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英国1855年提单法规定：货物不论部分或全部是否真正装船、或损毁、或短缺，承运人的免责，只有当发货人在收到提单同时被通知货物并未装船或船东能够证明货物未能装船是由于发货人之原因而与承运人无关，或提单上已备注证明货物在装船时已经损毁或短缺等。1893年美国制定和通过《哈特法》，即关于《船舶航行、提单以及与财产运输有关的某些义务、职责和权利的法案》，其中免责条款的主要内容为：若承运人或船东已尽船舶适航的职责，而货物的损毁是因驾驶或管理船舶中的过失，或天灾、公敌行为，或货物的固有缺点、包装不固，或货物被合法充公，或因托运人自己行为过失，或因海上救助等，承运人或其人不需要负责。《海牙规则》的唯一正式文本——法文本在第4条第（2）款（m）项规定：“不论承运人或船舶，对于下列原因所引起的灭失或损害都不负责；……（m）由于货物的潜在缺陷、特殊性之或固有瑕疵引起的体积或重量的损耗或任何其他灭失或损害。”
以上三则，是英、美两国国内法和国际立法上最早在对货物发生损毁时的免责条款的描述。100多年来，争议的重心一直落在“货物固有瑕疵”的定义上。作为海上保险的起源国家的英国，在固有瑕疵的定义问题上，存在着“内因说”与“外因说”两种最具影响力的观点，二者都形成了各自的理论基础，拥有广泛的支持者，对别国也深有影响。美国的法律体系主要沿袭了英国法，因而美国的学者和法官对货物固有瑕疵所下的定义深受英国影响，其中以“内因说”的影响为最。而我国，在货物固有瑕疵这一问题上尤其借鉴了英国的观点，流行的观点基本上都采纳了“内因说”，“外因说”基本上未对我国理论界产生影响。
“内因说”与“外因说”之争，是本质与表现之争，就如同保险条款中有时只规定保险责任，有时只规定除外责任，有时二者又同时列明一样。我国法条的解释与法律名词的定义多趋向于采用从本质上进行定义再以外部表现加以辅助解释的方式，其他国家也有类似的做法。以海商法中的“船舶”的定义为例：苏联规定指的是“除军舰以外的机动的或非机动的浮动装置”；日本规定指“商业行为为目的，供航海使用的船舶”。法律判断一个事物是某物、是此物而非彼物的依据是该事物的根本性质。因此，虽然内外因说的定义都有自己的道理与各自的优势，但是作为定义，仍是应以对事物内部的本质的根本的性质的总结为其主要内容，“内因说”的定义描述了“货物固有瑕疵”区别于其他致使货物损失的事故原因的独特性质，特别是在当今时代货物种类繁多、海上风险复杂的情况下，这种把握住本质的定义，更公平、合理地体现了规避风险的初衷，也更适合于以不变应万变的立法原则。
二、固有瑕疵是否等于潜在缺陷
《海牙规则》的唯一正式文本——法文本第4条第（2）款（m）项规定把固有瑕疵与潜在
缺陷分开列明，但是译成英译本后变成：“……（m）由于货物的固有瑕疵、性质或瑕疵产生的体积或重量的损耗或任何其他灭失或损害。”有学者指出：“正是由于这一翻译，导致了海商法学界一个长期争论不休的问题，即货物固有瑕疵能否与货物潜在缺陷混同。”
何谓“潜在缺陷”？国际上对此鲜有论及。字面理解“潜在”，指的是秘密的、不为人知的存在，首先肯定的是这种“存在”是一种既然状态，也就是说已经存在；其次，这种存在是隐藏着的、不为人们所察觉的。至于“缺陷”，我把它定义为：“使货物不能达到同类产品的一般标准品质的一种现象”。那么，综合起来，可以把“潜在缺陷”概括为：“隐藏着、不为人们所察觉的，使货物不能达到同类产品的一般标准品质的某种现象。”
在货物固有瑕疵的众多定义中，抽取我国学者郭国汀先生的意见为例：“货物固有瑕疵，并非指货物已存在的缺陷，如：易燃易发热的货物被雨淋湿，水果已腐烂部分，谷物、皮革、鱼粉中已有虫卵等。它指的是那种天生的使货物经一段时间可能变质或毁坏的性质。那种必然的、不可避免的损害不属固有瑕疵，也即固有瑕疵有使货物变质的可能性而不具必然性。”这一论述概括了固有瑕疵的三大特征：（1）是“天生的”，天然存在于货物内部。（2）这种性质可能引起损害，可能不引起损害，损害的引起具有不确定性。（3）这种损害是由货物内部性质所引起的，与外来原因无关。
望文生义，固，就是本来、原来，所谓“固有”也即“本来就有”、“原来就有”，这一含义正与第一特征“天生的”相符合，代表一种本质的、天然的性质上的特征。它也是一种既然状态，并且这种既然状态广泛存在于所有的同类产品中，与生俱来，不可改变，不能消除。光就“固有”与“潜在”二字作比较：“固有”往往不反映一种秘密存在，反倒有一种众所周知不言自明的意味；“潜在”二字一般也不包含“本来就有”、“与生俱来”这种意味，二者含义外延有交叉之处却不是完全重合，即使硬要分出谁包含谁，也只能说“潜在”的包含范围广于“固有”，而绝不存在把“潜在”纳入“固有”的可能。再说“瑕疵”与“缺陷”，在英语与汉语中常常被等同来说，甚至可以被用来相互解释。所谓“瑕疵”，描述的是令事物不完美的一种现象；“缺陷”虽然也是一种令事物不完美的现象，但往往描述的是令某事物不如其他事物的一种现象。“缺陷”所暗含的那种比较的意味，使我们不能把“瑕疵”与“缺陷”混同，而应该把“瑕疵”看作一种性质，而“缺陷”是一种既存事实。也可以说，有“瑕疵”不一定是“缺陷”，但有“缺陷”却一定是“瑕疵”。综上所述，即便是光从字面意义上理解，“固有瑕疵”与“潜在缺陷”也不可等同而语。
而且，笔者所作的关于“缺陷”的定义，是把存在缺陷的货物与没有缺陷的货物相比较而作，如果与郭先生的定义相比较，应该相当于“货物变质或损坏的现象”。那么可以看出，“潜在缺陷”与“固有瑕疵”存在着四大区别：（1）潜在缺陷是“货物已存在的缺陷”，而固有瑕疵“并非指货物已存在的缺陷”，而只是可能使货物出现缺陷的性质。（2）“潜在缺陷是隐藏着的、不为人们所察觉的”，而固有瑕疵却是被人们所认识，天然存在的一种性质。比如人们可能看不到水果的易腐烂性，但是这却是众所周知的自然规律，并非隐藏着的。（3）潜在缺陷使某一货物不能达到同类其他产品的品质标准，也就是说存在潜在缺陷的货物价值或使用价值降低；货物的固有缺陷，普遍存在于所有同类产品中，一般不会造成价值的下降。（4）固有瑕疵是由货物内部性质所引起的，不包含外部因素；但是潜在缺陷的产生，既可以是内部原因引起的，也可能是外部原因形成的。
三、货物的包装问题能否纳入“货物固有瑕疵”
在现代海运中，除少数国际通行习惯以裸装交易的商品，如牲畜、木材、矿石等之外，买卖双方的买卖合同中大多都有对货物包装专门作出规定的包装条款，而在越演越烈的商品竞争以及精益求精的服务精神下，包装也往往成为交易的重要砝码。因此，从广义上理解，买卖合同中的“货物”，确实应该包括约定的货物包装。因而，在运输合同或保险合同中，往往也将包装的损坏列入赔偿范围之内。然而，（除了将包装物独立作为货物交易的合同外）这并不意味着包装就成为了“货物”，可以享受“货物”所享有的一切权利。这是因为：首先，买卖双方交易的实质是包装着的货物，包装的意义与价值依附于交易物而存在。其次，包装的最根本意义在于保障交易物的价值与使用价值完好，它可能构成交易的一项条件，但绝不是最重要最根本的条件。再次，从买卖合同条款中专门单列出包装条款也可以表明，包装并不属于货物的性质之一，因而包装物不能列入货物的品质担保条款之中。
界定了包装与货物的关系之后，一些与包装有关的货物损失赔偿责任承担的问题就可以进行分析了。例如用箱子运送玻璃杯，外包装上印有“小心轻放”、“易碎品”的标志由于雨水淋
湿而难以辨认，致使在装卸过程中破损，承运人是否可以以“货物固有瑕疵”来进行免责呢？这就属于最具有争议性的“包装不固或不当”能否列入“货物固有瑕疵”免责条款的问题。
四、货物固有瑕疵的认定工作
货物的固有瑕疵的认定，可以免除承运人、保险人对损失的赔偿责任，也可以要求货物买卖
合同中的双方共同承担损失，无论对哪一方来讲都是一个利益攸关的问题。
按照国际惯例，发现货损后，托运人或收货人可以根据提单或事先约定提讼或要求仲裁，也可以直接向保险人提起索赔，然后再由保险人就赔偿范围内行使代位求偿权。任何一方如果认为属于货物固有瑕疵所造成损失，都可提出鉴定要求。如果由诉讼途径，应该由法庭指派专门机构或行业公会进行鉴定，或援引已有的行业标准以及行业惯例，作出鉴定裁决。如果是由仲裁途径，可以由双方和议选取专门机构或权威人士作出鉴定，若双方争执不下，也可以由仲裁厅指派专人小组或有权机构进行鉴定。指派的鉴定机构或个人原则上应是在该领域内拥有多年从业经验、拥有相应资格水平并且信誉良好的机构或个人。在鉴定中秉持客观科学的公正态度，依据双方当事人都适用的法律条文、都加入的国际公约、行业规范条约、产品的通行行业标准为准绳准确地做出判断。
但是，各国法律一般不对具体货物作出具体规定，而且就实际来讲，对所有货物的鉴定作出具体规定也是不现实的。就目前情况，除了农作物、动植物等少数货物有相对正规以及通行
的行业公会鉴定标准受到广泛认可，以及一些较为简单的货物固有瑕疵可以由法庭专属鉴证科进行司法鉴证以外，一旦一些较为精密、科技含量较高或者较为冷僻、较为新鲜的货物提起鉴证，由于没有惯例可依、也没有行业公会可找，这时可能可以依据的只是买卖双方对该物品的认识，或者某些专家学者的个人意见，那么这个时候，争议就很可能产生，而基本法律及法官、仲裁员的判断力就成为案件的决策点，一旦发生，问题可能会变得相当棘手。
五、货物固有瑕疵的责任承担
货物固有瑕疵的认定导致承运人和船舶保险人的免责，之后损失承担的问题就转移到了买卖双方以及货物保险人的身上。究竟由谁来承担？笔者的意见是：货主是第一责任人，而在双方和议通过的情况下，不反对保险人提供一定补偿。
首先，“货物固有瑕疵”是一种天然的“趋向于”使货物损坏的性质。这种“趋向于”什么时候会造成损坏的事实，这一点谁都不能确定。但是可以肯定的是，一种天然的性质被认为是一种天然的缺陷，那么这本身就意味着这一性质会对产品的某些功能或效用有着消极或不利的影响，那么“最终”这种损坏是必然会出现的。因此，从这个意义上来说，保险人完全可以也完全不应该对将来必然会出现的风险事故负责任。但是同时，从另一方面看，这种损失的发生在长期有必然性而在一定时间内一般条件下又具有不确定性，而一般货物运输的时间不会长于这个“一定时间”，因此，在合理的保险期限内，这种损失确实也可以作为标的。
其次，这种固有瑕疵既然是货物性质之一，既然货物仍然具有市场价值与交易价值，并且投保人完全履行了他的告知义务，而保险人对货物存在的固有瑕疵以及将会导致的损失后果也没有错误的认识，双方又都没有意见，那么，要把货物固有瑕疵纳入保险责任之内，别人当然没有理由加以反对。只要厘订了合适的费率，明确了双方责任，这样保单的成立和事故发生时就不会出现什么问题。
参考文献：
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论文摘要：保险作为一种有效的风险分散方式，被广泛应用于各种经济活动中。由于我国保险行业及法律规章制度不够完善，执行力度受干扰程度较大，因此经常会出现一些令人费解的司法判决及解释。
梁树新和张宏编著的《国际贸易实务》这本书的案例评析中有一个很普通的案例，后来被山东财政学院的精品课程—国际贸易实务作为经典案例进行宣传。本人读完后发现有很大的疑惑，之后通过细心查阅相关资料并研究该案情，发现确实有不妥之处。
案情回顾:
山东某外贸公司以CIF条件签订了一份出口淀粉的合同，装运港为青岛港，向当地一家保险公司投保了海运货物一切险，保险金额为CIF价格加成10%0货物运离发货人仓库在码头等待装船期间，遭受了特大海潮，货物严重受损，经检验部门检验，己构成实际全损。
外贸公司就受损货物向保险公司提出索赔。理由有二:根据海运货物保险条款中有关保险期限的“仓至仓”条款的规定，保险责任自保险货物运离保险单所载明的起运地仓库或储存处所开始运输时生效，此案中货物在码头等待装船期间受损，属于保险期内发生的损失:另外，造成被保险货物损失的原因是海潮，属于一切险的承保风险。
