时间：2022-05-15 00:24:15
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论文以人格权为例，以一般人格权的创制为线索，集中探讨了基本权利（宪法权利）与民事权利二者间的关系，并对当下关于人格权特别是一般人格权性质的争议发表自己的看法。作者认为基本权利具有双重性质，这与宪法自身的特性紧密相关；就作为基本权利的人格权而言，其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性。民法上人格权具有其独立意义；而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此，一般人格权是人之为人的重要价值在民法上的映射，是宪法价值民法化的民法工具。
宪法与民法的关系可能是上世纪以来法学上最具争议和魅惑的话题之一，参与讨论者涵括公法私法各科学者，发展出了极其繁复的理论和学说。近些年来，我国法学界也逐步开始涉足，切入点大多集中在宪法的私法效力、民法的合宪性控制、基本权利的第三人效力等方面，而较早前沸沸扬扬的“物权法（草案）违宪”之争，更使原本法学内部“科际整合”的范畴扩大化为公众话题。本文欲以当然，这样的探讨注定离不开宪法与民法关系的大背景；而笔者凭民法学的专业背景不揣冒昧地以宪法理论作业，亦不免平添“禅外说禅”的惶惑。
一、“下凡”与“求仙”
回溯由来，一般人格权乃是由德国联邦法院为满足人格权保护需要，通过一系列判例而创制。其动因在于德国民法典对自然人的规范过于简单，在人格权部分，除了姓名权等零星的几个具体人格权外，并无对其他人格利益提供一种总括性保护的制度，一如梅迪库斯所言，“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品”。①此种状况当然难以适应现代社会对人格利益保护的需要，德国联邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意义的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“骑士案”以及1961年“人参案”等）中，以人的尊严和自由发展其人格的基本权利为依据（《基本法》第1条第1款，第2条第1款②），通过极具意义的和典范的方式发展了这一一切法律的基本思想，承认一般人格权为《德国民法典》第823条第1款意义上的其他权利。③在德国，相当一段时间里，人们几乎都是从宪法（基本法第1条第1款），而不是从民法（第823条第1款，第847条第1款）中推导出一般人格权，尽管基本法不能对司法产生直接的影响。④
作为以基本法为依据分析民法问题之典范的“吕特案”，其在裁判中所展示的路径和方法，最具典型。该案判决中阐明的核心要旨如下：（1）基本权利主要是人民对抗国家的防卫权；但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序（Wertordnung），被视为是宪法上的基本决定，有效适用于各法律领域。（2）基本权利间接透过私法上的规定在民事法中扩展其法律内涵。此一内涵主要是指具有强制性格的规定，它对法官而言，透过概括条款特别容易实践。（3）民事法上的规定也是基本法第五条第二项所称的“一般法律”，因而得限制意见表达自由的基本权利。（4）一个含有呼吁杯葛的意见表达未必违反民法第826条所称的善良风俗；在权衡个案的所有情况下，也有可能经由表达自由在宪法上找到阻却违法的理由。⑤“吕特案”中，法官以作出判决的方式肯认了“基本权利的第三人效力”，其采纳的学理，乃第三人效力学说中的间接效力说。即认可宪法对于私法的规范意义，但认为私人在其相互关系中对基本权利的尊重并非直接的，基本权利应该是在运用和解释民法规范时必须加以考虑的价值选择，尤其体现在对一般条款的应用，即透过民法的概括条款，或不确定法律概念而实践之。⑥透过类似判例不难发现，宪法已不再满足于形式上的高高在上以及“根本大法”的头衔，经由诸如基本权利的第三人效力理论之运用，其屡屡将触角伸至以民法为代表的部门法中，借此增显在现实法律世界中的影响力，内中尤以一般人格权的创制为其著例。
如果认为“吕特案”所反映的是基本权利效力力图在民事领域延伸并有所作为的一种努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及宪法理论的冲击影响之下，也出现各类反省，最突出者，即质疑人格权的民法上权利属性。例如在中国有学者主张，人格权从来就不是一种由民法典创制的权利，而是由宪法直接创制并具宪法性质的权利。⑦也有学者认为人格权的类型及其内容不再是狭窄地以民法典为基础，而是可以直接援引宪法规范支持。⑧究其核心理由，皆系围绕德国一般人格权的创制过程中法院所持法律价值理念尤其是对于基本权利性质的观念转变来展开的。事实上在德国，伴随着一般人格权的创制，对于其性质的认识也呈现出截然不同的两派意见：一为基本权利说。梅迪库斯就认为，德国联邦法院在援引《基本法》的有关规定时，明确将一般人格权阐述为“由宪法保障的基本权利。”⑨一为民事权利说，如拉伦茨主张“《基本法》对人的尊严和人格价值的强调，促使司法机关通过相应的法律发展，承认了《德国民法典》中未加规定的‘一般人格权’，承认它是私法制度的一个组成部分。”⑩
上述两种现象，看似彼此相对，实具重大牵连。一方面，宪法试图走下神坛步入“民”间，其所凭依者乃基本权利第三人效力这一独特权利属性。那边厢，民法割舍自己领地，“理失而求诸宪”，同样是因为对以人格权为代表的民事权利的权利属性产生怀疑。宪法的“下凡（民）”和民法的“求仙（宪）”，这二者的互动正是基本权利与民事权利二者关系在当下的扑朔迷离所致，而基本权利性质的模糊和变幻则又是导致基本权利与民事权利关系复杂化的根源。因此，对基本权利的性质进行分析，无疑是所有问题的突破口。
二、基本权利的双重性质
人们在法和权利之间所做的传统区分是：法被认为是社会生活的一种组织方式，而权利则是指由此归结出的个体的特权。前者，由其客体即社会生活的组织所决定，被界定为客观法，后者因与其主体相联系，而被称为主观权利。（11）在当代德国宪法的理论与实践中，基本权利则被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。基本权利的双重性质理论为战后K.Hesse首倡，并受到德奥学者普遍引用，在“个人得向国家主张”的意义上，基本权利是一种“主观权利”。同时，基本权利又被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”，公权力必须自觉遵守这一价值秩序，尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件，在这种意义上，基本权利又是直接约束公权力的“客观规范”或者“客观法”。（12）对基本权利性质的分析可以循着不同的视角切入，如根据国家承担的是消极的不作为义务还是积极的作为义务，可将基本权利划分为防御权和受益权，依据自然状态与社会状态的区分理论可将基本权利分为公民权利、政治权利和社会权利，凡此种种，不一而足。而各种权利分类之间彼此亦呈现出范围的交错，但最具普适意义，最为根本的仍是主观权利与客观秩序的双重性质理论（13）。基本权利作为宪法中集中体现价值的部分，其性质取决于所在宪法的性质，宪法本身的效力直接决定了其组成部分的基本权利的效力。（14）就笔者观察所及，基本权利的双重性质理论是与宪法自身的特性紧密相关，且暗含着某种逻辑上的内在关联：
1.作为公法的宪法与主观权利
众所周知，公、私法的划分可以追溯至古罗马时期，建立于社会分裂为相互对峙的公、私两域的基础之上，二者确定不同的法律原则。私法领域主要体现对公民权利的保障，其核心原则是“法不禁止即自由”；而在公法领域则主要体现对政府权力的制约，奉行“法无明文规定即禁止”的原则。从政治国家与市民社会的二分上看，市民社会先于国家并具有相对的独立性展现了民法与宪法在发生史上的先后关系，早在宪法产生之前，自古罗马时代以来所形成的用以解决私人间纷争的由制定法、判例、法解释学等组成的完整、协调的高度发达的私法体系发挥着调整社会生活的功能，私法自治是这一领域内的根本原则，宪法在此背景下所起到的作用只是为国家与市民社会划分各自的范围并对政治国家进行直接调整，至于市民社会领域则是宪法所不能直接涉及的领域。美浓部达吉在20世纪30年代的结论至今仍未过时：公法与私法的区别，实可称为现代国家的基本原则。（15）公、私法划分的标准产生过利益说、权力说、新主体说等诸多学说，然而无论采取哪种学说的划分标准，宪法当归属于公法、民法当归属于私法却是没有任何疑义的（16）。即使是在属于普通法系的美国，虽然在理论上并没有严格的公、私法之分，但是在事实上也同样严格坚持宪法的公法性质（17）。宪法作为公法的范畴，它调整两种法律关系，一是国家机关与国家机关之间的关系，另一是国家与公民之间的关系，后者主要是以确认公民的基本权利的形式表现出来的。在作为公法的宪法中，基本权利集中体现为“主观权利”的面向。传统宪法学理论恪守着基本权利仅作为一种“主观权利”存在，其主要的功能在于对抗国家，确保人民的自由与财产免受国家的侵犯，使人民得以享有不受国家干预的自由空间。基本权利的此种“主观属性”包含两层涵义：首先，个人得直接依据宪法上的基本权利条款要求公权力主体为或者不为一定的行为；其次，个人得请求司法机关介入以实现自己的要求。（18）宪法上规定的诸如言论自由、人格尊严、参政权等基本权利，如在个人与国家的法律关系之中受到国家公权力的不法侵犯时，皆可由当事人直接主张。因此，作为公法的宪法衍生出基本权利的“主观权利”面向，具备如此禀赋的基本权利并不必然要通过行政法等下位阶的公法具体化，其本身就具有可诉性。当下位阶法律未规定对于基本权利的保护时，权利人可以直接以宪法为依据，主张宪法上的基本权利。
2.作为“高级法”的宪法与客观价值秩序
从体系与逻辑的角度考量，在现代社会中，宪法对整个法律体系的影响是不可忽视的，在现代制度之下，各个部门法都要符合宪法的规定，在各个部门法的法律解释方法中都包含合宪性解释方法，这就是奥地利学者凯尔森（HansKelsen）所谓的法律规范效力的位阶理论或金字塔理论。按照凯尔森的见解，法律位阶理论是从动态的法律秩序上来讲的，主要是具有形式上的意义，是具有高一级效力的规范，或仅仅是授权规范，即规定谁有权依据一定的程序制定下级规范，很少或者不对下级规范的内容作出规定。（19）对于宪法的效力根据，凯尔森认为是法律秩序的基础规范（basicnorm），“基础规范维系着法律秩序的统一性。”（20）凯尔森体系中的基础规范是一个法律体系中所有规范得以具有效力的终极渊源，“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范”。基础规范是预设的，“是构建理论体系的逻辑起点也是实在法律体系的效力终点”。（21）因此，宪法作为“高级法”，高居于由公法与私法组成的法律体系金字塔的顶端，成为形式上法律效力的来源，这就为基本权利的“基本价值秩序”面向之产生提供了形式逻辑上的前提。
