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商标法论文参考文献：
[1]休谟.人类理智研究[M].王江伟，译.北京：北京出版社，2012：5.
[2]沈关生.我国商标法制的理论和实践[M].北京：人民法院出版社，1993：257-258.
[3]余俊.商标法律进化论[M].武汉：华中科技大学出版社，2011：182.
[4]汪斌，董赟.从古典到新兴古典经济学的专业化分工理论与当代产业集群的演进[J].学术月刊，2005（2）：30.
[5]冯晓青.商标权扩张及其利益平衡机制探讨[J].思想战线，2006（2）：129.
[6]朱冬.商标侵权中销售商品行为的定性[J].法律科学，2013（4）：175.
[7]钟书峰.补充修改次数最多的现行法律[J].当代法学，1995（1）：43.
[8]王仲兴.中国对商标犯罪的认定和惩治[J].中南财经大学学报，1995（3）：99.
[9]郑成思.版权法[M].北京：中国人民大学出版社，1997：24-25.
[10]李扬.知识产权法基本原理[M].北京：中国社会科学出版社，2010：867.
[11]芮松艳.侵犯注册商标专用权行为的构成要件[J].中华商标，2011（1）：69.
[12]余晖.论商标侵权纠纷案件中销售者诉讼地位之独立性[G]//冯晓青.商标侵权专题判解与学理研究.北京：中国大百科全书出版社，2010：105.
[13]李琛.论知识产权法的体系化[M].北京：北京大学出版社，2005：74.
[14]孔祥俊.商标法适用的基本问题[M].北京：中国法制出版社，2014：30.
[15]黄汇.商标撤销制度中“使用”界定基本范畴研究——运用比较研究、逻辑推理和实证分析的方法[J].知识产权，2013（6）：6.
[16]张德芬.商标侵权中“使用"的含义[J].知识产权，2014（9）：3.
商标法论文参考文献：
[1]杜颖.社会进步与商标观念：商标法律制度的过去、现在和未来.北京大学出版社，2012
[2]邓宏光.商标法的理论基础—以商标显著性为中心.法律出版社，2008
[3]孔祥俊.商标与反不正当竞争法.法律出版社，2009
[4]J.ThomasMcCarthy.McCarthyonTrademarksandUnfairCompetition（4thed.），2008ThomsonReuters
[5]黄海峰.知识产权的话语与现实—版权、专利与商标史论.华中科技大学出版社，2011
[6]MarkP.McKenna.TheNormativeFoundationsofTrademarkLaw，82NotreDameL.Rev.，2007
[7]张玉敏.维护公平竞争是商标法的根本宗旨.法学论坛，2008（2）
[8]罗晓霞.论商标法的多元价值与核心价值.知识产权，2010（2）
[9]王太平.论商标法中消费者的地位.知识产权，2011（5）
商标法论文参考文献：
[1]蔡崇山.推定混淆在商标侵权判定中的适用——以“重同使用”典型案件为例证[J].中华商标，2014（10）.
[2]何鹏.商标法修改语境下的“商标使用”解读——以“百威英博”案和“重啤”案为视角[J].中华商标，2014（02）.
[3]张玲.企业商标使用与保护中的若干法律问题[J].武汉交通管理干部学院学报，2000（03）.
[4]左孟魅.阻止商标进入公有领域——商标使用中又一个值得注意的问题[J].中国工商管理研究，2002（10）.
[5]齐云峰.在先使用：论对商标使用人权利的保护制度[J].云南财贸学院学报（社会科学版），2004（03）.
[6]张梦迪刘昕昕.知名商品特有名称能否对抗注册商标——由荣华月饼纠纷案引发的思考[J].法制博览（中旬刊）.
[7]张晶.我国农产品商标权保护研究——以韩国泡菜注册商标事件为视角[J].江汉大学学报（社会科学版），2015（03）.
[8]赵世桥，张晓伟.“微信”商标异议案评述——以美国商标法为视角[J].兰州教育学院学报，2015（08）.
[9]黄从珍.商标权人应与产品制造者共同承担侵权赔偿责任[J].人民司法，2015.
摘要：商标反向假冒行为是未经注册商标所有人许可，去除其使用在商品上的注册商标或者将商品上的注册商标更换为其他商标，并销售这些商品的行为。作为商标侵权行为的一种，商标反向假冒行为比其他商标侵权行为隐蔽性更强，危害性更大。用民商事法律规制商标反向假冒行为，力度有所不够，但我国刑法对商标反向假冒行为缺乏规定。有必要对商标反向假冒行为进行刑法规制，以充分保护商标法益和市场经济秩序。
关键词：商标侵权商标反向假冒行为刑法规制
早在工业社会初期，英国的判例法就开始反对模仿他人商品标识或名称。随之发展起来的假冒之诉在一些典型案例中得到了进一步的发展。在这些案例中，原告因竞争者的误导而失去消费者。至于普通法的依据，一般以为，没有人拥有任何权利将自己的商品扮演成他人的商品①，这也算是对反向假冒行为进行制裁最质朴，也是最本质的依据。商标反向假冒的正式文本源白美国1946年的兰哈姆法(LanhamAct)。该法第1125条第127款在界定这一行为时使用了“ReversePassing．off"，即“相反的仿冒”或“颠倒的仿冒”。尔后，作为一种理论学说，商标的反向假冒引起了国内外的广泛关注。
一、商标反向假冒行为
(一)商标反向假冒行为的定义
什么是商标反向假冒?国内外的意见不尽一致。意大利1996年商标法第l2条第1款规定，贸易商可以在其销售的产品上贴附自己的商标，但不能将供给其产品或货物的生产商或贸易的商标去除。
联合国世界知识产权组织在解释“注册商标所产生的权利”时，规定“消除注册商标人合法附贴在自己商品上的注册商标，然后再进行出售”的行为同样属于“侵犯商标权”。我国2001年修改后的《商标法》第52条第4款规定：“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”属于侵犯注册商标专用权。
不难发现，意大利1996年商标法只是强调了商品原有商标的不可侵犯；联合国世界知识产权组织的解释则增加了“进行出售”的行为，并且使用了“消除”这样的词语。相比较而言，我国商标法的规定则又更加的详细，包含三个要点，即未经注册商标所有人同意、实施了更换注册商标的行为、将更换商标后的商品又投入市场。可以说，我国商标法已经比较准确地概括了反向假冒行为的框架，但值得做进一步的分析。
根据不同的分类标准，反向假冒行为可以分为以下几种：整体反向假冒与部分反向假冒，显形反向假冒与隐形反向假冒。前者是根据对被假冒商品本身的变更程度所做的划分，整体反向假冒不对商品本身做任何改变，部分反向假冒则对商品本身做了部分的变动；后者是根据行为是仅仅去除原商标还是更换自己的商标所做的划分。显形反向假冒是指更换自己的新商标，隐性反向假冒则指仅仅去除原商标而不做任何更换。至此，笔者认为，可以对商标反向假冒行为下这样一个定义：未经注册商标所有人许可，去除其使用在商品上的注册商标或者将商品上的注册商标更换为其他商标，并销售这些商品的行为。
(二)商标反向假冒行为的性质
关于反向假冒行为的性质，学者们的意见也不尽一致。有依据其行为方式认为是商标侵权行为，也有依据其行为的目的认为是不正当竞争行为。笔者认为反向假冒行为是一个比较复杂的问题，如果仅仅依据某一方面或者从某一部门法的角度来判定其性质是有失偏颇的。考虑到前文对反向假冒行为定义的分析，可以知道商标反向假冒行为涉及假冒人、被假冒人以及消费者三方的利益，是一个具有多重性质的行为。从假冒人自身角度来说，它是一种不正当竞争行为，借用他人的产品，省时省力地创立自己的商标品牌或扩大了自己商标的知名度，无形中贬低他人产品的信誉度；从被假冒人角度来说，它是一种商标侵权行为，侵犯了其注册商标的专有权，破坏了商标与产品的不可分离性；从消费者的角度来说，是一种欺诈行为，隐瞒了产品来源的最真实的依据，是对消费者权益的侵犯。
二、商标反向假冒行为的法律规制
(一)民商事法律——总体力度不够
反向假冒行为目前只在2001年修改后的商标法中有明确的表述，其他法律尚未有具体的阐述。因此，总的来说，民商事法律规制商标反向假冒行为的力度还有所不够。不过，规制商标反向假冒行为的民商事法律规范不是仅存在于商标法之中。根据反向假冒行为的性质以及民商法律规范的特征，能够对商标反向假冒行为进行规制的民商事法律规范主要有：
一是商标法。《商标法》第52条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。这是我国关于商标反向假冒行为的明确规定。
二是反不正当竞争法。第一，《反不正当竞争法》第2条规定了什么是不正当竞争，商标反向假冒行为当然包括在内。第二，该法第5条第4项规定了虚假表示行为，商标反向假冒即意味着商品质量的虚假表示，可将商标反向假冒行为视为虚假表示行为。第三，该法第9条规定了虚假宣传行为，如果商标反向假冒行为人利用广告等方法对其反向假冒产品进行宣传，可以视为这类不正当竞争行为。第四，第1l条规定了低价竞销行为，如果商标反向假冒行为人为排挤竞争对手，以低于进价之价格在相同市场上销售竞争对手生产的商品，则构成此类不正当竞争行为。第五，该法第20、2l、24条规定了受害经营者的诉权和上面三类不正当竞争行为的法律责任。被反向假冒人可依据这些规定诉请法院制裁商标反向假冒行为人，以维护自身的合法权益。
