保护”必将导致恶意交易情形的增多，则“诚信”在利益的驱使面前将变得苍白无力，“私有财产神圣不可侵犯”将成为一句空话，历经数百年精心构建起来的私法秩序也必随之被破坏。第二，时效取得制度必须经过一个漫长的期间，如前文已经提到，时效期间中善恶意处于动态的消长变化状态，善意仅限于占有之始，时间的经过使事实湮灭，无从考证；但善意取得在许多国家又被称为即时时效或瞬间时效，所有权的取得仅在交易的瞬间，善恶意存在于交易行为之中，第三人受让财产的性质、价格高低、交易经验以及无权利的出让人的状况都可作为判定善恶的标准，认定上相对容易。第三，时效取得中，占有人对物长期的支配、使用和改良足以弥补“恶意”这一主观欠缺，而善意取得作为一种即使取得的方式，恶意则无法被弥补。因此，取得时效中取消对善意的要求与善意取得虽不相同，但并不矛盾。
五、对特殊情况的讨论
取得时效制度的设立原因是牺牲权利的睡眠者，而保护物的积极利用者。那么，在原权利人不自主地成为权利的睡眠者时，法律应做何选择呢？对于动产占有人取得占有，无论占有是否合法，存在两种情况：一是占有的转移是原权利人知悉并非强迫的，二是不知悉或被强迫的。对于前者，失权无可厚非，而后者则是追求公平正义者心中难以解开的一个结-在自己不知悉的情况下，经过一定的时间丧失了所有权，尤其在对方是恶意的情况下。虽然时效取得要求占有为公开、和平，而和平是要求占有的整个过程中的和平，而不以占有的开始为限，开始的非和平可逐步转化为和平占有；公开也不特指对原权利人公开，而指向社会公开。典型的例子是盗赃物、抢得（抢劫、抢夺）物，如果这样的占有都可取得所有权，为我国传统的民族心理所难以接受，甚至将成为一种不良的导向。但笔者认为，在这种情况下，也适用取得时效，原因在于：首先，对于整个社会来说，效益总量并没有减少，且恶意占有已成事实的情况下，如果对所有权的取得予以绝对否定，会影响恶意占有人对物的爱护、改良和利用。其次，对于这类获得物，占有人一般会转让，另有善意取得制度进行调整，为保护交易安全，一般也不得不牺牲原权利人的利益。再次，对危害性较大的此类获得行为，另有刑法调整，往往给予恶意取得者以没收财产及罚款的刑事处分，以维护人们的法律情感和引导人们的行为。此外，这种情况下，事实上难以追究，原权利人已难以恢复原权益，客观事实面前法律与其消极地处于尴尬地位，不如承认长期既存的占有事实，稳定秩序。在犯罪经过一定期限后都能免于被诉，恶意占有经过一定的期间获得保护也应是可以理解的。
六、对我国时效取得制度的立法建议
目前，我国《民法通则》仅规定了诉讼时效，但这一制度无法解决财产在时效届满后的权利（所有权）的归属问题，故取得时效的建立势在必行。对于设立时效制度中的善、恶意问题，笔者有以下建议：
（一）不以善意为时效取得的必要条件，凡是公然、和平、持续占有他人之物达到一定期限并充分利用的均可取得物的所有权；但原权利人能够证明占有人恶意占有的，时效期间适当延长，对于期间的设定可借鉴台湾民法典的规定，分别定为5年和10年。
（二）时效取得有溯及力，时效期间中物的孳息归占有人所有；但原权利人能够证明占有人是恶意占有的，得否认其溯及力，时效期间中物的孳息归原权利人所有，必要时，恶意占有人应对这一期间对物的使用给予原权利人适当补偿。
（三） 因占有人的恶意占有而发生的债权关系不因时效取得而消灭。
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1.1善意取得制度及其优势
随着市场经济日新月异地发展,市场交易的安全、公平和效率价值目标的构建催生了对第三人利益的保护的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条及最高人民法院关于《民法通则》若干问题意见第八十九条的规定,善意取得制度是指无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,如果受让人在取得该财产时出于善意,就可以依法取得该财产的所有权。原所有人不得依所有权的追及效力向受让人要求返还财产,而只能向让与人请求赔偿和返还不当得利。
善意取得制度源于日耳曼法“以手护手”原则,现已被许多国家所采纳。据实践中若干问题存在及解决,善意取得制度的优势表现在:
(1)符合人们的法律情感。私法的最大特色在于对主体平等性的保护。人们对法律寄希望的正是对“善意”的支持和保护。
(2)有利于创立安全的交易秩序并维护交易公正。该制度的设立涉及民法财产所有权的静的安全和财产交易动的安全之保护问题。善意取得制度本质上是平衡所有权人利益与善意受让人利益的一项制度,一方面旨在一定程度维护所有权人的利益,保证所有权的安全,保持社会秩序的平衡和稳定;另一方面又侧重维护善意受让人的。