从实质与历史的层面看，自国家与社会的理想构图从简单的二元论走出以后，宪法在各国均在以不同的方式进入并改变着民法的价值中立外貌，以宪法的价值规范来统合公私法的价值，化解二者间的理念冲突，已成为各国普遍采用的方式。二战后人权运动的高涨使得那些“人之为人的根本价值”在宪法上居于极其优越的地位，某种程度上承载着超越包括宪法在内的实定法的自然法权利的价值。这便使得宪法价值化的味道愈加浓烈，也为基本价值秩序的产生提供了实质理由。苏永钦先生就认为可以通过“公私法规的合宪性控制”、“人权规定的第三人效力”、“合人权保障的法律解释”三个宪法机制分进合击，实现宪法价值的垂直整合。（22）拉伦茨在谈到德国基本法和民法的关系时也曾指出，“《基本法》并不是想以少数几条内容尚需进一步确定的原则来取代现行私法制度，而是要承认和确认作为一个整体的私法制度及其根本基础，但同时又想以自己的价值准则来衡量私法制度，并将它纳入整个法律制度的一体化之中。（23）作为”高级法“的宪法衍生出基本权利的”客观法“面向：即基本权利除了是个人的权利之外，还是基本法所确立的”价值秩序“（Wertordnung），这一秩序构成立法机关建构国家各种制度的原则，也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上位指导原则。由于基本权利的这一性质只涉及到基本权利对国家机关的规制和约束，一般不赋予个人以主观请求权，所以基本权利在这里只是”客观的法“或者”客观规范“。（24）基本权利作为客观价值秩序成为整个社会共同体的价值基础，这就使得基本权利的影响力得以超越”个人——国家“关系的层面，而能够笼罩社会生活的一切侧面，对法的一切领域（无论公法还是私法）都产生扩散的效力，整个社会生活都应该在基本权利这一价值基础上进行整合。”客观价值秩序“理论在”基本权利的客观面向“，”基本权利的第三人效力“，”基本权利作为组织与程序的保障“与”基本权利的保障义务“等一系列理论的展开过程中，逐渐取得其内涵并丰富其意义（25）。
3.客观价值秩序与民法
宪法究竟是公法？还是更高的法？有学者不同程度地认为宪法应为公法（26），也有学者认为宪法既不属于公法，也不属于私法，而是处于两者之上的法律。（27）在笔者看来，宪法究竟是公法还是“高级法”，这并不是一个非此即彼的选择，而毋宁是同一问题的不同侧面，因为宪法本身就是一体两面。我们可以说宪法是高级法，这是侧重从宪法的客观秩序的角度来考虑，基本权利的价值需要渗透进整个法律体系，就此种意义而言，基本权利是一种客观规范，是课以国家积极作为的义务，但并不同时构成一种可主张的权利，因为客观的价值秩序本身并不体现出权利的一面（非权利性），它必须透过立法，行政，司法等国家公权力的进一步实施来实现。同时，我们也可以说宪法是公法，这是侧重从“主观权利”的角度进行分析。基本权利对于当事人来说，是一种可主张的权利，当具体的公法如行政法等没有规定某个基本权利时，权利人可以直接根据宪法主张自己的权利。因此，对于基本权利的认知必须立于宪法性质的高度，明了双重性质背后不同的宪法性质决定因素。
作为宪法上基本权利之一的人格权同样具有双重属性。作为主观权利的人格权代表着宪法的公法性，是从对国家权力主张的意义而言，其适用范围仅限于公法领域；而宪法上的人格权作为一种客观价值秩序，代表着宪法的“高级法”属性，这就要求人格权所蕴涵的人格尊严、人的自由与发展的基本价值贯彻到整个法律体系当中，自然包括作为私法的民法在内。至此可以明白：法院在经由判例创制一般人格权时之所以苦心孤诣大谈基本权利的双重性质，乃因为唯有基本权利作为客观价值秩序的属性才能推导出基本权利对于民法的效力问题，此时基本权利是以客观价值而非权利的面貌出现的。三、基本权利与民事权利
关于宪法上的基本权利与民法中的民事权利之间在类别形态以及规范体系层面上的关系，已有宪法学者以人格权和财产权为例进行了颇有意义的比较（28）。而民法学者也在规范意义上阐述了基本权利与民事权利相互影响的两个方面：其一是宪法作为民法典的效力基础，两者的关系主要在于基本权利，即通过民法典来具体化或者实践宪法上的基本权利；其二是民法的规定会不会发生违宪的问题，或者民法的规定在宪法上如何来审查；在基本权的功能上，则体现了针对立法者的基本权的防御功能与针对司法的基本权的保护功能。（29）笔者认为，探讨基本权利与民事权利的关系，首先必须意识到事实（本质）与法律（建构）的区分。基本权利代表着一些人之为人的最为重要的价值，需要通过法律予以保护，此乃事实层面的客观需要，是事物发展的本质要求。如何对这些价值进行保护，便涉及到法律体系的分工，是一个法律上如何建构的问题，而后才有基本权利与民事权利的关系之探讨。建立在这一理论前提下，基本权利与民事权利的关系大致可以从以下几个方面来阐述：
首先，二者的内涵和外延不尽相同。基本权利的构成丰富多样，纵然我国理论界通说将其分为三类，也分别呈现不同品相。如有的学者认为基本权可分为：（1）消极的基本权利，包括人身自由、言论自由等；（2）积极的基本权利，包括受教育权、接受国家救济权等；（3）参政权，包括选举权、罢免权等。（30）而有的学者则认为可分为：（1）人身人格权利，包括人身自由、人格尊严权等；（2）政治权利与自由，包括选举权、出版自由等；（3）经济、社会和文化权利，包括工作权、最低生活保障权、受教育权等。（31）另外，宪法所规定的公民的各类基本权利，其彼此间在性质上是有差异的，某些宪法权利（如教育权，诉讼权，参政权等）本质上仅具有国家取向，这些权利与民事权利并无任何内容上的关联；某些宪法权利则先行确立于社会民事关系之中，而后才逐渐在与国家的关系上取得公权力的地位，人身自由和财产权可谓其典型。因此，基本权利在内容范围上明显较民事权利为宽。但从另一角度观之，由于基本权利大多是原则性、抽象性的规定，很难涵盖所有的权利类型，而民法在发展过程中形塑了许多具体的权利，如对财产权、人格权的进一步细化，并产生了支配权、请求权、形成权、抗辩权等多样的权利形态，就层次的丰富程度而言，又可以说民事权利更加多样化。
其次，即便是在基本权利与民事权利极具关联的财产权和人格权领域内，也并不能简单地认为“民事权利是宪法上基本权利的具体化”。笔者认为，基本权利与民事权利的关系之探讨仍然需要区隔作为主观权利的基本权与作为客观秩序的基本权。一方面，作为主观权利的基本权仅能针对国家主张，而民事权利则是针对平等主体主张，二者的界限虽然随着二十世纪以来宪法出现的受益权及其强化，以及由此引发的民法在功能上的社会化而趋于模糊，但这仅是法律功能复杂化的体现，本身并没有改变针对国家权力的主观权利与针对个人的民事权利壁垒分明的基本格局。在权利的救济上，受到公权力侵犯与受到个人的侵犯有不同的请求权基础，适用显然有别的法律原则进行保护。因此，作为主观权利的基本权利与民事权利虽同属主观性的权利，但请求对象、适用范围迥然有异。另一方面，基本权利作为客观秩序所凸显出的那些普适的重要价值则不仅仅与民事法领域对应，而且是普遍法律秩序的组成部分，由于这些价值的极端重要性使得他们必须脱离具体的法律关系独立存在而得以普遍适用。更为重要的是，自罗马法传承下来的法律科学推动了民法的法律概念，使得法律制度和民法体系的形成发展在法律技术层面上领先于其他法律部门。因此，宪法对民法的影响主要不是在法律技术层面上，而是通过价值判断。作为客观秩序的基本权利实质上就是一种强制施加给民法的一个给定的完整价值体系的判断，它需要透过民事立法、行政、司法——主要是通过立法——来实现（32）。而民事权利则属于民法内部的法律技术，作为一种价值判断的基本权利和作为法律技术手段的民事权利之间存在性质上的重大差别。
再次，基本权利与民事权利可以相互转化。转化具有两层意义：其一是指基本权利作为客观价值秩序所承载的那些重要价值需要透过部门法浸润于整套法规范体系。各个法律部门实践基本价值的方式各不相同，而民法主要是通过民事权利制度来完成此任务，然而此一过程绝非单向的自上而下；宪法的整合必然会吸收下位阶法反映的社会现实，双方在彼此的互动与流转中实现宪法价值的更新。一些基本人权，如名誉权、隐私权，在许多国家是首先在民事上被承认，然后进入宪法体系之内，产生了对抗公权力的效力。以隐私权在美国的发展为例，从最初仅仅是作为一项民事权利，发展到成为宪法第十四条修正案中所保护的权利，从中可以清晰观察到民事权利对宪法权利的影响。（33）需注意的是，这种转化是价值意义上的，是权利所代表的实体价值或所保护的实体利益由于其重要程度而从民法的保护上升到宪法保护的高度，导致具体的保护方式也可能因此发生改变。转化的第二层含义是指：基本权利的行使或满足的结果会产生一项民事权利或民事利益。著名的“齐玉苓案”是一个很好的例子（34）。最高人民法院对于此案所作的批复认为，加害人以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。学者们对此具文颇有争议，提出了不少见解。在笔者看来，原告齐玉苓的受教育权并未受到侵害，受侵害的应是其民事利益。因为作为基本权利的受教育权是一种典型的社会受益权，由此衍生出国家为公民提供受教育机会和受教育条件的义务，而国家通过学校的设置以及教育制度和考试制度的实施已经很好地履行了此项义务，录取通知书的发放便是证明。国家义务的履行即意味着当事人基本权利得到实现，齐玉苓因此获得一个凭录取通知书上学的机会，这属于当事人个人的期待利益或机会利益，这种期待利益或机会利益属于民法未明定化、类型化为权利的利益，加害人对其上学机会利益的侵犯，属于一种侵犯利益的侵权行为，适用侵权法对于利益保护的相关规定即可。
最后，笔者以为，在探讨基本权利与民事权利的关系时，应避免引入“公权利”与“私权利”的范畴加以混搭。有一种观点认为，在宪法规定的“基本权利”中，有的是作为市民社会的个人（民法上称自然人、法人）所享有的权利，其性质属于私权；有的是作为政治生活主体的公民所享有的权利，其性质属于公权利。其所依据的理由是，公权利应指公民对国家政治事务和社会公共事务的参与所应享有的权利，如选举权、言论自由、集会结社、游行示威等；而作为市民社会一员的自然人所享有的、体现私人自由与利益的各种权利均应属于私权（35）。这种观点固然有其道理，但会产生遮蔽效应。因为首先，在基本权利中进一步划分公权与私权的做法，将极易使得这对范畴与公法上的权利与私法上的权利这对范畴造成混淆；其次，基本权利具有双重属性，其展示了宪法作为公法与作为高级法的双重特点，而公权利和私权利的划分无疑遮蔽了宪法的双重属性这一重要性质。
四、人格权与一般人格权
且让我们再回到一般人格权的创制问题，回答人格权的权利属性。有一点必须予以承认，昔日德国联邦的确是以宪法上的规定为依据，创制出一般人格权；但由此并不能得出一般人格权就是宪法上而非民法上权利的推论。笔者依然坚持民法的“原教旨主义”立场，认为一般人格权是民法上而非宪法上的权利。理由无非以下几项：
第一，就方法论而言，德国联邦法院于此进行的是一项权利的创制，从事的是法律的续造。一如众所周知，由于德国民法典缺乏对于一般的、总括的人格利益进行总体保护的规定，因此存有法律漏洞。德国的“一般人格权”，是以德国民法典第823条第1款中所称的“其他权利”为载体而创建的“框架式的权利”。在这个框架中，“其他权利”的范围何以确定，其依据则是德国基本法“人格尊严”与“人格发展”之保护的规定。该方法既可视为对民法典823条第1款中“其他权利”所采取的一种合宪性解释，也可视为对“其他权利”这一不确定概念的“价值补充”，无论采前者抑或后者，宪法的相关规定或精神只是起到了途径或手段的作用，其最终目的仍然是创制出一项民法典中新的权利。该权利的民法属性并不会因为解释过程中引用了宪法而加以改变。
第二，从侵权法的结构看，依照德国侵权法的一般理论，德国民法典的侵权之债的类型，可以分成三类：一是823条第1款规定的“法定侵权”，以“民法典”所明确列举的权利和非权利的利益为保护的目标；二是823条第2款规定的“违反保护他人法律之侵权”，以民法典之外的“其他法律”所保护的利益为目标；三是826条规定的“背俗侵权”，这种类型不再以“民法典的列举”以及“其他法律的保护”为条件，凡在法律价值上属于“应受保护”的利益，均为“法益侵权”的保护目标。通常情况下，宪法和其他公法进入民法的通道是后两者。在一般人格权的创制过程中，引用了宪法条款，但解释的对象却并非后面二者，而是第一种“法定侵权”，这就更加证明了其所要创制和保护的是民事权利，而非宪法权利。由此可见，德国基本法在此仅充当了应予保护的权利的“发生器”，而“一般人格权”的概念，则充当将宪法应予保护的价值，转变为民事权利的“转换器”。（36）
