时间：2022-07-15 19:34:56
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我国早在1979年就颁发了《中国人民营房建筑面积标准》，这可以说是我国第一部系统规范军队各类营房建筑面积、规模等相关内容的综合标准，这一标准的颁发，对我军营房工程建设和管理的确发挥过重要作用。但随着军队现代化建设的快速发展，部队编成和战斗力生成模式发生很大变化，例如武器装备加速了更新换代、官兵物质文化需求日益提高、营房保障内容和范围不断拓展、保障功能和要求不断提升。同时在老标准颁布施行的这30年里，我国改革开放、国家经济社会发展进入最快的时期，为军队现代化和正规化建设创造了有利条件。据国家统计局2008年统计数据显示，我国城镇居民人均居住面积和1978年相比较增长了四倍。在这一时期，虽然军队后勤其他保障标准也有了大幅度的提高，但保障官兵战备、训练、生活的基础性营房面积标准没有太大变化。尤其是武警院校，大部分建立的时间还不长，基础设施建设更是相对比较薄弱，一些教学保障性基础战备必需的营房项目，如信息化作战指挥教学设施用房、综合模拟训练教学设施用房等，缺乏基础性建设依据。同时由于经济条件的制约，很大一部分营房已经与武警院校教学工作开展的实际需要产生了较大差距，不能适应现形势下的基本教学需求。这一实际现象也严重制约了军队复合型人才的挖掘和培养，成为影响武警部队整体作战能力的主要因素。这方面我们与外国一些发达国家的军队营房建设有很多大差距，比如美军在上世纪八九十年代就制定了一系列营房建设标准，来改善军方服役人员的生活条件和住宿条件，进而不断提高了军队整体战斗力。所以改变武警院校营房管理和建设条件已经成为武警部队加强力量储备、实现科技强军的迫切要求。
二、制约武警院校营房现代化建设的主要原因
分析武警院校营房建设问题的主要成因，主要存在客观和主观两方面因素。从客观条件上分析，长期的闭关锁国政策，令我国在信息化、科技化学习借鉴上缺乏交流平台，在我国建国后，国家从长期的战争中走出，全民致力于经济建设。由于建国初期经济落后、经济实力不强，加上等因素，导致了国家在军事建设上缺乏资金投入，军队基础设施建设相对于发达国家明显滞后。武警院校是随着武警部队建制后成立的武警部队人才培训机构，成立之初正值我国改革开放的初期，由于经济条件所限在必要的基础设施建设上有些力不从心。随着改革开放以来经济发展进入快车道，院校营房建设等教学基础设施建设与高速发展的武警部队信息化科技化建设越来越不适应。从主观条件上分析，由于经济条件的制约，在武警院校基础设施建设上缺乏长远规划，将武警院校营房建设单独分割成独立的建设体系，没有将武警院校营房建设规划纳入到地方整体建设规划中来，这就直接导致了武警院校营房建设的发展不平衡和基础设施建设的不平衡。有些武警院校建设标准高于地方规划建设标准，而大部分武警院校营房建设标准远远低于地方规划建设标准。
三、关于新形势下武警院校营房现代化建设的思考和建议
要切实解决新形势下武警院校营房建设的实际问题，使之完全能够适应新形势下武警部队的人才培训需求，真正成为武警部队人才培训与输送的保障，就必须积极探索新经济形势下武警院校营房现代化建设的新模式。“十二五”规划纲要中明确提出要“加快全面建设现代后勤步伐，加紧培养新型高素质军事人才，提高以打赢信息化条件下局部战争能力为核心的完成多样化军事任务的能力。”和“建设现代化武装警察力量，增强执勤处突和反恐维稳能力。加强后备力量建设，巩固军政军民团结。”的目标，提出了加快全面建设现代后勤、培养高素质军事人才和建设现代化武装警察力量的总体要求，对于武警院校来说，责任重大使命光荣。而如何实现后勤现代化建设、培养出高素质的武警军事人才，笔者认为，首先应该切实推进武警院校营房现代化基础设施建设与管理进程，为培养人才创设优质环境，搭建科学有效的平台。
(一)统筹规划，科学调度
切实解决武警院校营房建设发展不平衡、结构不合理、功能不配套等问题，按照集中部署、集成建设、集约保障的要求，推动武警院校营房建设发展的战略转型，不断创新体制机制和技术手段实现武警院校营房建设资源的优化整合，统筹规划主导资源配置，科学确定经费投向投量、严格规范房地产管理、提高现有资源整合效益，把握国家政策扶持的有利契机，积极探索军民融合、军地配合共同发展的新路子。
(二)坚持原则，把握重点
武警院校营房现代化建设必须要始终坚持军事优先、以人为本、注重创新、积极稳妥和讲求效益的原则，按照《关于加快推进建设现代营房的意见》要求，把握机遇用好政策。要将建设现代营房和建设军事一体化相结合，打破建制区域的控制瓶颈，以建设大型综合保障基地、实现资源优化配置有效整合资源优化配置；要将建设现代营房和运用社会化保障模式相结合，充分依托社会提供人财物等项支持，充分借鉴先进的地方企业管理经验，做到优势互补共同推进；要将建设现代营房和信息化保障相结合，将“功能完备、安全防护、信息智能”的建设目标作为武警院校营房现代化建设的理念，把握科技化、信息化建设的重点方向。
论文关键词：透过一起施工合同纠纷看工程概预算的意义
2005年9月14日，被告昌浩公司通过招投标与被告劳联公司签订一份《建筑工程施工合同》，约定：由被告劳联公司承建昌浩公司开发的六安世纪景园小区一期1号楼工程，合同价款482万元。该份合同报六安市工商局和六安经济技术开发区建设管理办公室备案。同日，两被告又签订一份《补充施工合同》，对世纪景园一期1号楼工程的合同价款进行了重新约定，调整为“382万元，一次包死，不做任何调整”。双方还约定了付款方式，其中保修金为19.1万元。该份《补充施工合同》未予备案。2005年10月13日，原告张显成在没有对该工程作任何的概预算的情况下，与被告劳联公司签订《施工合同》一份，约定：“由张显成承包六安世纪景园小区一号楼工程，合同工期按发包方（劳联公司）与昌浩公司签定该工程的总承包合同为准。合同价款为382万元，承包方（张显成）应付发包方税金及管理费40万元……保证以该工程总承包合同保修期为准”。随后，原告依约组织人员、材料，按合同约定组织施工，2006年10月，该工程通过竣工验收，但原告在随后的核算中却发现其已为该工程实际支付了510余万元工程款。
综上成本管理论文，原告请求：1.判决被告劳联公司据实付清下欠原告的工程承包款1287652.19元（不含维修保证金19.1万元）；2.被告劳联公司承担自工程交付之日至今的利息及其他相关损失；3.被告劳联公司承担本案的诉讼费用；4.被告昌浩公司作为发包方对上述款项承担连带责任。被告劳联公司答辩称，原告是自愿与劳联公司签订了工程款为382万元的工程合同。另外，其与昌浩公司就世纪景园1号楼的工程承建签订了《建设工程施工合同》后，又签订了《补充施工合同》，约定的工程价款为382万元，其与昌浩公司的关系，与原告无关，因此，原告的诉请无事实依据，请求驳回论文格式模板。法院经审理认为，被告劳联公司在承建六安世纪景园一期1号楼工程后，将其转包于没有资质的个人张显成，所签订的《合同》，显然违反了法律禁止性规定，应属无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该《解释》第二十二条又规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。可见，由张显成承建并经竣工验收的六安世纪景园一期1号楼工程价款，当应确定为382万元，故判决驳回原告的诉讼请求。
争议焦点
本案中，争议的焦点主要有以下两个方面：1、在建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格的情形下，承包人如何请求支付工程价款，是参照合同约定的382万元，还是实际决算的510万元？而按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，承包人只能请求参照合同约定的382万元支付工程价款。2、被告劳联公司与昌浩公司签订的两份合同是否属于阴阳合同，以及原告张显成是否有权请求参照备案合同约定的482万元价款进行给付。
法理分析
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依照该规定，实际上排除了承包人依照实际决算的510万元请求支付工程价款的权利。该规定是基于建设工程施工合同无效后，已经履行的内容不能使用返还的方式使合同回复到签约前的状态，而采取了折价补偿的方式，确定了参照合同约定结算工程价款的补偿原则成本管理论文，其目的在于避免无效合同价款高于有效合同而超出当事人签订合同的预期。