保险公司认可了上述索赔理由，但在赔偿金额上不同意按保险金额，即CIF价格加成10%进行赔付，理由是货物受损时尚未装船，作为被保险人的外贸公司并未支付货物的海运运费，亦即被保险人并未遭受运费损失。且海运货物保险属财产保险，根据财产保险补偿原则的规定，保险赔偿不能超过被保人实际遭受的损失，被保险人不能通过保险而额外获利。如果保险人按保险金额赔付了被保险人，那么被保险人未支付的运费也得到了“赔偿”，被保险人显然通过保险而得到了额外的利益，是不合理的，因而支付保险赔偿时要将运费从保险金额中扣除。
而外贸公司不能接受保险公司的说法，认为应按保险合同中规定的保险金额获得赔偿。双方在赔偿金额上发生了争议。双方争执不下，外贸公司遂向法院提出诉讼。法院经取证后，最后判定外贸公司胜诉，保险公司应按投保金额赔偿，并承担全部诉讼费用。
经典分析;
明确保险合同项下的保险标的是正确处理本案的关键。保险标的是保险所要保障的对象，是保险事故发生的载体，在财产保险中是因保险事故的发生而遭受损害的财产。若能明确保险标的是什么，则可以澄清在风险发生时是否有一部分保险标的并未处于风险之中，即并未遭受风险，从而判定是否会相应地实行赔款扣减。本案的保险合同是海运货物保险合同，保险单中的声明部分明确表明承保的是“货物”，因而保险标的就是出口货物淀粉，而不是别的什么东西。尽管货物的运费、保险费构成了货物价值的一部分，但本保险合同项下的保险标的仍是有形的货物一一淀粉。在此保险事故中，整批货物，即全部保险标的都遭受了海潮浸损，保险公司理应以保险合同中的最高赔偿限额为基础进行赔付。如果确有一部分淀粉并来遭受海潮损失，保险公司当然有权利只赔付一部分保险金额。但保险人以构成保险标的价值一部分的运费没有遭受风险为由而将运费从保险赔款中扣除的做法是站不住脚的。
现代国际贸易实务普遍将货物的运费并入货物保险价值之中一起投保，多数情况下并不将运费作为单独的利益另外投保。这种做法在法律上也是有根据的。我国((海商法》第219条规定了确定货物保险价值的基本方法:货物的保险价值是保险责任开始时货物在起运地的发票价格以及运费和保险费的总和。尽管在计算货物的保险价值时可以并入运费，但需注意的是货物保险的保险标的是货物本身，而运费只是货物保险价值的一部分。而不是保险标的的一部分。尤其是采用CIF价格术语时，售货合同往往规定投保金额为合同CIF价格附加一定比例加成，无论运费是预付还是到付，在保险货物遭受损失时，包含了运费、保险费在内的保险金额就成为保险人赔偿被保险人的有效依据。如果保险标的发生了承保范围内的全损，保险人就应按保险金额进行金额赔付(假设没有免赔额)。
另外，根据契约自由原则，保险人也完全可以在保险合同别约定:“按CIF价值投保的货物如果在运费尚未支付前遭受损失，保险公司将在赔款中扣除运费。”这样，合同的特别约定就超越了有关法律的规定，这对双方也是有约束力的。在这种情况下，本案中的保险公司即可按扣除运费后的保险金额予以赔偿。
另类剖析:
以上是书本上的案例及对案例所做的分析，初看起来确实有一定的道理，但细细考量后就觉得存在纸漏之处。在本案例中，法院的判决有庇护外贸公司，将保险公司推向承担交易失败成本之嫌。在以往很多保险索赔的案例中，法院通常都是站在被保险人的立场上思考整个案件，而忽略了其司法中立的特殊地位。在这件案件中，法官考虑问题不够周全，有失公正原则。
海运保险属于财产保险的范畴。财产保险是指投保人根据合同约定，向保险人交付保险费，保险人按保险合同的约定对所承保的财产及其有关利益因自然灾害或意外事故造成的损失承担赔偿责任的保险。损失补偿原则是财产保险的核心原则。它是指在财产保险中，当保险事故发生导致被保险人经济损失时，保险公司给予被保险人经济损失赔偿，使其恢复到遭受保险事故前的经济状况。损失补偿原则包括两层含义:一是“有损失，有补偿”，二是“损失多少，补偿多少”。坚持损失补偿原则，一方面可以保障被保险人的利益，另一方面可以防止被保险人通过赔偿而得到额外利益，从而避免道德风险的发生。在实施损失补偿原则时应该注意，保险公司的赔偿金额以实际损失为限、以保险金额为限、以保险利益为限，三者中又以低者为限。 本案中外贸公司以CIF条件投保的海运货物一切险是属于财产保险，作为财产保险，其最核心的原则应该遵守损失补偿原则。
下面对案情进行详细分析:
在CIF条件合同中，以此种方式订立合同的原意是充分保证买家得到货物，买家付了货款+运费+保费。购买保险的目的就是充分保护买家的利益，该保险是为了当货物在航行途中遭遇保险事故全损时，买家财货两空，保险公司按照保险金额为CIF价格加成10%全额赔付给买家。以补偿买家的经济损失，保证被保险人的保险利益。此种情况下买家，卖家，运输公司三方都没有因灾害补偿额外受益，完全符合财产保险公司的损失补偿原则。
在此案中，货物运离发货人仓库在码头等待装船期间，遭受了特大海潮。货物没有越过船舷，从发货人仓库到越过船舷之前的灭失风险由卖家承担。在该案中灭失风险由卖家(外贸公司)承担，卖家对货物拥有保险利益，可以成为保单受益人。因此卖家提出索赔，保险公司认可。保险公司依据新《中华人民共和国保险法》保险标的发生损失时，以保险事故发生时保险标的的实际价值为赔偿计算标准。因此赔偿除运费以外的一切损失。理由是货物在码头受损时尚未装船，作为被保险人的卖家并未支付货物的海运运费，即被保险人并未遭受运费损失。且海运货物保险属财产保险，根据财产保险核心原则—损失补偿原则:保险赔偿不能超过被保人实际遭受的损失，被保险人不能通过保险而额外获利。如果保险公司按保险金额赔付了被保险人，那么被保险人未支付的运费也得到了“赔偿，’，被保险人显然通过保险补偿而得到了额外的利益，这是违背财产保险根本原则的，是不合理的，会增加道德风险。因而支付保险赔偿时要将运费从保险金额中扣除。由于货物没有装船，卖方拿不到装船单，不能通过信用证拿到全额货款等。CIF价格加成10%即(货款+运费十保费)* 110%，货物在码头全损后，保险公司不补偿运输费用。卖方获得保险补偿(货款加保费)*110%时，按如下方式分配:货款*110%是归卖方，保费*110%是补偿买方所花费的保险费用。此时两方都没有因灾害受损，保险公司充分保证了买卖双方的利益。同时双方也没有以此灾害补偿而额外获益。
但是事情从另一方面考虑，即假设货物在航行中因保险事故受到全损的情况。此时由于货物己越过船舷，在航行中。买家承担相应的灭失风险。买家拥有针对货物的保险利益，是保险受益人，索赔人应该是买家。法律依据是最新修订的《中华人民共和国保险法》中的第三节财产保险合同第四十八条:保险事故发生时，被保险人对保险标的不具有保险利益的，不得向保险人请求赔偿保险金。本案中的外贸公司只是投保人，不是受益人，对保险标的不具有保险利益，因此外贸公司没有索赔权。此时拥有索赔权的是买方。
由于货物已经装船，卖方可以拿到装船单，可以顺利通过银行信用证拿到全部货款即CIF价格。买方此时损失货物，又损失货款，而且货物也运输过来了，运输费也不能省。因此买家完完全全损失CIF价格。因此保险公司根据保单责任及损失补偿原则全额补偿买家的全部损失即保险金额。此时买方、卖方甚至运输方都没有损失，同时也都没有因为灾害补偿而额外受益。
综上所述，我认为这个案件原理应该分两方面分别考虑。本案适合第一种情况，即保险公司只需补偿给卖家除运费之外的一切损失:当有案例属于第二种情况时，即保险公司补偿包括运费在内的保险金额。这样的补偿原则符合财产保险的核心原则，同时也符合最新修订颁布的《中华人民共和国保险法》。这样的司法理解我认为是对该类案件最好的解释。
反思:
论文关键词 民营快递 保价运输条款 合理性
近年来，随着电子商务的产生，及经济生活对速度要求的提升，我国民营快递行业迅速的发展壮大起来。快递企业如雨后春笋般接连出现，快递货运量节节爬升，快递业形势一片大好。然而，繁荣的背后也存在着不小的隐患。司法实践中关于快递保价运输条款的争议就是一种典型的体现。
为避免货物在运送过程中丢失，以及解决货物丢失后的损害赔偿问题，在实务操作中，国内多数快递行业都开展了保价业务。然而近年来关于保价业务的纠纷屡见不鲜，保价制度的存废之争从未停歇。那么，快递保价运输条款的存在，是否具有合理性呢？我们将从保价运输这一运输模式及我国民营快递业保价运输有关条款入手，探究这一问题。
一、保价运输概述
（一）保价运输定义
所谓保价运输，是指承运人与托运人之间共同确定的以托运人对货物声明价值为基础的一种特殊运输方式。它既是一种运输制度，又是一种赔偿方式。即它是一种托运人可以选择在基础运费之外缴纳额外的保值附加费的运输方式。当发生货物损失时，承运人将按照实际损失给予托运人以保价额度以内的赔偿。
（二）保价运输产生
保价运输发源于承运人赔偿责任限额制度和早期的意思自治原则。自18世纪80年代，至19世纪末20世纪初，对意思自治原则的过度运用，使得托运人几乎片面的包揽了海上运输的全部风险。扰乱了海运行业的运营秩序。这一现象直到1921年《海牙规则》中方才得到改善。《海牙规则》规定了承运人最低限度的责任以及承运人赔偿责任的限额制度。均衡了承托双方的利益和风险承担方式。同时在第四条中增加了“但托运人于装货前已就该项货物的性质和价值提出声明，并已在提单中注明的，不在此限”的例外性规定。这种排除适用承运人责任赔偿限额的规定即为保价运输。后来，航运业承运人责任赔偿限额制度又被铁路运输、公路运输等借鉴，适用于民营快递业的保价运输制度也应运而生。
二、我国民营快递业的保价运输制度
（一）我国民营快递业的保价运输条款的性质
在我国民营快递业现行的保价运输运作方式下，保价运输条款一般为格式条款。但托运人在向快递公司托运货物时，可以自行选择是否采取保价运输，并自行选择保价额度。保价运输条款一般包括：第一，托运人是否采取保价运输方式。如不采取保价运输方式，则货物在运输过程中发生毁损灭失时，“按照实际损失赔偿，但最高赔偿额不超过所收取资费的三倍。”第二，若托运人采取保价运输，则由托运人根据货物价值，自行选择保价额度。并支付相应的保价费。此时若货物发生毁损灭失，则按照托运人事先声明的货物价值及货物损失程度，确定赔偿数额。
（二）我国民营快递业的保价运输条款适用现状
1.我国民营快递业的保价运输条款效力判定的法律依据。我国《邮政法》第四十五条第一款规定：“邮政普遍服务业务范围内的邮件和汇款的损失赔偿，适用本章规定。”邮政普遍业务范围在《邮政法》第十四条中做出来规定。此规定中并未包含快递业务。而是在第六章中单独对快递业务进行了规范。根据立法逻辑，这说明我国民营快递业务并不属于邮政普遍业务范围。进而应当适用《邮政法》第四十五条第二款的规定，“邮政普遍服务业务范围以外的邮件的损失赔偿，适用有关民事法律的规定。”
快递服务是指即指快递公司通过铁路，公路和空运等交通工具，对客户货物进行快速投递的一种运输方式。根据其性质，快递合同可以比照我国《合同法》第三百一十二条规定货的物运输合同进行法律适用。
因此，关于快递纠纷，应当适用《合同法》等有关民事法律规定，而并非适用《邮政法》。
2.我国民营快递业的保价条款存在的合理性。（1）风险分担，限制责任。近年来，快递业由于其投递覆盖面广，速度较快，价格低廉的优势，迅速赶超传统邮政行业，业务量不断增加。各快递公司货运量一般较大，运送地域遍及全国乃至全世界。这就加大了运输过程中货物管理的难度。不论是不可预知的自然灾害，还是货物易碎易腐的本身属性，稍有差池，就会有造成货物损失的风险。快递公司责任压力重大。鉴于我国民营快递业收取的运费较为低廉，由其片面的承担如此巨大的风险会限制快递业的发展。在此情况下，设置可以由托运人自行选择的保价条款，既能充分尊重托运人的意愿，又能平衡快递过程中的风险负担。是意思自治原则和权利义务相统一原则的体现。这无疑是合理的。