(3)有利于降低社会交易成本。在市场经济中,若要求每一个进入市场进行交易的民事主体都对财产的来源进行详尽的考察,无疑会滞缓交易进程,也会从根本上破坏社会主义市场经济的正常交易秩序。在交易日益频繁越来越要求快捷的经济条件下要求当事人在从事交易之前花费大量的时间去调查了解标的物的权利归属及变动状态,会妨碍交易的正常进行,徒增交易成本,影响社会经济效益。
1.2善意取得制度存在的缺陷
(1)判断第三人主观上是善意或是恶意的客观标准难以确立
善意取得制度以主观善意为条件,来决定对第三人的利益是否应予保护,构成了这一制度的致命缺陷:首先,第三人的善意只是其受让财产时的一种心理状况,这种心理状况很难为局外人所知,如何来确认这种心理状况是善意还是恶意,立法及学说的解释不完全一致。至于第三人在交易时是否也应尽一定的注意义务,同样存在分歧:有学者认为,只要不知无权处分人无让与之权利即为善意,至于第三人对不知情是否有过失,在所不问;有学者则认为,第三人不知让与人无处分权,是否出于过失故非所问,然依客观情势,在交易经验上,一般人皆可认定让与人无让与之权利,即应认定系恶意。其次,第三人的善意就各国及地区立法而言,具体认定标准亦不相同。德国民法规定,受让人明知或因重大过失而不知物不属于让与人的,即为非善意。日本民法则主张受让人必须是善意无过失。我国台湾民法则仅要求受让人为善意即可,至于有无过失,并不予以考虑。
(2)实务操作中,存在举证责任的第三人举证难的问题
由于各国立法、司法及学理上就“善意”的认定尚未有一个客观的、可操作性强的标准,而是频频充斥着“过失”、“明知”、“可得而知”、“一般人可知”等模糊的字眼,决定当事人实体权利的善意标准模糊不清,那么在诉讼程序上必然导致当事人举证上的困难。
2关于公示公信原则
2.1物权变动的公示
公示公信原则作为物权法的原则之一,是调整物权法律关系不可或缺的原则。物权变动的排他性和对世效力决定了物权非经公示不得变动,即没有公示就没有物权变动,公示是对物权变动的必然要求。
公示原则要求物权的存在与变动必须以一定形式公开表现出来并能被特定当事人之外的第三人所知悉,是物权变动过程公开化、确定化。对处于交易之外的第三人提供了“消极的信赖利益”,即“只要没有公示就没有物权变动”。一般不动产物权以登记为公示,动产物权以交付(占有)为公示,使原本存在于人们观念中的物权变动过程外化为一定物态形式为公众所知,以公示确定权利的性质与归属,以维护交易过程的安全。
2.2物权公示的公信力
物权公示的公信力之表现以权利的正确性推定为前提的。对于不动产只要有登记存在,那么法律就推定登记的权利状态存在;对于动产,只要行使占有物上的权利的人为该物的占有者,就推定该占有者行使权利为合法。公示的公信力重在保护第三人,真正的权利人即使能够举出确凿的证据证明公示瑕疵确实存在,而且自己对公示的瑕疵并无过错,对公示的公信力仍不产生影响,第三人仍可借公示的正确性推定和自己对于公示的瑕疵不知情而获得保护。
公示与公信相辅相承,从不同的功能角度确保物权变动快捷顺畅地完成。公信原则以公示原则为基础,并在功能上加以补充。公示原则只提供给当事人消极的信赖,即只要没有公示就没有物权变动的信赖;公信原则却进一步保护当事人积极的信赖。公示原则是一把双刃剑,以公示与否来确认权利的归属;公信原则却“厚此薄彼”,保护信赖公示的第三人取得公示虚假的权利,牺牲真正权利人公示瑕疵的物权。
3善意取得制度与公示公信原则之取舍
善意取得制度中“主观善意”的要求背离了物权公示原则,否定了动产占有(交付)和不动产登记在物权变动中所发挥的作用。根据物权公示原则建立的物权,在客观上具有权利正确性推定的效力,即以登记的物权推定为正确的不动产物权,以占有的物权推定为正确的动产物权,从而实现对物上权利秩序的司法保护,并达到保护第三人利益的目的。根据这一原则,第三人在取得物权时对前手交易的瑕疵不负担任何责任,而善意取得理论要求第三人对其前手交易的瑕疵负担调查责任。善意取得实际上是依法赋予第三人一个针对原权利人追夺的抗辩权,然而第三人抗辩能否成功,则必须有足够的证据说明其善意,即要就其善意承担举证责任,恰恰违背了这一原则。
占有公信力是动产善意取得制度不可或缺的基础,并且强调了交易者的主观善意;而不动产善意取得制度则建立在登记公信力基础之上,并且强调受让人不知情。虽然两者实现相同的政策目的,但毕竟是两项不同的制度设计,其构成要件亦不尽相同。
在立法和实践中,公示公信与善意取得这两种制度的设置和运用不妨在某种程度上有机地结合,即取长补短亦或结合成一种独立的制度对第三人之利益进行保护。可以消除两种制度相悖之状况亦可有效解决善意取得制度中举证难的问题,从而达到对第三人利益的有效保护。
参考文献:
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[8]孙宪忠:再谈物权行为理论,《中国社会科学》2001年第5期.
[9]杨佳红;民法占有制度研究[D];西南政法大学;2006年.