昌浩公司通过招投标与劳联公司签订的《建设工程施工合同》，与在同一天签订的《补充施工合同》相比照，对方对合同价款进行了重新约定，且差距甚大，显然是对合同内容进行了实质性的变更。此外，《建设工程施工合同》分别在六安市工商局和六安经济技术开发区建设管理办公室予以了备案登记，而《补充施工合同》却未予备案。可见，昌浩公司与劳联公司先后订立的《建设工程施工合同》与《补充施工合同》应为阴阳合同。但是，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，有权参照备案合同约定的价款进行工程结算的主体只能是签订阴阳合同的当事人，即劳联公司。张显成并非《建设工程施工合同》的当事人，根据合同的相对性，张显成无权请求参照备案合同约定的482万元的价款进行给付。
本案启示
本案原告张显成之所以在诉讼中败诉，请求参照备案合同的482万元支付和参照实际决算的510万元支付工程价款都未得到支持，一个很重要的原因即是其应该在与劳联公司签订施工合同前，未对该工程进行概预算，对即将发生的工程价款没有一个大概的认识，从而造成了本可避免的损失。不具备相应承包资质的施工企业或者个人即使与发包方签订了建设工程施工合同，但因其不具有建设工程施工合同主体的资质，因此，其与发包方签订的建设工程施工合同最终会导致无效。在此情况下，合同中约定的工程价款就异常重要，因此，进行工程概预算，对不具备相应承包资质的施工企业或者个人来说，意义重大。
设计概算是在初步设计或扩大初步设计阶段，由设计单位根据初步设计或扩大初步设计图纸，概算定额、指标，工程量计算规则，材料、设备的预算单价，建设主管部门颁发的有关费用定额或取费标准等资料预先计算工程从筹建至竣工验收交付使用全过程建设费用经济文件。简言之，即计算建设项目总费用。施工预算是施工单位内部为控制施工成本而编制的一种预算。它是在施工图预算的控制下，由施工企业根据施工图纸、施工定额并结合施工组织设计，通过工料分析，计算和确定拟建工程所需的工、料、机械台班消耗及其相应费用的技术经济文件。施工预算实质上是施工企业的成本计划文件论文格式模板。施工概预算主要作用有：（1）是考核工程成本、确定工程造价的主要依据；（2）是编制标底、投标文件、签订承发包合同的依据；（3）是工程价款结算的依据 ；（4）是施工企业编制施工计划的依据；（5）是企业加强施工计划管理、编制作业计划的依据。
在进行具体工程概预算时，以下几个方面尤为注意：
首先，要坚持科学求实的原则。概预算专业人员在编制概预算时，应该坚持科学的态度，实事求是地进行概预算。深入调查研究成本管理论文，充分收集调查第一手材料，了解工程实际和施工过程，对相关图纸做详细了解，正确运用定额，做到量实，价值，费用准确。坚决制止巧立名目地过高估算，也不能少算漏算。
其次，努力提升概预算人员素质。概预算人员要熟悉本专业的概算、预算和费用定额,熟悉建筑材料预算价格,树立强烈的工程造价控制意识,精心设计,大胆采用新工艺、新材料,把技术与经济统一起来。一旦突破相应的概算,则必须返工,返工费由设计单位自负,严重的,还应追究当事人的责任。
最后，借助相关技术设备，进行辅助编制。建筑工程概预算编制是个异常枯燥、复杂、抄录计算量非常大的工作。传统的手工编制工作中，概预算编制人员不得不在大量的定额条目及各种计算表之间进行反复抄录和校对，如此一来，就会因为大量重复性的抄录和计算，浪费了大量的时间和精力，效率低，速度慢，而且还不准确。所以，随着科学技术的发展，在编制建筑工程概预算时，利用计算机，设置科学高效的概预算程序来辅助完成相关编制很有必要，这是现今提高概预算工作的效率和质量的重要保证。
地址 ：合肥经济开发技术区紫云路 邮政编码：230601
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论文关键词 建设工程 黑白合同 法律效力
一、建设工程“黑白合同“的概念及特征
“黑白合同”指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。“在建设工程招标的过程中，建设单位与中标方除了公开签订了一份合同外，同时签订了一份价款、工期、履行期限等实质内容不同的合同，公开签订的合同称作“白合同”，需要与招投标文件的内容具有一致性，并且要在相关的政府机关进行登记备案。而私底下签订的合同则成为“黑合同”，只为双方当事人所知，且是实际履行的依据。实际上，“黑白合同”并非法律术语，而是对一种社会现象的形象表述。
签订用于备案的“白合同”由于经过合法的招投标程序，签订后又在建设工程管理部门进行登记备案，其内容及形式都符合法律的规定，得到国家法律认可，对合同双方当事人具有法定的约束性；同时，建设工程合同当事人及相关部门可以根据具体情况到城市建设档案局等相关部门查询备案的“白合同”信息，具有一定的公开性；此外，“白合同”的备案虽不具有内容审查的实质性，但其对建设工程进行程序上的管理，系事后监督审查的行为，具有监督管理的特点。而相对于“黑合同”，系当事人实际履行的合同，当事人签订的目的是为了规避国家法律规定及政府机关的管理，由于其内容违反我国法律规定或者公平原则，又不必通过备案等监督审查程序，一般仅为双方当事人知晓，故具有隐蔽性。同时“黑合同”是不正当竞争的产物，施工方为了达到承包建设工程的目的往往会答应建设方一些不合理的要求，合同条款中常常会要求施工单位垫资承包施工、由施工单位承担施工过程中发生的安全事故等，极易导致合同当事人的权利失衡，具有不公平性。
二、不同情形下“黑白合同”法律效力的认定
（一）中标前签订的合同及其效力
建设工程项目庞杂，招标人与投标人在招投标前存在信息不对称等情况，致使建设工程的招标结果充满了不确定因素。在某些情况下，招标人为了控制招投标结果，尽量减少工程成本的投入，在招投标之前与潜在的投标人进行谈判，对合同的某些实质性条款进行谈判，并签订承诺书等“黑合同”；也有的招标人会为了保证工程质量，与原本较熟悉的承包人进行联系，提前确定承包人。招标人通过上述方式提前确定投标人后，便与之在招标前签订了用于实际履行的“黑合同”，同时，为了应付有关部门的监督和检查，进行徒具形式的招投标行为，签订仅用于登记备案而不实际履行的“白合同”。有的建设单位为了方便，甚至直接跳过招投标的过程，直接与承包方签订“黑合同”，并编造了与之相对应的招投标文件进行备案。
由于法律规定虚假招标违反法律强制性规定，是无效的，建设方与施工方进行的整个招投标过程也是违法的，确定的中标结果不具有任何的法律效力，故双方签订的两份合同都不能引起任何法律效力。此时，“白合同”违背了《招标投标法》的强制性规定，且系《合同法》认定的“以合法形式掩盖非法目的”，应是无效的。而“黑合同”也极有可能影响工程质量，损害公共利益。根据《合同法》规定“恶意串通，损害国家、集体、第三人利益”的合同应是无效的。综上所述，对于《招标投标法》规定强制性招标的工程项目，进行虚假招标，在中标前签订的“白合同”与“黑合同”都违反了法律强制性效力规定，都是无效的。
对于许多政府部门出台的部门规章和地方性规章，强制一些本不需要招标的项目进行招标，此类规定并不能否定或抵触上位法的规定，不具有任意改变建设工程项目的招标范围的权限。故不属于法律强制性进行招标范围内的工程项目，其不适用《招标投标法》与《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第二十一条的相关规定，当事人不需要通过招标的形式签订一份合同用于备案，更不涉及到是否用备案的合同进行结算的问题，当事人只要在协商一致的情况下订立合同，如该合同未违反《合同法》有关合同无效的强制性规定，就具有法律认可的效力。
（二）中标后签订的合同及其效力
对于建筑工程项目而言，建设工程合同变更是不可避免的，一般分为对实质内容的变更与非实质内容的变更。《招标投标法》第四十六条第一款的规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。由此可知，当事人可在签订用于备案的合同后，另行签订合同对非实质性内容进行变更，变更后的合同仍具有法律认可的效力，故非实质内容的变更不涉及“黑白合同”的问题。那么此时签订的背离合同实质性内容的的合同是否无效呢？其实并不当然无效，《招标投标法》对于其后签订的这类合同只责令改正或者罚款，并没有具体明确其效力，应该具体问题具体分析。招标方与投标方在招标后签订用于备案的合同后，另行订立一份合同用于实际履行，其后订立的合同效力分为以下两种情形：