三是消费者权益保护法。《消费者权益保护法》第4条规定了诚实信用原则；第8条规定了消费者的知情权；第l9条规定了经营者有提供真实信息的义务，不得做虚假宣传。
值得指出的是，基于谦抑原则的要求，民商事法律的商标反向假冒行为规范是其刑法规制的基础。这种现象也称经济刑法规范对相应的民商事法律规范的附属性或从属性。研究商标反向假冒行为的刑法规制，还得从相关的民商事法律规范入手，紧扣相应的民商事法律概念、行为的要求，构建和谐的商标法律体系。
(二)刑事法律——立法的缺位
首先，我国对于商标犯罪的立法集中于刑法典第213、214、215条，分别规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪以及非法制造、非法销售非法制造的注册商标标识罪等3种商标犯罪。以上罪刑条文都没有规定商标的反向假冒行为。然而，从行为性质来看，商标反向假冒行为具有对社会、团体及个人利益的多重侵害，其危害性要比前述三种犯罪大的多，而且更具有隐蔽性、欺骗性。综合其客观危害和预防难度，商标的反向假冒行为的法益侵害更为严重，因此其犯罪化的依据更为充分。
其次，刑法典中的3种商标犯罪都是商标法第52条规定的侵犯注册商标专有权的四种具体行为之一。某种程度上，商标法第52条所规定的四种具体行为的法益危害也具有一定的相当性。对照该条的规定，刑法唯独没有将该条第4项的商标的反向假冒行为犯罪化，实难解释。因此，不管是基于法律体系和谐一致的需要，还是从打击商标犯罪、维护正常的社会经济秩序的角度，都应当研究如何将商标反向假冒行为纳入刑法规制的问题。
三、商标反向假冒行为的刑法规制
(一)刑法规制商标反向假冒行为的依据
其一，反向假冒行为的社会危害性巨大。正如上文所阐述的那样，反向假冒行为是一种具有多重性质的危害行为，它所造成的危害结果也是多方面的。再考虑到商标法第52条将四种危害性大致相当的商标侵权行为列举在一起，笔者以为，整体而言，商标反向假冒行为的法益侵害难以低于其他的商标犯罪行为。具体说来：首先，这种行为导致原商标权利人投入的巨大的人力、物力、智力建立起来的无形资产的丧失(品牌增值机会、市场份额和市场利益的慢慢丧失)；其次，这种行为给消费者造成混淆和误认，会增加消费者对商品信息的搜寻成本和辨别成本，使消费者支付更高对价，并且要承担无法获得真正的生产厂家直接售后服务的风险，从而达到侵权者利用他人的商品来树立自己的品牌和商誉的最终目的；最后，反向假冒商标行为扰乱了市场的公平竞争秩序，助长了市场的垄断，增加了市场信息的不完全性和交易成本。实践中，随着我国经济的发展以及对外开放的日益深入，商标侵权的形式会越来越多样化、程度也会越来越严重，商标权利保护的刑法保护已经成为公正的知识产权市场秩序的重要内容。
其二，将反向假冒行为规定为犯罪并不违背刑法的谦抑精神。根据刑法谦抑原理，一般以为，对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，即通过刑事立法将其规定为犯罪处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。经济领域的违法行为，学界基于刑法谦抑或轻刑化的考虑，一般不主张将市场层面的违法行为提升到罪刑的规制。然而，第一，前文的分析揭示商标反向假冒行为具有严重的法益侵害，民事、行政方面的规制还不足以充分地惩处该类行为。因此，将商标反向假冒行为犯罪化并不违背刑法的谦抑精神。第二，轻刑化并不排除将具有相当法益侵犯的市场行为犯罪化，甚至根据犯罪情形提高某些犯罪行为的法定刑。所以，轻刑化只是一种趋势，而不是原则。由于商标反向假冒行为的法益危害达到了较为严重的程度，轻刑化也不是刑法忽视该行为的理由。当然，刑罚作为最严厉的制裁手段，保持一定的谨慎也是必要的。打击面太大也不利于经济秩序的维护，只有达到标准规定的严重程度才能称之为犯罪，未达到该标准的则交由经济法、民法、行政法等进行调控。为此，在将某种行为规定为犯罪以后，我们还可以在定罪标准上进行平衡，包括适当地提高犯罪的门槛等。
其三，从比较的角度看，将反向假冒行为规定为犯罪也是许多国家的通例。世界上很多国家将反向假冒行为规定为犯罪，包澳大利亚、意大利、法国、葡萄牙、西班牙、加拿大、美国、英国、法国以及我国的香港地区等。如澳大利亚商标法第148条规定未经许可撤换他人商品上的注册商标或者出售这种撤换商标后的商品均构成刑事犯罪。
(二)刑法规制商标反向假冒行为的实现
其一，有关条文设计。
研究现行刑法典的规定，不妨在刑法第213条后增加一条——第213条之一：未经注册商标所有人许可，去除其使用在商品上的注册商标或者将商品上的注册商标更换为其他商标而又进行销售，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
其二，有关条文解读。
第一，从行为所侵犯的客体看：首先反向假冒是一种侵权行为，直接地侵犯了注册商标所有人的商标所有权；其次反向假冒还是一种不正当竞争行为，将他人的商品去除商标进行销售或者将他人的商标更换为其他的商标(包括自己的和合法获得的第三人商标)进行销售，不仅阻碍了消费者对原商品生产者信赖度的增加，而且又不正当地扩大地自己商标的知名度；最后反向假冒也是对消费者权益的一种侵害，最明显的就是侵犯了消费者的知情权，同时从长远角度来看，也是对消费者经济利益的侵害。另外要注意的反向假冒行为的对象是他人生产的产品，而非他人的注册商标，因为该行为的实质是盗用或贬低他人产品的声誉。
第二，从行为的客观方面来看：反向假冒行为包括以下一些内容(1)去除他人产品上的注册商标或者用其他商标替换该产品的原有商标；(2)该去除或更换行为未经注册商标所有人的同意；(3)将处理后的商品又投入市场进行销售；(4)达到情节严重的标准。其中要注意的是行为人必须有进行再次销售的行为，如果仅实施了去除商标的行为而没有再次投入市场销售，那么该行为的社会危害性就微乎其微了，不能作为犯罪处理。同时，如果仅仅是对他人生产的产品更换商标也没有进行销售，那么其社会危害性相对来说要小的多，可以相应地对其实施一定的行政或民事制裁。
论文关键词：反向假冒；商标侵权；法律规制；完善建议
商标反向假冒的概念源自美国1946年兰哈姆法(即美国商标法)，在界定这一行为时用的一组词是“ReversePassing—off，字面的意思是“相反的骗卖”或“颠倒的骗卖”。商标反向假冒可以理解为：未经商标权人许可而撤、换他人合法贴附的商标后，再将商品投入市场的行为…。在反向假冒中，行为人是在他人的商品上使用自己的商标。这是反向假冒与假冒商标最明显的区别。
反向假冒分为两种，一为显性反向假冒(expressreverepassing—of)，指侵权人擅自将他人商品上的商标除去，换上自己的商标，并将该商品作为自己的产品再次投入市场流通的行为。二为隐性反向假冒(impliedreversepassing—off)，指将他人合法贴附于商品上的商标去除后并不换上自己的商标，在无任何标识的情况下出售的行为。二者区别的关键在于所追求的价值目标不同，前者是利用自己的商标窃取他人的商誉，后者是剥夺他人商誉但侵权人自己并不以获取商誉为目的，手段更隐蔽。
一、商标反向假冒的性质分析
(一)商标反向假冒是不正当竞争行为
诚实守信、公平竞争是基本的商业道德准则。这一准则要求竞争者不得故意编造虚假信息，使消费者在错误信息的诱导下进行交易，也不得通过损害其他竞争者的合法利益换取竞争优势。由于立法的局限，我国反不正当竞争法对不正当竞争行为的规制尚不完善，但该法还是表达了立法者反对弄虚作假，损人利己行为的旨意。反向假冒可能导致混淆，也可能使消费者对产品的质量产生不切实际的信赖，这些都为反不正当竞争法所不容。此外，反向假冒还掠夺了他人的产品声誉，阻碍了他人商标信誉的建立，因而是不正当竞争的行为。
(二)商标反向假冒是侵犯消费者知情权的行为
在商品的众多识别因素中、商标的识别功能最为突出．而反向假冒使消费者元法通过商标的指示区别商品的来源。根据消费者权益保护法，消费者有秩了解包括商品产地、生产者在内的有关自己所购买商品的一切真实信息，经营者有义务将有关商品的信息，如实告知消费者。反向假冒人更换或除去别人的商品上的商标，提供给消费者虚假的信息，错误地引导消费者做出购买行为，实际上妨碍了消费者的知情权。
(三)商标反向假冒构成商标侵权
反向假冒不仅构成不正当竞争行为，而且从商标专用权的角度看，毫无疑问，商标反向假冒行为是一种典型的侵权行为。注册商标专有权包含了“行”与“禁”两个方面，一是“行”的权利，即商标所有人或经其授权的其他人将特定的商标使用在特定的商品上；二是“禁”的权利，即所有人或经其授权的其他人有权禁止他人将与权利人相同或近似的商标使用于相同或类似的商品上。“行”的权利保障在商品的市场流通过程中商标权人的商标与商标权人的商品相联的权利，除了终极消费者，任何人都无权割断这种联系。“禁”的权利保障商标权人的商标与商品的联系在市场流通过程中不被混淆的权利。任何混淆行为，都可能导致商标的声誉被玷污，商标上的利益被掠夺。将他人标识在商品上的商标除去或更换，从形式上消灭了商标权人在其商品上标识商标的行为结果，直接侵害的是商标权人对注册商标的专有使用权，也是对商标禁用权的非法否定。