第三，一般人格权之所以会引发不绝如缕的争议，主要是因为其内容的不确定性。一般人格权并不能如其他民事权利般直接适用，而必须“透过利益衡量的方式”，针对具体个案进行，在个案中其权利的具体范围才能最终确定。因此才有学者对一般人格权究竟是权利还是利益的探讨。（37）正是因为一般人格权这种特殊的适用方式，使得其看上去仅仅是一种尚未转化为民事权利的价值秩序意义形态，而非民事权利形态。问题是，基本权利所代表的法律价值，原本在部门法中就并不能实现全部的具体化，尤其对于人格权而言，其自身属性决定了其权利内容无法被穷尽，其范围无法精准地确定，而这正是民法在规定了许多具体人格权后，仍需创制一般人格权的原因。事实上利益衡量的适用也并非基本权利所独有，民法中权利冲突的适用同样需要利益衡量，不同种的利益或价值之间出现冲突时，取谁舍谁是所有法律所不能避免的价值判断，宪法上的基本权利和民法中的民事权利在发生冲突时都需要进行“利益衡量”，其作为司法适用的方法是君临法域的，也许宪法上基本权利之间的冲突表现的尤为激烈，因此利益衡量的运用更为典型，但这只是程度上的差别，并不能由此来区分和判断基本权利和民事权利。
第四，从基本权利的双重性质出发，由于主观权利与宪法的公法性相连，宪法上的人格权作为主观权利只能针对国家，而不能在平等主体之间主张，因此，基本权利对民法的影响是通过“客观价值秩序”的面向实现的。人性尊严与人格独立作为宪法上首要的价值需要渗透进民法之中，民法如何实现和保护这一价值，就属于民法内部法律技术要加以解决的问题，例如可以通过赋予权利的方式（规定民法上的人格权），也可以通过其他的方式（如有学者主张的对人本体的保护（38）来实现。由此可见，宪法上作为基本价值秩序意义的人格权在民法内的实现方式并非仅权利一途。但这并非基本权利与民事权利之争，而是人格利益能否以权利的形式获得保护的问题，牵涉到人格权究竟是自然权利还是法定权利、人格利益为主体抑或客体的法哲学探讨。换言之，人格权究竟是否得为权利的问题乃是基本权利与民事权利关系探讨的前置性问题，二者分属不同层面，不宜将其混淆。
对于关乎人之为人的那些重要价值，尤其是以人格尊严为核心的价值，宪法与民法都对其提供了保护和救济，就这种意义而言，可以说对于人格权，存在着作为基本权利的——也即宪法上的——人格权和作为民事权利的——也即民法上的——人格权。就作为基本权利的人格权而言，其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性，宪法上的人格权作为主观权利因与公法相联只能向国家主张，而不能适用于平等主体之间。作为一种客观价值秩序，宪法上的人格权提供着将这种权利所蕴涵的价值渗透到民法的前提和可能性，但其最终实现于民法，则需要民法内部的人格权制度相与衔接，这是法律体系分工的需要，也是法律调整精确的需要，而承担这一使命的主要是一般人格权制度。宪法仅对与人最为紧密，维系着人之存在的基本价值进行保护，而民法对人的保护无疑更加丰富，即在基本价值的基础上增添了若干民法的制度要素，表现为具体人格权，如姓名权，权等；而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此，一般人格权绝非将其他人格利益一网打尽的兜底条款或万应妙式，它仅是人之为人的那些重要价值在民法的映射。如此说来，一般人格权不过是宪法价值民法化的民法工具。如果说人格权有宪法上的人格权和民法上的人格权之分，那么，一般人格权只能唯民法所独有。注释：
①⑨[德]迪特尔。梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第778、806页。
②《基本法》第1条：人类尊严不得侵犯。尊重及保护人类尊严，系所有国家权力（机关）的义务；第2条：在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公共秩序范围内，任何人均有自由发展其人格的权利。
③参见[德]霍尔斯特。埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版。
④慕尼黑高等法院最新判例特别明确指出：请求权的法律基础，是在《基本法》第1条第1款授权保护的基础上予以考虑《德国民法典》第823条第1款，而不是在《德国民法典》第823条第1款的基础上同时考虑《基本法》第1条第1款的授权保护。参见ZUM2002，S.744（745），转引自福尔克尔。博伊廷：《德国人格权法律保护问题及其最新发展》，载于《中德法学论坛》2002年第一期。
⑤黄启祯译：《“吕特事件”之判决——联邦判决第七辑第一九八页以下》，载于林来梵的博客：鉴于本文目的不在裁判方法的探讨，故对判旨的引用乃“断章取义”未予全录，特此说明。
⑥王泽鉴：《宪法基本权利与私法——合宪性控制在法学方法上的分析》，载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》，第69页。
⑦参见尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。
⑧参见龙卫球：《论自然人人格权及其当代进路——兼论宪法秩序与民法实证主义》，《清华法学》2002年第2辑。
⑩（23）参见[德]卡尔。拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第110、115页。
（11）[法]雅克。盖斯旦：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第4页。
（12）RobertAlexy：《作为主观权利与客观规范之基本权》，程明修译，载《时代》第24卷第4期。
（13）也有学者将身份理论从主观权利部分抽出，作为与主观权利和客观秩序独立的第三重属性，参见吴庚：《基本权利的三重性质——兼论大法官关于基本权解释的理论体系》，载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》。
（14）韩大元：《论基本权利效力》，载《判解研究》2003年第1期。
（15）[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。
（16）李建良：《公法与私法的区别（上）》，载《月旦法学教室》2003年第5期。
（17）张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载《比较法研究》2004年第2期。
（18）（24）张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。
（19）（21）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第126页。
（20）凯尔森著，张书友译：“纯粹法理论与分析法学”
（22）苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和》，载氏著：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第114～115页。
（25）张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》，载《台大法学论丛》第三十卷第五期（2001年1月）。
（26）参见李琦：《宪法哲学：追问宪法的正当性》；载于《厦门大学学报》2005年第3期；张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载于《比较法研究》2004年第2期。
（27）蔡定剑：《关于什么是宪法》，《中外法学》2002年第1期。
（28）林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版。
（29）王泽鉴教授2005年4月10日在浙江大学法学院举办的“基本权利与私法”学术研讨会上的发言，参见徐钢：《法与私法交汇点上的人权保障》，载《人权》2005年第3期。
（30）王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第61页。
（31）李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第443页。
（32）此处所谓“行政”是指苏永钦所说的通过行政行为的手段实现私法的目的，也即管制与自治相互工具化，具体论述请参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载《中外法学》2001年第1期。
（33）详情请参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神和实践》（修订本），北京大学出版社2005年版，第428～429页。
（34）齐玉苓案的介绍请参见《齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》，载《最高人民法院公报》2001年第5期。
（35）马俊驹：《论作为私法上权利的人格权》，载《法学》2005年第12期。
（36）马俊驹等：《关于人格、人格权问题的讨论》，载《民商法网刊》2006年第8期。
「关键词价值判断，实体性论证规则，平等原则，私法自治原则
我们身处的，是一个确定性丧失的时代，也是一个人们转而寻求相互理解并力图达成共识的时代。——作者题记
问题与方法
民法问题是民法学问题的核心[1]，价值判断问题是民法问题的核心[2].作为社会治理的工具，民法就是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，来维护社会秩序的和谐。所谓“特定类型冲突的利益关系”，首先是指民事主体与民事主体之间冲突的利益关系；其次，是指民事主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突关系。作为私法核心的民法，虽不承担着积极推动国家利益和社会公共利益实现的使命，但仍须发挥消极地保护国家利益和社会公共利益的功能，即要着力避免民事主体的利益安排损害国家利益和社会公共利益。因此，民法也需要对这种类型冲突的利益关系设置相应的协调规则。民法依据特定的价值取向对上述冲突的利益关系作出取舍，或安排利益实现的先后序位的过程，就是一个作出价值判断的过程。民法学者在学术实践中关注和讨论的问题大多与此有关。
在价值取向单一的社会，面对价值判断问题，讨论者“心有灵犀”，极易达成共识。但在价值取向多元的社会里，讨论者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同，而持守不同的价值取向，讨论价值判断问题难免“众口难调”，价值判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题。讨论者面对无穷追问，难免流于如下三种命运：一是无穷地递归，以至于无法确立任何讨论的根基；二是在相互支持的论点之间进行循环论证；三是在某个主观选择的点上断然终止讨论过程，例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。[3]正因如此，分析哲学家干脆否认价值判断问题可以成为理性讨论的对象。他们认为“只表达价值判断的句子没有陈述任何东西，它们是纯粹的情感表达。”[4]所以“伦理是不可说的。伦理是超验的。”[5]而“对于不可说的东西我们必须保持沉默。”[6]
问题是，民法作为通过规则治理社会的关键一环，承担着说服民众接受规则治理的使命。以民法学研究为业的人，也就无法如哲学家般的 “超凡脱俗”。民法学者必须要在进行充分论证的基础上，回答现实生活中形形的价值判断问题，为民事立法和民事司法提供借鉴。民法学者如何完成这一近乎不可能完成的任务？换言之，民法学者如何能够运用理性来讨论价值判断问题，以避免现实主义法学家罗斯（Alf Ross）不留情面的嘲讽——“祈求正义就象嘭嘭地敲击桌面一样，是一种试图把自己的要求变成先决条件的情感表达方式。” [7]？