一是在正式招投标签订备案的合同后，由于建筑市场客观条件发生变化，发包方和承包方会对工期、工程价款、工程质量等相关实质性事项进行协商调整，这种适应客观条件变更的合同具有一定的合理性，系合同变更。对于变更后的合同，只要是双方协商一致，且不违反法律的强制规定，是应该认定其有合法效力的。
《合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。但法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，应当办理。”根据这条规定，明确了变更合同首先需经双方当事人协商一致；其次，在内容上不能对国家利益和社会公共利益带来损害，否则变更无效。变更建设工程合同与签订“黑合同”最根本的区别是是否违反法律强制性规定，是否危害第三人利益、公共利益。除此之外，两者在签订的目的、手段、及造成及结果等各个方面均有实质性的差别。
1.主观上，“黑白合同”的订立，合同当事人双方主观上大多都早有预谋，为了规避政府的监管，或者通过不正当竞争的手段，以达到损害他人利益或者公共利益，从而获取不法利益。而合法变更基本上是履行合同时发现原来签订的合同不符合客观情况或者客观情况发生变化影响合同继续履行，不得不协商一致通过变更合同的方式适应新的情况，使合同得以继续履行。
2.时间上，作为实际履行的“黑合同”既可能签订在“白合同”签订之前，即虚假招标签订的“黑合同”，也可能发生在“白合同”签订之后，即签订了实质性内容变更且违法的合同。但合法的工程合同变更则是发生在合同的履行过程中，由于客观情况的变化，由当事人双方协商一致进行变更，也就是合同变更必须以有效的合同为前提。故建设合同的变更应在签订有效的合同之后。
3.结果上，签订“黑合同”会导致双方权利义务失衡，甚至会损害第三方的合法权益。这时，合同可能是在双方地位不平等或者一方受到胁迫的情况下签订的，极有可能损害其中一方或者非合同当事人的利益，且带有违法性。而合同的变更则是当事人经协商一致，在地位平等的情况下签订的，这时签订的合同与实际情况相符，对双方当事人是公平的，且更有利于合同的实际履行。
二是经过正式招投标，签订用于备案的合同后，某一方利用自身处于优势地位而强迫处于弱势地位的另一方签订的，权利义务严重不平衡的合同。如在某些房地产开发建设项目中，施工方处于优势地位，在施工后期利用开发商工期紧不利因素对合同内容进行变更。也有少数建设方与承包方会为获得不当利益，共同对质量等级进行降低，此时，“黑合同”的质量等级就会明显低于“白合同”的质量等级。此类合同对实质性条款进行修改，触犯了法律的强制性规定，造成第三人的利益及公共利益的损害，都是无效的。
《理解与适用》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”由此可见，只有前后两份合同中的变更涉及到对实质条款的认定，才有可能要判断这种变更是属于合法的变更还是“黑白合同”。
有关合同实质性内容的范围界定将直接关乎着“黑白合同”的认定。按照上述的认定方式，实质性内容除了工程价款、工程质量和工程期限三方面外，还应包括工程承包范围、工程款支付方式、违约责任和争议解决方法等。但实践中，建设工程领域系特殊的领域，并非上述要约内容都对工程及当事人有重大影响。我认为只有工程价款、质量和工期这三个方面是实质性内容，对合同履行产生直接影响。工程价款是指发包方给付给承包方的建设工程所需要的款项；工程质量是指合同约定的工程建成后所要具备的一定资质，以保证入住者的人身安全和财产安全；所谓工程期限是指合同中约定的工程完工并交付验收的时间。这三方面直接决定着工程是否能够进行，工程进行的进度及工程成果是否符合标准，且会对当事人的利益产生实质性的影响。当事人经过协商在上述三个方面以外对合同内容进行修改、变更的行为，会对合同的履行产生一定的影响，但都不会涉及利益的重大调整，不对合同的性质产生影响。故只有工程价款、质量和工期这三个方面的变更涉及到变更后的合同是否被认定为“黑合同”。
三、如何规制“黑白合同”
对于“黑白合同”的规制，应当从立法、司法和规范行业环境等各方面入手。首先，立法机关在运用立法手段对该领域进行规制时，不仅要从解决“黑白合同”带来了社会问题的目的出发，还要从根本上理清“黑白合同”所涉及的法理问题。而且单单通过制定司法解释是不够的，同时仍需加强我国相关的制度建设，通过不断的改革和完善工程担保制度、招投标制度、反不正当竞争制度，完善对整个建设工程领域内合同的规制。
[论文关键词]建设工程合同；固定总价合同；分包；转包
建设工程合同是发包人与承包人约定由承包人进行工程建设、发包人为此支付价款的合同。建设工程合同具有自身显著特点。首先它是一个包括建筑工程设计、勘察、监理、材料采购、工程担保、施工、后期的工程保修以及工程的分包转包在内的复合合同；其次，作为合同标的的建设工程具有投资大、工期长、材料设备消耗多、质量要求高、受自然环境影响约束等特点。目前建设工程市场建设施工企业竞争激烈，从市场供需关系看，建设施工企业处于弱势地位，作为承包人的建设施工企业在建设工程合同中也面临较多法律风险。本文拟分析承包人可能面临的法律风险并提出防范措施及建议，以期对承包人有所裨益。
一、合同主体资质的风险及防范
合同主体问题是涉及到合同效力的一个重要问题，《中华人民共和国合同法》第9条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。由于工程建设本身的特殊性，如投资大、周期长、质量要求高等，法律规定在建设工程合同中，承包人必须具有施工的相应资质。如2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，承包人若未取得相应建筑施工资质或超越资质等级签订建设工程合同，建设工程合同无效。但该《解释》第二条同时规定建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持。据此，在因承包人资质问题导致的合同无效情况下，承包人得到合理补偿的前提是建设工程经验收合格。对于建设施工企业来说，为避免因施工资质的原因导致建设工程合同被认定无效的风险，就应在签约前确认自身相关资质符合法律法规和司法解释的要求。
二、权利义务不对等的风险及防范
《合同法》第十六章设专章规定了建设工程合同，是十五种有名合同的一种。从法律属性来看，建设工程合同是民事合同，承包人和发包人是处于平等地位的民事法律主体，这和一方处于管理者地位而另一方处于被管理者地位的行政合同有明显区别。但实践中，承包人与发包人却通常处于不平等地位，承包人被迫接受合同中对己方不利的约定，导致双方的权利义务不对等。对于承包人来说，下列条款应予以注意：
（一）支付条款
支付条款是建设工程合同中核心条款之一，但因承包人与发包人地位事实上的不平等，合同价款支付进度规定模糊、支付进度滞后或不规定发包人违反支付进度时应承担的违约责任等情况时有发生。因此，承包人应充分重视价款支付条款，积极争取明确约定发包人支付价款的方式、支付进度及发包人违反支付进度约定应承担的违约责任等内容。实践中，合同约定因承包人延误工期应承担违约金，承包人应积极争取对等的权利，约定发包人在违反支付进度约定时应对等支付违约金。
（二）争议解决条款
由于地方保护主义及发包人与当地仲裁及司法系统的良好关系，在发生争议时，发包人更倾向于选择由发包人所在地仲裁庭或法院管辖。相反，承包人则应尽可能争取由承包人所在地仲裁庭或法院管辖。双方如无法达成协议时，可选择双方都能接受的第三地仲裁委员会仲裁，或双方都能接受的第三地法院诉讼。合同中不管是约定以仲裁还是以诉讼方式解决争议，都要符合我国仲裁法或民事诉讼法的规定，并且应以明确的、无歧义的语言加以约定。尤其要避免或审或裁的模糊约定条款，因为根据法律规定，或审或裁的约定条款意味着仲裁约定无效，发生争议后只能进行诉讼而不能要求以仲裁方式解决争议。如果合同中对管辖法院的约定不明，则根据《诉讼法》的规定，争议将由被告所在地法院管辖。这意味着若承包人因受损害提起诉讼，则只能由发包人所在地法院管辖，对承包人来说诉讼的成本及结果的不确定性加大。
三、合同重要条款缺失及表述不严谨的风险及防范
建设工程合同通常采用合同范本，但合同范本的水平高低不同，不同程度存在双方权利义务规定的不明确、某些重要条款甚至核心条款缺失、合同表述不规范不严密等情况，甚至合同约定前后矛盾，导致出现争议时由于合同本身的原因使当事人各执一词。即便合同范本不存在上述问题，其作为参考文本也无法完全满足实践中千差万别的情况，必须根据实际情况修改某些条款或填写某些空白，而经办人员个人素质及责任心的差距也可能导致修改后的合同条款表达不严谨、甚至前后矛盾。