二、对商标反向假冒的法律规制
商标反向假冒侵害的客体是复杂客体．它既侵犯商标校人的商标专用权．同时也侵犯消费者的知情权，而且商标反向假冒行为会给市场秩序造成混乱，对其他经营者而言也构成不正当竞争。反向假冒行为侵害客体的复杂性决定了我们可以从不同的角度适用不同的法律，以完成对这一违法行为的规制。比较相关立法，笔者认为．我国应主要适用《商标法》，以规制反向假冒行为。
(一)外国的通常做法
从世界范围来看，尽管各国对反向假冒行为的性质认识不一，因此在适用法律上也表现出差别性．但“不论大陆法系国家还是英美法系国家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。”如法国、意大利、澳大利亚和巴西等国直接将反向假冒认定为商标侵权行为而加以禁止。而在德国、日本、荷兰等国，反向假冒是按不正当竞争行为来定性的。也有的国家将反向假冒行为分别规定在商标法与反不正当竞争法中，实行双重的规制，其中最典型的是美国。美国兰哈姆法第43条a款(即美国商标法第1125条a)是最明确的禁止商标反向假冒的商标法条款。另外，该条同时还属于反不正当竞争的总款。此外，美国还在《反不正当竞争重述》(第3版)第5条也将反向假冒作为不正当竞争行为进行规范。
(二)我国现行法对商标反向假冒行为的规制
1、《消费者权益保护法》的规制。《消费者权益保护法》第8条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”该法第19条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得做引人误解的虚假宣传。”而且，该法还规定了相关的行政责任。
2、《反不正当竞争法》的规制。《反不正当竞争法》第2条规定了什么是不正当竞争，把反向假冒商标行为涵盖在内。虽然我们可以从现行《反不正当竞争法》中找到制裁反向假冒商标行为的若干依据，但不无遗憾的是，我们找不到一个明确规范这砷行为的条款。这种情况无疑对制止反向假冒商标行为，保护合法经营者权益颇为不利。
3、《商标法》的规制。我国在2001年10月27日新出台的《商标法》第52条作了这样的规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……(四)未经商标注册人同意．更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的……”。本条文明确了反向假冒行为属于商标侵权，商标权人可直接依据此条款保护其在先权利。
(三)规制反向假冒行为，应着重适用商标法
我国《消费者权益保护法》从消费者的权利和经营者的义务两方面对商标反向假冒行为予以规制，但消费者相对于商标权人来讲，其鉴别能力明显偏低，取证成本要高得多。而商标权人去打击反向假冒行为胜诉后所取得的收益远远高于其所花费的成本。理性的反向假冒者在面对自己的行为肯定会受到打击的负收益结果时．就会选择“不反向假冒决策”。这样消费者和原商标权人的利益都会得到保障，同时市场的竞争环境也得到了保护。
反向假冒既构成不正当竞争行为，同时又构成商标侵权，但相对于《反不正当竞争法》，商标法更易操作：
1、《商标法》和《反不正当竞争法》调整对象的侧重点不同。现代反不正当竞争法服务于三重目的．即保护合法竞争、保护消费者利益和维护公共利益，侧重于保护整个市场秩序的整体利益。商标侵权行为仅是其中被禁止的一个方面，作了一些原则性的规定。而《商标法》所保护的是特定的商标权人，侧重于对个体利益的保护，相关的规定更为具体和详尽，更符合商标权是私权利之存在。
2、不正当竞争行为的构成与商标侵权构成的要件不同。构成不正当竞争行为的要件有三：行为主体是从事商品、服务和其他商业活动的经营者；行为人在主观上须有排挤其他竞争者之故意；实施了反不正当竞争法所禁止的或者违背诚信原则和公认的商业道德的行为。其别强调了行为人的主观故意，对于一些不具有排挤竞争对手故意的行为，《反不正当竞争法》一般都采用列举的方式作出例外的规定。因此适用反不正当竞争，则还需考查行为人是否具有排挤竞争对手之故意或损害竞争秩序之过错，无疑增加了权利人举证的责任和困难，造成对权利人的不公正。而商标权则是一种排他性权利，只要行为人未经商标所有人许可，擅自使用与注册商标相同或近似的标志，或者干涉、妨碍商标所有人使用注册商标、损害商标权人合法权益，或者实施了与注册商标可能产生混淆的行为，即构成商标侵权。
三、完善我国商标法规制反向假冒的建议
《商标法》第52条第4款对商标反向假冒行为的规定，是吸收了《反不正当竞争法》的有关理念，以保护商标权人的在先权利。比较各国法律，并衡量各学说，可以发现我国新《商标法》对反向假冒行为的规制存在一定缺陷。
(一)应对“投入市场”进行扩张解释
多数学者认为“投入市场”应解释为在市场中销售的行为，但在商标反向假冒中“投入市场”主要是指但绝不应仅限于在市场中销信的行为，还应包括任何在公众场合进行广泛使用，如用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。如澳大利亚商标法规定，在明知或应知注册商标己被篡改或注册商标己被去除或注册商标被欺骗性的使用的情祝下，销售该商品，为销售而陈列该商品，为生产或交易而占有或者进口该商品，同样构成刑事犯罪。这一立法我国应予借鉴。相应地对《商标法》第52条第4款“……更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”属侵犯注册商标专用权也应做扩大解释，即不仅销售反向假冒商品属于商标侵权，将反向假冒商品用于其他任何形式的商业活动的行为都应属于商标侵权行为。
(二)应采取举证责任倒置
从我国民事法律规范所确认的举证原则来看，除了法律明文规定的几种特殊侵权行为采取举证责任倒置以外，对于般侵权行为，均采取“谁主张谁举证”的原则。而反向假冒行为并未被我国民事法律列为特殊侵权行为，即被假冒者在诉讼中要承担举证不能的败诉风险。在商标反向假冒行为中，反向假冒者的假冒行为通常比较隐蔽，不易被发现，对于被假冒者的影响也是在长期的经济行为中逐渐表现出来的。通常有了假冒行为，而损害结果却尚未发生，被假冒者无法举证或举证困难，因此．由被假冒者举证难以切实维护其合法权益，对于反向假冒者的行为也难以起到限制作用。
笔者以为，我国应借鉴“TRIPS协议”第45条第2款的规定：“对于商标权人要求侵权人承担损害赔偿责任的，侵权人负有举证责任。”将商标反向假冒侵权行为列为特殊侵权行为，采取举证责任倒置。如果一方当事人已经提供可以合理取得并足以支持其权利主张的证据，同时指出能够支持其权利主张的证据处于相对方的控制之下，法院应有权责令另一方当事人提供证据。为了帮助权利人取得证据，只要并非与侵权的严重程度不协调，法院应有权责令侵权人将卷入制造和销售侵权商品或提供侵权服务的第三方的身份及其销售渠度和效率。这样就可以大大加强查处的力度和效率。
(三)应适用惩罚性赔偿制度
我国《商标法》仅规定了补偿性赔偿金而并未提及惩罚性赔偿金，列于难以确定的损失赔偿50万元以下等规定也是模糊的，而实际的损失是有可能超过这一数额的。
对于反向假冒行为应当适用惩罚性赔偿金．使被侵权人在诉讼中获得超过其实际损失的赔偿金，这样就加大了侵权人侵权的成本．缩小了其行为的边界。我们可以借鉴“TRIPS协议”第45条“不仅商标权人因商标侵权所致的利润损失应列入赔偿额，而且也有权获得一定的法定赔偿”的规定，在我国《商标法》中，对于反向假冒所导致的损害赔偿．增加适用惩罚性赔偿金。这样，不仅使被假冒者的利益得到保护，而且还能对假冒者起到惩戒作用。
(四)补充隐性反向假冒立法的必要性
论文摘要：在国际贸易中，对商标显著性的保护体现了国际贸易商标法律制度构建的基本价值。地域性保护制度差异是国际贸易中商标显著性保护的障碍，国际社会为协调国际贸易中商标显著性保护制度地域差异障碍进行了立法构建。目前，国际贸易商标显著性立法构建中出现了以驰名商标为典型的扩张性保护与平行进口为典型的抑制性保护趋势。
商标的显著性是指商标自身具有独特的识别特征，能够区别商品或服务出处，它是商标的固有属性，也是法律保护的重要目的。在国际贸易中，保护商标的显著区别性是商标法律制度构建的基本价值。
商标对于国际贸易具有重要的促进功能，其功能的发挥是基于商标具有的显著识别性。国际贸易中构建商标法律制度的基本目的就是让商标的显著性能够得到超越地域限制的国际保护。在国际贸易中，具有显著区别性是商标受到法律保护的前提，也是获得保护的基本依据，同时还是商标权人权利利益的根本维系基础，是国际贸易中商标所涉的各方利益予以立法平衡的焦点。
国际贸易中商标显著性制度保护的地域
传统上，国家通过国内立法构建商标取得及权利保护制度，以维护显著性利益。商标显著性保护具有鲜明的地域性特征。这种地域性的保护在一国之内市场对于维系商标显著性尚可有效，但在国际市场，商标显著性难以得到有效保护。原因在于：一国企业依本国法律标准（申请或使用）所取得的商标权利，只能在本国地域范围内行使，超越国界将不再受到保护，除非在他国依照该国法律标准另行取得对原商标显著性的垄断使用权。此外，各国商标法律制度不尽相同，受到法律保护的显著性区别要素构成要求及保护程度也存在差异。如有的国家所保护的具有区别性质的商标仅为图形文字或其自组合商标，而有的国家则允许也保护立体商标，甚至具有区别性的气标、声音也可获得保护。