建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上，并吸收了道德论证理论成果的法律论证理论[8]，尝试着提出了讨论价值判断问题的可行方法：即讨论者只要遵循特定的论证规则和论证形式，其得出的结论就可以作为符合正确性要求的结论。换言之，法律论证理论力图通过程序性的技术（论证的规则和形式）来为正确性要求提供某种理性的基础。[9]法律论证理论的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就认为，理性不应等同于百分之百的确实性，只要遵守了一定的讨论（论辩）规则和形式，那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立，讨论的结论就可以称为理性的结论。[10]这一思路当然可以用于讨论民法中的价值判断问题。但法律论证理论能否足以解决前面提出的问题？答案是否定的。正如德国法律诠释学的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）针对法律论证理论所提出的批评那样，法律论证理论在哲学立场上几乎全以分析哲学为背景，分析哲学的缺陷自然也就成为了法律论证理论的缺陷，因此该理论只能以语义学的规则来讨论价值判断问题。[11]这一批评确属的论。尽管阿列克西并未忽视讨论者的“先入之见”，而是一再强调“法律论证理论是在一系列受限的条件下进行的。在这一点上，特别应当指出它须受制定法的约束，它必须尊重判例，它受制于由制度化推动的法学所阐释的教义学，以及它必须受诉讼制度的限制。”[12] “谈话者最初既定的规范性确信、愿望、需求解释以及经验性信息构成了论证的出发点。”[13]但他却基于这样的理由，即“截然不同的规范性确信、愿望和需求解释均有可能作为出发点”[14]，从而放弃了对于讨论者“先入之见”的必要分析和考察。恰是这一点，使得法律论证理论无法圆满回答本文提出的问题。[15]因为确定讨论者在进入论证程序时共同的“先入之见”——即最低限度的价值共识，对于民法学者讨论价值判断问题至为重要。离开了最低限度的价值共识，民法学者就无以达成相互理解，也更谈不上在具体的价值判断问题上形成共识。我国民法学的学术实践也为这一论断提供了支持。
实际上，民法学者讨论价值判断问题，总是在特定的法治背景下展开的，而非“无底棋盘上的游戏”。民法学者总可以在特定的法治背景中寻找到最低限度的价值共识，作为共同的“先入之见”，供作其讨论价值判断问题的学术平台。这一点，在民法学者从解释论的角度出发讨论价值判断问题时，表现地尤为明显。从解释论角度出发进行的讨论，须以现行的实定法为背景展开，讨论者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。即使针对某项法律规范涉及的具体价值判断问题，讨论者可能会就立法者究竟在该法律规范中表达了何种价值取向产生争议，但他们至少可以在法律认可的基本原则的层面上达成最低限度的价值共识，以此作为进一步讨论的平台。[16]如果民法学者从立法论的角度出发讨论价值判断问题，因无须考虑立法者业已在实定法中表达的价值取向，表面上看，在讨论者之间似乎无法形成价值共识。但学术实践的经验却告诉我们，讨论者总可以在某个抽象的层面上达成最低限度的价值共识。我国民法学的学术实践就证明了这一点：即使是从立法论角度出发讨论价值判断问题，讨论者也总可以在民法基本原则的层面上形成价值共识。这其实就印证了罗尔斯（John Rawls）极具洞见的一席话“当人们对具有较低普遍性认识的原则失去共识时，抽象化就是一种继续公共讨论的方式。我们应当认识到，冲突愈深，抽象化的层次就应当愈高；我们必须通过提升抽象化的层次，来获得一种对于冲突根源的清晰而完整的认识。”[17]以该认识为前提，民法学者运用理性讨论价值判断问题的可行途径，可以在最低限度上表述为：以讨论者关于民法基本原则的价值共识为前提，确立相应的实体性论证规则，经由理性的讨论，寻求相互的理解，并在此基础上尽量就具体的价值判断问题达成新的价值共识。
本文就力图从民法的基本原则出发，提出民法学者讨论价值判断问题的两项实体性论证规则，并阐明与其相对应的论证负担规则。这里所谓实体性论证规则，不同于法律论证理论中作为程序性技术的论证规则，而是以民法学者最低限度的价值共识为内容的论证规则。笔者深信，讨论者若以实体性的论证规则为前提，遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证方法[18]，必会达致相互理解，进而为形成新的价值共识开辟可能。
两项实体性论证规则
（一）在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。
第一项实体性论证规则与作为民法基本原则的平等原则有关。所谓平等原则，也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在民法诸基本原则中，平等原则是民法的基础原则，也是私法自治原则的逻辑前提。离开民事主体之间普遍平等的假定，民法就丧失了存在的根基[19]，也就无从谈及民法的其他基本原则。
平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则，即立法者和裁判者对于民事主体应平等对待。这是分配正义的要求，因为正义一词的核心语义是公平，即一视同仁、平等对待。同时，“政治立法者所通过的规范、法官所承认的法律，是通过这样一个事实来证明其合理性的：法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员来对待的，简言之：在保护权利主体人格完整性的同时，对他们加以平等对待。”[20]
如前所述，民法作为一种组织社会的工具，是通过对冲突的利益关系设置相应的协调规则，来实现自身调控社会关系的功能。而在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待：一种是强式意义上的平等对待，它要求每一个人都被视为‘同样的人’，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’，因此要尽可能地避免对人群加以分类。另一种是弱式意义上的平等对待，它要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’。因此，弱式意义上的平等对待既意味着平等对待，也意味着差别对待――同样的情况同样对待，不同的情况不同对待。[21]
近代民法[22]相对重视强式意义上的平等对待。因此平等原则主要体现为民事主体民事权利能力的平等，即民事主体作为民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他组织。一切自然人，无论国籍、年龄、性别、职业；一切经济组织，无论中小企业还是大企业，都是民法上的“人”，都具有平等的权利能力。社会经济生活中的劳动者、雇主、消费者、经营者等具体类型，也都在民法上被抽象为“人”，同样具有民法上平等的人格。[23]正是借助这一点，民事立法实现了从身份立法到行为立法的转变。即从按社会成员的不同身份赋予不同权利的立法，转变为不问社会成员的身份如何，对同样行为赋予同样法律效果的立法。[24]也正是借助这一点，民法才可以通过成文法的方式，采用高度精粹、技术性的语言，抽离于各种社会的生活条件和世界观，显示出了惊人的超越体制特质。[25]之所以如此，是因为近代民法建立在对当时社会生活作出的两个基本判断之上。这两个基本判断，是近代民法制度、理论的基石。第一个基本判断，是平等性。在当时不发达的市场经济条件下，从事民事活动的主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。这些主体，在经济实力上相差无几，一般不具有显著的优越地位。因此立法者对当时的社会生活作出了民事主体具有平等性的基本判断。第二个基本判断，是互换性。所谓互换性，是指民事主体在民事活动中频繁地互换其位置。这样，即使平等性的基本判断存有不足，也会因互换性的存在而得到弥补。[26]在这种意义上，互换性从属于平等性。正是这两项基本判断，为民事主体之间普遍平等的假定提供了坚实的社会基础，也为近代民法坚持强式意义上的平等对待提供了正当性。当然，近代民法上的平等原则也非常有限地包括弱式意义上的平等对待。主要体现为根据自然人的年龄、智力和精神健康状况，区分自然人的行为能力状况，并分别设置不同的法律规则等。
现代民法与近代民法不同。现代民法上的平等原则在侧重强式意义上的平等对待的同时，更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。从19世纪末开始，人类社会生活发生了深刻的变化。作为近代民法基础的两个基本判断受到了挑战，出现了某些社会群体之间的分化和对立：其一是企业主与劳动者之间的分化和对立；其二是生产者与消费者之间的分化和对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。[27]面对企业主与劳动者、生产者与消费者之间的分化和对立，民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。仅仅坚持强式意义上的平等对待，单纯强调民事主体抽象的人格平等，已经无法在特定的领域内维持社会的和平。弱式意义上的平等对待，日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内，将民事主体区分为经营者和消费者；在生产经营领域内，将民事主体区分为雇主和劳动者，分别设置相应的法律规则，侧重对消费者和劳动者利益的保护。我国现行民事立法中规定的平等原则，即属于现代民法上的平等原则。它既坚持强式意义上的平等对待，强调民事主体抽象的人格平等；又在特定的领域内兼顾弱式意义上的平等对待，在我国就有《消费者权益保护法》和《劳动法》，着重保护消费者和劳动者的利益。
应该说，强式意义上的平等对待是民法得以存续的基石，离开民事主体之间普遍平等的假定，不仅使私法自治原则丧失了存在的前提，民法也丧失了存在的正当性；离开民事主体之间普遍平等的假定，民法采用成文法的方式来实现调控社会生活的目标也就无所依凭。在这种意义上，弱式意义上的平等对待构成了强式意义上的平等对待的例外。只要民法尚未丧失其调控社会生活的正当性，弱式意义上的平等对待就永远只能作为例外而存在。这种意义上的平等原则，包含着民法上价值判断问题的一项实体性论证规则：在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。该规则对应着一项论证负担规则：即主张采用弱式意义上的平等对待来回答特定价值判断问题的讨论者，必须承担论证责任，举证证明存在有足够充分且正当的理由，需要在特定价值判断问题上采用弱式意义上的平等对待。否则，其主张就不能被证立。这就意味着，面对特定价值判断问题，主张弱式意义上平等对待的讨论者不仅需要积极地论证存在有足够充分且正当的理由，无须贯彻强式意义上的平等对待；还需要通过论证，有效反驳主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由。而坚持强式意义上平等对待的讨论者，则只须通过论证，有效反驳主张弱式意义上平等对待的讨论者提出的理由即可。
按照论证负担规则承担论证责任的讨论者提出的理由，需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性，方可构成足够充分且正当的理由。所谓实质上的正当性，是指承担论证责任的讨论者必须能够证明，如果不采用弱式意义上的平等对待，会导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡，以至身处弱势地位的一方无法自由地表达意志，从而使得建立在民事主体普遍平等假定之上的私法自治原则无法发挥作用。所谓形式上的正当性，是指承担论证责任的讨论者确实能够证明，采用弱式意义上的平等对待，符合体系强制的要求，[28]因此并不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。