[关键词] 善意,取得,善意取得制度
一、善意取得之概说
（一）善意取得制度探源
从法学发展史观，任何法律制度的设立与架构都与社会资源的占有、利用和分配所产生的权利与义务有关。正如法不是凭空产生而是取决于社会经济水平和物质生活条件一样，法律制度也不是凭空产生的，它根源于经济基础，并为保护社会经济发展、规范社会和经济秩序服务。自立法价值的取向言，在此且不论公法，就私法言之，其价值取向是以保护多数平等主体而牺牲少数主体为原则，因此，当某一社会资源的占有与分配在社会成员的互动中由少数变为多数时，科学的立法总是适此而变。体现在善意取得制度的确立上，就从所谓“任何人不能以大于己之权利转让于他人”、“发现我物，取回之”[1]的古罗马法所有权绝对主义原则发展为“以手护手”的日耳曼制度。因此，多数学者认为，善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”原则，并吸纳罗马法中取得时效的善意要件而发展起来的。[2]善意取得的具体涵义是指，财产的权利人在财产被他人无权处分的情况下，只能向侵犯其权利的相对人要求返还或赔偿，而不能向第三人要求返还，不知情的第三人对于财产的受让占有，其有转移所有权的效力。其实，善意取得也就是把原所有权追及效力的锁链切断，使得善意第三人从无权处分人处取得财产所有权。综上所述，善意取得制度是社会所有权观念变动的结果，是一种以牺牲财产“静的安全”为代价而保护财产“动的安全”的制度架构。适应于社会经济发展对交易秩序的稳定和财产流转快捷的价值趋向。
（二）善意取得制度的理论基础
关于善意取得制度的理论基础，从来是一个见仁见智的问题，大体而言，理论界存在即时时效说、权利外像说、法律赋权说、占有效力说和占有公信力说等几种学说。仔细分析诸种学说，无一都是以占有为表彰权利或本身即为物权出发，从不同的角度建构善意取得制度之理论基础。占有是一种事实还是一种权利，学理上有纷争，罗马法认为占有是一种事实，而日耳曼法认为占有是一种权利。目前，学界通说认为占有是一种事实，但法律赋予其公信力，使占有在本权之外披上能与之对抗的公示公信外衣，占有因之而常被世界许多国家的立法赋予其推定权利的效力。因此，即使占有人并非真实权利人，与占有人交易的善意第三人并不受其权利瑕疵的影响，仍能够取得财产所有权。也即是善意第三人对占有公信所表征的权利的善意信赖斩断了原权利人的追及效力，此即为善意取得制度建立之原理。《法国民法典》第2279条规定：“对于动产，占有具有与权利证明书相等的效力。”正因为占有因公信力而为权利的表征，受让人与让与人交易无须调查有无处分权。因动产以占有为公示方法，受让人善意予以信赖之故，是以占有公信力是善意取得制度不可或缺之基础。[3]
二、善意取得之构成要件
对于善意取得之构成要件，学者们多从善意取得之对象即财产角度和财产主体方面论述[4]，也即所谓能引起善意取得实际发生的要素或条件[5].此种界定并非很全面，局限于从其外部产生条件即产生善意取得的条件角度论述。笔者认为，从善意取得内在要素和外部构成角度分析，善意取得应包含善意与取得两要件。
（一）善意要件
所谓善意，是指行为人的内在心理活动状况。作为法律概念，善意（拉丁语Bona fides）起源于罗马法中的善意占有之诉（actio publicaca），是产生于共和国末期的一种以时效取得为基础的虚拟的要求返还所有物之诉。[6]善意作为人的主观活动状况，不显于外部，难于度测，但作为法律概念，必须具有可量度性和操作性，也即必须得有具体衡量标准。学理上在确定善意时有“积极观念说”和“消极观念说”。前者认为，行为人必须认为其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利；后者认为，只要行为人不知或不应知其行为缺乏法律上的根据或相对人没有权利，即为善意。[7]此二说似执着于一端，不利于把握住善意的实质，而且象“应知”和“不应知”等都是十分难于界定和操作的问题。笔者认为，要把握善意内涵并使之在司法实践中具有可操作性，应善意之主观、客观、时间、主体等诸标准衡之，并作综合认定。
1、主体标准
首先，善意取得之基础行为即交易行为是法律行为，因此行为人须具有行为能力，无相应行为能力者交易行为无效或效力未定，虽然善意取得具无因性[8]，不以交易行为有效为必要，[9]但这主要是针对出让人为无权处分而言的。而法律常常规定无相应行为能力者只有在纯获利益时行为才有效。如果认为法定人可行使追认权而使无相应行为能力者行为有效，从而有适用善意取得之可能，显然不能符合善意取得制度设定之目的。因为善意取得为交易迅捷计，切断所有权人的追及力，简化法律关系，如果又延续一追认行为，不利于简捷、便利之制度设计理念；其次，行为人须是具善意的第三人。行为人为交易之目的是为获取所需，填补生产和生活缺漏，而不是用于毁损之目的，因为善意取得制度设计之理念内在地要求物尽其用，维持和增加社会财富。其次，行为人须尽必要注意义务。众所周知，善意取得制度是以保护善意第三人利益，加速财产流转为目的，对出让人之权利瑕疵受让人本不必尽太多注意义务，但如果免却受让人一切注意义务，有悖常理，也不符合民法的公平原则。就注意义务的类阶而言，一般分为故意、重大过失、具体轻过失、抽象轻过失等序位。笔者认为，就受让人的善意认定而言，不能有太多注意义务但也不能不尽任何注意义务，在注意义务类阶上，应以重大过失为必要之注意义务，即行为人只有在不具有重大过失情况下，才能认定具有善意。
2、主观标准
主观标准即从行为人（第三人）的主观认知来衡量。也就是以行为人之生理、心理及智力状况为基础具体判断能否知道某种情形。在善意取得制度中善意之主观标准即是从行为人之生理、心理及智力状况方面具体判断其是否能够知道出让人的权利存在瑕疵。知情而为即具恶意，不知则为善意。当然，主观标准过分偏重医学、心理学，且行为人的智力有高下之别，因而可能导致同一法律关系却有截然不同之结果[10].