国际贸易中商标显著性保护制度的协调
（一）加强协调国际商标显著性保护的立法
在国际贸易发展中，商标显著性保护的地域障碍问题一直受到关注。国际社会很早就开始了立法协调活动。如19世纪早期制定的《保护工业产权巴黎公约》以及以后的《商标国际注册马德里协定》、《制止商品产地虚假或欺骗性标记马德里协定》、《建立商标图形要素国际分类维也纳协定》和《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）等一系列重要的国际立法对商标显著性保护制度的协调不断加强。
（二）确立平等的商标显著性域外保护标准
商标显著性保护具有地域特征，商标保护仍主要依赖于各国的商标保护制度。商标显著性的协调首要方面是提供公平的保护标准，这体现于国民待遇标准与最惠国待遇标准的引入适用。
国民待遇是巴黎公约最先采用的公平保护标准。此待遇标准要求是在尊重商标地域独立保护的前提下，为本国与国外的不同商业竞争者提供了相同的保护标准。该原则在之后的一系列的商标保护国际条约中延续适用。《与贸易有关的知识产权协议》还将国际贸易基本规则—最惠国待遇引入商标国际保护制度。最惠国待遇标准的确立，使得国际贸易中不同国家的竞争者对于商标显著性具有平等的保护基础。国民待遇及最惠国待遇标准的引入，确保了商标显著性利益的保护平等，对于恢复被扭曲的国际贸易秩序具有重要作用。
（三）制定显著性保护的具体认定适用规则
商标显著性是商标法权利制度构建的基础，在商标法律制度中也有专门针对显著性问题的规定。在TRIPS协定中规定了商标需具有显著识别性，应具有视觉可感知性。这一定义确认了商标应具有显著性的基本要求，但就如何认定显著区别性并明确规定，有待于立法与司法事件的进一步明确。同时，对于显著性的强度认定标准问题。TRIPS协定中也规定了因使用可获得商标显著性，这是对商标显著性的“第二含义”理论的承认。
国际贸易中商标显著性保护的扩张与抑制
（一）国际贸易中商标显著性的保护的扩张
1.驰名商标显著性保护的扩张表现。驰名商标显著性保护体现在两个方面，一个方面是显著性保护适用领域的扩张。在国际贸易中，在国际市场具有竞争优势、占有主导地位的往往是一些大型跨国企业，这些企业所提供的产品服务品质优良，具有良好的商誉，所使用的商标也具有很高的知名度。一些竞争者会将这些驰名商标在其他不相同或类似的商品或服务领域上注册使用，并利用使消费者对商标所指示的来源误解，从而获取经济利益，并有可能对原驰名商标产生淡化效果，损害企业的商誉利益。本质上，这是一种搭便车的不正当竞争行为，对原有驰名商标的商誉会产生淡化效果。传统的混淆理论与保护制度对制止搭便车的淡化行为难以发挥作用。针对这一问题，又基于反淡化的理论，在驰名商标显著性的保护上，从保护领域扩展至了非相同及类似领域。
驰名商标显著性保护扩张的另一个重要表现就是保护地域的扩张。传统的商标显著性保护是基于地域性保护，商标的显著性也具有地域性，而驰名商标保护在一定条件下获得超越地域的特殊保护。如根据TRIPS规定，成员方在对驰名商标提供特别保护方面，应当考虑到由于宣传和信息的跨国界流动，而导致有关商标在被请求给予特别保护成员地域内驰名的结果，驰名商标一经认定，在他国未取得商标权之前的显著区别性价值能够得到确认保护。
2.驰名商标显著性保护扩张的本质理解。在国际贸易中，对于驰名商标显著性保护的扩张，其根本原因在于驰名商标所凝聚的巨大的利益价值。驰名商标不同于普通商标，不仅起着识别商品或服务的作用，而且更凝结着企业的商业信誉，体现着企业巨大的商业价值，同时驰名商标也代表着消费者的消费利益，对国家而言，驰名商标在某种意义上体现了一国的经济实力，是一国民族工业的集中表现。保护驰名商标显著性是保护驰名商标权利人，保护广大消费者，维护国际贸易公平竞争秩序，提升国家竞争实力的需要。对于驰名商标显著性保护的扩张正是体现了对上述几者利益保护的重视。
（二）国际贸易中商标显著性保护的抑制
在国际贸易中，也存在着对商标显著区别性保护进行限制的问题。这种限制表现为多种形式，但最为突出的就是以权利用竭为理论解释基础的商标平行进口问题。商标平行进口的后果是在同一市场同时存在两种来源不同的相同商标的商品。这些商品上的商标相同，导致消费者难以区分产品来源，这实际上是削弱了商标显著区别，显著性受到一定程度限制。
1.对于商标平行进口的争议。对于商标平行进口问题，存在着一些争议，最主要的是地域排他性保护与权利用竭理论之争。反对者的理由主要是基于商标权具有地域垄断特性，即同一市场上在相同及相近的商品上商标使用具有专有排他性，商标需要具有显著区别性。商标平行进口则破坏了商标权的专有排他性，损害了商标的显著区别功能。而商标商品平行进口的支持者理论依据主要是权利穷竭原则，认为附有某商标的商品一经商标权人或其授权人的同意第一次投入市场后，商标权人即丧失了对其控制，其权利即告穷竭。另外也有人主张，从商标区别性的功能看，国际贸易中对商标显著性的保护主要目的禁止他人假冒，发挥商标的基本功能，但对于使用相同商标的真品已无能为力，而相同商标合法地用于相同或类似商品之上的真品平行进口就属这种情形。
2.商标平行进口问题本质理解。商标平行进口问题争论的实质是商标显著性的利益之争。这种利益表现为商标竞争者之间、商标权利人与消费者之间的利益竞争，也涉及到了国家贸易管理的利益。商标平行进口首先影响到了同一市场的相同商品、服务提供者的竞争利益，实际是商标权的垄断与反垄断斗争。其次，商标平行进口也涉及商标权利人与消费者利益之争。反对者认为同一商标授权各国不同使用人使用后，开发出的商品总是应考虑当地的国情、风俗、口味等因素而不同，因而在平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样的情况下，平行进口将会混淆消费者，扰乱市场交易秩序，进而损害国内商标权人的良好商誉。而支持者认为平行进口实际上是为了平衡知识产权人专有权所产生的负效应而设置的，其主旨是对商标权利人加以必要的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通，损害消费者的利益。平行进口制度可以成为国家贸易进行控制的一个手段，因而商标平行进口的争论也反映了国际贸易的自由化与非关税壁垒之间的冲突。
参考文献：
摘 要 运输问题是运筹学的经典问题,而表上作业法是运输问题中的重要算法,具有广泛的应用.本文对运输问题表上作业法进行了一些必要的探讨,利用闭回路的唯一性,给出了一种新的闭回路构建方法,简化了求解运输问题最优解的过程。
关键词 运输问题 运筹学 表上作业法 闭回路
一、引言
运输问题的数学模型为:
设某产品有 个产地 和 个销地 .在产地 的产量为 ,在销地 的销量为 ,从 到 运送一个单位货物的运费为 .假设产销平衡,即 ,试确定一个调运方案,使总运费最小。
假设产地 供给销地 的货物量为 ,上述问题可用以下数学模型表示:
的前 行对应 个产地,后 行对应 个销地。 的增广矩阵记作 。由于产销不平衡运输问题均可转化为产销平衡运输问题,因此本文仅研究产销平衡运输问题。
二、运输问题的基本性质
定理1:销平衡的运输问题必存在有限最优解。
定理2:运输问题的系数矩阵 和增广矩阵 的秩均为 。
定理3:运输问题中, 的任何方子矩阵的行列式为-1,0或1。
三、表上作业法求解运输问题
运输问题是线性规划问题的特殊情形,其约束条件具有特殊结构,除了可用一般的单纯形方法求解外,还可用简单有效的表上作业法求解.表上作业法就是一种求解运输问题的有效的迭代法.按照迭代法的基本思想,表上作业法的步骤可归纳如下:
(1)确定初始基本可行解,得到 个基变量。
求解初始基本可行解的方法很多,最常见的是西北角法,最小元素法和差额法。一般情况,差额法确定的基本可行解质量最好,最接近最优解。
(2)判定是否最优。用位势法判别可行解是否为最优解,如果所有判别数非正,说明得到最优解,否则转入(3)。
(3)若是最优,则问题得解;若不是最优,则按闭回路法对运输方案进行调整。
a.从具有最大的判别数的空格作为闭回路的第一格.
b.第二格的确定。找出基向量,找基向量中与第一格中同在的行(列)的元素,作为第二格。
c.第k格的确定。在基向量中寻找,与第k-1格同在一列(行)的元素,若存在,则选择其一作为第k格,令k=k+1,转入第d步;否则令k=k-1,转入第d步。
d.找与第k-1格同在一行(列)的元素,判断是否与第k格在同一列(行),若在同一列(行),则得到闭回路;否则转入第c步。
四、实例
给定运输问题如表1,其中 为产地, 为产量, 为销地, 为销量,每个方格右上角数字为费用系数 ,试确定一个运输方案,使总运输费用最小。
解:首先用差额法求初始基本可行解,计算结果如表2,其基变量为( )=(0,10,1,11,4,5)目标函数值为f=148。
五、总结
运输问题是运筹学的经典问题,而表上作业法是运输问题中的重要算法,具有广泛的应用.本文主要提出了闭回路构建的新算法,改进了之前的算法涉及到每个格,降低了构建闭回路的计算时间。
参考文献:
[1]陈宝林.最优化理论与算法.清华大学出版社.2005.