在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）颁行以后，围绕该法第52条第1项和第2项[29]中所称的“国家利益”是否包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，理论界和实务界（改：民法学界）存在有较大的意见分歧。由于对这一问题的回答，将决定国有企业以及国家控股、参股公司从事的相应合同行为究竟是绝对无效还是可变更、可撤销[30]，从而直接影响到民事主体之间的利益安排，所以这是个典型的价值判断问题。笔者拟借助这一问题来展示前述论证规则的运用。
对这一问题，民法学界存在有两种截然对立的意见：一种观点主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益就是国家利益[31].《合同法》应对市场主体进行类型的区分――即将市场主体区分为作为国有企业以及国家控股、参股公司的市场主体和其他类型的市场主体，分别设置不同的法律规则；另一种观点则坚持国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益[32]，因此不应对市场主体进行类型的区分，分别设置不同的法律规则。不难看出，面对同一个价值判断问题，两种对立的观点反映了两种不同的平等观：前者主张弱式意义上的平等对待，后者则坚持强式意义上的平等对待。依据前述的论证规则及其派生的论证负担规则，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者，应该承担相应的论证责任。他们不但要证明存在有足够充分且正当的理由，必须采用弱式意义上的平等对待；还要对主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由都进行有效反驳。
在讨论的过程中，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者提出，将国有企业以及国家控股、参股公司的利益从国家利益中排除出去，从而使相应的合同行为从绝对无效变为可变更、可撤销，如果国有企业的管理者以及国家控股、参股公司的管理者不负责任，不行使变更或撤销合同的权利，岂不是放任了国有财产的流失？[33]这一理由是讨论者从逻辑推理的角度提出的，其有效性取决于对如下事实判断问题的回答：即是否有实际的证据证明承认（或否认）国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，就阻止了（或放任了）国有财产的流失。如果主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者不能够提出实际的证据证明其理由，该理由就建立在一个虚假的命题之上，不能发挥论证的效用。实际上，直到今日，我们也未能看到这样的证据。
与此形成对照的是，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益的讨论者倒是提出了不少有力的论据，支持在这一价值判断问题上贯彻强式意义上的平等对待。主要包括：
第一，认定合同绝对无效与认定合同可变更、可撤销最大的区别在于：认定合同绝对无效，意味着动用国家的公权力，对市场交易关系进行直接干预，绝对否定当事人之间合同约定的效力，不允许合同发生当事人预期的法律效果。因此，凡是在认定合同绝对无效的地方，就不存在合同自由原则的贯彻和体现；认定合同可变更、可撤销，则给合同当事人留有较为充分的自主决定余地。因意思表示不自由或意思表示存在错误而处于不利交易地位的当事人，既可选择行使撤销权消灭合同的效力，也可选择行使变更权调整当事人之间的利益关系，国家公权力并不直接介入到市场交易中间去。以这种认识为前提，认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益就存在以下问题：首先，迄今为止，我国进行的经济体制改革有一条主线，就是对国有企业要放权让利，让其成为合格的市场主体。在这种意义上，让国有企业享有充分的市场自主权，可谓我国经济体制改革最核心的内容之一。如果说国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，等于是在市场交易的很多情况下，用国家公权力的决定代替了作为市场主体的国有企业以及国家控股、参股公司的自主决定，这和整个经济体制改革的方向是相背离的。其次，在国有企业以及国家控股、参股公司因对方当事人实施了欺诈、胁迫行为，从而处于不利交易地位时，如果只需变更合同，就既能实现交易目的，又可以通过利益关系的调整避免自身遭受的损害时，认定其利益属于国家利益，导致上述合同绝对无效，会在实践中导致国有企业以及国家控股、参股公司丧失灵活调整利益关系的可能，从而在市场竞争中处于不利地位，与实现国有财产增值保值的初衷背道而驰。
第二，如果认为国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，法官会在审判实践中面对一个难：一个国家控股60％的公司和其他市场主体之间订立合同，这个合同的对方当事人实施了欺诈或者胁迫行为，损害了这家国家控股公司的利益，法官如何去认定合同的效力？是认定整个合同绝对无效？还是国家控股60％，因此这个合同的60％是绝对无效的，剩下的40％按照《合同法》第54条的规定是可变更、可撤销的？如果说整个合同都认定是绝对无效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民营企业控制，那么凭什么按照有关保护国家利益的法律规则，把这些股份对应的那一部分合同行为也认定为绝对无效？如果说合同的60％绝对无效，40％是可变更、可撤销的，就会出现同一个合同行为由于同一个原因一部分绝对无效，一部分可变更、可撤销这种难以想像的局面。同样，如果一方实施欺诈、胁迫行为，损害国家控股、参股公司利益时，不作绝对无效处理，仅将损害国有独资公司等国有企业利益的合同作绝对无效处理，这又不符合体系强制的要求，违反了类似问题类似处理的法治原则，与建立法治社会的理想背道而驰。
第三，在中国加入世界贸易组织的背景下，坚持强式意义上的平等对待，强调对所有的市场主体一体对待，不作类型区分，既是世界贸易组织规则的要求，也是我国政府的郑重承诺。认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，采用与其他市场主体不同的法律调整规则，明显不妥。
时至今日，坚持弱式意义上平等对待的讨论者，既不能证明存在有足够充分且正当的理由，要求在这一特定价值判断问题上无须贯彻强式意义上的平等对待；又无法在论证的过程中对主张贯彻强式意义上平等对待的讨论者提出的理由进行有效反驳，其观点就没有被证立。我们籍此可以得出结论：国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益。
（二）在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。
第二项实体性论证规则与私法自治原则有关。私法自治原则，又称意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于私法自治原则，法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定的范围内，通过民事行为，特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。私法自治原则的核心是确认并保障民事主体的自由，它要求“个人应享有相对于法律可能性和事实可能性的最高程度的自由来做他愿意做的任何事情。”[34]我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。该条规定即是对于私法自治原则的确认。[35]
论文关键词：少数民族；儿童文学；民族儿童；民族文学；民族文化；文学创作
2008年，是个发生了许多大事件的年头，但民族儿童文学创作并没有出现什么大的改变，它依然处于一种重要而不显要的状况中。不过，作为民族文学中一个敏锐、多样，又富于童情童趣的部分，它也有自己的新的优势，那就是顺应儿童的审美心理，从民族文化发展的新的层面进入当下更宽广的民族儿童天地；或采取民族儿童渴望了解的革命 历史 题材、大人们的童年题材，历史地 艺术 地展现时代的进步、表现民族的精神、呈现人生的内涵；或深人新一代民族儿童的思想情感，走进他们天真而又不再单纯的心灵世界。这一年，民族儿童小说依然是民族儿童文学中的主要方面。但好作品不多。可以翘起大拇指来说道的，也就是蒙古族青年作家格日勒其木格·黑鹤的动物小说《狐狗》、《狼獾河》、《犴》，回族青年作家于怀岸的革命历史题材小说《祖上的战利品》，以及蒙古族女作家韩静慧写的一系列关于当下儿童与父母、与老师、与同学之间的种种纠葛和绵绵情意的作品等有数的几篇。当然，所有不同地区、不同民族作家的儿童文学作品也都在民族儿童文学创作上提供了新的启示意义。
首先，民族作家们充分利用自己独有的本民族生活积淀，开掘埋藏其中的历史的、文化的意义，揭示包涵其间的民族的、地域的意蕴，使题材优势发挥到极致，使语言特色渲染出韵味，从而使儿童文学民族性呈现得多姿多彩、丰富丰厚…。
以黑龙江省蒙古族青年作家格日勒其木格·黑鹤的创作最具代表性。黑鹤的童年是在草原上度过的。他在去年“六·一”前接受《
民间美术作品是世界人民都喜爱的一种艺术形式，受现代社会市场的冲击，民间艺术品的开发只局限在手工作坊和流水线车间，这样便失去了民间美术作品的意义。大学民间美术课程是学生通过对民间美术的再认识而创作出来的，是可以进行市场交换的。在传统的基础上，学生加上现代创作意识可以形成新的艺术品，而在当下的市场时代，更需要通过市场交换与竞争来实现其价值。因此，一所大学迈上创业型大学的道路，致力于学术成果的市场化，是知识有价在高等教育领域中的深刻反映与时代体现。太原师范学院设计系多年以来在课程体系中一直坚持民间美术课程教学，是设计系培养方案的重要组成部分，并且积累了一定的实践经验和研究成果。但是课程的成果往往只是作为专业的一种总结而告终，在课业创作的过程中，学生为作品耗费了大量的人力和物力成本，转化为最终成果时却只能是以单一的学分评定结束，这一现象导致了作品最后的流失和损坏，同时也造成了大量的资源浪费。依据这一课程的延展性，本课题对课程教学拓展进行了尝试性探索。首先，在课程内容上，针对性地对众多民间美术形式进行筛选。山西民间美术种类繁多，由于种种原因，目前还没有形成整体的规模，更缺乏对其进行整体的开发与研究。太原师范学院设计系以晋商建筑装饰艺术研究所和文化遗产研究与保护研究所为依托，以课堂教学为研究基地，对山西民间美术中可以进入市场的一部分内容进行规划、整理、研究，同时对其进入市场的可行性进行探索和规划。其次，对未来成果进入市场的前景、市场开发、市场运作、产品走向等，提前作出实践性的研究。具体来讲，就是把市场的概念引进教学中，以期形成一种良好的、互动的教学模式，让学生的学习有了更明确的目标，也有了动力，而且通过实际社会调查而来的不再是凭空臆造的东西，从原来单一的课堂作业延伸拓展到社会，而且作业的成品不会局限在单一的课堂上，在课下以及所有的有效时间，只要有市场，作业就不会中断。这样也可以对课程未来的发展提供有益的补充。通过几个周期的积累形成一种良性的市场运作模式后，可以为转型期的山西在打造文化产业方面作出有意义的补充，同时也为美术院校专业课教学走向市场探索一条可行性之路。