（2）优于保险，方便快捷。在货物运输过程中，与保价运输效果相同的，还有货物保险业务。保险业务和保价运输在运作原理上是类似的。托运人都可以通过事先的投保，取得在货物发生毁损灭失的风险时获得赔偿的权利。但是两者在实际操作上有很大不同。
首先，保价运输业务和运输业务是一体的。托运人在托运货物的同时，即可选择是否采取保价运输。而无需另行前往保险公司签订单独的保险合同。与此同时，当货物真的发生毁损灭失时，采取保价运输的托运人可以直接凭借报价运输合同向承运人索赔。而购买货物保险的托运人，还需向保险公司申请赔偿，并依照保险合同的要求，提供各项证明及接受现场勘验。其次，承运人是货物安全的直接负责人，与其达成保价运输合同可以更为直接的提高承运人责任感。而保险公司不直接参与货物运输，只能消极等待货物运输结果。较为被动。相比之下，保价运输更为方便快捷。性价比更高。
3.我国民营快递业的保价运输条款适用中存在的问题。（1）快递业保价条款作为格式条款，其法律效力存在争议。在司法实践中，仍存在对快递运输合同性质的争议，因而对于此类纠纷，往往无法使用固定的标准案由立案。加上目前我国并没有专门的条例对保价货物如何运输、如何赔偿作出详细的规定，不同人群判定保价运输条款效力的法律依据存在分歧，这就造成了目前国内各地法院对保价条款效力的认定存有不同观点，国内各级法院对快递保价运输纠纷的判定，通常基于法官自身的倾向性，使得该领域案件同案不同判的现象屡见不鲜。对消费者合法权益的保护产生不利影响，同时影响司法公正。
（2）快递公司收取保价费属于重复收费。自消费者把物品交托给快递公司运送时起，安全地将快件送达收件人，就应当是快递公司应该履行的最基本义务。我把东西交给你，你却不能保证把它安全的送到，那么，我所付的快递费，所对应的权利是什么呢？因而，快递公司不能因为消费者没有另行交纳一笔保险费就使消费者的快件处于一种安全性不确定的不“保险”状态。快递公司在正常收取的服务费之外，另行收取保价费或保险费，属于一种重复收费，而且不能从事保险和保险经纪业务，否则更有超范围经营之嫌。此外，在实践中，不同的快递公司所收取的保价费也不同。如邮政按所保价金额的1%收取，而顺丰则为5‰。同时根据各地区实际情况又有所调整。保价费率没有一个统一的标准。这不禁让人对快递保价费的定价权产生怀疑。也使快递保价业务本身具有极大的不稳定性。
（3）快递公司在商品估值以及保价金额上存在不足。从现实出发，快递公司不可能储备足够的鉴定人员来鉴定纷繁复杂，无所不包的快递物品。对于金银、珠宝、艺术品等珍贵财物以及有价证券、文件、技术资料等，由于价值难以鉴定，快递公司无法有效地进行估价。此外，对一些对个人有特殊意义的信件、照片、纪念品等，其主观价值和客观价值也往往相去甚远。不能有效的进行价值评定，妨碍保价程序，产生隐患。
4.我国民营快递业的保价运输条款的完善建议。（1）政府或行业协会规范快递保价运输收费。针对各快递公司自主制定保价收费标准的现状，政府或行业协会应当将定价权回收，制定统一的行业标准。统一的快递保价收费标准，有利于规范快递市场，防止不正当竞争，是政府宏观调控的职责之一。此外，统一的标准有利于增强消费者对快递保价运输的信任，促使更多人选择保价运输。
（2）严格约束快递公司方面就快递保价问题对消费者尽到合理的提醒和告知义务。我国《合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”
由于格式条款双方当事人在实际经济地位上优势的不平衡，导致格式条款合同中关于免除或者限制格式条款提供方的责任的条款，对另一方意义重大。格式条款提供方应当尽到提示义务。如果对方要求，应当对该条款予以说明。因而快递公司应就保价条款对消费者尽合理的提醒告知义务，否则该条款无效。要充分保护处于相对弱势的消费者的合法权益。
【论文摘要】电子商务的兴起是国际贸易领域里的一场深刻的商业革命。在这场变革中，世界市场的重新建构，国际贸易方式的创新深化，对每一个国家都将产生深刻影响。为了能够更有效地参与国际市场竞争，能够在经济全球化过程中获取更大的利益，我们应当高度重视电子商务的发展态势，认真研究和探索电子商务发展规律及其对国际贸易产生的影响，以便采取积极的对策措施，培育企业的创新机制和企业的国际竞争能力，使我国对外贸易在国际竞争中赢得优势和主动，实现快速健康发展。
一、电子商务的概念意义
it（information technology信息技术）给全球工业化带来了飞跃性发展，网络建设已给全球企业带来了无可比拟的巨大推动力，它使企业产品的各项信息24小时不间断地向全球，使全球各个角落的人们通过 internet互联网络均可及时准确地获取信息，给人们带来了极大的方便。目前世界各地，特别是欧美地区发达国家的政府机构，企事业单位等纷纷建起的网站，并已进入了电子商务阶段，使传统的商业经营模式迅速转变为全球性网络化的电子商业经营模式。在我国，大部分企事业单位及政府机构也建起了网站，然而，这些网站大多是在网上一下产品信息、政府消息而已，而能在网上实现在线即时交易、在线支付、在线海关申报、货物保险等的网站还为数甚少，距离网络化商业经营方式——“电子商务”这一更高水准的目标还相去甚远。
电子商务作为行业最先进的经营模式，将为企业大大的节约金钱、时间和资源，并将对整个行业的商业运作产生重要的影响。据初步统计，电子商务的经营模式比传统的商业经营模式所能节省的资金大约是营业总额的5%～7%以上，国际贸易的电子商务甚至能超过15%。
交易费用降低：电子商务免去了一切烦琐的手续，所有的商务活动均在网上一气呵成，诸如海关、商检、外贸、外汇、工商、税务、银行、保险、货运方式、费用、货物保险、合同签署等都能在网上完成，节省大量的财力、物力、人力和时间，为企业减少了大量的费用，降低了成本，提高了效率，更重要的是与国际接轨。电子商务正在掀起国际贸易领域里的一场新的革命。
二、电子商务对国际贸易的影响
首先，国际贸易市场交易方式发生了重大变化，出现了“虚拟市场”。电子商务通过网上“虚拟”的信息交换，开辟了一个崭新的开放、多维、立体的市场空间，突破了传统市场必须以一定的地域存在为前提的条件，全球以信息网络为纽带连成一个统一的“大市场”，促进了世界经济全球市场化的形成。信息流动带来的资本、商品、技术等生产要素的全球加速流动，促进了全球“网络经济”的迅速发展。在这种网络贸易的环境下各国间的经贸联系与合作得以大大加强。
其次，国际贸易经营主体发生了重大变化，出现了“虚拟公司”。现代信息通讯技术通过单个公司在各自的专业领域拥有的核心技术，把众多公司相互联接为公司群体网络，完成一个公司不能承担的市场功能，可以更加有效地向市场提供商品和服务。这种新型的企业组织形式，在资本关系上不具有强制各个公司发生联系的权力，而是由于承担了一定的信息搜集处理和传递功能似乎具有某种实体性。跨国公司战略联盟便是这种“虚拟公司”的主要表现形式，通过开放系统的动态网络组合寻找资源和联盟，实现“虚拟经营”以适应瞬息万变的经济竞争环境和消费需求向个性化、多样化方向发展的趋势，给跨国公司带来分工合作、优势互补、资源互用、利益共享的好处。
再次，国际贸易经营管理方式发生了重大变化。电子商务提供的交互式网络运行机制，为国际贸易提供了一种信息较为完备的市场环境，通过国际贸易这一世界经济运行的纽带达到跨国界资源和生产要素的最优配置，使市场机制在全球范围内充分有效地发挥作用。这种贸易方式突破了传统贸易以单向物流为主的运作格局，实现了“四流一体”，即以物流为依托，资金流为形式，信息流为核心，商流为主体的全新经营管理模式，这种经营方式通过信息网络提供全方位、多层次、多角度的互动式的商贸服务。
三、电子商务带来网络贸易的优势
网络贸易的优势主要表现在以下几个方面：
1.网络贸易将会大大降低买卖双方的交易成本。买卖双方通过网络直接接触，无需贸易中介的参与，减少了交易的中间环节；参与交易的各方只需支付较低的网络通信和管理费用就可存储、交换和处理信息，节省了资金，降低了成本；由于internet是全球性开放网络，有利于交易双方获得“完整信息”，降低了市场上的搜寻成本，减少了交易的不确定性；在网上直接传递电子单证，既节约了纸单证的制作费用，又可缩短交单结汇时间，加快资金周转，节省利息开支。
2.网络贸易提高了工作效率。现有网络技术实现了商业用户间标准格式文件（如合同、提单、发票等）即时传送和交换，买卖双方足不出户就可在网上直接办理订购、谈判、签约、报关、报检、租船订舱、缴税、支付结算等各项外贸业务手续，大大缩短了交易时间，使整个交易非常快捷方便，从而带动了金融、海关、运输、保险等有关部门工作效率的提高。
3.网络贸易有利于企业增强竞争地位。
公司和厂商可以申请注册域名，在internet网上建立自己的网站，通过网页介绍产品、劳务和宣传企业形象，有利于扩大企业知名度，开拓海外市场和提高国际竞争力。此外，网络贸易无时间、地域的限制，受自然条件影响小，可以进行“全天候交易”，把产品推向全球，增加贸易机会，同时又有助于及时、准确地掌握市场动态，密切同客户的业务联系，提高其市场竞争地位。
总之，全球化的结果形成了地球村，而电子商务的发展加速了地球村各个不同成员间之信息交流与沟通。国际贸易为电子商务之驱动力量之一，而电子商务则为国际贸易提供了一个方便的交易与信息传输的平台。电子商务的兴起是国际贸易领域里的一场深刻的商业革命。在这场变革中，世界市场的重新构造，国际贸易方式创新的深化，对每一个国家都将产生深刻的影响。为了能够更有效地参与国际市场竞争，能够在经济全球化过程中获取更大的利益，我们应当高度重视电子商务的发展态势，认真研究和探索电子商务发展规律及其对国际贸易产生的影响，以便采取积极的对策措施，培育企业的创新机制和企业的国际竞争能力，使我国对外贸易在国际竞争中赢得优势和主动，保持快速和健康的发展。
参考文献：
关键词：海盗挟持；船货赎金；船员赎金；船期损失
据国际海事局（International Maritime Bureau）的季度报告显示，截至2012年6月30日，索马里海盗近来挟持了11艘船舶，俘虏了221名人质。尽管上半年索马里海盗袭击事件显著下降，但海盗问题依然严峻，因为海盗的触角已经延伸到非洲西海岸和印度沿岸，以几内亚湾为例，2012年已报导了32起海盗袭击事件，而2011年该区域只发生了25起。[1]海盗挟持带来的损失主要有船货赎金、船员赎金、船期损失、人员伤亡的费用等。本文将对上述损失的法律性质和承担主体展开讨论。
一、船货赎金的法律性质和承担主体
（一）船货赎金的法律性质
笔者认为船货赎金构成共同海损。首先，将船货赎金认定为共同海损是有历史依据的。早在查士丁尼公元533年的《法学汇编》中，Servius，Ofilius和Labeo三位奥古斯都时期的罗马律师认为，如果船舶被从海盗手中赎回，各方应当进行共同海损分摊。其次，船货赎金符合共同海损的四个构成要件。（1）赎金是在同一海上航程中，船货遭遇共同危险时支付的。船舶一旦被海盗劫持，可能发生的损失不仅限于船舶，船载货物也成为海盗控制的对象。在被劫持的船舶无法得到解救的情况下，所载货物也有灭失的可能，故船货遭遇共同危险。（2）支付赎金的措施是有意而合理的。船舶所有人明知支付赎金会造成额外的经济损失仍有意作出，是有意的。海盗开出的赎金数额往往小于船舶和货物的价值，为了避免船货遭受无法挽回的损失，船舶所有人通过支付赎金将损失减少到最低程度，是合理的。（3）赎金的支付是特殊的。船舶所有人除了准备必要的防御海盗的安全装置外，并无事先准备向海盗支付赎金的法律义务和合同义务。船货赎金的产生属于异常情况，赎金作为一种额外支出，是在营运过程中发生的特殊费用，因而也符合共同海损费用支出的条件。（4）支付赎金的措施是有效果的。从多起在船舶所有人支付赎金后船舶获释的案件可见，支付船货赎金一般可以达到使船货获释的效果。
（二）船货赎金的承担主体