关键词：商标侵权归责原则过错责任无过错责任公平效率
商标侵权的归责原则作为基本的理论问题较少有人探讨。理论上的不清晰导致我们在保护商标专用权的司法实践中出现了许多的问题。本文拟以经济分析方法为指导，对过错责任和无过错责任两种归责原则进行宏观比较，并对我国商标侵权立法的历史和现状进行评价。
一、过错责任原则与无过错责任原则的含义及我国商标立法的新选择
(一)过错责任原则与无过错责任原则的含义
通说认为，过错是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，换言之，是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。这即是说，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，是行为人的客观行为背后所隐藏的主观状态，它有故意和过失两种表现形式。所谓过错责任原则，是指以过错作为价值判断标准判断行为人对其所造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。该原则的性质是主观归责，要求在确定侵权行为人的责任时，要依行为人的主观意思状态来确定，而不是单纯依靠行为的客观方面来确定，即不仅以过错作为归责的构成要件，而且还以过错作为归责的最终要件。当然，过错也是确定行为人责任范围的重要依据。按照过错责任原则的理解，商标法明文规定商标侵权以故意或过失为要件的则在认定行为侵权时适用过错责任原则，商标法对行为人侵权主观上未作明确要求的则适用过错推定原则。过错推定原则是过错责任原则的发展，它实际上也是对行为人的行为及其主观状态的一种非难，即行为人只有在有证据证明损害不是由于他的过错导致或者存在法定抗辩事由的情况下才可以免除责任。
与过错责任原则不同，无过错责任原则是指没有过错造成他人损害的，依法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。适用该原则，归责的基础主要不是行为人的过错，而是损害事实的客观存在以及行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，因此学说上也把无过错责任称之为客观责任或危险责任，英美法则称之为严格责任。这种责任突破了一般侵权责任原则的逻辑方式，不是通过“推定”过错的方法来修补过错责任原则的不足，而是在过错责任原则之外另辟蹊径，具有了完全不同的归责要件，一如某学者所说，无过错责任的构成要件中应当包含重要的一条：“行为人主观上无过错”。我国民法通则第106条第3款规定，“没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任”，即是对无过错责任原则的认可。
(二)我国商标立法的新选择
就商标侵权而言，毫无疑问，事实上大多数的侵权行为都是行为人故意或过失(即有过错)为之，一如我国2001年版《商标法》第52条第1、3、4项所规定的各种情形。但也有一部分侵权行为，其行为人可能确实欠缺主观方面的过错。但无论是否有过错，由于其所造成的负面影响都非常重大，因此都必须予以规范和禁止。其实也正是充分考虑到了这一点，同时也是为了顺应与TRIPS协议接轨的需要，我国2001年版的《商标法》一改过去的立法理念与思路，将1993年版《商标法》第38条第2项中昭示侵权行为人行为时主观心理状态的词汇作了彻底删除。④毋庸讳言，这种修改加大了我国对注册商标专用权的保护力度，为此博得了一片喝彩声。但是，质疑的声音也接踵而至，人们不禁要问：对商标侵权行为人的主观动机一概不作区分，这对某些销售者来说公平吗?难道无过错的销售也可以构成商标侵权?为回答这一问题，笔者将从公平和效率两个角度对过错责任原则和无过错责任原则进行分析。
二、过错责任原则与无过错责任原则的公平及效率性分析
笔者以为，人们存在疑惑的主要原因在于长期以来我国法学理论界对商标侵权归责原则的一个错误认识，即认为商标侵权属于一般侵权，应该适用过错责任原则。基于这一理论而出台的《商标法》(1993年修订版)在一定程度上助推了这一错误。而事实上，在进行商标侵权立法时，世界上大多数国家都更愿意选择无过错责任原则，其原因主要有：
(一)适用过错责任原则更容易妨碍社会公平
实践证明，在商标侵权领域适用过错责任归责原则既对被侵权者不公平，也对某些侵权者不公平。一方面，事实上并非所有的侵权行为人(如部分销售者)行为时对侵权事实都明知，执法或司法机关事后“推定”这部分侵权行为人“明知侵权”既不符合事实，也有违公平原则。在现代商业社会，由于进货渠道的“商业秘密”性质，很多分销商对于自己所销售的商品的来源客观上都不是很清楚，对于该商品是否侵犯他人的注册商标专用权可能更是一无所知，在这种情况下，武断“推定”销售者“明知侵权”没有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商标法》第38条第2项的规定更有利于侵权者而不利于被侵权者。如前所述，1993年版《商标法》对销售侵权的规定是“销售明知是假冒注册商标的商品的”，可这一立法的实践结果如何呢?据统计，1994年我国的商标侵权活动(尤其是销售假冒商品的活动)比立法之前几年更严重，而诉诸行政及司法机关请求处理的数目却比几年前大大下降了。国家商标局对此解释说，其中最主要的原因就是被假冒者很难提供销售者“明知假冒”的证据，根本没有办法“依法”打击侵权者。换句话说，适用过错责任归责原则的直接后果是，销售者销售侵犯商标专用权商品的法律风险非常之低，被假冒者根本就没有办法实质性的制止商标侵权活动。这显然不利于彰显社会公平。
(二)适用无过错责任原则是实现社会公平的最佳选择
首先，无过错责任不同于结果责任，其并不是丝毫不考虑行为人的主观心理状态。无过错责任原则的主要功能是偏重保护私法关系中弱势一方的利益，但这并不意味着可以完全不考虑侵权方的利益。事实上，“无过错”只关乎侵权责任的成立，就损害救济的幅度而言，还是应当把侵权行为人的主观过错考虑进去的。正是这种考虑，将无过错责任与结果责任区别开来，也正是这种考虑，极大地彰显了无过错责任的公平价值。
其次，由于商标侵权背后隐藏着巨大的经济利益，现代社会商标侵权现象有愈演愈烈之趋势，要有力打击商标侵权行为，必须从源头上把关，而在商标侵权领域适用无过错责任归责原则则有助于达成此种目的。一旦法律上作出如此规定，客观上必然会迫使可能的侵权行为人在侵权行为发生之前就必须充分地考虑和评估其商标侵权的法律风险，从而有效的遏制其实施侵权行为的动机，进而有效地平衡保护商标权利人及可能的侵权人的合法利益。
第三，商标是商标权人用以标明自己商品或服务以指导消费者的信息，在现代社会，大多消费者都是通过商标来辨识商品或者服务的，也正因为如此，假冒商标成为现今社会商标侵权的最重要方式之一，许多的不正当竞争者利用相同或者近似的商标来推销其低劣或不同的产品或服务，以达到其获取暴利的目的。显然，对这一行为如果不加以
有效制止，既不利于鼓励有技能、有进取心的人们在尽可能公平的条件下进行商品或者服务的生产与销售，从而促进国内和国际贸易的发展，也不利于保障广大消费者的切身利益(侵权者的行为会使得消费者在一定程度上对商品或者服务的真实性做出错误的判断，从而损害其合法权益)。而在商标侵权领域采用无过错责任归责原则，则有助于加强对商标权的保护，从根本上制止商标侵权行为的发生，从而平衡商标权利人、消费者和可能的不正当竞争者(商标侵权者)三者之间的利益。
(三)适用过错责任原则容易对商标权人的行为选择乃
至国家经济产生消极影响实践证明，过错责任归责原则至少(会)在以下几个方面对商标权人的行为选择产生消极影响：
首先，它会导致商标权人请求保护自己权利的成本增加。正如前文所提到的，由于商标权人无法证明某些侵权行为人(尤其是销售者)实施侵权行为时的故意或过失的主观心理状态，所以无法提请行政或司法机关介入以保护自己。退一步讲，就算有可能举证，根据一般侵权纠纷“谁主张谁举证”的规则，商标权人要想取得胜算(必须每个案件都举证证明侵权行为人的主观过错)，其成本也将会是相当的高昂。
其次，它会遏制商品生产者、服务提供者创造品牌的激情。由于商标权人的合法权益无法得到切实的保护，商标权人的生产及创新积极性必然大大降低，而企业一旦缺乏技术创新和产品创新的动力，其距离破产倒闭也就不远了。这对于一个国家经济的发展和产品结构的升级来说显然是非常不利的。
第三，它会误导企业的市场选择行为，而这将会在更深的层次上影响国家经济的发展。过错责任归责原则不能很好的保护商标权人的利益，相反，对于商标侵权人而言却是个利好消息。由于侵权人侵害商标专用权后受到制裁的概率极低，使得某些侵权人更乐意选择侵权而不是合法经营，这必将严重破坏正常的市场交易秩序。同时，侵犯商标权的侵权人提供的商品或者服务的质量通常情况下要低于商标权人提供的商品或者服务的质量，不能制止侵权即意味着在社会资源浪费的同时消费者的福利也处于下降通道，无法实现市场经济关于社会资源最优配置、实现效率最大化的要求。
(四)与过错责任原则相比，适用无过错责任原则能够更好的实现制止侵权、节约社会财富的目的
首先，对于侵犯注册商标专用权的生产者和销售者来说，侵权行为的法律风险大大增加。受侵害人只需要证明损害发生的事实、原因及其因果关系，就可以提请行政或司法机关以寻求法律的保护。如果能够进一步证明商标侵权行为人存在侵权的故意或过失，则可进一步扩大主张权利保护的范围。
其次，由于对销售者适用无过错责任，销售者的责任加大，其必然也会加强自己的注意义务。对于销售者而言，无过错责任意味着即使无过失也要承担侵权责任，所以销售者只好对流通渠道的每一个环节都加强监督，杜绝因为牟利而与其他侵权行为人构成共同侵权。可以说，正是由于销售者必须承担严格的无过错责任，才有可能最终杜绝或有效减少侵害他人商标专用权的商品流入市场，从而达到制止侵权、维护市场交易秩序的目的。