二、高校民间美术课市场的开发
1.设定目标和计划
高校根据民间美术的特点进行教学拓展，把民间美术课程作为高校美术专业中的一门选修课程，可以使学生在课堂中不仅完成对传统艺术的了解，同时也吸收传统艺术的文化背景，并掌握民间美术的构成、造型、色彩等艺术规律；不仅提高学生的民间美术审美素质，而且可以将民间美术语言吸收、拓展到自己所学的其他专业内容之中。在课程教学中完成的作品都是学生的真实情感，通过作品中的表现使民间美术形式在课堂教学过程中得以传承和再现。
2.具体产品的开发和制作
在这一个过程中，课题组成员共同商议决定了两个主题：一是选取晋商大院中的砖雕艺术形式为主题，通过对传统图案和工艺的吸收，借助陶艺完成作品；二是传统的皮画工艺制作，在简单商品的基础上拓展皮画制作的各种可行性。确定好主题后，开始实地考察、选取资料，在收集大量资料、选取可制作的内容后，开始产品的具体制作。在此过程中，学生不仅完成了对传统图案的理解和文化涵义的掌握，同时也增强了自己的动手能力。在制作过程中，针对出现的各种情况，不断探索解决的办法，从而建立了一套完整的工艺制作程序。
3.与自己专业课配套衔接
开发出产品后，学生根据自己的专业和所学的知识，还专门为产品设计了一套包装，这样不仅完成了产品本身的开发，而且完善了产品后期的包装，对所学专业也起到了支撑作用，也使得原来概念性的作业有了实际性的应用功能，检验了学生的专业学识。为使自己的包装和商品很好地结合，课题组对不同年龄段、不同的职业层的人员进行了回卷调查和访谈，以寻找一种共性的、大众都可接受的审美样式。
4.市场开发
对市场的调研主要是调研同类产品在目前市场上的走向，同时，作为一个产品的研发，将来如果面临创业的选择，完备的市场环节和市场经验是这个项目中重要的部分，也是学生自己开发的产品走向市场的重要一步。对这类产品的消费人群进行市场调研，并通过采访对象的访谈，确定了市场不同人群接受程度的比例。综合前段时间的工作，撰写研究报告，阐述具体的产品通过怎么样的商品流通渠道进入市场，并跟踪市场反馈，对产品的高、中、低三档进行定位。为了了解此类产品目前的市场情况，课题组走访了旅游景点、商店、礼品店、艺术品交易场所，完成了对自己产品的定位。相比较，目前市场做工较粗的是大众型一般消费品。尽管学生的制作工艺也较为精美，但同市场现有的高档产品相比还有一定的距离，只能定位为中档产品。以上环节可以通过图1、图2清晰地展示出来。本研究采用理论—实践—社会三个环节互补的形式完成。创新点就是从课堂教学走到课堂外完成了一件作品的开发、完成、包装等完整的一系列工作程序，同时也完成了这样的工艺品的市场定位和将来市场走向的调研报告，锻炼了市场能力，为将来的市场开发积累了宝贵的经验。
论文关键词：十二五时期，我国民营企业，发展方向，选择
考察我国民营企业发展的历史沿革，不难发现：其天生的市场导向体制优势，有效支撑了我国经济体制的市场化变革；并且，通过示范效应也推动了国有企业的产权改革。从某种意义上来讲，实现我国民营企业可持续发展，是关系到我国经济转型能否成功的关键。正因如此，讨论在十二五期间我国民营企业如何选择发展方向经济学论文，就显得格外必要。
不可否认，我国民营企业自上世纪80年代出现以来，长期保持着强劲的资本扩张态势。然而，伴随着我国市场经济体制的不断完善，在一系列的制度安排逐步到位的今天，民营企业自身的劣根性也悄然涌现。诸如，产品质量差、高污染高耗能的生产模式，不断被社会所指责。
由此可见，在十二五时期全面转变经济方式的大背景下，须针对我国民营企业的发展不足，展开建设性的梳理与对策分析。
一、十二五时期我国民营企业面临的经济环境分析
基于生物学隐喻可知，我国民营企业所面临的外部经济环境，呈现出动态演化的特征。由拉马克主义原理可得，作为类似于生物体的民营企业，惟有进行适应性调整自身的发展战略经济学论文，才能在不断变化的经济环境中生存。为此，首先就目前的经济环境进行分析，则显必要。
（一）我国民营企业面临的国内经济环境分析
受到我国社会制度的作用，国内经济环境主要由国家产业发展政策引导。其中，针对我国经济发展方式转变为目标的产业政策，成为了目前的主要内容。具体有这样几个方面：
1．低碳经济发展的要求。总结国外发达国家工业进程中的经验与教训；并结合我国实际，国家做出了发展低碳经济的战略决策。这样一来，国家就在企业的入市门槛，以及产品的生产领域，建立了以资源节约、环境保护为主导的评价指标。由此，从我国民营企业的生产现状来看，上述评价体系将极大的约束其未来的生产经营。
2．提升企业创新能力的要求。改变我国在国际分工链条上的尴尬局面，惟有在国家意志层面强调企业的创新能力。企业创新能力的提升，通过产品研发领域核心竞争力的建立，来实现企业的市场势力。但是经济学论文，民营企业普遍存在的资金约束，必然将弱化其自身创新能力。
（二）我国民营企业面临的国际经济环境分析
国外经济环境，主要通过国际贸易的形式来体现。我国东部沿海发达地区的民营企业，大都属于外向型企业类型。目前，国际贸易领域广泛存在的“绿色壁垒”，极大的阻碍了他们的产品出口。绿色壁垒属于技术性贸易壁垒，主要由西方发达国家设立。
由此可见，处于后危机时期的国际经济环境下，各类型贸易保护主义也将影响我国民营企业的长期发展。为此，在对我国民营企业发展的困境进行探究后，则须提出相应的对策。
二、上述环境下我国民营企业发展困境的原因探究
由上文所述，我国民营企业发展面临着诸多困境。从组织资源的范畴下，来探究其形成原因，则可以分为内外两个方面。
（一）困境形成的内部原因探究
上文提到的企业创新能力，实则与低碳经济的发展要求之间经济学论文，存在着逻辑关联。即，企业在技术层面的创新能力，不但能有效提升产品的市场竞争力，还能切实优化产品的生产工艺。而这一切目标实现，则需要具有创新能力的科技人员，以及一定的资金支持。这两个要素，在我国民营企业中普遍稀缺。
同时，伴随着社会生产分工的精细化，中小民营企业往往成为某核心企业的外围生产协作伙伴。民营企业在通过网络化企业组织架构来获取报酬的同时，则锁定了自身生产能力的匹配性。而外围协作伙伴所承担的生产任务，科技含量极底，这又造成了民营企业缺乏创新的激励。
（二）困境形成的外部原因探究
芝加哥行为学派的认为，企业的行为偏好决定着市场结构（本文采信该观点）。根据上述理论逻辑，正因为我国民营企业缺乏产品创新能力，便使得自身产品的需求替代弹性较大。这一客观事实经济学论文，决定了同类型民营企业间的市场竞争，往往呈现出过度与无序并寸的态势，即，我国物流民营企业便是典型的例子。该市场结构，则压低了民营企业的平均利润率。最终，限制了民营企业的创新资金的供给。
三、我国民营企业发展方向的选择
在讨论我国民营企业发展方向的选择时，应把握问题出现的逻辑起点。上文已经指出，民营企业惟有根据自身所处的经济环境开展适应性调整，才能实现可持续发展。为此，具体阐述如下：
（一）渐进式的提升企业创新能力
针对民营企业组织资源的次优现状，可以通过产品与服务的局部创新，来渐进式的获得能力的提升。并且，对于创新能力提升的努力需长期保持。由马克思价值转型原理可知：资本、技术密集型企业，在全社会剩余价值平均化过程中，将获得超额剩余价值。由此经济学论文，作为超额剩余价值的转形：超额利润，便能有效支撑该企业未来的创新需要。
（二）形成人力资本储存的长效机制
无论民营企业遵循低碳经济要求展开的生产实践，还是形成持久的组织创新能力，都需要有具备创新能力的科技与管理人才做支撑。为此，形成人力资本储存的长效机制就格外重要。在具体的实施过程中，应把握几个原则：（1）从战略上储备企业未来5年内所需要的科技人才；（2）对于管理人才的储备而言，最好选择具有理工科专业背景的复合型人才。（3）激励机制的构建。对人才的选择与储备，只是从静态的存量上满足了企业未来发展的需要。此时，还应通过激励机制的构建，推动他们在企业价值创造上的能动性。
综上所述，十二五期间我国民营企业须针对外部经济环境的演化过程，动态的调整自身的发展方向。同时，发展方向的选择还应从企业的微观层面着手，即：渐进式的提升企业创新能力；形成人力资本储存的长效机制。
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关键词：交际能力；语用能力；文化教学
中图分类号：G632 文献标识码：B 文章编号：1002-7661（2013）25-061-01
在汉语教学中，人们对语言教学教什么，实施何种教学法，语言教学中要不要进行文化教学存在一些分歧。这主要表现在三点上，一是认为汉语教学主要目的应是语言本体知识的教学（语音的准确性、词汇的扩充、语法与句型知识等），相应采用结构主义教学法；另一点是认为语言的本质在于它的工具性，因此，语言教学应以培养学生的交际能力及语用能力为根本，并应采用交际主义教学法。本文将结合对这二个问题的讨论，探讨语言教学中，处理好文化与语言关系的必要性和可能性，并相应提出一些建议。
一、交际能力、语言本体知识及和文化教学
语言学、语言教学理论的不断发展使人们对语言的本质不断加深认识，提出语言是交际性工具这一功能性观点，语言教学目的、目标也随之不断修正。并明确了语言运用能力包括的内容，即听、说、读、写四个方面，细化了语言运用能力的指标。那么交际能力包括哪些因素，它与语言知识是什么关系，它与文化教学又是什么关系呢？
比较一致的看法认为：“交际能力应包括下列五方面的内容：1、语言，指掌握语法知识；2、功能，指运用听、说、读、写四方面的能力；3、语境，选择与所处语境相适宜的话语；4、交际者之间的关系，根据对方的身份、地位、社会场合，说出合乎自己身份的话语；5、社会文化知识，语言首先是一种“社会实践”。其中，后三个方面综合起来就是一点――语言得体性。交际能力的培养也就是使学习者在交流中，根据话题、语境、文化背景讲出得体、恰当的话。儿童在习得一种民族语言的同时，也在习得该民族的文化。所以，语言和语言的应用不可能脱离文化而单独存在。对少数民族汉语教学不仅要学习语言本体知识并进行“四会”技能训练，更应该把这种学习与训练放到文化教学的大背景中进行，最终使学生具有语用能力。
只强调语言形式和内部结构的结构主义教学，割裂了语言形式与语言意义及功能的联系。用这种教法教出的学生可能很会做专测语法形式、结构的试题，但必然缺乏运用语言进行交际的能力（包括读、写的能力），出现交际失误，最终也就达不到学习和掌握并运用汉语进行交际的目的。
二、交际法教法中文化教学的体现
广义上讲，文化教学存在于语言教学的每个阶段，甚至每个单元。语言教学既然最终以语用为目的，就必然涉及语言文化的教学。真正使学生感到困难的不是如何发准音或拼写正确，而是在实际交际中如何恰当运用语言。教师在教学中只要自始至终注意结合语用、文化因素，把语言形式放到社会语用功能的背景下进行教学，就能使语言知识“活”起来，使学生逐步提高语用能力。这样讲，并不是要求教师在讲每一个语言项目时都把与之相关的语用功能介绍全、练习够，这是不现实的，也违反认知规律。目前我区对少数民族的汉语教学的弊病之一就是讲者不厌其烦，力求一次讲全、讲透。在介绍一个新语言项目时，往往以点带面，全面开花，字典搬家。学生则忙于记笔记。应试教育和结构主义理论的影响更起了负面推动作用。交际法教学注重语言功能训练。具体语言形式的功能要随语境而变化，使用中相关社会因素较多，只有逐步介绍、训练，循环往复，学生才能体会到不同语境中语义的差异并逐步掌握，进而形成语言能力。目前，在教材编写中，教学内容循环出现的方式与原则也应体现在汉语教学中。
三、交际法教法中文化教学的实现的方法和原则
语言教学中的文化教学不是深不可测的难点。日常口语交际中就存在着文化因素，各类教材也提供了大量真实的语言素材，教师可以充分加以利用和发掘。我们提倡我区从事汉语教学的各族教师不断加强对汉语语言与文化知识的了解和掌握，提高自身语言交际能力，进而使教师在教学中注重文化因素的教学。文化因素存在于最简单的交际活动中，文化教学也应存在于最基本的日常教学中。教师在教学生如何向别人问候时，即使只介绍了一种形式的实际用法，只要从语用角度讲是正确的，他就传授了语用原则与文化知识；学生如果通过训练掌握了这一形式的运用，教师也就是在帮助学生逐步发展文化语用能力。尽管这种学习可能是零散、不系统的，学生却是在沿着正确的语言学习道路前进。教师自己不应该也不应要求学生学习好了语言形式再去实践，或者掌握了语用知识再去实践，而应在实践中学习、发展语用能力。交际能力的培养只能在交际中实现。