3、客观标准
客观标准即从社会一般大众之情形为基础抽象推断行为人在交易时能否知道出让人权利存在瑕疵。对交易中出让人权利之瑕疵，社会一般大众能够知道则行为人所持不知之理由不能成立，行为人不具善意，如果社会一般大众不能知道此情形则推定行为人不知，为交易行为时即具善意。社会一般大众标准的判断尽管比从行为人的主观态度判断更具合理性，但同样存在不易操作的缺陷。片面强调客观标准，难免以偏概全，有失公允。因而也有学者主张具体制度具体规定，但此举易造成法学概念模糊混淆，不利于法学发展。
4、时间标准
善意的时间标准即为在善意取得财产中行为人的善意分野和存续的时间。善意取得中行为人的善意必须得符合合理的时间，善意取得制度才有存续的必要。其实，早在罗马法时，善意的时间标准就有不同的主张。尤里安主张善意取得的效力，只要行为人从出让人处取得财产时具有善意即够（初始善意）；而其他一些法学家则主张在发生效力的每一段时间都必须有善意的持续（持续善意），这一主张后为尤士丁尼所采。[11]笔者认为，善意取得制度设立之目的在于稳定交易、促进物之迅捷流通，如果强调行为人之善意持续，行为人取得的财产将长期处于不确定状态，不符合善意取得制度设置初衷。因此，在善意取得上，应以行为人行为时的善意为标准。当然，此处的“行为时”是指财产交付时，并非法律规定的所有权转让行为的逻辑结构都已完成时，因之只要当事人一达成交易意见一致时具有善意即可适用善意取得。所以无论交易行为完成一部分时还是在所有权保留交易中达成交易后得知出让人为非所有人，都应认为具有善意，可以善意取得。
（二）取得要件
1、占有与出让人之处分
（1）占有
善意取得以占有为前提。此处之占有，一为出让人之占有，二为受让人之占有。就出让人之占有言，根据无权处分人占有标的物的依据，可分为委托物之占有和脱离物之占有。占有委托物是基于真正权利人的意思而占有之物，如基于租赁、保管等合同关系而占有他人之物，故原则上得适用善意取得；与之相反，占有脱离物是指非基于标的物真正权利人的意思而占有之物，如盗赃、遗失物等，故原则上不适用善意取得。其法理所在，即在于法律基于公平原则对受让者与原权利人之间进行利益平衡。
就受让人即善意取得第三人之占有言，受让人的占有须为直接占有。因为，善意取得的根据不仅仅单方面基于让与人占有的公信力而使受让人取得其权利，即“以让与人占有的虚像替代实像，俾资保护权利之取得者”[12]，而且另一方面也是受让人的占有受到占有的效力保护所使然。准确地说，善意取得的成立既要求让与的相对方眼睛里有“客观”的外观事实值得信赖，也须于交易相对方之外的所有他人的眼睛里也有受让人占有的“客观”存在。否则，何以要求其他人尊重受让人善意取得的所有权，此时的所有权何以具有对世的效力。也正因为如此，德国联邦法院强调“善意取得的权利表征，不在于让与人的占有本身，而在于受让人取得占有的实现”[13].再者说来，善意取得的现代意义非在于实现原所有人不得对第三人请求返还的反射效果，而在于积极地使受让人取得所有权，终极地保护所有权。如果受让人是间接占有人，此时，人们几乎不可能从占有的表象来判断所有权的归属，如允许通过建立间接占有的方法取代实际交付，就会使财产已经发生转移的外部表现消失殆尽[14]，善意取得制度的目的也难以达到。所以，占有改定等受让人间接占有方式无有善意取得之余地。
（2）出让人之处分
善意取得与无权处分是一对关系密切的制度，两者完全不可分割。出让人无权而为处分行为是善意取得的前提条件。当真正的权利人拒绝追认时，如果受让人是善意的，无权处分的合同仍然视为有效，受让人可以基于善意取得制度取得标的物的所有权。在此，须注意的是与表见制度的区别，善意取得与表见同属保护善意第三人利益，但二者理论基础不同。前者基于占有之事实行为，后者基于之法律行为。而且，表见的法律效力一般是债的变动，而善意取得则是物权的变动。
（3）有偿交易
财产的转移占有，必须通过交易活动来实现，这种交易，是指买卖、互易、债务清偿、出资等有偿法律行为。赠与、继承等无偿法律行为一般不适用善意取得制度。因为，[15]首先，从商品流通的整体而言，绝大部分是等价或有偿的，无偿转让只是一种例外情况，在商品流通中所占比例极小，一个虽善意但无偿占有他人财产的人将财产返还，一般来说无碍商品交易的安全和财产的流转。另一方面，从种益角度说，由于第三人在受让时未给予相应的给付，如另将财产返还原所有人，也并不影响他原有的利益。如因保管、搬运等付出了了代价，可向无权转让人要求赔偿。再者，将未付出适当代价的财产据为己有而伤害他人利益，与民法上的公平原则不符，且与传统道德不合。在前苏联及德国民法上，无偿取得的善意第三人也负有返还财产的义务。如1964年苏联民法典第152条规定：“如果财产是无偿地从没有出让该财产权利的人那里取得的，则所有人在任何情况下都有权要求返还财产。”德国民法典第816条也有类似的规定。当然，如果无偿取得人再转让的话，对于再受让人来说则可适用善意取得而获得财产权。
2、取得之对象要件