第三，对于商标权利人而言，无过错责任原则的适用将有助于充分实现商标所包含的品牌价值。由于不必太过担心商标侵权的发生，商品生产者和服务提供者必将投入更多的资本和技术，努力开发新产品，并提供尽可能长远而优质的服务，以提升消费者的福利。可以说，只有无过错责任原则，才能真正贯彻商标立法的价值理念，推动经济的发展，实现最大的社会效益。
三、无过错责任原则的局限性及我国商标侵权立法的理念与方向
(一)无过错责任原则的局限性
任何一项制度安排都不可能是尽善尽美的，一方主体利益的增加必然以减损另一方的利益为代价。制度设计的关键是在相关的当事人之间寻找到利益的最佳平衡点，通过一种“均势”的建立以彰显、维护并促进社会所需要的主体价值。商标侵权立法的归责原则也是这样，立法者在商标权利人和侵权人之间配置权利义务时，必须进行适度的安排，在确保对权利人的损失进行一定程度救济的同时也必须充分考虑对确实无过失的侵权行为人以一定的保护。
由此，尽管我们有一万个理由要加重销售者的责任，督促其在购进商品时就善尽注意义务，以防止或减少侵犯商标注册专用权的商品进入到流通环节，但我们内心应当清楚，“商标打假”事关重大，绝不可能毕其功于一役，如果销售者确实已经尽到了足够的注意义务，我们在引进并根据无过错责任原则追究销售者侵权责任的时候，必须将责任的范围限定在一定的程度之内。
(二)我国商标侵权立法的理念与方向
【关键字】驰名商标异化司法认定
最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》赋予人民法院司法认定驰名商标的权力。自此，我国驰名商标认定结束行政认定单轨制模式，形成驰名商标行政认定和司法认定并存的双轨制模式。自2001年7月至2005年10月，人民法院共认定了71件驰名商标。[1]驰名商标的司法认定已经成为全国知识产权审判工作的热点。本文拟结合审判实践探讨我国驰名商标的司法认定，并针对当前驰名商标司法认定中存在的问题提出相应的建议。
一、驰名商标司法认定评述
（一）正确界定驰名商标的内涵
对一般公众而言，“驰名商标”（well-knownmarks）从字面上理解，无非就是知名度很高的商标，但这只是字面上的理解，人们却很难看到关于“驰名商标”的标准定义。在国际层面上，非但最早规定驰名商标的《巴黎公约》第6条之2没有给出驰名商标的定义，就是代表着驰名商标制度最新发展成果、由“保护工业产权巴黎联盟大会”和“世界知识产权组织大会”于1999年9月通过的《关于保护驰名商标的规定的联合建议》（包括国际局编拟的解释性说明）也根本未提及“驰名商标”的定义；就国家层面上，我们也很少见到在商标立法中对驰名商标进行定义的。不论在国际条约还是国内立法中，人们更常见到的则是“主管机关”在认定驰名商标时应考虑的各种因素。这就意味着，对于“什么是驰名商标”这样一个最基础性的问题，在世界范围内至今尚无明确答案。[2]因此，从法学概念的角度而言，准确定义驰名商标的确非常困难。[3]下面，从比较法的角度探讨有关国际公约及主要国家对驰名商标概念的界定。
1、有关国际公约中对驰名商标概念的界定
第一次提出驰名商标这一词语的国际公约是《保护工业产权巴黎公约》。起初《保护工业产权巴黎公约》并未提及驰名商标，直到1925年海牙大会上，该公约才增补了保护驰名商标的第六条之二。[4]但是该增补条款主要规定了驰名商标的保护，并未给出驰名商标的定义，对于驰名商标的定义公约有意留给各成员国根据本国具体情况自行界定。
《与贸易有关的知识产权协议》（《TRIPS》）与《保护工业产权巴黎公约》相比，进一步扩大了对驰名商标的保护范围，明确将服务商标纳入驰名商标的保护范围，规定了较为具体的驰名商标认定标准，但仍然没有明确界定驰名商标的概念。[5]
《关于保护驰名商标的联合建议》就驰名商标的认定和保护范围作出了更为具体的规定，与前两个国际公约相比，更加具有可操作性，但是该建议仍然没有明确驰名商标的概念。[6]一些地区性国际条约，例如《北美自由贸易区协定》及《卡塔赫那协定》，对认定驰名商标应考虑的因素作出规定，但都未对驰名商标的概念作出明确规定。
可见，目前关于驰名商标保护的主要国际公约均回避了驰名商标的定义，大多从认定驰名商标应考虑的因素及驰名商标保护的角度对驰名商标进行间接的表述。
2、主要国家对驰名商标概念的界定
美国制定法没有明确的驰名商标的概念，无论是在商标法还是反不正当竞争法中，都没有给出驰名商标的定义，其对驰名商标的界定，主要是通过具体的判例来体现。美国对驰名商标概念的大致理解，即在相关公众中具有较高声誉的商标，该商标不以在美国实际使用为条件。
《日本商标法》第四条第一款第10、11、15、19项及第三十二条第一款等对驰名商标驰名的范围规定为"在需要者之间广泛知晓"，明确了驰名商标知晓范围是"相关公众"。在1999年日本特许厅公布的《关于周知商标、著名商标的保护的审查标准》中，内容同时涉及到了保护驰名商标不以注册为前提，以及该驰名商标的认定不以本国驰名为必须条件。[7]
德国、法国、希腊通过本国的商标法或反不正当竞争法对驰名商标进行保护，对驰名商标的概念也都没有作出界定。但是，通过这几个国家对驰名商标的保护来看，这些国家法律对驰名商标界定为在相关公众范围享有较高知名度的商标。
3、我国对驰名商标概念的界定
2001年10月27日修订后的《中华人民共和国商标法》未对驰名商标进行定义，但该法第十四条规定了认定驰名商标应当考虑的因素。这一作法与主要国际公约和各主要国家的作法是一致的。2003年4月17日国家工商行政管理总局的《驰名商标认定和保护规定》第2条将驰名商标定义为：“本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”。
虽然实定法上鲜有驰名商标的准确定义，但学者们对驰名商标从学术研究的角度进行了大量的阐述。法国学者Y·st-Gal认为，驰名商标是指广为广大公众所共知且享有卓越声誉的商标。[8]日本学者纹谷畅男认为，驰名商标是作为特定人业务有关的标志，已在交易者或消费者中间为公众所知悉的商标。[9]张俊浩先生认为，从一般意义上说，驰名商标是指公众所知的享有卓越声誉的商标。[10]高卢麟先生认为，驰名商标是指某商标经过在贸易中长期使用，为广大公众所知晓，知名度高，且具有良好的社会信誉。[11]可见，虽然目前对驰名商标还未有统一而权威的定义，但无论从判例的积分、实定法的规定、国际公约的约定，还是学者的研究的角度，驰名商标均应具备两个基本内涵，一是为相关公众所知悉，二是具有较高的声誉。司法实践中对驰名商标的理解可参照《驰名商标认定保护规定》给出的定义。
（二）驰名商标认定的历史沿革
我国驰名商标的认定经历了一个从无到有，从不规范到逐步规范，从行政认定单轨制到行政认定、司法认定双轨制的发展历程。
1、驰名商标行政认定单轨制阶段
1985年我国加入《巴黎公约》之后，开始承担该公约所规定的义务。1987年8月，国家工商行政管理局商标局在商标异议案中，认定美国必胜客国际有限公司的“PIZZAHUT”的商标及屋顶图形商标为驰名商标，并对澳大利亚鸿图公司在相同商品上强注的相同商标不予注册。[12]这是中国加入《巴黎公约》后认定的第一件驰名商标。1989年，北京市药材公司发现其“同仁堂”商标在日本被抢注。该公司遂以“同仁堂”系驰名商标为由，请求日本特许厅撤销该不当注册的商标，日本要求提交“同仁堂”系我国驰名商标的证明文件。为了保护我国商标在他国的合法权益，商标局在作了广泛的社会调查之后，于1989年11月18日正式认定“同仁堂”商标为我国驰名商标。[13]“PIZZAHUT”和“同仁堂”两例驰名商标的认定开创了我国驰名商标认定的先河。此后，我国在实践中对巴黎公约成员国的驰名商标，如“JEEP”“FREON”“山特”等商标进行了认定和保护。[14]截至1996年，全国共认定了不足20件驰名商标。
1996年8月14日，国家工商局颁布《驰名商标认定和管理暂行规定》，该规定确立了驰名商标认定“主动认定为主，被动保护为辅”的原则，并规定国家工商局商标局是唯一有权认定驰名商标的机关。此后，我国开始对驰名商标进行批量认定，驰名商标认定的数量也逐级增加，例如1999年一年认定的驰名商标就有100件左右，相当于1987年到1996年9年认定驰名商标的5倍。
2、驰名商标行政认定和司法认定双轨制阶段
2001年7月17日，最高人民法院公布《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，赋予人民法院依法认定驰名商标的权力。其后，2002年10月12日，最高人民法院公布《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对司法认定驰名商标作出了更加明确具体的规定，初步确立了法院对驰名商标进行司法保护的审判机制。自2001年7月至2005年10月，人民法院共依法认定了71件驰名商标，其中涉及权利人为外国人的驰名商标有6例。
2003年国家工商行政管理总局颁布《驰名商标认定和保护规定》，同时废止《驰名商标认定和保护暂行规定》。新规定改变以前批量认定驰名商标的做法，采用了“被动认定”、“个案认定”的原则，突出了对驰名商标的保护，淡化了对驰名商标的管理。2004年，国家工商总局商标局和商标评审委员会共认定了153件驰名商标，其中包括外国企业的商标28件。
至此，我国现在已经形成了驰名商标行政认定和司法认定并存的格局。
（三）司法认定驰名商标的案件类型
根据最高人民法院有关驰名商标认定的两个司法解释，目前仅有以下三类知识产权民事或行政案件中存在认定驰名商标的情形。
1、复制、模仿、翻译或者音译驰名商标或其主要部分作为计算机域名使用的侵权案件