为防止发生上述风险，承包人应一方面加强与发包人的共同协商，强化对合同范本的审查，不迷信所谓权威部门的合同范本，仔细研究拟采用的合同范本，及时提出并修改其中约定不明确甚至表达相互矛盾的条款。另一方面应加强经办人员专业培训，对合同范本有修改或填写的，应对合同各组成文件进行前后对照、详细分析检查，必要时请求法律专业人员的审查，以免发生风险，笔者对这两种风险提出防范措施。
四、固定总价合同风险及防范
固定总价合同，俗称“一口价合同”、“包死价合同”，是指合同总价一次包死，固定不变，即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的一类合同。发包人喜欢采用此种合同，除了结算简便的优点外，主要是希望通过签订固定总价合同将合同履行过程中的一切风险转移给承包人。在此种合同中，承包人主要面临两种风险，笔者对这两种风险提出防范措施：
（一）价格风险及防范
1.报价计算错误的风险，即纯粹是由于计算错误引起的风险。
2.漏报项目的风险。在固定总价合同中，承包人所报合同价格应包含完成合同规定的所有工程的费用，任何工程漏报风险及由此引发的各种损失均应由承包人自行承担。
3.市场变动风险。承包人在报价时必须对市场变化做充分的估计，减少因通货膨胀、供需变动或其他原因带来的风险造成的损失。
（二）工程量风险及防范
1.工程量计算错误的风险
实践中，发包人通常会提供工程量清单及图纸等资料，以便承包人据此投标报价。承包人必须认真复核和计算工程量，避免由于工程量计算错误带来风险和损失。
2.合同中工程范围不确定或不明确、表达含糊不清，或预算时工程项目未列造成的风险。例如在某固定总价合同约定：“合同价款所定义的工程范围包括工程量表中列出的，以及工程量表未列出的但为本工程安全、稳定、高效率运行所需的工程”。很明显，如果承包人在工程量计算时未包含发包人指令增加的新的分项工程，即所谓的“工程安全、稳定、高效率运行所需的工程”，那么承包人将无法得到相应分项的工程款。但由于增项工程未在工程量表中列出，是否涉及工程设计的修改，应加强与发包人的沟通并予以明确。
3.合同中对工程技术要求不清的风险。比如合同规定某设备应使用“最新技术”这种模糊表述，承包人将因无法确切把握发包人所要求的技术标准而面临风险。如果发包人技术标准要求包含有主观性要求，承包人应要求合同中的技术细节描述足够清晰，并保证这些细节是对该主观性要求的约束性及客观性解释。
五、违法分包转包风险及防范
我国法律并非一律禁止分包转包。《合同法》第272条第二款规定了禁止分包转包的情况，即承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。据此可知：
（一）禁止承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人，即承包人可以将部分建设工程转包给第三人，只有在将全部的建设工程转包给第三人时，才是法律所禁止的。
（二）禁止承包人将其承包全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
《合同法》第272条第三款规定禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
我国建筑法也有与合同法上述关于分包转包类似的禁止性规定。
有鉴于此，承包人应严格遵守上述法律规定，否则将承担相应的法律责任。在实践中，发包人也通常会在建设工程合同中对转包分包做出限制性约定，承包人也应遵守合同约定，以免承担相应违约责任。
论文关键词 黑白合同 实质性内容 合同效力 依法必须招标
我国对建筑市场交易行为的规范，不仅有《民法通则》《合同法》等基本法中的法律规定，还包括《建筑法》《招投标法》和《最高人民法院解释》中的法律规定。但是，随着建筑企业的增多以及市场竞争的愈发激烈，建筑市场中“黑白合同”现象依旧屡禁不止。虽然，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但是，该条款仅对合同内容之一的价款部分的效力进行了认定，而对其他内容的效力并没有予以认定。因此，仍需要对“黑白合同”进行深入详细的分析来判定其效力。
一、“黑白合同”的内涵和特点
“黑白合同”包括一黑一白两种合同，“白合同”是指建设单位与施工方签订的与中标内容一致并于相关行政部门备案的合同，“黑合同”则是指建设单位与施工方签订的与中标内容不符未经备案的合同。《解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”由此可见，“黑白合同”主要是指实质性内容不同的两种合同，仅仅是非实质性内容不同的合同并不属于“黑白合同”的讨论范畴。
关于“实质性内容”的定义，《合同法》第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”
“黑白合同”一般具有以下特征：
（1）标的物是经过招标的工程；
（2）合同双方对同一合同标的物签订了在价款、工期、质量或履行方式等实质性内容存在明显差别的两份或两份以上的合同；
（3）“白合同”是经过招投标程序的中标合同，经登记备案，“黑合同”则未经招投标程序未登记备案；
（4）当事人签订“白合同”是为了规避相关法律规定、逃避行政部门的监管，双方实际履行的则是“黑合同”。
二、“黑白合同”的效力分析
通常，实践中的建设工程“黑白合同”会表现出不同的形式，对于不同情形下的“黑白合同”效力，不能一概而论，而应予以区分，分别对其效力进行分析。本文首先将“黑白合同”按其标的物的不同进行分类，即依法必须进行招投标的工程项目和依法不属于必须招投标的工程项目，分别在这两类情形下，再区分黑、白合同签订的先后顺序，分析不同情形下形成的黑合同、白合同各自的效力。
（一）依法必须进行招投标的工程项目
《招标投标法》第三条主要规定了三类必须进行招标的工程项目：
1.大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
2.全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
3.使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
根据黑合同、白合同的签订时间，依法必须进行招投标的工程项目涉及的“黑白合同”分为以下三种类型：
1.建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，但为了规避行政部门的检查监督以及竣工结算，而进行了徒具形式的招投标活动，并签订了“中标合同”用以备案；
2.在开标前，当事人已经协商订立施工合同，但其条款与其后经备案的中标合同的实质性内容不一致；
3.在订立中标合同之后，协商订立背离中标合同实质性内容的其他协议，中标合同已经备案。
依法必须进行招标活动的工程项目，皆关系社会公共利益和国家利益。前两种类型都属于签订黑合同在先，签订白合同在后。成立在先的“黑合同”是双方未经招标程序私下签订的，依据《招标投标法》和《解释》的规定，建设工程必须进行招标而未招标的，视为“违法法律、行政法规的强制性规定”，根据《合同法》第五十二条第五项的规定，签订的建设工程施工合同无效。由此可知，对于依法必须进行招标的工程项目，招标程序是合同生效的必要条件，未经招标程序签订的“黑合同”由于欠缺这一生效要件，因此不有法律效力。
成立在后的“白合同”虽经过招标程序，但是，根据《招标投标法》第四十三条、第五十五条的规定，依法必须进行招标的项目，在确定中标人前，招标人不得与投标人就实质性内容进行谈判，招标人违反规定，与投标人就实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。在中标无效的情况下，依据《解释》第一条的规定，中标无效的情形视为构成《合同法》第五十二条第（五）项的“违反法律、行政法规的强制性规定”；另外，如果双方订立“白合同”的目的是为了规避法律关于“最低投标价”和“违法分包、转包”的禁止性规定，则同时构成了《合同法》第五十二条第（三）项规定的“以合法形式掩盖非法目的”，因此，1、2情形下签订的“白合同”也不具有法律效力。
第三种类型属于签订白合同在先，签订黑合同在后，是典型的“黑白合同”。“白合同”是依法进行招标程序、中标生效后，经备案的有效的中标合同；“黑合同”是未经招标程序订立的、与中标合同实质性内容相异的未备案合同。“黑合同”是合同当事人真实意思表示一致而签订的合同。虽然《解释》第二十一条仅就价款结算方面肯定了“白合同”的效力，但并未明确规定“黑合同”的效力。《合同法》第五十二条规定了合同无效的几种情形，除第一种、第三种情形外，“黑合同”是否构成其他几种情形，需要进一步的分析。