国内学者常以动产、权利、不动产等具体财产作为善意取得的对象要件。[16]而笔者以为，具体财产对象常与社会变迁而互动。就如同采善意取得制度的瑞士和日本，对不动产，瑞士适用善意取得而日本则不适用。而且即使在同一国家，因社会观念变化和科技水平发展，对以前不适用者也可能予以适用，且新的可适用善意取得的物权、权利等财产会不断涌现。质言之，动产、不动产、权利等具体财产对象只是善意取得制度的适用条件而非构成要件。当然，并非善意取得对象要件就虚位而置。愚以为，法律是为确认和保障权利而制定，任何违法和违背社会秩序的行为都应该由法律给予否定性评价。善意取得之对象也应符合法律的秩序和价值要求。申言之，善意取得之对象要件即为下述二者。
（1）须不违背法律特别保护
根据国情和维护社会稳定的需要，法律常常考量对一些系关国基的物件给予特殊保护。对于此类特殊保护之物件应不适用善意取得，系所当然。具体而言，有以下两类：一为国家禁止和限制流通物。此类物件受法律特别保护，不允许在社会上流通或广泛流通，第三人取得该物，无论善意与否，都将因主体不适格而不能取得；二为被依法采取强制措施的财产。私行为不能防碍公行为，国家籍此对此类物件予以特别保护，一旦财产被采取强制措施，无论是权利人还是占有人都不得转让，转让则破坏了法律的强制效力，势必被法律否定，第三人则不能籍善意而取得该项财产。
（2）须不违背公序良俗
善意取得制度是一把双刃剑，其具有优越性的同时也会带来一定的副作用，因而需要强调公平与道德原则，其运作，以防被滥用。此类情形，也有两类：一为某些具有重大特殊人身性质或感情价值的财产。例如以身份相联系的毕业证书、学位证书、奖章、手稿或与感情相联系的结婚戒指等，其价值不能单单就其价值量来决定。另有些财产，对他人也许价值不大，但在特定人看来却是不可或缺的，因此，若仅就财产的物理性质决定其归属，势必不能合情合理地解决问题，达不到定纷止争的目的。[17]依笔者看来，这类含有特殊人身和感情意义的财产具有不可替代性，除非返还，否则无法弥补原权利人之损失，从另一方面看，第三人也没有充足的理由一定要拥有这些财产，他完全可以通过另外的途径获得物质上的满足，况且我们也不应该牺牲两项权利（财产权和人身权）去满足一项权利（财产权）。所以，只要原权利人能够证明其人身或感情上的特殊性，即可不适用善意取得；[18]二为盗赃物和遗失物。这里要区分盗赃物与遗失物，盗赃物原则上不适用善意取得，其理由在于盗窃是侵犯良好治安秩序的行为，法律禁止盗赃物在社会上流通，且每个人都有对自己财产取得的合法性的注意义务，此种注意义务应高于善意取得之善意标准中注意义务。当然，有原则就有例外，基于经济关系的稳定如盗赃被多次转让和基于维护信用如货币及不记名有价证券等，可例外地适用善意取得。对于遗失物（包括走失的动物），许多国家法律规定在一定条件下，拾得人可取得所有权，[19]在此情形下无适用善意取得之必要。
我国立法并未确立善意取得制度，但在司法实践中有承认。对于盗赃物和遗失物，我国司法实践没有作区分，只要是二者，不论转让几手，所有权人均可要求善意第三人返还。这种作法招致了理论界的强烈批评。对此，笔者认为，良好的治安秩序是社会经济有序发展的保证，保护原权利人之利益有助于减少盗窃，因为盗赃不能顺利转让则对盗者毫无意义；另外，我国是礼义之邦，崇尚拾金不昧的道德精神，遗失物返还原权利人不适用善意取得有助于良好社会风尚的建立。当然，此为原则也不可绝对化，社会现象繁纷复杂，在价值平衡和公平量度下，谨慎地适用善意取得，笔者认为也未尝不可。
三、善意取得之法律性质
（一）善意取得的无因性
善意取得有因与无因在学理上并没有形成一致意见。通说认为善意取得为无因，但也有论者认为，物权无因性原则与善意取得有本质的区别[20].笔者赞成通说。理由为：从起源上看，善意取得制度要早于无因性原则，无因性原则是德国学者从物权行为中抽象而出，目的是为维护物权的公示公信力，维护“社会第三人”与公示物权所有人进行交易的安全性，体现物权的“对世性”。而善意取得制度同样是为保护第三人的利益，维护交易的安全，也许二者在历史渊源上没有真正的必然联系，但其本质具有内在逻辑的一致性。从其构成要件观之，二者为种属，善意取得制度可以理解为无因性原则的一个类别，或者说是为剥夺“恶意”第三人的所有权，克服绝对化适用物权行为无因性原则的弊端，从物权安全保障角度设立的一个制度。故善意取得本身也具无因性。事实上，物权无因性原则过分偏重于对让受人的保护，不合公平原则，晚近，德国民法学界开始检讨无因性理论，认为无条件地适用“无因性”，使其绝对化，必然会得出有悖法理、情理的结论，进而提出“无因性之相对化”理论；[21]而善意取得正是这种“无因性之相对化”理论的表现形式之一。
（二）善意取得的原始性
多数学者认为，因为受让人取得该财产是基于法律的直接规定，因而属原始取得。也有少数学者主张，受让人善意取得虽依法律进行，但其终归是从他人手中取得财产权的，因而当属继受取得[22].这个问题确实值得进一步加以探讨。笔者认为善意取得是原始取得。如上文所述，善意取得是无因性取得，不以交易行为有效为条件，也即是不受原因行为影响。再者，善意取得是物权的变动而非债权的获得，物权行为的无因性同样决定了善意取得的原始性。
四、善意取得的法律效力
善意取得涉及原权利人、无权出让人和善意受让人三者的权利义务，一旦成立，即在三方面产生法律效力：
1、就善意受让人来说，即时取得受让财产的所有权或其它物权，也就是说，从转移占有之时起，受让人成为财产的合法所有人和其他相应物权主体。善意第三人不负向原权利人返还原物的义务。
2、就原权利人而言，其在该财产上的一切权利归于消灭。不仅原权利人的所有权丧失了，而且基于所有权的其他人设定在该物上的他物权，也一并归于消灭，原权利人不能行使物上请求权要求返还原物，而只能依侵权行为要求不法转让人赔偿损失。