随着互联网技术的发展，域名注册也成了冲击驰名商标的一个重要问题。我国一些知名企业的字号、驰名商标等陆续被他人注册为域名，如长虹、同仁堂、全聚德、红塔山等。特别是近年来，随着我国驰名商标的不断增多，围绕驰名商标恶意抢注域名的不正当行为不断出现。[15]瑞士的劳力士钟表有限公司诉北京国网信息有限责任公司计算机网络域名纠纷案是此类案件的典型代表。[16]审理该案的北京市第二中级人民法院认为:瑞士的劳力士公司的“Rolex"商标和以该商标所代表的产品品质在中国和世界各国享有较高的知名度,可认定该商标为驰名商标。国网公司无正当理由将与劳力士公司注册商标及企业字号相同的“Rolex"注册为自己的域名且并不实际使用,构成了不正当竞争。
2、复制、模仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或不类似商品上作为商标使用的侵权案件
北京国美电器有限公司与涂汉桥商标侵权纠纷案就是此类案件的典型代表。涂汉桥于2003年12月成立武汉市江汉区国之美百货店。同月,涂汉桥在《武汉晚报》上以江汉区国美百货的名义刊登招聘启事,并在其经营场所悬挂“国de美百货"的标识。湖北省武汉市中级法院经审理认为,北京国美电器有限公司的″国美电器″符合认定为驰名商标的条件。涂汉桥的上述行为,是在不相类似的服务上摹仿驰名商标“国美电器",误导公众,构成商标侵权。[17]由于驰名商标经过长期使用，具有良好的信誉，为相关公众广为知晓，已成为商标所有人的重要无形资产，因此法律对驰名商标给予了跨类别的特殊保护。
3、复制、模仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分在不相同或不类似商品上作为商标使用的侵权案件
蒙牛集团诉董建军、白雪公司商标侵权及不正当竞争纠纷案是此类案件的典型代表。原告蒙牛乳业公司从2000年起在其生产的乳饮料上突出、广泛的使用“酸酸乳”商标，且已持续使用近六年时间。虽然该商标中带有“酸”和“乳”等表明产品特征和主要原料的词，但经原告对该商标的持续使用和对其宣传、推广费用投入的逐年增加，该商标已在实际使用中获得了较强的显著性。产品在相关消费者中广为知晓，而且该产品的销售收入也逐年显著上升，销售网络遍及全国范围，使原告“酸酸乳”乳饮料产品以其酸甜口味和优良品质成为被相关公众广为知晓的知名商品。原告的“酸酸乳”商标，事实上已经达到了为相关公众广为知晓的程度，并享有了较高的声誉。虽然其商标注册申请尚未被国家工商行政管理总局商标局核准，但已符合《中华人民共和国商标法》第十四条规定的驰名商标的认定条件，应当被认定为驰名商标。这一类型的案件为未注册的驰名商标提供了有效的法律保护。
（四）司法实践中审查商标是否驰名的标准
2001年10月修订后的《商标法》第十四条规定了审查商标是否驰名应当考虑的因素，这些因素是决定商标是否驰名的实质要件。司法实践中只有准确把握驰名商标的实质要件，才能保证审判工作的社会效果和法律效果的统一，才能保证司法认定驰名商标的权威性，才能保证司法认定驰名商标审判工作的健康有序发展。结合我国驰名商标司法认定的审判实践，审查商标是否驰名的标准应该注意以下几个问题。
1、正确界定“相关公众”的范围
正确界定商标所标示的商品或服务的“相关公众”是认定商标“知晓程度”的前提，也是司法认定驰名商标必须考虑的重要因素。“相关公众”范围界定的过于狭窄和过于宽泛都不利于准确认定商标是否驰名，也会直接损害驰名商标司法认定的权威性和公信力。
我国《商标法》和最高人民法院的相关司法解释都没有对如何确定“相关公众”的范围作出具体明确的规定。《保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会《关于驰名商标保护规定的联合建议》规定，该部分公众（即相关公众）应当包括，但不局限于：（1）使用该商标的那一类商品和（或）服务的经销渠道中所涉及的人员；（2）经营使用该商标的那一类商品和（或）服务的商业界。就地域范围而言，《与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）指南》指出，TRIPS成员要考虑有关部门的公众对该商标的知晓程度，包括在有关成员域内因宣传该商标而达到的知晓程度。《驰名商标的认定和保护规定》第2条第2款指出：“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等”。《驰名商标的认定和保护规定》中有关“相关公众”的界定已达到我国加入的有关国际公约的要求。判定商标是否驰名的主体范围应以相关公众为标准，相关公众在商标的近似性和显著性多人大过程中扮演着极为重要的角色。因此，在我国《商标法》未对“相关公众”作出明确界定的情况下，司法实践中必须严格执行法释【2002】32号第8条的规定，把“相关公众”控制在与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者或与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。
2、关于“知晓程度”的正确把握
《商标法》第十四条将相关公众对商标的“知晓程度”作为认定驰名商标应当考虑的首要因素，因此“知晓程度”是确定商标是否驰名的关键因素。我国《商标法》没有具体规定确定商标知晓程度的标准，但是认定驰名商标应当考虑《商标法》第十四条规定的该商标使用的持续时间，该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围，该商标作为驰名商标受保护的记录及该商标驰名的其他因素。上述因素均从不同的角度反映了商标的驰名程度。因此，应该对《商标法》第十四条规定的五种考虑因素进行综合考量，从总体上把握确定相关公众“知晓程度”的标准。
司法实践中，对《商标法》第十四条规定不明确的因素，可以参照《驰名商标认定和管理规定》第三条的相关规定，具体包括：证明相关公众对该商标知晓程度的有关材料；证明该商标使用持续时间的有关材料，包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料；证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料，包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料；证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料；证明该商标驰名的其他证据材料，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。商标在相关公众中驰名程度是认定某一商标是否驰名的关键，在司法实践中判断某一商标是否驰名往往具有一定难度。
至于具体操作中，“为相关公众广为知晓”的程度可通过消费者调查或民意测验确定，也可以通过对商标使用的持续时间、程度及地域等因素的考察来证明。[18]山东省青岛市中级人民法院审理的一起驰名商标案件，就采用了对消费者进行调查的方法来作为判定是否驰名的证据之一。[19]青岛中院的这一做法得到了司法实务届的广泛好评。对商标是否驰名进行综合考量时，五个认定因素中，第一个是“相关公众对该商标的知晓程度”，其余四个都是证明“知晓程度”的相关因素。但是，认定驰名商标时并不需要五个因素都同时具备，只要其中的几个能证明“相关公众广为知晓”，就可以作为认定驰名商标的有力依据。上述《规定》根据《商标法》第14条的有关规定，对相关内容做了更具体的表述，有利于实践中的操作。
二、被异化的中国驰名商标
在我国，驰名商标这一词汇几乎家喻户晓，人人耳熟能详，但是驰名商标制度在我国已经被严重的异化，具体表现为：
（一）驰名商标是一种荣誉称号
驰名商标制度的初衷在于为驰名商标提供特殊的法律保护，而不在于授予某商标“驰名商标”的荣誉称号。从严格意义上说，商标法上并不存在“驰名商标”与“普通商标”这样的分类，正如有学者指出的那样：“驰名商标并不是商标法上的一种特殊商标，而是法律为所有商标提供的一种可能的保护“。[20]我国驰名商标法律制度起始于工商行政部门，从驰名商标制度构建的开始就产生一种误导，无论是企业还是一般公众都认为驰名商标是政府授予的一种荣誉称号。[21]一旦某商标被认定为驰名商标，则使用该商标作为无形资产的价值瞬间剧增，一些地方政府从地方经济发展的角度出发，对被评定为驰名商标的企业予以高额奖励，并在税收等方面予以照顾。保护驰名商标不是评定驰名商标，不是授予称号。因为我们现在保护的是正在创立中的驰名商标，是初级阶段的驰名商标。准确的说是保护创立驰名商标的环境和程序，不可以将一些商标由于被侵权的“低门槛”而认定的驰名商标捧到不适当的位置，更不能已政府名义向消费者不恰当的“官方信息”。这样，政府就在帮助某个企业促销。参与企业间不正当竞争，也会损害政府的公信力。[22]而在目前，驰名商标无疑是每个品牌经营者孜孜以求的目标。所以许多企业不惜代价，千辛万苦去取得驰名商标的认定，并且往往以为取得驰名商标的称号就好比是有了护身符，成为金刚不破之躯，从此可以高枕无忧，知名度可以越来越好，市场可以越来越强，品牌的保护力度可以越来越大。[23]可见，驰名商标在我国已经广泛的被认为是一种荣誉称号，这种对驰名商标的误读既不利于构建公平有序的市场竞争秩序，也直不利于我国驰名商标认定制度的健康有序发展。
（二）驰名商标是推销产品或服务的工具