首先，订立“黑合同”是否属于“违反法律、行政法规的强制性规定”？《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第五十九条亦规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”那么，第四十六条、第五十九条的规定是否属于“强制性规定”？对于“强制性规定”的理解，主要将分为取缔性规定和效力性规定。取缔性规定仅系取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为之私法上效力。效力性规定则否认行为私法上的效力。区分取缔性规定和效力性规定的标准包含以下三点：
（1）法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。
（2）法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。
（3）法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范。
在法条没有从字面上明确规定无效的情况下，该标准采取结合《合同法》第五十二条第二项和第四项的规定，即违反法条是否会损害国家利益和社会公共利益，综合考量来判定效力性的规定。一般来说，只有违反了效力性规定的合同才作为无效的合同，而违反了取缔性的规定，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，但不一定宣告合同无效。由此可以理解，《合同法》第五十二条第五项规定合同无效的情形，是指对强制性规定中效力性规定的违反。那么，《招标投标法》第四十六条、第五十九条是否属于效力性规定？依据上述区分标准，这两项法条并没有在字面上明确规定对中标合同进行实质性变更的协议无效或不成立，而是责令改正、予以罚款；此时，需要再结合《合同法》第五十二条第二项、第四项规定，来判定第四十六条和第五十九条是否是效力性规定。
那么，订立“黑合同”是否属于“恶意串通，损害国家、集体、第三人利益”或“损害社会公共利益”的行为？从《招标投标法》第三条规定的强制招标的范围可以看出，招投标制度旨在维护社会公共利益和公共安全，保护国有资产。《招标投标法》第四十六条的规定正体现了这一目的，如果允许中标后对招标文件或投标文件的任意更改，那么招投标制度就形同虚设。实践中，建设单位和承包方对中标合同的实质性更改，可能涉及对“最低投标价”和“禁止违法转包、分包”等法律规定的违反，而之所以规定最低投标价和禁止违法转包、分包，是为了保障工程的质量标准。如果违反了这些法律规定，则会埋下工程质量的隐患，对于强制招标范围内的建设工程，其结果必是对社会公共利益和国家利益的损害。
综上，如果招标人、投标人在中标后，恶意串通损害国家、集体、第三人利益，对中标合同的实质性内容进行更改，变更后的协议将损害社会公共利益和国有资产流失的，那么变更后的协议，即“黑合同”应认定为无效。
但是，另一方面，“恶意”是指合同双方当事人相互串通谋取非法利益。而双方对中标合同实质性内容的变更并非全部都属于为了谋取非法利益。如果中标合同成立后，由于不可归咎于双方当事人的原因，使得客观情况发生根本性变化，原合同无法继续履行，或者继续履行原合同会显失公平，为了保证合同双方公平合理的利益和合同的顺利履行，在不违背立法宗旨的情形下，应允许对实质性内容作合理合法的变更。在此种情形下，可以给予当事人行政处罚，不机械地否认合同效力，尊重当事人真实意思表示。
（二）依法不属于必须招投标的工程项目
《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”由此可以理解为，无论是法定必须招投标的，或是不属于法定必须招投标范围的工程，只要其在中国境内进行招投标活动，都一样适用招标投标法。因此，依法不属于必须招投标的工程项目的当事人选择招投标程序，应视为当事人选择接受《招标投标法》的规制。
依法不属于必须招投标的工程项目涉及的“黑白合同”类型有：
1.在开标前，当事人就实质性内容进行谈判，或已经协商订立施工合同，但其条款与其后的中标合同的实质性内容不一致；
2.在订立中标合同之后，协商订立背离中标合同实质性内容的其他协议。
对于第一种类型，开标前，中标人并未最终确定时，招标人与投标人就实质性内容进行谈判，或签订施工合同，影响中标结果的，则该行为本质上与内定最终中标人无异，依据《工程建设项目施工招标投标办法》的规定，该行为属于投标人与招标人串通投标的行为，根据《招标投标法》第五十三条的规定，串通投标的，中标无效。在中标无效的情况下，根据《解释》的规定，中标订立的合同应认定为无效。
不同于依法必须进行招标的项目，该类情形下，招标程序并不是合同的生效要件，双方在开标前订立的合同不能因为欠缺招标程序这一条件而被认定为无效。对于不属于强制招标范围的工程项目，开标前订立的合同是双方在真实意思表示一致的基础上签订的合同，是双方已经实际遵照履行的合同，反映双方真实的权利义务关系，因此，当不存在《合同法》第五十二条所规定的情形下，应承认实际履行的合同具有法律效力。
对于第二种类型，其不同于“依法必须进行招标的项目”这一种类下相同情形下形成的“黑白合同”。区别之处在于，对于非强制招标范围的项目，恶意串通行为并不必然导致损害国家、集体和第三人的利益，或损害社会公共利益，有些情况下，恶意串通行为损害的只是建设单位或承包方一方的利益，此时，对于“黑合同”的效力不能一概否认，而应对恶意串通行为所导致的结果详细分析，再判定合同效力。如果恶意串通行为仅损害当事人的利益，则不应当否认“黑合同”的效力。
论文摘要：本文介绍了工程量清单计价模式下建设工程施工合同审计重点，针对施工合同审计审计中遇到的一些问题和难点，提出了相应的对策。并对进一步开展建设工程施工合同审计进行了思考和探讨。
0引言
建设工程施工合同是工程建设中的重要法律文书，现代建设工程规模越来越大，相应的合同关系越来越复杂，合同条款越来越多，为更好的促进施工合同合法签订和履行，促进建设工程投资的监督管理，必须切实加强建设工程施工合同的审计工作。
实施建设工程施工合同的审计，应重点针对施工合同实质性条款中的核心条款——工程造价，随着《建设工程工程量清单计价规范》在国内的实施，工程计价模式由传统的定额计价“控制量、指导价、竞争费”改革为工程量清单计价“企业自主报价、市场竞争形成价格”，工程计价模式的改革深刻影响了施工合同价格的形成，从建设市场的经济活动来看，由于缺乏与工程量清单计价模式相配套的合同示范文本，参与工程建设的各方在运用工程量清单计价模式进行计价时出现了一些问题，如何顺应计价模式的改革，提高建设工程投资审计质量、防范审计风险，切实做好施工合同的审计，是建设工程施工合同审计工作面临的新课题。
1建设工程施工合同审计的重点
建设工程施工合同内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。
要做好建设工程施工合同审计工作，必须要深刻理解、准确把握建设工程施工合同的实质性内容。施工合同实质性内容是指建设工程施工合同中确定双方当事人基本权利与义务的条款。根据《合同法》的规定，工程施工承包人的主要义务是按期保质完成施工任务，并享有按合同约定得到工程款项的权利；工程施工发包人的主要义务是按时足额支付工程价款，并享有按合同约定期限接受符合合同约定质量目标的工程产品。从中分析出工程价款、工程质量和施工工期对签订施工合同双方的利益影响最大，决定了双方的基本权利与义务，属于施工合同的实质性内容。因此对建设工程施工合同进行审计的重点必然是针对施工合同实质性内容，其中对工程价款的审计更是施工合同审计的重中之重，施工合同条款的审计重点主要有以下几个方面：
1.1 审查施工合同的符合性及完备性首先要熟悉招标、投标文件，关注施工合同条款与招标文件以及投标承诺的符合性，检查是否存在背离条款；其次检查对于在招投标过程中形成的补遗，修改、书面答疑、询标纪要、各种协议等是否均已作为合同文件的组成部分，是否明确解释顺序。
1.2 审计施工合同通用条款内容的重点检查合同当事人的法人资质、合同内容是否符合相关法律和法规的要求；检查合同的内容是否与招标文件的要求相符合；检查合同条款是否全面、合理，有无遗漏关键性内容，有无不合理的限制性条件，法律手续是否完备；检查合同双方是否具有资金、技术及管理等方面履行合同的能力；检查合同是否明确规定双方的权利和义务；检查合同是否存在损害国家、集体或第三者利益等导致合同无效的风险；检查合同是否有过错方承担缔约过失责任的规定；检查合同是否有按优先解释顺序执行合同的规定。