如果将船货赎金认定为共同海损，由于共同海损是由船舶所有人和货物所有人等受益方按比例分摊，因此船货赎金的最终承担主体为船舶保险人和货物保险人。
二、船员赎金的法律性质和承担主体
（一）船员赎金的法律性质
实践中，海盗赎金往往不对船舶赎金、货物赎金、船员赎金加以区分。因此，很多人认为不宜将海盗赎金认定为共同海损，因为赎金的支付既解救了财产，同时也解救了船员，如果只由财产保险人而无需船东互保协会对此进行分担，显然有失公平。但是，支付赎金救助船员是人道主义的必然要求，当赎金并未对船货赎金和船员赎金加以区分时，将船员赎金囊括在共同海损之中无可厚非。船舶和货物的保险人不能因为有人命的救助就将船员赎金排除在共同海损之外，应该共同分摊。
当船员赎金与船货赎金相分离时，即海盗绑架船员为人质索要赎金时，船员赎金应当认定为遣返费用。这是因为：首先，海盗袭击并劫持船货及船员，属于意外事件；其次，船员在航程途中被海盗扣留，构成了船员滞留海外的客观事实；最后，在当前大多数国家无法对被劫持船员展开有效救援的情况下，支付赎金是确保船员重获自由并能顺利返回所在国或目的港有效，甚至是唯一的手段。
（二）船员赎金的承担主体
我国2007年颁布的《船员条例》第33条规定，船员的遣返费用由船员用人单位支付。所谓用人单位，根据《中华人民共和国劳动法》，一般应包括船公司和船员公司两种，前者与船员建立劳动合同关系并直接用于海上运输；而后者本身并不从事海上运输业务，其与船员建立劳动合同关系之后，主要目的在于为前者提供劳务派遣。[2]如果船舶航行区域经过或接近海盗经常出没的海域时，船员用人单位特别是船员公司极有必要通过特殊的责任保险形式（如船东互保协会的保赔保险或工伤保险等形式），为其船员投保相应的保险，以防止在海盗袭击中可能发生的船员人身伤亡或绑架赎金损失。
但是，一些中小型的船员公司本身实力有限，根本无法承担高额赎金；或者当船货价值远远低于赎金数额时，船舶所有人可能宁愿向保险公司主张推定全损而不愿向海盗支付赎金。当上述情形发生时，笔者认为，一方面船旗国应积极督促船员用人单位积极展开营救、保证船员顺利遣返；另一方面，基于责任和人权义务，尤其在船员用人单位无力支付赎金，且武力或外交等途径也无法解救人质的情况下，国家应承担支付赎金的补充责任，即于必要时预先支付遣返费用。
三、船期损失的承担主体
船期损失属于船舶营运损失，具体的承担主体因合同的性质不同而不同。一般的海上货物运输合同下，海盗挟持期间的船期损失由承运人承担。在航次租船合同下，除非合同另有约定，一般由船舶出租人承担海盗挟持期间的船期损失。在定期租船合同下，船期损失的承担主体一般为承租人，但是承租人通过适当的停租条款的约定，可以将船期损失转移给出租人。在Captain Stefanos轮案[3]中，原告船东以修订的NYPE46格式把船舶出租给被告承租人。2008年9月21日船舶被索马里沿岸的海盗挟持。2008年12月6日船东支付赎金，船舶被释放。仲裁员被要求裁决初步争议，即2008年9月21日至2008年12月6日海盗挟持期间船舶是否构成停租。仲裁员认为相关的停租事项是船舶的"扣押、捕获"，这样的扣押不必由任何主管机关执行，海盗挟持期间构成停租。船东上诉。高等法院驳回上诉。船东在法庭上抗辩，其已在租约中并入了Conwartime 2004条款，约定包括海盗在内的"战争风险"产生的额外费用由承租人承担，换言之，海盗挟持不应构成停租事项。但是，法官认为，Conwartime 2004条款仅规定船东与承租人在战争风险中的权利义务，并没有涉及停租的约定。当租约有具体的停租条款时，应当根据具体条款解释，因此海盗挟持属于停租条款中的"扣押、捕获"，构成停租。上述案例启示我们，在定期租船合同下，海盗挟持造成的船期损失的承担主体将因合同条款的不同约定而改变。一方面，当事人应就可能面临的海盗挟持危险的责任分担问题在合同中进行明确的约定，另一方面，相关责任主体应当投保相应的险种以维护自身的利益。
参考文献：
[1]CMI YEARBOOK 2011-2012[M].CMI Headquarter Everdijstraat 43，2000 ANTWERP， Belgium：336.
论文摘要：航海过失免责在法理上来说似乎有悖于公平、公正的观念，自其产生以来，就备受人们的争议。“航海过失免责”的沿革，是由各个历史时期的经济发展水平和航海贸易状况所决定的，它集中反映了承运人对其所承运的货物所应当承担的责任的归责原则或基础。各国、各利益集团对是否应该取消航海过失免责的意见并不统一。本文通过介绍航海过失免责的内涵、存在理由及历史沿革，分析目前国际上对于航海过失免责存废的争议，分别阐述主张取消航海过失免责的理由、主张保留航海过失免责的理由以及关于航海过失免责的其他观点，并结合《鹿特丹规则》已经取消航海过失免责的大环境以及该规则的渐行渐近看航海过失免责的发展趋势，最后笔者得出结论即虽然国际上取消航海过失免责已经成一种趋势，但是基于我国海运业的现状，我国《海商法》目前仍应保留航海过失免责，不宜轻易将其废除，至少在现阶段不宜废除，且对于是否适用《鹿特丹规则》我国也应当采取谨慎的态度。
一、航海过失免责的内涵、存在理由及历史沿革
（一） 航海过失免责的内涵
航海过失免责是指国际海上运输货物的承运人对于船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人员，因驾驶船舶或者管理船舶的过失所造成的货物的灭失或者损坏，不负赔偿责任。“航海过失”（nautical fault）包括驾驶船舶的过失和管理船舶的过失。驾驶船舶过失，是指船长、船员和引航员等在船舶航行和停泊操纵上的过失；管理船舶过失是指船长、船员等在维持船舶性能和有效状态上的过失。20世纪30年代生效的并被广为接受的《海牙规则》在第4条第2款中规定：“船长、船员、引航员或承运人的受雇人在驾驶船舶或管理船舶中的行为、疏忽或不履行职责所造成的货物灭失或损坏，免除承运人的赔偿责任。”这就是一直以来备受争议的“航海过失免责”条款。时至今日，航海过失免责始终都是承运人可供援用的最重要的免责条款之一。
（二） 航海过失免责的存在理由
关于航海过失免责的法律规定对于不熟悉航运业的人来说似乎是很不合理的，它表明行为人可以对自己的疏忽或过失所造成的损失不负责任。这意味着无辜受害人将承担他人过失所造成的损害。不熟悉航运业的人很容易将海上货物运输与陆上货物运输相比较。陆上运输的承运人很明显是不能对货损辩称是因为司机驾驶车辆的过失发生碰撞造成的而要求免责的。但是，海上货物运输承运人的这一责任被法律免除了，货主将自己（或由其保险人）承担因为船员的过失造成的货物损失。这对多数情况下处于货方地位的广大发展中国家来说是不公平的。“从表面上看，货主的确是无辜的受害者，因为承运人逃脱了本应承担的责任，这是不公正也是不合理的。然而，船东在船舶开航之前恪尽职责，使船舶适航，对开航之后发生的驾驶和管理船舶的过失免责，这在当时的历史条件下是却又是合理和实际的。”[①]
航海过失免责有其产生的历史根源。尽管为了尽量避免航海的特殊风险影响航运业正常健康发展，航运立法一直以来都有倾向于保护承运人利益的规定，但与其说航海过失免责偏袒了船方的利益，不如说它较为合理地分配了承运人与货主之间的风险。在航海技术不发达的年代，海上运输风险巨大，船舶抗拒大自然各种灾难的能力有限，航海被称之为“海上冒险”。由于当时信息技术落后，承运人对船员难以进行有效的控制和管理，此外，海上的特殊生活也造成船员职业行为的风险远远大于陆上运输。不仅如此，承运人还要承担建造远洋船舶的巨大的资金风险。所有的这些风险，承运人独自无力承担。正是在这种情况下，各国海商法设立了许多共同合理分担海上风险的制度，航海过失免责制度就是其中之一。各国政府特别是海运大国为了促进航运业的发展而允许承运人享受航海过失免责所带来的好处。承运人利用所获利益来发展航海事业，大力改进航海技术，提高船舶抵御海上风险的能力，尽力使船舶适航。而船舶适航程度的大大提高也有利于货方。它存在的根基就在于合理分担风险，同时也追求了社会效益的最大化。因此正是这一表面不公正、不合理的制度，合理分担了早期航海贸易过程中船货双方的风险和利益，促进了国际海运业的飞速发展，带来了国际货物贸易的繁荣昌盛。
（三） 航海过失免责的历史沿革
“航海过失免责的确立和沿革，是由各个历史时期的经济发展水平和航海贸易状况所决定的，集中反映了承运人对其所承运的货物应承担的责任的归责原则或基础。”[②]承运人的责任归责原则的沿革，可以归纳为几个不同的历史阶段，即严格责任——不完全过失责任——完全过失责任。
19世纪以前，通讯很不发达，托运人把货物交给承运人之后，即失去了全部联系与控制，而承运人却能够有效地控制并详细了解货物在运输中发生的具体情况，托运人是很难甚至是不能证明承运人或者其人的过失的。英国普通法要求承运人承担三种默示义务：（1）使船舶处于绝对适航的状态；（2）禁止船舶不合理绕航；（3）尽责速遣。对托运人交付的货物，除天灾、战争、货物本身的缺陷所造成，或者属于共同海损牺牲外，承运人需要承担完全的责任。这对承运人来说是一种严格责任。“这一归责原则，对于刚刚兴起的海运业是极大的束缚。”[③]因为如果对承运人的责任过于严格，将会导致承运人在保险上下功夫而不是努力去改善航海技术以及对货物的照管。19世纪初叶，作为现代民法三大原则的“契约自由原则”盛行，打破了普通法加于承运人的严格责任。承运人为了扭转自己的不利地位，往往基于“契约自由”的理念在运输合同中任意地加入免责条款，免除或者限制自身的责任，其中当然包括了航海过失免责。随着国际间海上运输的迅速发展和承运人地位的不断提高，提单中的免责条款越来越多，甚至免除承运人管理货物和提供适航船舶的默示义务。以至于有人说，承运人只有收取运费的权利，而无任何责任可言。“此时，由提单免责条款决定的承运人责任的归责原则基础基本上变成了不负过失责任。”[④]很显然，船东的这些举措使得货物的托运人和货物保险人的利益受到了严重损害。19世纪后半期，代表货方利益的美国为了保护本国贸易进出口商的利益，针对源于英国而发展遍于全球的无边免责的提单条款，于1893年通过了著名的《哈特法》。“航海过失免责”的概念就是美国《哈特法》率先确立的，这在航运立法中是一大突破，主要内容有：（1）相对适航责任不得减轻；（2）管理货物之疏忽不得免责；（3）驾驶或管理船舶的过失、天灾、公敌的行为、货物固有缺陷、包装不固、依法逮捕、海上救助等原因造成的损失，船方无须负责。《哈特法》赋予船东以非常广泛的免责权利，使承运人的责任归责原则从普通法的严格责任变为不完全过失责任。同时，《哈特法》强制规定了船东的最低责任，限制了自由资本主义阶段在“契约自由”法律理念下船东对免责条款的滥用，以尽力平衡货主和船东双方之间的利益。《哈特法》第一次以法律的形式规定了承运人的航海过失免责。