3、作为不法转让人，他因侵害了原权利人之所有权或其它权利，其转移该财产所获之利益既无法律上之根据亦无合同作基础，实属不当得利，应当返还给因此遭受损失者。如要其返还之不当得利仍不足以弥补原权利人这损失，则应由不法转让人负损害赔偿的责任。如果不法转让人以高于市场价格或财产实际价值的价格出让，与财产价值相当的所得毫无疑问应当返还，至于高于财产价值的那部分所得应否返还，其法理依据何在？学者间对应予返还持一致意见但对法理依据有不同观点。一种观点认为，在这种情况下应视为原权利人对无权处分人处分其财产的追认[23].另一种观点由反对此说，认为在此情形下准用关于无权追认的理论是不恰当的。因为无权的追认，应当有“被人”的追认之意思表示，在此基础上方可认定。而对于善意取得法律关系中的原权利人来说，自始至终不法转让人的转让行为都是违背原权利人意思的，且原权利人从未表示过接受，也没有任何事实足以推定其为接受或追认，原权利向不法转让人主张权利并在以后接受不法转让人的返还或赔偿或其它给付，完全是基于所有权而生之物上请求权，决非什么追认。因此主张，原权利人有权要求取得高出其财产原有价值之利得，实为原所有人因对被转让财产享有收益权之结果，高出部分的所得可以视为原物的孳息，应与原物一并归所有人所有。[24]笔者认为，高出部分所得理应返还原所有人，但其法理依据不在于原权利人对无权处分行为的追认，也不在于把高出部分视为原物的孳息，而在于任何人不能因违法行为而获利之法律基本原则。当然，在具体返还上，无权处分人因其智力或劳动的付出确使原权利人受有利益，衡诸公平，可准用无因管理由原权利人在受益范围内给予无权处分人为此支付的必要费用。
注释：
[1] 周枏著，《罗马法原论》，（上），商务印书馆，2001年版。
[2] 谢在全著，《民法物权论》，（上），1989年版，第263页。
[3] 谢在全著，《民法物权论》，（上），中国政法大学出版社1999年版，第81页。
[4] 王利明、王轶著：《动产善意取得制度研究》，载《现代法学》1997年第5期。
[5] 梁慧星、陈华彬著，《物权法》，法律出版社，1997，185页。
[6] （意）彼德罗·彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1992。
[7] 梁慧星著，《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2001。
[8] 注：后文对此将具体展开论述。
[9] 注：学者间对此问题颇有争论。王泽鉴先生认为债权行为与物权行为的区别及物权行为的无因性也应在善意取得制度上适用，故认为不以交易行为为必要，本文赞成此观点。
[10] 曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年版，81页。
[11] （意）彼德罗·彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1992。
[12] 刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社，2002年版，第375页。
[13] 王泽鉴著：《民法物权》第二册《占有》，台1996年版，第131页。
[14] （德）罗伯特·霍恩等著：《德国民商法导论》（托尼·韦尔著，英译本，楚建译）中国大百科全书出版社1996年12月版，第193页。
[15] 注：以下参见余淑玲著：《善意取得制度初探》，载《武汉大学学报》（哲学？社会科学版）1996年第6期。
[16] 王利明、王轶著，动产善意取得制度研究，现代法学，1997年第5期。
关键词：善意取得；票据法；构成要件
一、善意取得制度的发展
善意取得，又称即时取得，是指无处分权人处分他人财产，将财产移转到第三人，若受让人在取得该财产时出于善意，则善意受让人可以依据相关法律的规定取得该财产的所有权，原所有权人不得要求善意受让人返还其财产的一项财产制度。该制度适应了商品经济的发展及其交换模式，使得这一制度在大多数国家及地区得到民事法律的确认。
二、票据善意取得制度的内涵
所谓票据权利的善意取得是指票据的善意受让人，根据《票据法》规定的转让方法，善意地从无票据处分权人手中取得票据，以此享有票据法所规定的票据权利。但原持票人是合法的票据权利人，只是因自己意志以外的原因失去票据及相应的权利。而最后持票人通过合法手段取得票据，但转让人无权处分该票据。这样一来就在原票据权利人和最后持票人之间产生了权利冲突问题。现代社会，所有权第一位被现代社会扬弃。与此同时我们又产生了交易优位的理念。于是，善意取得制度被我们借鉴到《票据法》中，以此来适应票据流通的需要，保障善意取得人的合法权益。
三、票据善意取得的构成要件
票据的善意取得，是指当事人依据票据法规定的方法，善意取得人在不知情的情况下从无处分权人处取得的有效票据，依据相关法律的规定而享有票据权利。这一制度是以牺牲原票据持有人的权益来保护善意取得人的利益，因而该制度的成立要件更应该受到严格限制。从概念中可看出，构成票据善意取得必须具备下列要件：
（一）善意取得人必须是从无处分权人处取得票据