1.3 审计施工合同专用条款内容的重点检查合同是否明确规定工程范围，工程范围是否包括工程地址、建筑物数量、结构、建筑面积、工程批准文号等；检查合同的工程质量标准是否符合有关规定；检查质量保证期是否符合有关建设工程质量管理的规定，是否有履约保函；检查合同是否明确规定工期，以及总工期及各单项工程的工期能否保证项目工期目标的实现；检查合同工程造价计算原则、计费标准及其确定办法是否合理；检查所规定的付款和结算方式是否合适；对合同中关于工程价款结算调整条件应在合同专用条款部分针对招标文件作详细约定，避免合同在执行过程中在施工、竣工结算阶段产生争议；检查合同是否明确规定设备和材料供应的责任及其质量标准、检验方法；检查隐蔽工程的工程量的确认程序及有关内部控制是否健全，有无防范价格风险的措施；检查中间验收的内部控制是否健全，交工验收是否以有关规定、施工图纸、施工说明和施工技术文件为依据；检查合同所规定的双方权力和义务是否对等，有无明确的协作条款和违约责任。
1.4 对于采用工程量清单计价的施工合同重点审计其条款是否符合《建设工程工程量清单计价规范》的有关规定：合同中只有类似的变更工程的价格，可以约定参照类似价格变更合同价款给与差价补偿原则，防止不平衡报价；尤其是对于清单中没有涉及到的项目变更，其定价原则、方式要明确，建议可以采用参照定额组价的模式，即工程人机材耗量参考定额，人机材单价采用信息单价，取费参照投标报价；对于工程量变化综合价格的调整，建议事前约定工程量变化超过规定幅度值时综合单价的调整公式；对材料价格较大幅度变化等因素造成的价格调整，应约定分担原则或调价公式；在施工过程中变更施工方案、采取赶工措施等是否增加费用，也应加以明确。
2建设工程施工合同审计中常出现的一些问题及对策
2.1 工程变更及现场签证的造价争议由于建设工程项目的唯一性、一次性、固定性等特点，在工程施工过程中，工程变更及现场签证是不可避免的，特别是在实际工作中常常遇到因为工程变更的费用问题，建设单位和施工单位互相扯皮，影响工期，甚至工程质量。如某体育馆工程合同约定：如工程变更的数量超过工程量清单该项工程量的±15%时，应考虑调整该部分工程单价。在实际施工过程中，土方量超出了工程量清单中土方的15%以上，因此施工单位要求调整超出部分土方挖运的综合单价。建设单位则认为：施工单位在中标后没有按照合同约定进行淸标，对工程量清单的土方量没有异议，应视为对工程量清单的认可，应执行中标单价，不予调整。施工单位认为是地址勘探报告深度不够，招标单位编制工程量清单不够准确等原因。为此双方扯皮，互不相让。因此在合同审计时应特别注重对工程变更索赔条款的审查，不能把工程变更的原因局限于建设单位和施工单位两方，应根据产生工程变更的根本原因，本着“谁的责任谁负责”原则，对参建建设工程的勘探、设计、招标、监理等各方的合同都明确规定双方的责、权、利。各方各司其职，工程变更中扯皮现象将会大大减少，有利工程建设的顺利进行。
2.2 工程投标中不平衡报价的应对在工程量清单计价模式下，采用不平衡报价策略已成为施工单位的惯用策略，不平衡报价法是相对通常的正常报价而言的，是在建设工程项目的投标总价确定后，投标方根据招标文件的付款条件，合理地调整投标文件中子项目的报价，在不抬高总价以免影响中标的前提下，实施项目时能够尽早、更多地结算工程款，并能够赢得更多利润的一种投标报价方法。由于建筑市场信息的不对称，有经验的施工单位可能比建设单位更清楚工程量实际会发生的数量，当发现有缺项、漏项或两者之间有较大差别时，大多会采用不平衡报价法。在进行施工合同审计时应采取对施工单位此部分超额利润的反索赔措施，当此此部分超额利润超过一定比率时，应约定可以按实调整合同价格。
2.3 “阴阳合同”的危害及的对策“阴阳合同”，又称“黑白合同”，其概念主要出现在《招标投标法》颁布之后，“阴合同”是建设双方私下签订的合同，未经合法的招投标程序且未在建设主管部门备案，反之是“阳合同”。 “阴阳合同”区分针对的是招投标和备案程序。“阳合同”程序合法，对外公开，但不实际履行，主要应付政府监管；“阴合同”私下签订，只为当事人所知但实际履行。虽然“阴阳合同”的标的完全一样，但在具体的合同价款、工期、工程款拨付条件等实质内容方面则有较大差异。分析“阴阳合同”产生的原因，建设单位大多为追求成本最小化及逃避监管等，施工单位因为建设市场竞争激烈，大多属于被动接受。“阴阳合同”不仅扰乱了建设市场公平竞争的秩序，而且使双方的权责失去约束，极易产生争议，影响工程进度，甚至工程的质量安全。因此在合同审计时应严格依照《招标投标法》第43条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第46条规定：招标人和中标人应在文件发出后30日后签订合同，双方不得再签订违背原来合同实质内容的其他协议。对“阴合同”的效力进行认定，尽管“阴合同”体现了双方当事人的真实意思表示，但“阴合同”为私下协议，未按《招标投标法》进行招投标程序，违反了《招标投标法》等43条、第46条强制性规定，且该合同未在建设行政主管部门备案，按《合同法》第52条规定的情形，为无效合同。当然合同审计只是一种防范手段，要从源头上治理 “阴阳合同”，应该建立行业诚信体系，制订行业自律规范，促使各主体之间及内部自觉维护建设市场正常秩序，自觉抵制“阴阳合同”，政府相关部门应加强监管、联合管理，从制度上杜绝“阴阳合同”的出现。
3建设工程施工合同审计的一些思考
当前对建设工程施工合同大多采用签订前审计，但实际在施工合同履行过程中仍会出现不少合同违约现象：发包方未及时拨付工程进度款、中途停工、固定造价合同遇到主要材料涨价风险过大、工程提前交付、逾期交付、拒绝验收、拖欠工程款、拒交工程等等，因此对施工合同的审计应该是贯穿于工程建设的全过程。施工合同跟踪审计事先必须有着非常明确的、恰当的目的或目标，跟踪审计模式很容易使审计人员偏离正确的定位而侵入项目管理者的职责范围，审计监督不能越位参与建设过程中的项目管理，因为介入了项目管理，反而使审计监督的作用弱化，客观性受损，审计风险加大。所以进行建设工程施工合同全过程跟踪审计应准确把握跟踪审计的控制点和介入深度，重点针对合同履行过程中对法律法规的执行情况的监督，同时应在积极探索试点的基础上总结已有的经验，建立健全施工合同审计程序和审计规范，使合同审计逐步进入程序化、规范化、制度化的轨道中。最大限度地提高审计工作质量，防范审计风险。
参考文献：
[1]张静.浅谈高校固定总价合同包干工程的审计[J].长江大学学报（社科版），2005.2.
论文关键词 房屋买卖 阴阳合同 效力认定
一、案情介绍
原告：龚某
被告：上海某房地产投资咨询有限公司第八分公司（以下简称八分公司）
被告：上海某房地产投资咨询有限公司（以下简称总公司）
第三人：张某某、倪某某
第三人张某某委托第三人倪某某出卖其所有的位于崇明县农场南坝新村的产权房屋（系争房屋），倪某某遂委托被告八分公司挂牌出卖。之后被告八分公司通知倪某某，原告有购买该房的意向，倪某某便立即带原告去看该出卖房屋，并言明该房屋价格为人民币72000元。原告看完房屋后表示愿意购买，并出具购买承诺书。一周后，原告与被告八分公司签订该房屋的《转让协议书》，该协议书上的甲方署名为第三人倪某某和八分公司职员石某，在协议书尾部落款处甲方位置盖有被告上海某房地产投资咨询有限公司第八分公司的印章。协议约定被告将该房屋转让给原告，房款为72000元。原告于是向被告支付了全部房款72000元。
两天后，原告与第三人张某某在崇明县房屋交易中心办理该房屋过户登记手续时，按交易中心的要求，又填写了一份该房屋的买卖合同《上海市房地产买卖合同》，原告和被告八分公司双方为少交税款而将购房款写为55000元。该房屋已办妥过户登记手续。
原告诉称：原告和房屋产权人张某某签订的《上海市房地产买卖合同》中，居间介绍、等中介均为空白，据此原告认为被告八分公司不是该买卖房屋的产权人，无权对该房屋进行转让；且当初说是场区的房屋，但实际该房屋并非在场区，而是在南坝，被告八分公司存在欺诈，故《转让协议书》应为无效。原告诉请判令《转让协议书》无效，确认《上海市房地产买卖合同》有效，责令被告返还多收取的房款17000元。
二、案件焦点
根据原告诉请，本案争议的焦点确定为以下几个方面：（1）八分公司系有权处分，还是无权处分。（2）八分公司是否构成欺诈。（3）阴阳合同效力的认定。本案当事人先后签订了两个合同，《转让协议书》订立在先，约定的价款为72000元，《上海市房地产买卖合同》订立在后，约定的价款为55000元，两者的效力如何，当事人又该按照何者来履行，这是本案争议的关键所在。故本文将着重讨论这一焦点，对其他争议则简单论述。