《哈特法》颁布后对各国和国际的航运立法都产生了巨大影响，各国纷纷效仿《哈特法》对驾驶和管理船舶的过失给予免责。1924年，国际上通过了《统一提单的若干法律规定的国际公约》，即《海牙规则》，对承运人实行不完全过失责任，在国际上确立了航海过失免责制度的地位。随着航运和国际贸易的发展，《海牙规则》存在的问题逐渐显现出来，航海过失免责也日益受到攻击。1968年，国际上又通过了《修订统一提单的若干法律规定的国际公约的议定书》，即《海牙——维斯比规则》，它保留了航海过失免责，规定承运人的受雇人和人也可以援引航海过失免责，同时也将航海过失免责可对抗的请求理由扩大到侵权。在公约修订者看来，该制度并没有因时代的变迁而丧失其继续存在的意义与价值。在航运法制定的历史上，1978年《汉堡规则》是一个重大转折。《汉堡规则》的最大特点是对承运人责任归责原则实行完全过失责任，取消了航海过失免责和火灾过失免责。尽管《汉堡规则》代表了国际社会重新平衡船货双方利益的立法趋势，并于1992年生效，因只有少数国家加入，其统一国际海运立法的期望非但没有实现，反而在已有的《海牙规则》、《海牙一维斯比规则》之外，又增加了一个并行的国际公约。三个公约的并存加上各个国家制定的国内法也不尽相同，进一步加剧了国际海运法律的不统一。而这种法律的不统一，阻碍了国际间货物的自由流动，直接增加了国际贸易的交易成本。为统一国际海上货物运输的法律，国际海事委员会于1999年成立运输法国际分委员会，负责起草新的货物运输法草案。历经近十年的努力，2008年12月11日在联合国大会上通过了《全程或者部分海上国际货物运输合同公约》（也称为《联合国统一运输法公约》，《联合国运输法公约》），简称《鹿特丹规则》（The Rotterdam Rules）。 《鹿特丹规则》在承运人的免责事项中取消了“承运人航海过失免责”条款，使海运承运人又进入了完全过失责任机制，同时还扩大了承运人使船舶适航义务的适用时间，从“开航前和开航当时”扩展到“全航程”。这是一个非常重大的变化。《鹿特丹规则》制订的主要目的，是取代现有的《海牙规则》、《海牙—维斯比规则》以及《汉堡规则》三个国际公约，以真正实现海上货物运输法律制度的国际统一。但由于相关各方为了谋求各自利益，在制定过程中争议不断。公约虽然已获联合国大会的通过，但争议依然存在。新公约能否统一现有国际海运立法，是否具有法律上的可操作性，是否能够真正合理分担船货双方之间的利益与风险，是否会遭遇类似《汉堡规则》生效却只有少数国家加入的尴尬境地，还有待于时间的检验。
二、当前国际上关于航海过失免责的存废的争议
航海过失免责自从确立以来，就备受人们的争议。“检验取消航海过失免责是否合理的标准有两个：一是承运人和货方之间风险的分担是否公平合理；二是是否有利于促进国际航运业和国际贸易的发展。”关于航海过失免责的存废，由于各个国家海运的格局、力量的差异，所持观点的视角不同，存在着不同的看法或者做法。主张保留航海过失免责的国家主要是航运比较发达的国家，而主张废除航海过失免责的国家相对来说贸易比较发达，如美国、加拿大和澳大利亚。
（一） 取消航海过失免责理由分析
主张取消航海过失免责的主要理由有：（1）在航运发展早期，航海技术落后，海上运输风险巨大，航海过失免责在承运人责任制中的设立在当时的科技和经济发展水平下，实际上是为船货双方利益平衡寻找了一个法律支点。然而，随着科技和经济的进步，当代航海技术远非往日所能比拟，现代科技在航海上的广泛应用大大增强了船舶抵御海上风险的能力。船舶的性能、通信导航设施都得到了极大的提高。当时由航海过失免责建立的平衡开始逐渐走向了不平衡，立法上给予船东特殊保护、豁免和特权的经济基础几乎已经不复存在，从前建立在这一逻辑上的船方责任私法体系应加以变革。[⑤]取消航海过失免责，有利于增强承运人的责任心，减少海上事故的发生；（2）从船舶所有人对船舶的实际控制看，当时设置船长、船员航海过失免责的理由之一是由于当时的通信手段落后，船舶所有人很难控制船舶，甚至对船舶上发生的事一无所知，无法适用雇主原则来确认承运人的责任。而随着科技的进步，船舶与岸上的通信十分便捷，船东可以有效地控制船舶。这也使航海过失免责条款的继续存在失去了基础；（3）随着货物运输的集装箱化和专门化（主要是油类、散装货物等），件杂货的运输逐渐减少，使得运输程序简单化，货物的周转加快，货损、货差明显减少，船方所承担的责任和风险大大降低，现有承运人的责任归责原则使得船方和货方的利益和风险失去了平衡；（4）此外，经1995年修正后的《1978年国际海员培训、发证和值班标准公约》和《国际船舶安全营运和防止污染管理规则》的实施，将使船长、船员驾驶船舶和管理船舶的过失减少。而且，即使存在航海过失免责，承运人欲援用航海过失免责将变得更加困难。尽管事故本身可能是由于航海过失所造成的，但货方可能抗辩事故是由于船舶所有人给予船舶操作规程存在缺陷所造成的，因而属于船舶不适航，故不能引用航海过失免责；澳大利亚上诉法院审理的Sanko Steamship Co. Ltd.& Anor 诉Sumitomo Australia Ltd.[⑥]一案中，船舶由于船员的过失而搁浅，而且法院认定由于船舶航行时使用不合适的海图，该船不适航。此外，船舶也没能配备最新的航路指南，没有配备合适的船员。仔细分析了有关的证据后，上诉法院做出判决：承运人未能证明货损不是由于其实际过失或者私谋所造成，因而应赔偿货主的全部损失。（5）从其他运输方式看，国际铁路和公路运输采取的都是严格责任体制，为了统一多式联运的责任体制，也应取消航海过失免责；（6）航海过失免责的存在，将很可能导致承运人逃避因管货过失而产生的赔偿责任，因为管货过失和管船过失往往难以区分；（7）从1978年《汉堡规则》到1999年美国《海上货物运输法草案》，再到今日的《鹿特丹规则》无一不反映了国际社会废除航海过失免责的大趋势。
我国货方多主张取消航海过失免责，除上述理由外，他们还认为从航海风险上讲，国内沿海运输的风险不比国际海上运输的风险小，尤其是涉及到人为因素时，这些方面的风险应该是一样的。况且，从事我国沿海运输船舶上的船员的总体素质要略逊色于从事国际运输船舶上的船员，而我国的国内水路运输实行的也是严格责任归责原则，但没有因此影响国内航运的发展。因此，在国际海上货物运输中，取消航海过失免责条款，实行严格责任，是完全可行的。从国内其他运输方式来看，我国1995年的《中华人民共和国航空法》、1990年的《中华人民共和国铁路法》实行的也是严格责任，且国际、国内运输实行同一责任体制。
（二）保留航海过失免责理由分析
主张保留航海过失免责的主要理由是：（1）航海过失免责是基于海上货物运输的特殊风险，尽管航海技术、船舶设备的进步在一定程度上使船舶抵御风险的能力大大提高，而且船舶的大型化、专业化和智能化提高了船舶的适航性，但这是相对的，而不是绝对的。目前海损事故如碰撞、搁浅等仍时有发生，船舶吨位、运输货物的危险性也非早期所能比拟，大型集装箱船舶、化学品船、油船的出现使其本身就是一个巨大的“风险物”。船舶的大型化、专业化和智能化也带来了驾驶船舶和管理船舶的特有风险，比如由于船员过分相信船舶智能化而造成的船舶碰撞增多，由于船舶大型化而使船舶在航道内发生搁浅碰撞的机会增多，由于船舶专业化而对船员素质的高要求使船舶适航标准发生变化。从这种意义上讲，即使航海技术和造船技术提高了，也不能成为绝对应该废除航海过失免责的理由，而只能是相对的；（2）尽管承运人对船员的控制和规范有了很大的加强，但随着船舶大型化的发展，船员配额的压缩，使船员的心理压力在某种程度上比以前更大，这不是简单的规范操作所能解决的，最近几十年来海上失事之人为因素居高不下即为证明；（3）目前在风险分担方面，在货主和船东之间，已经达成微妙平衡。航海过失免责已构筑了在航运运输成本、共同海损制度的稳定以及保险机制等方面的体系，不宜轻易打破，如果一旦打破这种长期形成的机制，将会付出更大的成本。（4）取消航海过失免责，将很可能导致承运人因恶劣天气等海上风险造成的货损、货差免责权利的丧失。因为航海过失与海上风险往往联系在一起，承运人很难举证何种是由于航海过失所造成的，何种是由于海上风险所造成的；（5）目前，国际上绝大多数国家采用的是实行不完全过失责任的《海牙规则》或《海牙——维斯比规则》，而采纳《汉堡规则》的国家很少，且大多数是航运不发达的第三世界国家。虽然《汉堡规则》废除了航海过失免责，但所产生的法律影响和被援用的机会都是很小的。
(三) 有关航海过失免责的其他观点
关于航海过失免责存废的争议，除了上述两种主流意见外，还有一些其他较为折中或者说是较为缓和的观点，比如主张取消航海过失免责，但实现举证责任的倒置，即船长、船员或承运人的受雇人是否有驾驶船舶和管理船舶的过失，应由索赔方举证，1999年美国《海上货物运输法草案》即是如此规定的。但是反对这种做法的学者认为，货物索赔人通常缺乏足够的证据，在很多情况下，即使索赔人能够举证，也将是繁重的任务，这样做的最终结果往往是承运人仍然获得了航海过失免责。有人预测，航海过失免责取消后，由于举证责任的加重，货物索赔人得到的利益反而会相应减少。也有人主张取消航海过失免责，但保留强制引航中因引航员驾驶船舶过失的免责。持这种观点的人认为，在实行强制引航的情况下，承运人根本控制不了是否适用引航员，也无法对引航员的行为、过失或不行为加以有效控制，因此，取消引航员驾驶船舶的过失免责，对承运人不公平。还有人持区别论的观点，即主张要区别对待驾驶船舶过失和管理船舶过失，保留驾驶船舶过失免责，但要废除管理船舶过失免责。[⑦]原因在于管理船舶过失和管理货物过失在航运实践中是很难区分和举证的，而且驾驶船舶的难度、复杂程度以及驾驶船舶过失所造成的损害后果通常要比管理船舶大，导致船员在驾驶船舶上比较小心谨慎，而对管理船舶则容易疏忽大意。然而反对此观点的学者认为如果仅仅取消管理船舶过失免责而保留驾驶船舶过失免责，尽管可以减少区分管理货物过失和管理船舶过失的争议，但将增加区分驾驶船舶过失和管理船舶过失的争议。因此，单独取消管理船舶过失免责，并不能降低船货双方解决该纠纷的诉讼费用。
三、 从《鹿特丹规则》的渐行渐近看航海过失免责的发展趋势
（一）《鹿特丹规则》的创新性
“法律是实现正义的最好艺术”，法律对正义的实现作用首先体现为对权利和义务的分配。然而，正如博登海默所说：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”它受一定社会的物质生活条件决定，并随着历史的发展而不断改变。永恒的正义是不存在的。因此，法律对权利义务的分配也将随着正义的变化而改变。《海牙规则》的制定在当时的航运和贸易背景下，较好地平衡了船货双方之间的利益，基本实现了正义。然而随着国际航运业和航运科学技术的飞速发展，使得《海牙规则》在调整船货双方利益上，显得过于偏袒承运人，早已失去了平衡。为了寻求船货各方利益在新形势下的平衡点，《鹿特丹规则》必然要加重承运人的责任。因此，新规制取消了航海过失免责（第17条第3 款）；取消了承运人的受雇人或人过失致火灾的免责（第17 条第3款）；规定承运人的适航义务贯穿航次始终（第14条）。《鹿特丹规则》在加重承运人的责任的同时，重新构建了承运人的责任基础，原则上实行完全过失责任制，且由承运人负责举证，证明自己没有管货过失，举证不能将承担赔偿责任；但在规定的免责范围内，则由索赔方负责举证，证明承运人有过失，举证不能，便推定承运人无过失，可援引免责条款，免除赔偿责任。关于承运人的适航义务，索赔方完成初步举证后，承运人承担已尽“谨慎处理”使船舶适航，或者货物灭失或损害与不适航不存在因果关系的举证责任。这一责任基础，在一定程度上平衡了上述条款对承运人责任的加重，缓解了《汉堡规则》苛刻的“推定过失”责任制，并且增加了公约的可操作性。
（二） 《鹿特丹规则》的积极意义及航海过失免责发展趋势
尽管《鹿特丹规则》作为一个新生事物，在内容方面还存在一些缺陷和不完善，有些制度是否具有可操作性，还须经过实践的检验，它是否能取代现存的三个公约，结束在海上货物运输立法领域三个公约同时有效并存的局面，都有待于时间的检验。但是，可以肯定的是就公约总体而言，这是一个具有时代特征的先进的国际公约，对于促进国际贸易和国际航运具有积极的意义。不论生效与否，它对于国际航运立法将会产生深远的影响。正如司玉琢教授所说：“《鹿特丹规则》产生的背景决定了该规则先进性的特点，决定了其具有较强的生命力。应该说，《鹿特丹规则》对于美国来说，他们的诉求基本上都达到了，欧盟国家和日本接受该公约的障碍也并不是很大，如果这些国家都是以积极的态度对待该公约，预计《鹿特丹规则》生效的时间要短于《海牙规则》和《汉堡规则》。” 因此，从长远看，随着《鹿特丹规则》的渐行渐近，取消航海过失免责，适当加重承运人的责任，使得船货双方分担风险更为合理，必将成为国际海上货物运输法律的统一趋势。航海过失免责终会有一天会退出历史的舞台。
四、 我国对待航海过失免责的应有态度
（一） 我国《海商法》现阶段仍应保留航海过失免责