如何进行交际能力训练？方法可以多样。交际教学并不否认语言基础知识、技能的训练，并把它看成是语用能力发展的必要组成部分。交际法与结构主义教学法的区别主要在于学习目标的不同。克鲁姆指出：“成功的外语课堂教学应在课内创造更多的情景，让学生有机会运用自己学到的语言材料。”他提出了课内开展交际活动的几个环节：“假设交际”，指在课内围绕教学内容展开的各种操练，包括机械操练和教师讲解等；“教学交际”，指课堂内进行的再表达练习，学生掌握语言知识后，根据教师提供的语境开展模仿性对话或书面练习；“针对际”，指学生根据情景和语用考虑，作出反应；“谈论性真实交际”，指学生不受限制地自由交谈，语言具有真实性和社会性，言语符合语用及文化规范。
综上简述，教师只要确立语用学观点，在对少数民族汉语教学中采用交际法教学并在汉文化的大背景下引导学生利用语言材料进行各种旨在提高语用能力的训练和交际，是能实现汉语教学的最终目的的。
参考文献：
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关键词：思想政治理论课 实践教学 闽南文化资源
中图分类号：G640 文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2011）08-111-02
同志在庆祝清华大学建校100周年大会上的讲话中指出：“高等教育是优秀文化传承的重要载体和思想文化创新的重要源泉。”因此，弘扬优秀传统文化是每位高校工作者的重要责任，是大学生全面发展的客观要求。高校思想政治理论课是对大学生进行思想政治教育的主渠道和主阵地，而实践教学是坚持理论联系实际，提高思想政治理论课教学实效性和吸引力的有效方式。本文就闽南地区高校思想政治理论实践教学课程闽南文化资源开发问题进行探讨。
一、闽南文化蕴涵着丰富的思想政治理论教学资源
闽南文化是以中原文化为主体，兼容闽越土著文化和海洋文化形成的，多元的、具有鲜明区域特色的文化。作为传统文化,它是人类文明的产物,尽管其中尚存不足之处,但蕴含着对大学生进行思想政治教育不可多得的丰富资源。具体如下：
1.开拓精神。敢于吃螃蟹，敢为天下先的勇气，是闽南文化中最有价值的精神之一。古有宋元时期，闽南人大规模出洋贸易；明清海禁时期，闽南人敢于冒禁下海。今有20世纪80年代初期闽南人率先与我国台湾商人进行海上贸易。即使在“”时期，全国各地正在大割“资本主义尾巴”,而闽南的晋江人却敢于冒险犯禁,开设“地下工厂”做生意。如今，闽南商人勇于竞争的精神促使他们成为福建经济发展的生力军，形成一系列具有较强竞争力的产业集群。仅以鞋业为例，晋江每年生产的运动鞋数量超过50亿双，成为名符其实的世界运动鞋生产基地。闽南人以其面海的自然优势，甘冒风涛之险，置生死于度外，向海洋发展，锤炼出勇于竞争、敢于冒险的开拓精神。
2.拼搏精神“爱拼敢赢”是闽南文化的核心价值理念。闽南民间自古就有“少年不打拼，老来无名声”的说法，特别是闽南商人更是崇尚“宁做鸡头，不当凤尾”的思想。而要做“鸡头”就不能随大流，必须独辟蹊径，拼搏进取。因而，“咬定青山不放松”就成了闽南人拼搏进取精神的现实写照；“办企业就要当老板”就成了闽南人的价值取向。自古到今，闽南人怀着“爱拼才会赢”的坚定信念，把封闭的边海变为开放的窗口，把闽南文化中最值得弘扬的的拼搏精神发挥得淋漓尽致。据不完全统计，目前在省外投资创业的福建人超过250万人，其中，仅闽南的泉州一地就达70多万人。
3.开放精神。闽南文化的产生和发展一直与漫长的移民历史和海外交流史结合在一起。闽南移民可以分为比较集中的两个阶段，一是自西晋开始，久经战乱的中原人“衣冠南渡”大举南迁；二是自明朝以后数百年间，闽南人“过番”南下东南亚。长年闯荡异域，艰难谋生和见多识广，塑造了闽南人胸襟广阔、自强不息的豪放性格。同时，闽南背靠大陆，面向大洋，又是“海上丝绸之路”的起点，各国、各民族、各宗教文化在这一地区和谐共处。在多元文化的相互碰撞下形成了以中原华夏文明为主体，以儒学为核心而带有浓厚海洋性和地域特征的文化系统，塑造了闽南文化兼容、开放的精神。
4.务实理念。闽南地区地瘠民稠，生存空间狭小，再加移民环境，致使闽南人更加崇尚务实的创业理念。这也就是明清以来相当部分闽南人冒险漂洋过海到东南亚，以谋取生存与发展空间的原因所在。精明务实的创业精神，培育了闽南人无所畏惧的性格，历史上闽南人就以敢作敢为而著称，缔造了许多奇迹，以致巨贾辈出。若以世界华人富豪榜所列资产1亿美元以上者统计，闽南籍和来自闽南文化圈范围者（台湾、广东潮汕地区）约占2/3。改革开放以来，闽南人精明务实的创业精神再次得到充分激发，并取得巨大的成就。仅以泉州为例，改革开放之前，泉州地区是福建经济最落后的地区之一，经过改革开放30多年的发展，泉州现在已是福建省三大中心城市之一，经济总量连续10年居福建省首位，约占全省1/4。2010年，泉州全市地区生产总值达3564.76亿元，人均GDP已达6000美元。同时2009―2010年泉州人均收入在全国城市人均收入排名第24位，达12699元。
5.“祖根”意识。闽南文化崇源重本、格守传统。不管是西晋开始的中原人大举南迁，还是明清时期闽南人远渡重洋南下东南亚，闽南先民闯荡异域，艰难谋生，思乡念土，塑造出强烈的“祖根”意识。在共同的血缘、心理、文化和精神的基础上，能把包括台湾同胞在内的广义的闽南人凝聚在一起，养成强烈的群体意识，这种强烈的“祖根”意识和对传统文化的认同感，是维系闽台区域关系的“粘合剂”，是闽南文化向心力的大众心理基础，对海峡两岸和平统一具有重大的意义。
二、思想政治理论实践教学课程闽南文化资源的基本形态
所谓课程资源，是指形成课程的要素来源以及实施课程的必要而直接的条件。闽南文化是指闽南地区民众在日常生活中反映出来的共同心理和文化特性的结合体，包括一定的行为规范、共同的信仰、价值观念、理想目标、地域心态等。它是我们开展思想政治理论课实践教学的宝贵资源。这一资源具体可分为以下四类：
1.物质文化资源。所谓物质文化资源，是指闽南文化形象的外在表现,主要包括闽南地区的自然景观、人工环境和生产、生活用品中的文化因素等。例如，闽南大地分布着众多的文物古迹，这些文物古迹即使是处于宏大历史背景之中，也与闽南当地人民的生活和当地的历史有着密切的联系，具有地方意义，它们是闽南文化的一个重要组成部分，也是我们实践教学课程的重要资源。又如，闽南大地拥有大量富涵地域特色的自然生态、文化生态资源，各风景区还伴有美妙动人的神话传说，或名人轶事趣闻，这些都是开展爱国爱乡实践教学活动的重要资源。再如，闽南是一个历史和文化积累非常深厚的地区,各种博物馆星罗棋布，而博物馆正是学校教育难得的宝贵资源，是思想政治理论课实践教学的稳定基地。还有，闽南村落建筑是中原士民进人闽南后逐渐形成的，具有特定基质的社区基层组织基本形态，具有血缘性、聚居性、稳定性的特点，并代代相传至今，是“祖根”理念的物质载体，是进行爱国主义教育的实践场所。
2.传统风俗文化资源。所谓传统风俗文化资源，是指闽南民众的生活习惯，如婚葬嫁娶、节日庆典、饮食起居、社交往来等地方传统。这是当地人民在长期生活实践中逐步形成的，并且以某种方式固定下来的生活经验的凝结。例如，闽南人具有聚族而居的传统风俗。闽南人90%以上是北方移民，他们既受背井离乡、颠沛流离之苦，又受国内统治者和外国侵略者的双重侵害。当他们到达新垦地之后便自然而然地采取了聚族或聚乡而居的形式，以应付新的环境，稳固自己已经占有的生存空间，拓展本家族、乡族的社会势力。从某种意义上可以说，这一风俗促进了早期闽南文明的开发和进步。到明清时期，闽南人远渡重洋到东南亚谋生，身在异国他乡，他们又聚族而居，扎下根来，并将在海外的赢利回报故乡的同时，为故乡带来了南洋文化。所以，闽南人历来爱国爱乡，涌现出许多动人典范，这些都是我们进行思想政治教育的宝贵资源。
3.精神文化资源。所谓精神文化资源，是指闽南地区民众在长期共同生产、生活中逐渐形成的一种共同的价值观念、心理倾向和道德标准，它是闽南人的精神支柱和活力源泉。其表现形式为民众价值观经过提炼高度概括出来的口号、歌曲、象征性符号等。例如，从某种意义上讲，《爱拼才会赢》这首家喻户晓的闽南歌曲，正是闽南人“爱拼敢赢”文化精神的写照。纵观历史，闽南先民正是在这种精神支撑下，开疆拓土，远渡重洋；横看当今，闽南人正是在这精神鼓舞下，乘着改革开放的东风，团结协作、开拓进取，开创闽南经济发展的新纪元。
4.活动文化资源。所谓活动文化资源。是指闽南民众在丰富多彩、富有特色的具体工作、生活、文娱、学习等行为活动中体现出来的文化。它是民众在长期的生产和生活中形成的各种具有地方特色的娱乐方式、生产方式和锻炼方式。闽南活动文化方式种类繁多，其中很多不仅具有娱乐价值和生产价值，而且还具有很高的艺术价值。以泉州为例，作为中国首批历史文化名城之一，它享有“古代海上丝绸之路的起点”、“中国著名侨乡”、“木偶之乡”、“南音之都”、“多元文化宝库”之美誉。不仅富有星罗棋布的静态文化，而且拥有丰富多彩的动态文化，二者完美地形成了泉州历史文化、宗教文化、“海丝”文化、华侨文化、泉台文化、戏曲文化、民俗文化、方言文化，以及茶文化、石文化、瓷文化等诸多元素。这些都是我们开展实践教学活动的丰厚素材。
三、思想政治理论实践教学课程闽南文化资源开发的行为模式
1.完善闽南文化资源开发的系统工程。高校思想政治理论实践教学课程闽南文化资源是以不同的形态分散于社会各个角落，具有多重属性，正常情况下,它们分属于不同部门管理。因此，对其进行开发利用是一个复杂的系统工程。我们必须做到：
首先，闽南地方政府应制定当地高校思想政治理论实践教学课程资源建设的指导性意见。以地方高校思想政治理论实践教学课程资源的需求分析为基础,对闽南文化资源开发力量进行整体部署。在充分调动高校、教师等在该课程教学资源开发和利用中的主动性、积极性的同时,扩大社会各界特别是闽南文化资源所有者和管理者的教育参与力量，激励更多方面的积极因素，协同该课程实践教学资源的开发。
其次，高校必须面向社会宣传思想政治理论实践教学的重要意义，以取得相关部门和单位的广泛支持与合作。通过宣传和沟通，使闽南文化资源所有者和管理部门与学校形成共识，达成协议，共建实践教学基地，明确各自的职责，为思想政治理论实践教学正常开展奠定基础。
再次，高校必须充分挖掘开发思想政治理论实践教学课程闽南文化资源的地域特色人才。所谓地域特色人才，是指闽南地区那些在知识、技能、社会资源、人脉等方面有教育影响力的人士。其构成主要有：党政机关相关人士、闽南文化专家、企业界人士、离退休干部和学生家长。他们身上聚集着各种不同的资源和潜力，是思想政治理论实践教学课程闽南文化资源开发不可或缺的人力因素。
第四，高校思想政治理论课教师必须提升自身闽南文化素质。由于思想政治理论实践教学课程闽南文化资源的开发最终是要落到课程执教者身上，所以，教师的闽南文化素质直接关系到实践教学资源开发的质量。针对高校教师来自全国各地，相当一部分教师来自非闽南地区，由于地域文化的差异，其闽南文化积淀先天不足，这为思想政治理论实践教学课程闽南文化资源的开发带来了诸多不便，因此通过各种手段提高高校思想政治理论课教师闽南文化素质势在必行。
2.探索闽南文化资源开发的新模式。高校思想政治理论实践教学课程闽南文化资源的开发利用，是一项复杂而艰巨的工程，我们必须始终坚持创新思维，努力探索一条充分发挥大学生主动性和积极性，以最大限度实现闽南文化资源思想政治教育功能的新路子。具体模式如下：