三、阴阳合同的效力认定问题
所谓阴阳合同，又称黑白合同，是指合同的当事人出于规避政府管理或经济利益最大化的动机而对同一单交易所签订的两份内容不一致的合同。其中一份提交给相关部门查验和备案，但合同当事人并不实际履行，称为“阳合同”；而另一份仅为合同当事人所掌握，但约定照此实际履行，称为“阴合同”。阴阳合同本多见于建设工程施工领域，是建设单位、施工单位为规避国家的招投标管理的法律规定而采取的一种合同形式。但随着社会的发展，该现象已拓展到房屋买卖合同、房屋租赁合同、劳务合同以及劳动合同等领域，成为涉诉的多发因素。本案就是这种情况，原、被告就同一套房屋签订了两份不同的买卖合同，其中一份是《转让协议书》，另一份则是在房屋主管部门过户时签订的《上海市房地产买卖合同》，这一阴一阳两个合同的效力如何，成为解决本案争议的最关键因素。
（一）现行法的规定
我国《招标投标法》第46条第二款中提到的双方再行订立的其他协议指的就是“阴合同”问题，但该条并没有对阴合同的效力作出规定。最高院2004年出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条 对建设工程合同中出现的阴阳合同效力问题作了规定，认为阴合同无效。我们暂且不论该观点是否正确，单就该解释适用的领域而言，它与此处所指的阴阳合同的效力认定问题就不可同日而语。因为该司法解释仅是针对建设工程施工合同，而我们此处所言的是房屋买卖合同。
在房屋买卖领域，迄今为止我国尚无法律或行政法规对其中签订的阴阳合同问题作出规定。仅上海市高级人民法院在2005年12月16日的《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》中，对此问题作出了答复 。根据该解答的意见，对阴阳合同效力的认定，实行“后合同优先原则”，但是后合同违法时例外；举证责任则原则上是分配给提出异议一方的。虽然该解答仅属于上海市高级人民法院的指导性意见，在审理案件时不能直接援引，但该解答所提供的解决思路是具有相当参考价值的。
（二）学说争论
学术界对阴阳合同的效力问题亦存在很大的争议，形成了以下三种观点：
1.无效说
即“阴合同”和“阳合同”都无效。此种观点认为，当事人双方以订立阴阳合同为手段，试图达到规避国家管理、实现自身利益最大化的目的，符合《合同法》第52条第2款“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的情形，故两份合同均为无效 。
2.阳合同有效说
此观点认为，阳合同为符合法律强制性规定的合同，且在主管部门备案，应为有效；与之相反，“阴合同”为双方私下协议，且双方以此规避政府的管理，违反了法律强制性的规定，同时该合同未在主管部门备案，形式上欠缺生效要件，应为无效。
3.阴合同有效说
持该观点的人认为，“阴合同”是当事人双方意思表示一致的真实体现，实践中履行的也是该合同，因此阴合同生效，对双方具有约束力。
（三）研究结论
结合前述实务及理论分析，笔者认为应从以下几个方面分析阴阳合同效力问题：
1.登记备案与合同效力的关系
根据我国《物权法》第15条的规定可知，我国采取的是登记对抗主义，登记与否不影响合同的效力。因此，尽管阴合同没有进行登记，但它并不一定无效；尽管阳合同在登记主管部门进行了登记备案，但是登记并不能对其效力问题作出保证，其并非一定是有效合同。
2.需分析哪一个合同是双方真实的意思表示
在双方当事人就同一事项签订了两个合同的情形，从实际履行来看，应从哪一合同为双方真实的意思表示去分析问题，双方的真实意思表示才可作为判定双方权利、义务的依据。在房屋买卖合同中，很显然阴合同才符合双方当事人的真实意思，而阳合同仅仅是出于掩盖某种非法目的而订立的，并非双方真实意思的体现。
3.需分析合同是否符合法律的规定
我国《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”因此，已经成立的合同是否生效，还要看其是否符合法律的规定。与此同时，《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形。结合该规定，房屋买卖中的阳合同由于系双方当事人为了逃避纳税等国家管理而订立的，符合第二项“恶意串通损害国家利益”及第三项“以合法形式掩盖非法目的”的情形，因此属于无效合同。而阴合同则不具有此种目的，不存在上述无效情形。
综上所述，房屋买卖中的阴合同系双方当事人真实意思表示的体现，亦不存在法定的无效情形，因此自成立时生效。而阳合同并非当事人真实意思的体现，且违反法律的强制性规定，因此无效。司法实践中，法院在处理“阴阳合同”房地产买卖合同纠纷时，通常也是认定“阳合同”为无效合同。
四、本案其他争议
（一）被告八分公司系有权处分，还是无权处分
关于无权处分的效力，按照对《合同法》第51条的反对解释，若权利人未予追认或者无处分权的人订立合同后仍未取得处分权，则无权处分行为归于无效。在本案中，若一旦认定被告无权处分成立，则会导致双方之间的转让协议书归于无效，原告的诉求就会得到支持。那么被告八分公司究竟有没有处分权，是否构成无权处分呢？
在本案中，被告八分公司虽不是涉案房屋的所有权人，但是它作为合法成立的房屋中介公司，系经过第三人倪某某的委托授权，依照约定来提供媒介服务，而第三人倪某某亦经过房屋产权人张某某的授权，有权对其房屋进行处分，因此倪某某选择中介商提供房屋买卖媒介服务的行为亦是有权源的。如此一来，八分公司所从事的居间服务行为就是有权处分。原告以《上海市房地产买卖合同》中居间介绍、等中介均为空白提出的抗辩，是不成立的。
（二）被告八分公司是否构成欺诈
欺诈是以使人发生错误认识为目的的故意行为，具有如下构成要件：（1）行为人主观上存在欺诈的故意。（2）具有欺诈行为，通常表现为虚构事实、歪曲事实、隐瞒事实、存在告知义务时的将错就错。（3）表意人因欺诈陷入错误。如果表意人虽遭欺诈，却不为所惑；或者虽陷于错误，却并非欺诈所致，都不属于受欺诈行为。（4）表意人因错误而为意思表示。上述要件必须相互结合，欠缺其中任何一个方面，都不能构成欺诈。
在本案中，原告称当初被告所说的房屋是在场区，但实际上该房屋并不在场区而是在南坝，那么被告的这种表示是否构成欺诈呢？笔者认为，被告虽然存在虚假陈述，但该行为尚不构成欺诈。这是因为，欺诈要求表意人因欺诈而陷入错误并作出错误的意思表示，但是在本案中原告却并没有陷入错误。虽然被告当初所说的房屋在场区，但是后来第三人倪某某带原告去看过该出卖房屋，原告既已实地考察过，自然知道房屋并非在场区，因此并没有为被告陈述的事实所蒙蔽。并且原告系看完房屋后才表示愿意购买的，可见其作出的意思表示是真实的意思表示，而非受欺诈的错误表示。
关键词：评价指标体系 审计质量 建设工程
建设工程全过程审计是审计机构依据国家有关的法律、法规和相关规定运用现代审计理论和方法对建设工程项目从投资立项到竣工决算全过程管理和技术经济活动的真实性、合法性和效益性进行连续、全面、系统地审计监督和评价工作。
建设工程全过程审计质量是指建设工程全过程审计工作过程及其结果的优劣程度。广义的工程审计质量是指工程审计工作的总体质量，包括管理工作和业务工作；狭义的工程审计质量是指工程审计业务工作即审计项目质量，包括立项、准备、实施、报告、归档、回访等一系列环节的工作效果和实现审计目标的程度[8]。
建设工程全过程审计质量评价指标体系是评价建设工程全过程审计质量的若干个相互联系的统计指标所组成的有机体。
1 建设工程全过程审计质量评价指标体系研究现状
对建设工程全过程审计的研究，国内外有一些研究和报道。1993年美国造价管理协会会长R.E.Westney在“90年代项目管理的发展趋势”一文中提出了建设项目全面造价管理的理念；R.E.Dragoo等人在“实时造价管理”一文中提出只有使用全过程造价管理才能管理好建设项目造价的观点；J.P.Campi发表了在企业中应用全面造价管理的方法和结果的研究报告；20世纪90年代后期，以美国、英国等发达国家为代表的“英美流派”的立法型国家审计机关，对建设项目进行审计的主要内容包括事前建设计划审计和投资绩效审计两个部分。