我国虽然没有加入现存的三个国际公约中的任何一个，但是《海商法》中的许多规定都借鉴并吸收了国际公约中的合理因素，其中第51条关于承运人免责事由的规定就与《海牙规则》基本一致，对承运人实行不完全过失责任，保留了航海过失免责。有人提出，既然《鹿特丹规则》已经取消了承运人航海过失免责，可以看出国际上取消航海过失免责已经成为一种趋势，我国《海商法》也应对此作出相应的修改，而且我国国内水路货物运输规则采取的严格责任规则原则，修改后可以统一我国各种货物运输的责任制度。但是笔者认为，基于我国海运业的现状，维持航海过失免责是应然的选择，对废除航海过失免责应当采取谨慎的态度，不能轻易废除，至少在现阶段不能废除它。原因有以下几点：首先，由于目前世界上大多数国家还没有取消航海过失免责，如果我国《海商法》将其取消，大大加重承运人的责任和义务，我国船舶所有人将不得不向保赔协会投保航海过失险，导致保赔协会的会费上升，从而提高船舶营运成本，而其他保留航海过失免责的国家船舶营运成本相对较低，将不利于我国的航运业参与国际竞争，不利于我国航运业的成长和进一步发展。其次，即使是像美国这样的贸易大国，对待取消航海过失免责也是非常谨慎，其1999年《海上货物运输法草案》虽然取消了航海过失免责，但为了平衡船方的利益实行了举证责任倒置，即由索赔方承担举证责任。“作为新兴的海运大国，我国没有必要承担连发达海运国家均未承担、我国更无力承担的均衡船货双方利益的国际义务。因此，在取消航海过失免责方面，我国没有必要走得太快”；[⑧]再次，海上保险，共同海损等制度都是建立在“航海过失免责”基础之上的，如果我国取消航海过失免责，将不利于我国保险业的发展。目前，我国保赔保险还不发达，我国有些船舶公司直接向国外的保赔协会投保责任险，中国船东互保协会承保的船舶仅仅占了很小的份额，如果取消航海过失免责，承保的船舶责任风险将大大提高，从而中国船东互保协会不得不更多地向国外的保赔协会分保，船舶责任保险费的增加也并不完全由我国所得，而另一方面，取消航海过失免责将会减少货物保险收入。因此，目前航海过失免责制度仍是海商法修改背景下所应予以保留的。
（二） 我国对适用《鹿特丹规则》应采取谨慎态度
对于是否适用《鹿特丹规则》，我国也应采取谨慎的态度，适用新公约，需要时间准备。正如司玉琢教授所讲：“尽管公约对我国建设航运大国和贸易大国是有利的，但毕竟我国是发展中国家，在我们的贸易伙伴还没有参加公约的时候，我国不宜率先参加。”[⑨]但是，我国必须做好这方面的准备，完善船舶责任保险、货物保险、共同海损等法律制度，保证我国航运业健康发展，为我国的国际贸易提供保障。如果我们的主要贸易伙伴参加了公约，那时我们不参加也得参加了。因为，公约规定只要运输合同中的收货地和交货地、装货港和卸货港位于不同国家，其中任何一地位于缔约国内，该运输合同就适用《鹿特丹规则》（第5 条），[⑩]即使我国不是该公约的缔约国。
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论文关键词：保价营销；理赔机制；服务质量；专业管理
1成都铁路局保价运输工作现状
1．1加强保价运输营销，促保价收入增长
按照铁道部要求，积极开展货运保价营销工作，从货源组织、承运受理、到达交付、理赔服务等各个环节强化保价营销。
(1)加强保价宣传。积极推广应用统一的铁路保价视觉识别系统，通过印发保价宣传资料、发放保价宣传品、设立保价运输宣传橱窗、召开物资单位座谈会走访货主等多种形式，宣传保价运输的优势，宣传托运人、收货人的权益，宣传“先赔付、后定责”的政策，不断提高保价品牌竞争力。
(2)强化大客户管理。铁路局、站段分别建立了保价大客户管理制度，对大客户实行分级管理。年保价额在100万元以上的客户由铁路局管理，其他的客户由站段、车站管理。通过与大客户协调沟通，主动征求意见，持续改进服务，取得较好效果。
(3)灵活运用保价费率政策。对大宗货源、公路、水路货源等实行费率下浮；对运输风险大、赔付高的货物费率适当上调。成都铁路局先后对铝材、钒铁、钢材、化肥等费率进行了调整，收到较好效果。
(4)加强调控，规范保险。对铁路货物保险业务进行了清理、规范，重新签订了保险合同。成都铁路局保价比例由2007年的54．7％增加到2008年的62．6％，增长7．9％。2008年保价吨收入比2007年增长14．0％。
(5)应对灾害，调整工作重心。2008年，成都铁路局货运干部职工积极应对冰雪凝冻和汶川特大地震两大自然灾害，及时调整保价工作重心，使灾害对保价收入的影响减低到最小程度。2008年，成都铁路局货物发送量虽然减少，但保价收入却同比增加9．5％。
1．2完善理赔机制，促服务质量提升
(1)以货主满意为目标，不断完善理赔机制、规范赔偿程序。成都铁路局加强对站段、车站的业务指导，着力纠正记录编制、定损、审核等环节的惯性做法，跟踪指导重点理赔情况。对粮食到达量较大的车站加强现场检查力度，指导站段做好粮食事故验损、定损。每月对粮食运输安全进行专题分析、并将有关情况反馈给铁路公安部门。2008年，全局保价事故赔款较2007年同比下降20．1％。
(2)建立铁路局货运安全室工作标准和制度。组织站段进行标准化安全室交叉检查，成都铁路局有2l个车站货运安全室被命名为铁路局标准化货运安全室，其中成都东、重庆南站货运安全室被命名为铁道部标准化货运安全室。
按照铁道部要求，积极推进保价及货运事故处理系统建设，从资金、制度等方面给予保障，制定《货运事故处理系统运用维护管理实施细则》，规范操作流程。每年举办保价业务和事故处理培训班，重点对保价事故处理系统、标准化安全室建设、货运事故案列和货运规章等内容进行培训，促进货运事故处理水平进一步提高，理赔程序进一步规范，服务质量进一步提升。
1．3强化投资管理，促货运设备改善
(1)规范保价设备投资管理。为此，成都铁路局制定了保价运输设备更新改造计划管理办法(试行))，对保价投资资金来源、使用范围、计划管理、前期工作等都作了明确规定，保价设备投资管理得以进一步规范。近年来，在铁道部的大力支持下，成都铁路局积极推进山区铁路货运安全保障体系和安全标准线建设，加速货运安全设备的更新改造，货检站预检监控、危险货物运输安全监控、货运计量安全检测监控、货运站安全监控等货运安全系统网络布局已初步形成并逐渐完善。
(2)构建货运安全保障体系和货运服务质量保障体系。根据成都铁路局2008—20l2年发展规划，编制了货运系统五年发展规划，确定了成都铁路局货运发展的6项重点任务。①优化货运营业布局；②加速货运设备更新改造；③建设货运安全保障体系；④加快货运信息化建设；⑤推进货场规范化建设；⑥强化职工业务培训。在此基础上制定了推进计划，以确保规划的顺利实施。
1．4建立协调机制，促专业管理加强
近几年，铁路经历了撤销分局、生产力布局调整等重大改革，保价工作的外部环境和内部管理都发生了较大变化。
为适应不断变化的形势，成都铁路局建立健全保价协调机制，保价专业管理进一步强化。
(1)规范保价保险奖励和清算。在劳资部门的支持下，保证了保价激励政策的持续稳定。
(2)建立联系制度，加强与财务部门的协调。主动配合财务部门，抓好业务预算与财务预算衔接，切实履行保价资金使用和管理职能，严格按规定做好保价预算、支出、调整等工作。
(3)规范保价更改计划管理。保价投资纳入铁路局更新改造计划管理，投资项目由货运部门提出，经反复协商后由计划部门下达，基本上保证了保价更改资金全部用于货运部门。
2保价工作面临的形势和存在的问题
铁路保价运输自1991年开展以来，从无到有、从小到大，取得了令人瞩目的成绩，得到了铁路和社会的普遍认同。保价运输在保障托收货人的利益、在改善铁路货运安全及服务设施、扩大运输能力、保障货物运输安全等方面发挥了积极、重要的作用。
2．1保价运输的形势
公路、水路、航空等不同运输方式竞争日趋激烈，加之受国际金融危机影响，铁路货源下滑，铁路运输卖方市场的地位正在变化，依赖于卖方市场形成的保价优势相当脆弱。由于市场疲软，钢铁、化工等主要企业产品需求量下降，成本压力增大。保价自愿的原则受到挑战。有的客户只是象征性的保价，保额严重不足；有的客户既不保险也不保价。
2．2存在的主要问题
(1)保价赔付质量亟待提高。由于铁路主动赔偿意识不强、理赔机制不完善，影响了保价理赔质量。特别是5000元以上的理赔案，赔付周期较长，影响了托运人投保的积极性。
此外，随着铁路治安秩序的逐步好转，铁路货运赔款逐年减少，托运人通过参加保价获得赔付的期望值降低，参加保价的积极性随之下降。
(2)货物运输保价、保险的新格局正在逐步形成。保险庞大的营销队伍、灵活的激励机制和强势的宣传攻势对铁路货物运输保价冲击较大。
(3)保价财务管理的集中使保价专业管理分化。保价业务与财务职能的分离，从成本预算、赔款支付、奖励清算、设备大修等方面增加了协调难度。保价工作对财务的依赖，决定了保价难于形成专业优势和完整的管理。
3建议
铁路保价运输工作既面临发展的大好机遇，又面临着严峻的挑战，如何适应新形势，积极探素货运保价工作新格局，确保保价运输的健康发展，是摆在全路广大货运干部职工面前的一个新课题，对此提出以下几点建议。
3．1调整保价管理体系，明确保价管理规定
铁路保价运输经过近18年的发展，已经积累相当多的经验和教训，有必要进行认真的总结。特别是在铁路大发展和面临体制改革的关键时期，更应该进一步理顺保价管理体系，加强铁路保价的法律和制度建设，保证铁路保价的健康持续发展。
3．2改善保价赔付管理，健全理赔机制
针对目前铁路保价赔付中存在的问题，深入研究并不断健全保价理赔机制。建议学习借鉴保险公司的经验，与市场接轨，扩大保价赔付范围。可在铁路保价部门设立货运事故理赔中心，并按区域分设货运事故理赔分中心，按分工负责货运事故理赔工作。
3．3适度降低保价费率，促进足额投保
为鼓励托运人足额投保，可适度降低目前的保价费率。一方面可提高托运人足额投保的积极性，另一方面可减少赔付纠纷。
3．4完善保价收支管理
在理顺保价管理体系的同时，进一步完善保价财务收支管理，可实行保价收入单列，独立核算、独立账号、独立报表、独立帐套，自成体系。
从有关提单的国际公约和国内立法来看，很少有对提单作出明确的定义，《海牙规则》和《维斯比规则》均没有给提单下一个明确的定义，直到《1978年联合国海上货物运输公约》即《汉堡规则》出现，国际上才有了被若干国家共同接受的、统一的提单的明确定义。按照《汉堡规则》，提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。《汉堡规则》已经于1992年11月生效，但海运大国均未加入该规则，缔约国拥有的船队总吨位尚不足2％，尚缺乏国际普遍性。
英国法院在1794年Lick Barrow 诉 Mason一案中首次确认提单具有document of title 的功能，国内将其译作物权凭证，学术界关于提单的物权凭证功能的学说归纳起来，主要有四种，即物权凭证说，所有权凭证说，抵押权凭证说和可转让的权利说。
1物权凭证说是最传统的一种学说，该学说认为为适应国际贸易中单证买卖的正常运转的要求，提单应具有船舶所载货物物权凭证的效力，提单代表着货物，谁持有提单，谁就有权要求承运人交付货物并对该货物享有所有权。
2 所有权凭证说将提单所具有的物权效力归结为一种所有权效力。此说依据对提单的所有权效力的强调程度不同而形成绝对所有权凭证说和相对所有权凭证说两种观点。绝对所有权凭证说认为，承运人、船长或者承运人的人签发提单给托运人之后，提单上记载的货物所有权即依附在提单之上，对提单的拥有等于无条件的拥有货物，即使货物已经不在承运人或船长占有之下，提单持有人仍可向实际占有人无条件的主张对货物的所有权，提单的转移或转让，绝对的产生货物所有权的转移；相对所有权凭证说认为，提单不具有绝对的所有权效力，货物所有权的转移，除提单的转移或转让外，还需要满足民商法中所有权转移的条件。