第一，体验式实践教学模式。所谓体验式实践教学模式，就是组织学生走出校门参观诸如中国闽台缘博物馆、海外交通史博物馆、华侨博物馆、郑成功陵园、施琅纪念馆、李贽纪念馆等闽南文化保护区的各种物质文化资源，让学生去亲身感知和体验闽南文化精神，以获得思想道德升华的模式。这种实践教学模式具有很强的吸引力，深受学生欢迎，能收到较好的教育效果。
第二，探索式实践教学模式。所谓探索式实践教学模式，也就是引进来的教学模式。一是邀请闽南文化专家到校为学生作有关闽南文化的专题报告。二是将闽南物质文化资源、传统风俗文化资源、活动文化资源引入课堂，引导学生探索所蕴涵的闽南精神文化。以此提高学生的思想道德水平。这种实践教学模式，一方面有助于丰富课堂教学内容，加深学生对闽南文化所含思想政治教学资源的理解；另一方面，有助于充分发挥校园文化的作用，培养学生学术探索能力，挖掘闽南文化中的思想政治教育功能，并能取得较好的效果。
第三，创作式实践教学模式。所谓创作式实践教学模式，特指引导音乐、美术、建筑、创意等相关专业学生，对闽南物质文化、传统风俗文化、精神文化、活动文化进行传承、创作和创意的模式。在创作过程中使学生深刻理解、领悟闽南文化精神的内涵，实现闽南文化思想政治教育功能。这种实践教学模式深受相关专业学生的欢迎，对学生的影响也具更直接的效果。但这模式通常只适用于具有相关专业背景和学业基础的大学生，而且还应得到专业教师的支持。
第四，娱乐式实践教学模式。所谓娱乐式实践教学模式，指结合闽南文化进校园活动，引导学生欣赏闽南传统风俗文化和活动文化，从中提升对闽南文化思想政治教育资源的感悟，以达到寓教于乐目的的模式。如，引导学生观看高甲戏、梨园戏等。又如，利用节日活动组织学生开展课本剧演出和南音欣赏会等，这种实践模式的优点在于受众面广、参与性好、感染力强。但必须得到宣传、艺术、演出等部门的协助和支持，才能达到预期的效果。
[本文为2010年福建省教育厅思政课教学研究专项课题《挖掘闽南文化宝贵资源，提升高校思想政治理论课实效性和吸引力的研究》[JAI0393S]阶段性成果。]
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关键词：诉讼标的，功能，诉讼请求
在民事诉讼的研究领域，诉讼标的这个概念是一个关涉理论和实践的重要问题，它不仅是法院的审判对象、当事人争议的焦点，同时也是判定当事人是否重复起诉，诉的合并与分离以及既判力客观范围的根据，因此“诉讼标的的概念，对于学习和研究民事诉讼法的学者来说就像一座必须经过的桥。”[1]但是我国的理论界却不太关注于诉讼标的的研究，大多学者都将诉讼标的定义为：双方当事人发生争议而请求人民法院作出裁判的实体权利义务关系。[2]这是一种不正常的现象。而且在我国的司法实践中，存在对诉讼标的理论的忽视以及对诉讼标的的认识和处理上存在混乱性的和模糊性。因此，我们必须重新认识诉讼标的的理论价值，努力构建与我国民事诉讼实践相适应的诉讼标的的理论体系。
一、诉讼标的的学说介绍
随着诉讼观念的改变以及诉讼标的理论研究视角的调整，各国民事诉讼法学界围绕着诉讼标的含义和识别标准，对诉讼标的的理论进行了富有价值的研究，主要经历了以下三种学说阶段：
1、旧实体法学说
即传统的诉讼标的理论，也称为权利请求保护说。由德国法学家阿道夫•瓦希首创，并由赫尔维希最终完成这一理论。该学说认为，诉讼标的是原告在诉状中所提出的一定实体法上的权利主张。诉讼标的的识别标准是实体请求权，根据这一识别标准，在同一个民事案件中，有多少个实体请求权，就会有多少个诉讼标的。论文参考网。这种学说优势在于：有利于法院进行裁判，法院只需识别当事人提出的实体请求权来确定自己的审判范围和审判对象；有利于当事人实施其诉讼行为，这双方当事人只须将对方当事人的实体请求权作为攻击点来识别，对对方当事人实施防御性的诉讼行为；有利于确定既判力的客观范围，只有经法院生效判决裁判的诉讼标的，才有既判力的效力。但是该学说也有其不可弥补的缺陷：首先，增加了当事人的诉累和法院的诉讼成本。其次，不符合民事诉讼解决纠纷的目的，由于同一案件事实当事人可以提出数个实体法上的请求权，并可以依次提起诉讼，容易导致前诉的生效裁判不能真正的解决纠纷，法律秩序无法得到安宁。
2、诉讼法学说
由于旧实体法受到学者们的质疑，有些学者选择将诉讼标的的概念与民事实体法上的权利加以分离，从诉讼法角度来研究诉讼标的。诉讼标的的识别不能以实体法上请求权为根据，而只能以当事人所陈述的事实理由和诉的声明为根据，由此产生了二分肢说和一分肢说：
二分肢说将诉的声明和事实理由作为两个同等重要的构成要素来定义和识别诉讼标的。[3]诉讼标的由诉的事实理由与诉的声明所决定，相同的事实理由和相同的诉的声明只会产生一个诉讼标的。在请求权竞合的情况下，不管存在多少个实体法上的请求权，只要诉的事实理由和诉的声明构成一个诉讼标的，就只存在一个诉讼标的。这个学说有利于克服旧实体法学说多个请求权竞合的问题，但是如果同一诉讼请求或同一诉的声明给予不同的事实理由的话，仍然会构成多个诉讼标的，这是其缺陷。
一分肢说又称诉之声明说，认为诉讼标的就是在诉的声明中向法院提出的要求法院加以裁判的请求。论文参考网。因此只保留诉的声明作为识别诉讼标的的唯一标准。论文参考网。在以同一给付为目的的诉的声明中，即使存在数个不同的事实理由，仍认定为一个诉讼标的。该观点克服了二分肢学说产生多个诉讼标的的缺陷，但是却在处理既判力的问题上，认为凡是在以前的诉讼中主张的事实理由，即使未经法院裁判也拥有在后诉中禁止提起的效力，这实际上扩大了既判力的范围，容易对当事人的权利造成损害。[4]
3、新实体法学说
该学说是在比较前两种学说的背景下提出的，但该学说以事实关系为判断实体请求权的标准。[5]该学说认为在基于同一事实关系而产生具有相同目的几个实体法上请求权的情况下，只成立一个请求权，只有一个诉讼标的。这种学说虽然解决了旧实体法说在处理请求权竞合情况下所面对的多个诉讼标的的问题，也克服了诉讼法学说治标不治本的弊端，但其本身在实践中也会存在问题。当以家庭暴力、遗弃等不同的事实关系向法院请求离婚，其诉讼标的数量如何确定。
虽然以上各种学说都具有其合理性，但目前学术界仍未形成统一的见解。我国的理论界一般是接受旧实体法学说理论，但是有的学者也提出了自己的独特观点，将诉讼标的定义为：诉讼标的是争议的民事法律关系内容和诉讼请求形式的统一。[6]笔者赞同这种观点，因为在民事诉讼中，当事人之间所争议的民事法律关系是诉讼标的的实质内容，当事人基于他们之间的纠纷通过民事诉讼程序来解决纠纷，如一方当事人请求法院确认其与另一方当事人之间存在或不存在某种民事法律关系，或者一方当事人请求法院通过判决，改变或消灭其与对方当事人之间某种现存的民事法律关系，或者请求法院判令对方当事人履行一定民事义务，这都是以民事法律关系的最终确认或变更为前提的。如果不存在争议的民事法律关系，民事诉讼的进行就没有任何价值可言，因此争议的民事法律关系是诉讼标的的实质内容。而诉讼请求是诉讼标的的具体外在表现形式，诉讼标的是诉讼请求产生的基础和内在原因。民事诉讼中两大主体的诉讼活动，人民法院的审判活动和当事人的诉讼活动都是围绕着当事人提出的具体的诉讼请求进行的，通过对具体的诉讼请求的最终确认与否来实现诉讼标的的内在要求。因此诉讼标的的数量问题就取决于争议的民事法律关系的个数，既然当事人之间所争议的民事法律关系是诉讼标的的实质问题，那么该观点就排除了片面的以诉讼请求或事实理由作为识别诉讼标的的数量的标准，而从诉讼标的的实质内容，从本质上予以识别诉讼标的的数量。
二、诉讼标的的功能
虽然学术界对于诉讼标的的定义没有统一的认识，但是对于诉讼标的的功能，学者们的认识还是比较统一的。一般学术界认为诉讼标的的功能包括：
1、诉讼标的是民事诉讼的核心。当事人之间的起诉和答辩等一系列的诉讼活动都是围绕诉讼标的来进行的，法院的审理活动也以诉讼标的为基础，其作出的判决是对诉讼标的的最终确定。因此我们说诉讼标的是民事诉讼的核心。
2、诉讼标的是法院裁判的对象。法院的判决要针对当事人的请求，既包括当事人要求法院对其权利保护形态的要求，也包括对其权利保护量上的保证。法院不能离开诉讼标的裁判案件，否则成为无源之水。
3、诉讼标的是法院用来判定是否允许当事人再行起诉的根据。如果当事人已就某一个纠纷提起诉讼，那么不允许其在以同一诉讼标的向法院起诉。如果法院就某一个案件已经作出裁判而当事人一方对此又起诉的，如果后诉的诉讼标的与前诉裁判过的诉讼标的相同的话，则后诉的诉讼标的受前诉判决的约束，法院不得受理。
4、诉讼标的是法院判定诉的合并、分离、变更以及追加的根据。无论诉的合并与分离，还是诉的变更与追加，其中的关键在于诉的区别。而诉的不同在根本上是诉讼标的的不同，只有存在多个诉讼标的的情况下，才会有诉的合并、分立、变更和追加。
三、诉讼标的与诉讼请求的关系
诉讼请求是当事人通过人民法院向对方当事人所主张的具体权利，诉讼标的是双方当事人之间争议的民事法律关系。有学者认为，诉讼标的是争议的民事法律关系内容与诉讼请求形式的统一。争议的民事法律关系是诉讼标的的内容，诉讼请求是诉讼标的的形式，在民事诉讼过程中，无论是法院的审判活动还是当事人的诉讼活动，都是直接围绕诉讼请求进行的；没有诉讼请求，法院的审判活动和当事人的诉讼活动将失去直接的目标，诉讼标的也无以存在。所以笔者认为诉讼标的与诉讼请求是内容与形式的关系。诉讼标的是诉讼请求的内在源泉，诉讼请求是诉讼标的的外在表现形式。
但是由于诉讼标的和诉讼请求二者使用的环境不同，因而二者是有明显的差异的。诉讼请求区别于诉讼标的主要体现在：
1、 诉讼请求是当事人向法院提出的具体的权益要求，而诉讼标的是就民事争议的整体而言的。当事人提出的诉讼请求只是当事人根据自身对法律的理解认为自己享有某种权利，而向法院提出的某种权益请求，法院是否认同还需要经过一系列的法庭辩论、调查等程序予以确认。而诉讼标的则是当事人根据实体法的规定直接提出的比诉讼请求更为抽象的实体权利主张或者声明。可以说诉讼请求是对这种主张的具体化，诉讼标的是诉讼请求的前提，诉讼请求是在提出诉讼标的的基础上进一步提出来的。即当事人提出的诉讼请求是诉讼标的的外在表现，诉讼标的是诉讼请求的内在原因。
2、 当事人提出的诉讼请求可能是实体权利方面的权益请求，也可能是程序上的权益请求。但是诉讼请求的核心应当是实体法上的权利请求，因为当事人正是基于他们之间的实体权利义务之间的争议，才请求法院予以裁判解决纠纷的。程序法上的权益请求不能独立存在，它必须依附于实体法上的权益请求而存在。
3、 诉讼请求必须在当事人向法院提交的起诉状中明确提出，没有提出的诉讼请求法院是不会予以裁判的。诉讼标的虽然也是由当事人提出，但是当事人不需要在起诉状中明确列出。法院只对作为外在表现的诉讼请求予以审查裁判，当然前提是首先要作为内在本质的诉讼标的进行审查。
四、我国目前民事诉讼法关于诉讼标的的研究
从我国目前来看，诉讼标的的理论研究仍然是薄弱的环节，现有的学说还不能系统地揭示诉讼标的的全部内涵，展示它的强大功能。而诉讼标的的问题之所以没有引起足够的重视，与我国的民事诉讼运行中漠视程序，不注重当事人的民事诉讼主体地位以及既判力制度的欠缺有密切联系，加上诉讼模式的差异，实践中对诉讼标的的认识上的虚无主义和冷漠是学术界较少关注诉讼标的的内在原因，理论研究的滞后性给司法实践带来了许多不便，在重复起诉、合并审理、诉的变更等方面，相同或类似的案件可能出现不同甚至相反的处理结果。因此改变民事诉讼法学关于诉讼标的理论研究停滞不前的现状，是诉讼法学界的当务之急，也是改变司法实践中诸多混乱做法的客观需要。
[1] 李龙：《民事诉讼标的理论研究》，西南政法大学博士学位论文，1999年。
[2] 柴发邦：《中国民事诉讼法学》，北京：中国人民公安大学出版社，1992年版，第285页。
[3] 李龙：《民事诉讼标的理论研究》，西南政法大学博士学位论文，1999年。
[4] 李龙：《民事诉讼标的理论研究》，西南政法大学博士学位论文，1999年。
[5] 张卫平：《诉讼架构与程式》,北京,清华大学出版社,2000年版。
[6] 王国征：《论诉的变更》,载于《中国人民大学学报》,1999年第六期。