这是善意取得票据的第一条件。如果票据是受让人从有处分权人处取得的，那么受让人就当然的享有票据权利，该情形不需要采用善意取得制度。至于他的间接前手是否为无处分权人，不影响其取得票据的权利。只有以此才能使得票据得以正常流通。但如果受让人明知其间接前手是无权处分人，仍然受让该票据的，虽然能取得该票据，但是他不享有完全的票据权利。例如他不能向失票人行使票据追索权，因为失票人可以行使票据法规定的抗辩权。
（二）善意取得人须以票据法的规定的方法取得票据
《票据法》规定的票据权利转让方式一般分为两种情形：1、背书转让；2、单纯交付转让。如果以其他规定的方法取的票据因是从无处分权人处取得，所以不能享有票据权利，仅对无处分权人享有一般债权。背书转让方法适用于记名票据，单纯交付转让方式则适用于无记名票据和空白背书票据两种。
在实践中，因各国票据法对该制度要件的具体规定有所不同，所以该制度所规定的转让方式也不可能完全一致。在我国，如果汇票、本票、记名支票这三种票据要适用善意取得制度法律要求以完全背书的方式进行转让；对于不记名支票的善意取得，则既可以采用背书的方式，也可以采用单纯交付的方式。若在受让人取得的票据，票据背书非连续有效的情况下，受让人则不能成为善意取得者。因为善意取得制度所要解决的问题是受让人取得的票据虽具备有效背书，却因转让人无权处分，而使票据权利的取得受到阻碍。因此善意取得要以受让人取得的票据为票据背书连续有效为前提，否则就不能够成票据的善意取得。
（三）善意受让人须为善意且无重大过失
这是对受让人主观方面的要求。所谓善意，是指无直接恶意、间接恶意，也无重大过失和知悉抗辩原因，否则不能认定为善意。其一，如果受让人在取得票据时，知悉转让人为无处分权人，那么他就不能取得票据权利。其二，何为善意？判断是否为善意的标准，首先应当根据受让人取得票据时的情形，而不能在取得票据后。如果受让人取得时时为善意，那么即使受让以后得知让与人为无权处分人，受让人仍为善意。第二，判断受让人是否善意，还应该根据票据法的规定，票据交易的一般习惯以及当事人双方本身的具体情况来确定。
（四）必须是给付相当、合理的对价而取得票据
完整享有票据权利的，应当给付对价，善意取得应该同样具备该项要件。我国《票据法》第十条第二款规定：票据的取得，必须给付对价。那么，应如何来确定合理的对价呢？根据《票据法》的规定，对价是否等值完全由票据双方当事人确定。如果没有支付合理的、相当的对价，那么受让人就不得享有优于其前手的权利。但因税收、继承、赠与等合法手段取得票据的，不受给付合理、相当对价的限制。同样其所享有的票据权利也不得优于其前手。
综上所述，随着市场经济的不断发展，经济全球化的加强，票据在国际商事活动中扮演的角色也越来越重要，流通性也不断地增强。然而，流通性的增强也将必然将导致更大的风险。最常见的风险是，在票据的流转过程中，由于原持票人意志以外的原因而丧失对票据的占有的，其票据又通过他人以不法手段而获得，然后又由不法获得者将其转让给善意而又支付了合理对价的第三人的情形。在此种情形下，对原持票人是无辜的。对善意第三人也是无辜的。因此，如何权衡这二者的利益就显得格外重要了。而票据善意取得制度就比较好地解决了这一现实问题。在商品经济日益发展，票据交换日益频繁的社会，依法确认善意取得制度，保护善意受让人的合法权益就非常必要了。
参考文献：
[关键词] 善意取得；无权处分；善意第三人
【中图分类号】 D923.2 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）08-065-2
一、善意取得的含义
善意取得，是指无权处分他人财产的财产占有人，将其动产或不动产转让给受让人，受让人取得该财产时出于善意，则受让人依法取得对该财产的所有权或其他物权，原所有权人不得要求受让人返还财产的制度。从其含义可以看出，善意取得制度的主要当事人有三个，即原所有权人、无处分权人和善意第三人。
二、善意第三人、无处分权人和原所有人的含义及相互关系
善意第三人是指在民事活动中占有人将其占有的他人的财产，擅自处分给所有人以外的不知情人（即受让人）。其特征是：在物的流转中处于第三人的位置，在主观上必须基于不知情的善意的心理，在客观上通过交换行为取得财产的所有权。
无处分权人（即物的占有人）是指对他人的财产实施占有并且将其占有的物非法转让给第三人的人。其主要特征：无处分权人对其无权转让的财产实施占有以后又恶意有偿出卖，并且将获取的钱财据为己有。
原所有权人是针对善意第三人而言的，指的是在善意第三人善意取得财产所有权条件成就之前，对该财产依法享有占有、使用、收益和处分的权利人。其主要特征表现在：善意第三人善意取得财产所有权条件成就之前财产不被其占有，且在善意第三人善意取得财产所有权条件成就之后，不再拥有财产的所有权。
三、善意第三人取得财产的成就条件
由于适用善意取得制度，使物的原权利人丧失了其对物的处分权或处分权受到限制，善意受让人则取得物的所有权或设定于物上的其他权利，与当事人各方利害攸关，因而各国民事立法或司法实践都对其构成设定了严格的要件。对于善意取得的构成要件，应包括以下几方面：
（一）取得财产的第三人必须是善意的、不知情的
此为主观要件。善意与恶意是相对而言的，它的基本的含义要求不知情。所谓“不知情”是指第三人在实施该项民事行为时，对占有人非法处分给自己的标的物根本不知道是他人所有，第三人善意的认为占有人对交易财产具有合法的处分权。