3抵押权凭证说认为提单物权效力不仅包括所有权效力，而且也体现出抵押权效力，因为提单可以用来抵押以融通资金或为其他债务提供担保。
4 可转让的权利（或债权）凭证说对提单的物权凭证功能持完全否定的态度。它认为提单是产生于货物运输这一环节中的文件或单证，这就决定了对于提单的定义以及提单到底具有哪些性质的，只能到海商法或有关提单运输的法律之中去寻找答案。以此为立足点，该学说认为提单的持有和转让与货物所有权的拥有和转移在许多情况下是完全脱节的，提单的转让只是转让货物的推定占有，并不带来货物的所有权的必然转移；即使在国际贸易的运转程度中，提单也完全没有成为或强化为物权凭证的必要。因此，把提单说成是物权凭证是一场的误会。提单作为海上货物运输单证的一种，除了是海上货物运输合同以及货物已经由承运人接收或装船的证明外，它只能是一种可转让的权利（或债权）凭证，即据以向承运人提取货物的凭证。
权威的Benjamin‘s 第五版18－005段写道：“re is no authoritative definition of ”document of title to goods“ at common law， but it is submitted that it means a document relating to goods the transfer of operates as a transfer of the constructive possession of the goods， and may operate to transfer the property in them.” 除了普通法外，英国一项立法（Factor’s Act 1889）的第一条也对document of title to goods下了定义，并强调了货物的占有权和控制权，具体如下：“the expression of document of title shall include any bill of lading， dock warrant， warehouse-keeper‘s certificate， and warrant or order for the delivery of goods， and any other document used in the ordinary course of business as proof of the possession or control of goods， or authoring or purporting to authorize， either by endorsement or by delivery， the possessor of the document to transfer or receive goods thereby represented.”
从上述有关document of title的两个权威性解释中可以看出，提单作为海上货物运输的主要权利凭证，它的转让毫无疑问可以转让货物的实质占有权，卖方或发货人把提单背书（指示提单）或直接交付（不记名提单）给卖方或收货人，从而将货物的实质占有权转让给他，或者把提单背书或交付给银行作为抵押之用。提单的背书或交付会转让实质占有权，也可以转让货物所有权，但不一定转让货物的所有权，因为所有权的转让还要看双方的真正意图，而把提单背书或交付只是转移所有权的表面证据。因为所有权或物权的归属与转移是完全可以与提单的签发与转让相分离的，就承运人与托运人而言，承运人接收货物而签发提单给托运人，意味着对货物的实质占有权从托运人转移至承运人，而托运人成为货物的推定占有人；就提单的出让人与受让人而言，提单的转让只是转移或改变了对货物的推定占有，或只是转移和改变了有权依据提单向承运人提取货物并对货物进行实质占有的人；就承运人与提单持有人而言，承运人收回提单并向提单承运人交付货物则标志着承运人对货物实质占有的结束和提单持有人对货物的推定占有转化为实质占有。
有关国际货物贸易中所有权的转移，联合国国际货物销售合同公约并未作出规定，而是将这一问题留给国内法或当事人选用的国际惯例去解决。下面以英国法和法为例对所有权的转移作一下说明。《1979年英国货物买卖法》以当事人的意图作为判断货物所有权的转移，其条件是货物必须是特定的，如果属于非特定物，该货物必须予以特定，否则所有权不发生转移。中国《民法通则》第72条第2款规定：按照合同或其他合法方式取得财物的，财产所有权从财产交付时转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。中国《合同法》第133条规定：标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或当事人另有约定时除外。第135条规定：出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物的所有权的义务。而联合国国际货物销售合同公约第二章卖方的义务第三十条也规定：卖方必须按照合同和本公约的规定，交付货物，移交一切与货物有关的单据并转移货物所有权。从中国合同法以及公约用语“并”字可以看出转移单据与转移所有权是并列的合同义务，可见，单据转让本身并不必然代表所有权的转移。同时，英国法以及中国法均肯认了当事人意图对所有权转移的决定性。
通过以上论述得出如下结论：将document of title 翻译成物权凭证，并进一步阐释为提单的转让意味着所有权的转移，谁是提单的合法持有人谁就拥有对提单项下的货物的所有权是没有法律依据的。
诚然，提单在国际货物买卖的各个环节中扮演着重要的角色。但是否否定提单物权凭证功能就会使得国际贸易无法正常运行呢？答案应当是否定的。就国际贸易中的买卖环节而言，法律赋予提单提货凭证的功能（提单的合法持有人有权向承运人主张按照提单所载交付货物），并施加于承运人仅凭正本提单放货的义务，这样卖方可以通过持有和转让提单实现对货物的控制与交付，买方支付货款后合法受让提单，相应取得了向承运人主张提货的权利。提单作为提货凭证的运作足以保护了国际货物贸易中的买卖双方的合法权益并降低交易风险和提高效率。就支付环节而言，在信用证项下，提单作为运输单证，只是应提交的单据之一，只要符合单单一致，单证一致，开证行或保兑银行有绝对的付款义务，否定提单的物权凭证功能并不会损害提单的合法持有人要求付款的权利。而对于开证行或保兑银行来说，开证申请人依约有付款赎单的义务，在开证申请人违约拒绝赎单的情况下，开证行或保兑银行除有权依据合同主张债权外，还可以依据合法持有的提单处置提单项下的货物，并对该货物的价款有优先受偿的权利。可见，否定提单的物权凭证功能也不会损害提单的合法受让人或开证行以及保兑银行的合法权益。就保险环节而言，在承保范围内的风险发生时，提单作为申请赔付所要求提供的单据之一，提单的合法持有可以作为风险发生时拥有保险利益的证据，否定提单的物权凭证功能并不会损害提单的合法持有人要求赔付的权利，只要他同时依法受让了保险单。由此得出结论，提单作为提货凭证足以保护国际贸易各个环节的当事人，否定提单的物权凭证功能并不会阻碍国际贸易的正常运行，也不会损害各个环节中当事人的正当权益。
二提单背书转让的效力
如前所述，提单的转让并不意味着所有权的转移，所有权的转移取决于双方当事人的合意（在英国法中包括明示的和默示的协议两种），当事人没有协议时，依据国内法或国际惯例通常是在标的物交付时转移。通常情况下，在赊销贸易和来料加工合同中，占有权的转移与所有权的转移是相分离的，提单的转让或货物的交付并不代表着所有权的转移。那么提单背书转让或交付转让的法律效力是什么呢？1855年英国提单法，突破原来合同相对性原则，为了保护提单合法受让人，规定：Every consignee of goods named in a bill a lading， and every endorsee of a bill of lading to whom the property in the goods therein mentioned shall pass ，upon or by reason of such consignment，（杨良宜在此处加注释写道：“请注意立法是局限在提单的托运/托付或背书必须是为了转让有关的货物给收货人/受让人，否则立法不适用，即提单合约不转让。”因此，立法局限在尽是为了转让有关货物的情形，表示受让人绝大多数只会是买方。如果提单是托运/托付或背书给卖方在卸货港的人，以提取货物，内中不涉及买方，这并不适用1855年提单法，故不会转让提单合约，有争议仍只是承运人与发货人之间的合约纠纷。） shall have transferred to and vested in him all tights of suit， and be subject to the same liabilities in respect of such goods as if the contract contained in a bill of lading had been made with him. 1992年英国海上货物运输法代替了1855年提单法，它对运输合约权利转让的是这样规定的：Subject to the following provisions of this section， a person who becomes（a）the lawful holder of a bill of lading； shall have transferred to and vested in him all rights of suit under the contract of carriage as if he had been a party to that contract.其对合法受让提单合约权利的人的范围规定的比较宽泛，包括提单持有人，海运单下的收货人，船东交货单的收货人。1916年美国提单法 Section31： A person to whom an order bill has been duly negotiated acquires thereby（a）such title to the goods as the person negotiation the bill to him had or had ability to convey to a purchaser in good faith for value， and also such title to the goods as the consignee and consignor had or had power to convey to a purchaser in good faith for value； and （b）the direct obligation of the carrier to hold possession of the goods for him according to the terms of the bill as fully as if the carrier had contracted directly with him.更明确规定了指示提单受让人善意转让提单或提单项下的货物的权利。海商法第七十八条规定：承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定。归纳起来，提单的合法受让人从出让人处受让了向承运人提货的权利，依据提单（背面承运人最低限度的义务）向承运人主张提单合约项下的权利，善意转让提单或提单项下的货物的权利，凭一整套完整单据，包括提单，当然还包括合法受让的保险单，在承保范围内的风险发生时向保险人索赔的权利。值得注意的是，当提单转让给善意的受让人或收货人时，按照有些国家的提单法或海商法的规定，收货人或提单持有人与承运人之间权利义务关系按提单条款办理，即此时提单就是收货人与承运人之间的运输合同，而对于托运人和承运人来说，提单只是运输合同的证明，比如租船项下的提单。租船合同的可能广于提单内容，所以，提单的转让并不必然使运输合同项下的全部权利义务转移至提单受让人，例如航次租船合同中有关于预备航次及装卸期间的规定，这些内容一般不包括在提单中，除非租船合同并入提单。因此，有人主张的提单转让的效力是提单所证明的运输合同的全部内容均移转于受让人的观点是有漏洞的。