国外学者对独立审计机构的审计质量采用单一指标进行评价，他们通过对独立审计机构的规模、声誉、人员素质、审计独立性、组织形式等进行合理的推断来评价其审计质量。Watts，Zimmerman和DeAngelo等学者认为审计机构规模大小可以衡量审计质量的高低，规模小的审计机构的审计质量比规模大的审计机构的审计质量差[2] [3]；Richard B.Carte，Defond和Mark L.指出审计机构的声誉是审计质量的反映，是衡量审计业务质量的间接指标[4]；David Hay和David Davis认为审计质量与从业人员素质有关，审计人员执业能力越高，审计机构的审计质量也会越好[5]；Defond和Mark L.将审计独立性作为衡量审计质量的一个指标[4]；Fama和Jenson指出审计机构的合伙形式对提高审计师的独立性和职业能力做出了贡献，采用合伙形式的会计师事务所提供的审计服务质量更高[1] [6] [7]。
我国是最早提出建设工程项目全过程审计的国家，对建设工程项目全过程审计质量的实践和研究亦有不少成果和报道。中国内部审计协会于2005年出台了《内部审计实务指南第1号――建设项目内部审计》。城乡与住房建设部在2008年出台了《工程造价咨询成果文件质量检查暂行办法》、《工程造价咨询成果文件质量检查评分标准》。2008年福建省出台了《福建省高速公路建设项目全过程跟踪审计质量考核暂行办法》和《福建省高速公路建设项目全过程跟踪审计质量考核标准》，等等。但有关建设工程全过程审计质量评价指标体系的研究还未见更多具体报道。
2 构建建设工程全过程审计质量评价指标体系的意义
2.1 有利于主管部门对审计机构的管理
建立一套建设工程全过程审计质量评价指标，可为审计主管部门提供一个评价审计机构和审计项目的审计质量的工具，加强外部约束，正确引导和规范审计人员的工作。
2.2 有利于促进审计机构提高服务水平
上级主管单位按照建设工程全过程审计质量评价指标给审计机构的执业质量评分，评定审计机构和审计项目的审计质量高低并对外公布，通过与同行业的横向比较能够对审计人员起到良好的激励约束作用，促使审计机构不断提高执业水平，加强质量控制。有助于其树立品牌声誉，从而为社会公众提供高质量的审计服务。
2.3 有利于投资者分辨审计质量的优劣
通过对审计机构审计质量的评价，可以将高质量和低质量的审计机构加以区分，改善审计服务的需求者与供给者之间信息不对称的状态，有利于广大投资者正确区分审计机构的审计质量的高低，也有利于客户正确选聘工程审计单位。
2.4 有利于审计机构规避风险
合理的建设工程全过程审计质量评价指标体系，有利于帮助审计机构尽早发现建设工程全过程审计质量存在的问题，从而一定程度上避免重大审计失误的发生，起到预警的作用。
3 建设工程全过程审计质量评价指标体系的构建原则
建设工程全过程审计质量评价指标体系应当对建设项目全过程审计进行多方位、多层次的评价，能系统、全面、准确地评价建设工程全过程审计质量；设立的指标之间要保持连贯性，避免相互矛盾和交叉重叠；评价指标不能过于复杂，容易被理解和执行，否则就没有实用价值；评价指标应量化，尽量用数字指标来综合反映审计质量，使指标便于汇总、比较、分析，既能对审计机构进行年度间的纵向比较，也可以与国内外其他审计机构进行横向比较。
如果建设工程全过程审计质量评价指标体系缺少上述特征，那么就应当重新审视该评价指标，去掉一些不适用的无效指标，增加能满足实现评价目标需要的新指标。
建设工程全过程审计质量评价体系是评估审计质量的依据，科学合理的评价体系有助于促进工程审计质量的提高。选择和确定工程审计质量评价指标体系时，力求做到系统、科学、客观、相关，既要考虑理论的必要性，又要考虑实际的可行性。因此，建设工程全过程审计质量评价指标体系的构建应当遵循以下原则：
3.1 相关性原则
这是建设工程全过程审计质量评价指标关键的属性。当一个评价指标能够直接表现建设工程全过程审计质量的某一主要特征时，这个指标才与建设工程全过程审计质量具有相关性，当这个评价指标的数值能够准确刻画建设工程全过程审计质量的实际水平时，这个指标才具有较高的科学性。
3.2 全面性原则
建设工程全过程审计质量的评价指标应满足全面性、系统性的要求。单纯用一个、两个指标对建设工程全过程审计质量进行评价的方法不全面，评价结论的可靠性不强。要对不同规模、不同组织形式的审计机构的总体审计质量进行客观公正的评价，需要综合考虑很多因素，必须从多角度、多层面观察、分析、评价，最大限度地覆盖各个方面和各环节，使之无遗漏、无空白、无相互矛盾。建立一个系统的评价指标体系，可以使评价工作更具体、更完整、更有实用价值。
3.3 科学性原则
建设工程全过程审计质量评价指标体系的科学性要求选取的指标要客观、合理，适合中国国情；评价指标的内容必须科学合理、形式简明、易操作，不能违背客观规律和有关规定，以便对建设工程全过程审计质量进行评价时，能比较准确地反映出真实情况。
3.4 重要性原则
在选取评价指标时，如果指标过于全面会使评价工作变得很复杂，给评价工作带来不必要的麻烦，这样不仅浪费时间，而且不利于突出重点。因此，所设置的指标应遵循重要性原则-只有重要的指标才纳入评价体系。
3.5 可操作性原则
可操作性原则是设置建设工程全过程审计质量评价指标体系必须考虑的重要因素。事实上，有时从理论上分析得到的相关评价指标可能因为数据获取很困难、计算过于复杂或含义不直观等原因而无法被采用。可操作性原则要求，制定建设工程全过程审计质量评价指标体系时注意以下两点：一是指标体系尽量做到条目简明，建立指标体系时要对影响工程审计质量的因素进行认真分析研究，找出评价的主要因素，并给予清楚明确的表述。二是指标要可测量，即与项目指标有关数据收集的可行性，可以通过一定的测量手段获得信息，得到结论。
3.6 定量与定性相结合原则
建设工程全过程审计质量是一个比较抽象的概念，评价对象复杂，有些问题难以量化，有些问题如果不进行量化又难以说明问题。因此，在评价建设工程全过程审计质量时应综合考虑定量指标和定性指标，遵循定量分析和定性分析相结合的原则，尽量以定量分析为主。对定性指标要明确其含义，并按照某种标准赋值，使其能够恰如其分地反映指标的性质[9]。
4 构建建设工程全过程审计质量评价指标体系的方法和内容
课题组根据构建建设工程全过程审计质量评价指标体系的原则和评价指标的特点，采用模糊综合评价法[10]，构建了一个由三个一级评价指标、十个二级评价指标和八十个三级评价指标组成的多层次评价指标体系。其中一级评价指标是根据审计项目开展的时间先后阶段划分为审计准备阶段、审计实施阶段和审计终结三个阶段；二级评价指标是根据三个阶段的工作内容划分为审计立项、委托审计机构的选聘、审计合同、审计资料、实施方案、业务操作、审计工作底稿的复核、审计成果文件、审计档案、回访与总结十个指标；三级评价指标是对二级评价指标的具体细化，有八十个评价指标，是整个评价指标体系的基础[11] [12]。
建设工程全过程审计质量评价指标初步确定后，我们还采用德尔菲法，广泛征求湖南恒信工程造价咨询公司、北京金马威工程造价咨询公司、华寅工程造价咨询公司、天职国际工程项目管理有限公司等多家工程造价咨询单位和多家建设单位专家的意见，最后通过湖南省审计厅内审协会、湖南省建设厅造价协会等管理机构的专家论证[13] [14] [15]，对建设工程全过程审计质量评价指标体系进行了调整和确认，对每个指标的分值的权重进行了修正和确认，其中审计准备阶段的权重占15%，审计实施阶段的权重占70%分，审计终结阶段的权重占15%，各评价指标及分值如下表：
5 结论
建设工程全过程审计质量评价体系是评估全过程审计质量的依据，选择和确定建设工程全过程审计质量评价指标体系要力求做到系统、科学、相关、客观，构建建设工程全过程审计质量评价指标体系时应当遵循相关性、全面性、科学性、重要性、可操作性、和定量与定性相结合的原则，既要考虑理论的必要性，又要考虑实际的可行性。本课题的研究通过采用传统的模糊综合评价法和德尔菲专家论证法确定评价指标、权重及分值，使评价指标涵盖了全过程审计的各阶段、各方面和各层次，权重及分值的取值比较科学、客观、合理，建立的建设工程全过程审计质量评价指标体系是由三个一级评价指标、十个二级评价指标和八十个三级评价指标组成的多层次评价指标体系，是一套既科学又具有可操作性的建设工程全过程审计质量评价体系。
采用上述评价指标体系来评价工程项目的全过程审计质量，能把有关审计工作质量的问题用数据来表达，并采用定量与定性相结合的方法来进行分析，用数字形式来表示和反映建设工程全过程审计工作质量，能准确地评价审计项目和审计机构工作质量的优劣，使监管部门和行业协会能更直接地发现工程审计单位所存在的工作质量问题，区分不同审计机构的工作质量，以加强对审计机构的监管和促进审计机构的自律，并有利于树立审计机构的品牌和声誉，使建设工程全过程审计工作进一步走向科学化、规范化。
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