（二）善意第三人与占有人之间所实施的民事行为必须是等价有偿的
它体现了善意第三人实施民事行为的公平性原则。众所周知，等价有偿是我国民法通则中的一项非常重要的基本原则，它是指除法律另有规定或者合同另有约定外，一方取得他人财产利益时应向对方支付相应的价款。其中等价即指按照质量论价值，它要求物的比价对等或大致对等，不显失公平。
（三）善意第三人实施的民事行为不能是显失公平行为
这一条件决定了善意第三人取得财产的合法性与否。民法意义上的显失公平是指民事主体实施了直接导致对方当事人明显有得，而对另一方当事人有重大不利的行为后果。本文所称的显失公平，就在于占有人在处分他人财产时没有按民事权利中的等价有偿原则公平交易，其价金明显低于当时一般售价，其结果在权益上对所有人有重大不利，相反该行为使第三人获得了超出在正常情况下所应获得的利益。需要提请注意的是，表现在价金上的显失公平，必须是占有人主观故意造成的；必须是为当时社会所公认的或是法律所不允许的；
（四）善意第三人对已取得的财产实施实际占有
善意第三人取得财产的民事行为大都具有实践性，民事主体的最终目的是对继受取得财产的实际控制。强调善意第三人必须对已取得的财产实施实际占有，有三个原因：1.善意取得制度的目标之一，是意在通过维护交易安全，使受让人取得物的所有权，从而实现物尽其用原则。2.假如善意第三人不对已取得的财产实施实际占有，那么有利于转让人再对动产进行多次无权处分，所以，善意第三人不对已取得的财产实施实际占有在一定意义上有助于发生非正常利益变动，为无权处分人侵害他人权益的恶意提供有利之机。一旦不要求善意第三人必须对已取得财产实施实际占有，那么受让人受现实交付之前，此时若转让人再行转让的受让人，也主张动产所有权时，谁的利益优先，无法予以平衡。3.善意取得的现代意义在于积极地使受让人取得所有权，终极地保护所有权。如果受让人是间接占有人，在此，我们几乎无法从占有的表象来判断所有权的归属，若允许通过建立间接占有的方法取代实际交付，就会使财产已经发生转移的外部表现消失殆尽，善意取得制度的目的也无法实现。因此，笔者认为把善意第三人必须对已取得的财产实施实际占有作为第三人善意取得财产的构成要件是非常必要的。
（五）受让人所取得财产，必须是无处分权人所处分的他人财产
善意取得制度，以让与人欠缺对标的物的处分权为要件。典型的无处分权人如财产的承租人、借用人等。实践中，无权处分行为主要包括四种情况：一是无所有权而处分财产的情形，如承租人对承租的财产不享有所有权，而将该财产让与他人；二是所有权受到限制而处分财产的情形，如某一共有人未经其他共有人的同意而处分共有财产；三是虽有所有权但无处分权，却处分了财产的情形，如在附条件买卖中，当事人约定在价金未完全清偿前，出卖人仍然保留所有权，买受人只享有期待权，在合同有效期间，出卖人不能就同一标的的所有权向他人转让，而买受人则可以处分其所享有的期待权；四是人擅自处分被人的财产。上述四种情况都发生无权处分的后果。
（六）须为出让人合法占有且法律允许流通的财产
根据无处分权的出让人占有出让物的依据，可分为合法占有和非法占有。基于法律行为或法律规定的合法原因而取得的占有，如基于租赁、保管、借用等合同关系而占有他人之物的，原则上应适用善意取得；与之相反，非依合法原因而取得的占有，如盗赃物、遗失物等，原则上不适用善意取得。同时善意取得的财产必须是法律允许自由流通的财产，对于法律禁止或限制流通的财产，则不适用善意取得制度。
善意第三人取得财产时只要同时具备上述六要件，其民事行为方具成就，由此转化成具有法律意义上的法律行为，并受到法律的认可和保护。这种保护的本身又是对第三人物权取得的限制和制约。
四、第三人适用善意取得制度取得财产的法律后果
善意取得制度涉及到三方当事人，即原所有权人，让与人和受让人。在符合以上善意取得制度的六个构成要件的情况下，方可适用善意取得制度。适用善意取得制度后产生的法律效果如下：
（一）让与人与受让人之间的法律关系
基于善意取得制度的适用，受让人取得让与人转让的交易财产的所有权。让与人和受让人需要履行所有权转移的权利和义务，受让人应支付价款，让与人应协助将交易财产的所有权移转于受让人。让与人不得再以自己无处分权或以所有权人追索或索赔为理由，而请求受让人返还财产。
（二）原所有权人与善意受让人之间的法律关系
基于善意取得制度的适用，善意受让人取得让与人出让的财产的所有权，原所有权人不得向善意受让人主张所有物返还请求权或不当得利返还请求权。
（三）原所有权人与让与人之间的法律关系
原所有权人与让与人之间的法律关系，有两种情况： 第一，原所有权人与让与人之间原来存在合同关系，如当事人之间存在着租赁、保管等合同关系的。原所有权人可主张让与人承担违约责任，也可向让与人主张不当得利返还请求权，还可以依侵害其所有权而主张侵权损害赔偿。第二，原所有权人与让与人之间原本不存在合同关系，如让与人是基于盗窃、拾得遗失物而取得财产。原所有权人可向让与人主张侵权责任的承担，也可向让与人主张不当得利返还请求权。
总之，善意取得行为最直接导致的法律后果是主体间物权关系的变更或终止。
参考文献：
[1]于海涌.物权变动中第三人保护的基本原则[J].法律科学，2001，（4）.
[2]梁慧星.中国物权法研究[M].北京：法律出版社，1998.