是否所有的背书转让或直接交付均产生上述法律效力呢？法律规定的背书转让或直接交付在其立法本意上是包括所有的情况吗？是否在实践中应当存在变通的情况？下面将通过一个案例对以上问题进行和判断。
2001 年9月20日，中国茶叶股份有限公司作为买方与荷兰C公司签订500公吨可可豆销售合同，付款条件为FOB阿比让，信用证付款。2001年11月19日，中国人民保险公司北京市分公司出具了涉案货物运输保险单，被保险人为中茶公司2001年11月20日，日本株式会社商船三井签发提单，记载：托运人为S公司，收货人凭指示，通知人为中茶公司和浙江兴光可可制品有限公司。2001年12月21日，涉案货物进口报关，经营单位为中茶公司，收货单位为兴光公司，货物用途为加工返销。货物到港后，经商检机构检验证明，集装箱在海运途中遭海水浸泡导致货物损失共计105，835美元。2002年3月8日，中茶公司出具赔款收据以及权益转让书，证明其已经收到涉案货物保险赔款人民币1，157，824.01元，并同意将已经取得的赔款部分保险标的的一切权益转让给保险人。2001年9月28日，中茶公司与兴光公司签订委托加工合同，中茶公司委托兴光公司加工500公吨可可豆，兴光公司负责返还加工成品。涉案提单背面背书人依次为托运人S公司、销售合同卖方C公司、中茶公司和兴光公司，最后由兴光公司持提单向承运人提货。
该案中，中茶公司将提单背书转让给兴光公司的法律后果是什么？是否丧失了提单项下的所有权利，包括向承运人主张索赔的权利？基于案件事实，我们可以看出，中茶公司将提单背书转让给兴光公司是为了方便其据以向承运人提货，以履行双方委托加工合同下的义务。在该来料加工合同中，提单的背书转让应不包括所有权的转移，甚至中茶公司转让提单的本意应只是转移给兴光公司据以提货的权利，而不包括运输合同项下向承运人索赔的权利，也就是说中茶公司的本意是转让提单项下的部分权利，而非全部权利。这是从委托加工合同的性质及双方当事人的真实意图能够推定出来的。那么当事人这种主观意图能否得到法律上的支持呢？法律是否肯认转让提单项下的部分权利呢？法律规定的提单的背书转让是否在本意上包括了这种委托加工合同中通过提单背书转让以方便被委托人完成合同义务而赋予其直接提货的权利的情况呢？从公平、正义的角度出发，我认为法律规定的提单的背书转让本意上原是指买卖提单或提单项下的货物的情况。提单或提单项下的货物的交易双方通过背书方式转让提单，受让提单一方支付价款，作为对价，相应取得运输合同项下的一系列完整权利。这就是国际贸易中广为流行的单证买卖。法律规定提单背书的法律效果是受让人获得运输合同项下的一系列权利，正是为了保护提单交易的受让人，降低交易风险，促进单证买卖的顺利进行。可以说关于提单背书转让法律后果的规定主要是针对买卖单证这种情况的，而不包含委托加工合同中为了便于履行合同义务而转移提货权的情况，因为在这种情况下，背书人和被背书人并无买卖单证的意图。所以，本案中，中茶公司应该并不丧失对承运人要求损害赔偿的权利，自其从保险人处获得保险赔偿后，保险人应当代位取得向承运人追偿的权利。
这种推论是否会法律的确定性，从而使国际贸易的当事人处于不稳定的预期中，而对诉讼结果缺乏可预见性呢？我想任何法律总是处于确定性、判决结果一致性和个案公正性的斗争之中，实践总是变幻莫测的，法律不可能穷竭现在和将来可能出现的各种情况，为了追求个案的公正，在具体适用法律时，应当对法律的宗旨、本意进行探索，必要时进行灵活的变通。英美法系的衡平法以及判例制度正是一种很好的例证吧。
书目及论文：
1、杨良宜著《提单及其付运单证》 中国政法大学出版社2001年6月第1版。
2、李巍著《评释》 法律出版社2002年9月第1版。
3、胡正良、曹冲著《对提单的物权凭证功能的再思考》载于《中国海商法年刊》1996。
4、李海著《关于提单是物权凭证的反思――兼论提单的法律性质》载于《中国海商法年刊》1996。
5、赵德铭著 《提单与货物所有权的转移》载于《厦门大学学报》（哲社版）1997年第2期。
关键字：提单 电放 国际贸易
近年来，随着远洋运输业务的发展，尤其是班轮运输的普及，集装箱运输和造船技术不断进步，船舶航速加快，装卸港口速率提高，在某些近洋航线上出现了"货等单"的情况。而在国际航运的实践中，通常是，承运人凭借经过适当背书的正本提单而放货，船公司的一般原则是"认单不认人"，如此，由于提单未到，货物滞期港口，对承运人和收货人都造成了损害。在这种情况下，电放操作应运而生。
1."电放"的含义以及操作
何为电放呢？电放是指应签发或已签发正本提单的情况下，货代公司根据托运人的要求，向船公司提出申请，在不签发提单或收回已签发的全部正本提单前提下，以电子邮件、传真、电报等方式通知其在目的港的，将货物交付给给提单上载明的收货人。
电放的主要操作过程是托运人向船公司提出申请并提供电放保函后，表示因"电放"而产生的一切责任及后果由托运人承担。一旦承运人接受申请及保函后，则向卸货港承运人的人发送电放通知书，再由托运人向收货人传真电放通知单，收货人凭收货人公司盖章的"电放提单"传真件或凭身份证明提取货物。
"电放提单"在法律中至今未有定义，只是实务中的称呼，是指船公司或其人签发的注有"Surrendered"或"TelexRelease"的提单副本、复印件或传真件。
在电放中，通常采用prepaid。货物如果有不良情况，电放信上要打上大副批注。电放日通常在货抵目的港前。电放放货并非不出B/L，只是不出正本提单（若已出，一定要全套收回），而出提单复印件或MEMO件，通常是复印件为最好方式。电放操作通常不适用于以信用证或者托收为付款条件，而对于提示提单或空白提单也不适用。
通过此流程可以看到，电放实质上就是无单放货，其产生的基础就是买卖双方良好的信誉和合作关系。由于省去了交付提单等结汇单据，为收货人和承运人都节省了不少时间和费用，电放具有迅捷（非常适用于近洋运输，对于我国东南亚一带贸易交易尤其方便），简便等特点，对于承运人来说，由于托运人出具了保函，承运人承担的风险小，对其货物承担的责任也小。但是提单一经"电放"处理，其"准流通证券"的性质，即提单可以通过背书或交付来转移物权的性质即归于消灭，违背了提单制度的规定，所以目前有关的国际公约、各国的法律（包括我国的《海商法》）无"电放"的定义。
2."电放"操作的风险以及注意事项
电放业务虽然有很大的优势，但在实际业务操作过程中，由于电放提单仅是提单副本或复印件，不具有物权效果，这样就为买方炸货提供了可能，同时也不排除船方偷货的可能。在无正本提单放货过程中，实际承运人凭保函放货，提取货物的不一定为买卖合同的买方，有可能被冒领，提货人往往不易查明，因此无提单交货风险很大。同时电放提单目前既无专门的国际法律、惯例规范，也无相应的国内法规，使电放业务成为无法可依的操作行为。所以电放业务中一旦未处理好，就会引起极大的纠纷。
①.托运人（卖方）在"电放"操作中可能面临的风险及注意事项
在电放业务中，托运人的风险是最大的，尤其是在FOB的条件下。第一，面临货财两空的困境。"电放提单"是承运人应托运人的要求而签发的，并不是真正意义上的提单，不能成为其收取货款的保障。一旦电放后，卖方将不再掌握货权，如果采用D/P和信用证交付，就无法得知买方是否已经向银行付款赎单。若"电放"指示放货之后仍未收到货款，卖方将处于十分不利的境地：不能向货物保险人提出索赔（这种情况下不是因外来风险遭受的损失），只能与买方交涉，买方可能提出降价或减少货款等苛刻条件，或者干脆拒绝商谈，卖方通过诉讼方式解决，一定会面临高昂的律师费、繁琐的诉讼程序和判决的执行程序。第二，无法维护自身利益。托运人必须将全套正本提单交回承运人或承运人未签发正本提单，在某些情况下，如主管机关检查要求提供或者与承运人发生争议时，托运人会因拿不出提单而影响其自身的权益。第三，由于托运人会向承运人提供保函，则在货物损害的情况下，无权利向承运人追究责任。这使得承运人脱逃了其责任的承担。
因此，托运人在申请电放的时候必须注意以下几点：第一，充分了解"电放"的知识。第二，充分了解"买方"。卖方必须详实地了解买方的资信情况及财务状况，防止货物被欺诈。第三，最好寻找声誉较好、实力强且操作规范的公司作为，这种大公司一般有一套自己的货运规则，这样使货物更加安全。第四，尽量签订CIF、CFR条款，以避免外商指定境外货代安排运输，也防止FOB下货代与收货人相互串通。第五，尽量争取安全有效的支付方式，如T/T，先全额收取货物贷款，再选择"电放"。
②.承运人在电放操作过程中可能面临的风险和注意事项
一般来说，在"电放"下，由于承运人已收回了所签发的全套正本提单或应托运人的要求并未签发正本提单，并如约交付货物，承运人已经履行了提单所规定的应对收货人、提单持有人所承担的责任与义务，因而承运人也不会承担"无单放货"的风险。再加上托运人出具的电放保函，承运人的风险变得更小。但由于电放属于异地交单放货，倘若承运人处理不慎，也会带来风险。第一，被买方故意炸货而利用。第二，"电放"情况下，托运人和收货人都是无船承运人，作为实际承运人的船公司是否会承担交错货物的责任，或者无船承运人错误交付货物时，船公司应承担的责任问题。第三，船公司与船舶人之间授权不明现象的发生及其责任的承担问题。
因此，承运人在承诺电放的时候必须注意以下几点：第一，承运人应要求货代提供书面电放通知，在该通知中，应指明货物究竟放给谁的详细名称。第二，承运人在已签发正本提单下，承运人必须收回所有的正本提单。第三，必须识别保函的来源及出具的主体，不能接受"非托运人"的"电放"请求。第四，承运人需注意货物的提取人与副本提单上指定前是否一致，并且注意保存提货记录。第五，实际承运人（船公司）与船舶人应明确职责，使船舶人不能超出授权范围执行不当操作，甚至与他方共同密谋损害船公司的利益。
③.收货人（买方）在电放操作过程中可能面临的风险及注意事项
买卖合同中的买方在洽谈买卖合同时，通常处于主导地位，但作为运输合同中的收货人时，却常处于不利地位。第一，承运人依照托运人的指示来确定收货人（记名提单除外），收货人的名称可能改变，凭"电放提单"传真件前往提货的可能不止买方一人，这对于买方极为不利。第二，同发货人，收货人若先付款后收获，则也将面临财货两失的困境。第三，即使买方能提取货物，但是若出现货损货差，卖方可能以"电放提单"上货物外表状况的记载以及风险已转移给买方为由拒绝赔偿，若转向承运人主张权利，其是否有索赔权就成了问题，即使请求卖方出面向承运人索赔，卖方基于已经收到货款而无动力向承运人索赔，所以买方将陷入无计可施的状况。第四，"电放"情况下，收货人同样不能取得提单，当出现纠纷时，也会因拿不出提单而可能无法维护自身权益。
因此，收货人在接受电放的时候必须注意以下几点：第一，收货人需要详实了解卖方的经营业绩、财务状况等，防止无货可提的情况。第二，在洽谈买卖合同的时候，收货人往往可以与卖方签订FOB价格条款的贸易合同，由自己来负责指定承运人，从而降低风险。第三，在无法达到有利于己的条款时，争取不采取"电放"，防止货款两空或者受伤无正本提单来维护自身权益。
参考文献：
[1]《电放的风险及海运单的应用》，姚新超，载《对外经贸与实务》2008年02期。
[2]《提单电放下贸易方对承运人诉权主体问题研究》，刘叶丹，大连海事大学研究生论文，2009年6月。