从法律规定的角度看，我国现行的驰名商标制度放弃了由商标局主动认定的体制，转而采纳了“被动认定”、“个案有效”的国际通行的作法。目前，无论是经商标局或商标评审委员会行政认定，还是经人民法院司法认定的驰名商标，其效力仅对该个案有效，并不必然对其后的案件自动具有拘束力。但是目前获得驰名商标认定的广大企业似乎对“被动认定、个案有效”无动于衷，纷纷对所获得的驰名商标进行大力宣传，其形式有召开新闻会、在报纸、电视上作广告。而且，在宣传驰名商标时，有些企业并不标明其驰名商标的使用范围，而是笼统的标明“某某商标――中国驰名商标”。这些企业似乎不知驰名商标是一动态事实，而想当然的认为一旦驰名商标被认定，那么当然可以对其商标标以“驰名商标”的标签进行大力的宣传。在我国，当“中国驰名商标”作为一种荣誉称号出现在商品上或广告中，企业将争创“中国驰名商标”作为其“品牌战略”的目标时，国际上通行的驰名商标制度在中国事实上已经被“异化”了。[24]这一现实表明，我国某些企业获得驰名商标认定的主要动机似乎不在于保护其商标不被侵权，这与驰名商标认定的初衷是背道而驰的。现行法律中没有对驰名商标所有人滥用商标权的行为予以限制的有关规定，设定某些驰名商标所有人滥用驰名商标。[25]当大多数公众对驰名商标认定的效力还不甚清楚的时候，这种宣传可能能够取得一定的商业效果，但长此以往，不但不利于市场公平竞争，也会给商标所有人带来负面影响，甚者毁了自己的品牌。
（三）司法认定是获取驰名商标的捷径
驰名商标属于商标中的稀缺资源，对绝大多数商标而言，被认定为驰名商标是可望而不可及的事情。一些商标所有人认为，通过行政程序认定驰名商标需耗费较长时间，由地方工商局层层上报到国家工商总局，至少一至两年才能申请下来。相比之下，司法认定就比较简单，法律规定的审理期限是六个月，一场官司下来，一般需半年到一年就有结果。所以，相比之下企业更热衷于“司法认驰”。[26]从而认为，人民法院通过司法途径认定驰名商标，较行政认定驰名商标“来得既快捷又省事”。于是，一些商标所有人把驰名商标司法认定当作获得驰名商标的终南捷径。
三、当前驰名商标司法认定必须注意的问题
（一）准确把握驰名商标认定标准，确保司法认定驰名商标的权威性和公信力
知识产权审判工作中一定要切实严格把握驰名商标的认定标准，坚决避免降低驰名商标的认定标准，使不具备驰名商标法定条件的商标被认定为驰名商标。驰名商标是客观存在的，商标驰名与否同该商标是否经过法律程序认定无关。一个实际上已经驰名的商标，即使未经法律认定，也丝毫不损害它的驰名程度。相反，一个与驰名商标认定标准相距甚远的商标，即使勉强被认定为驰名商标，它的声誉也不会有多大的提高，反而有拔苗助长的之嫌，甚至损害自身的信誉。[27]当前，个别被认定为驰名商标的商标不被消费者所认可的现状就是例证。因此，人民法院审理与认定驰名商标有关的案件时，应该严格把握认定标准，既不降低人民法院认定驰名商标的门槛，也不刻意鼓励认定或者任意扩大认定范围，从而保障人民法院司法认定驰名商标的严肃性和权威性。
（二）严格审查涉及驰名商标认定的知识产权纠纷案件，坚决避免当事人通过“虚假诉讼”或“虚构诉讼”的方式获得驰名商标的认定
随着越来越多的商标通过司法认定的方式被认定为驰名商标，一时间，通过司法途径认定驰名商标成为了企业界的热点话题。与此同时，人们也对其中可能出现的“设局”行为提出了担忧，认为有可能导致认定的“驰名商标”名不符实，降低驰名商标的“含金量”。民事诉讼中的驰名商标认定与普通民事诉讼有不同之处，普通民事诉讼中较少涉及案外人乃至社会公众的利益，基本上只涉及涉案当事人之间的权利义务。由于驰名商标具有强大的保护力，驰名商标的认定的结果，将直接影响同行业的竞争者。因此通过原被告合谋而导致的驰名商标的认定不仅对同业竞争者是不公平的，也将最终影响作为弱势群体的消费者，进而从根本上危害市场秩序，也违背了知识产权制度创立的目的，即平衡知识产权权利人与社会公众的利益。[28]因此在驰名商标司法认定实践中，法院必须加强对涉及驰名商标认定的案件的审查，坚决避免有关当事人通过“虚构诉讼”的方式获得驰名商标认定。
（三）严格依照法律及有关司法解释的规定审理涉及认定驰名商标的案件，只有确有必要时才可以认定驰名商标
涉及驰名商标认定的案件，认定驰名商标不是案件的终极目的，认定驰名商标只是确定侵权的前提条件。因此，司法实践中，只有确有必要认定驰名商标时，法院才可严格依照法律和司法解释的有关规定进行认定，要防止不当认定损害驰名商标制度的公信力。例如，某一已审结的案件中，法院认定某商标为驰名商标，但是原告没有在状的事实与理由部分明确要求法院认定驰名商标，法院判决书也没有表明是根据原告的申请作出的认定，倒好像是法院为了增加判决的可信力，主动认定某商标为驰名商标。这种判决内容违反了驰名商标认定的被动认定原则。[29]司法实践中还存在因在相同或类似商品上使用他人注册商标而到法院的案件，本来可以直接依照普通商标侵权案件确定侵权的规则进行审理即可以判定侵权行为的成立，没有必要通过认定驰名商标来确定侵权的成立，法院对此类案件也不应作出驰名商标的认定。[30]法院在上述两种情况下进行驰名商标司法认定，有画蛇添足之嫌，也违背了驰名商标制度的根本宗旨，在司法实践中应坚决予以杜绝。
结语
司法认定驰名商标在我国已走过了近五年的历程，人民法院依法认定了近百件驰名商标，司法认定驰名商标工作在健康而有序的开展，广大公众也逐渐认可人民法院司法认定的驰名商标。
注释：
[1]《我国加大对驰名商标司法保护力度》，载2005年11月
[2]吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年3月第1版，第612－613页。
[3]近年来，知识产权专著如雨后春笋，学者们对驰名商标也作出了定义，但也有学者置疑，认为对驰名商标的上位概念，即“知识产权”这一概念一般也是采用列举式表述。更有学者置疑“知识产权”这一概念，认为知识产权目前还不是法学概念。理由是：概念是总结认识成果、反映对象特有属性的逻辑形式，概念都有其内涵和外延。然而迄今为止，法学连知识产权的客体一般都尚未搞清，又遑论其内涵和外延。因此知识产权的客体一般并不存在，知识产权难以界定其内涵和外延，不足以成为法学概念，而只能作为指称一组相关权利的词语来使用。参见张俊浩主编：《民法学原理》【修订第三版】下册，中国政法大学出版社2001年版，第541页。因此，上位概念尚不能准确定义，下位概念难以定义也属自然。
[4]《保护知识产权巴黎公约》第六条之二规定：“商标注册国或使用国注册机关认为一个商标在该国已成为驰名商标，另一商标构成对此驰名商标的复制、伪造或翻译，用于相同或类似商品上，易于造成混乱时，成员国应依职权或应有关当事人的请求，拒绝或取消另一商标的注册并禁止使用。在注册之日起至少5年内，应允许提出取消这种商标的要求。允许提出禁止使用的期限，可由本同盟各成员国规定。对于以不诚实手段取得注册或使用的商标提出取消注册或禁止使用的要求，不应受规定时间限制”。
[5]该协议对驰名商标的保护主要体现在第十六条上。该条规定：
[6]《关于保护驰名商标的联合建议》通过于1999年，它的出台背景是全球经济一体化、世界各国保护驰名商标的呼声日益高涨，为了适应工业产权发展而首次确立了保护驰名商标国际协调的共同标准。该建议对世界知识产权组织各成员国和保护工业产权巴黎联盟各成员国不具强制性约束力，但却有着较强的导向作用。
[7]雷光程《驰名商标概念分析》，载《中国知识产权报·商标专刊》，2006年2月24日。
[8]Y·st-Gal:protectionetvalorizationdesmarqnedefabriqnedecornnerceoudeservice.转引自盛杰民：《关于驰名商标特殊保护的法律问题》，载《北京大学学报》1997年第5期，第108页。
[9]【日】纹谷畅男：《商标法50讲》，法律出版社1992年版，第69页，转引自盛杰民：《关于驰名商标特殊保护的法律问题》，载《北京大学学报》1997年第5期，第108页。
[10]张俊浩主编：《民法学原理》【修订第三版】下册，中国政法大学出版社2001年版，第606页。
[11]高卢麟主编：《知识产权保护》，专利文献出版社1998年版，第99页。
[12]《驰名商标保护通览》，载2006年4月5日
[13]王瑜：《驰名商标概要》，载2006年3月26日
[14]吴汉东、刘剑文等著：《知识产权法学（第二版）》，北京大学出版社2002年7月第二版，第297页，转引自阎春光：《驰名商标的司法认定与特殊保护》，载2006年5月8日
[15]施志源：《试论驰名商标在网络领域的法律保护》，载《社科纵横》，2006年1月第1期，第59页。
[16]田雨：《最高人民法院公布十起“驰名商标司法认定”案例》，载2006年3月21日
[17][17]田雨：《最高人民法院公布十起“驰名商标司法认定”案例》，载2006年3月21日
[18]李祥俊：《论入世后我国驰名商标的认定与保护》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2001年6月第17卷第3期。
[19]阎春光：《从白雪商标侵权案看驰名商标的司法认定》，载《电子知识产权》，2005年第4期，第43－44页。
[20]唐广良、董炳和：《知识产权的国际保护》，知识产权出版社2002年版，第359页。
[21]一旦某商标被工商行政管理机关认定为驰名商标，驰名商标行政认定的主管机关要为该商标颁发“中国驰名商标”的牌匾，更有甚者，个别司法认定驰名商标案件中，认定驰名商标的中级法院也竟然为被认定的驰名商标颁发过类似的牌匾。
[22]董保霖：《正确认识保护驰名商标法律制度》，载2004年12月10日
[23]谷东燕：《创立驰名商标保护驰名商标》，《中国知识产权报》，2006年4月26日。
[24]吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年3月第1版，第613页。
[25]刘宁微：《对驰名商标的法律保护》，载《前沿》2006年第1期，第106页。
[26]吴木銮：《半数驰名商标司法认定――泉州“司法认驰”热引来热议》，载2006年5月11日，
[27]《驰名商标概念·实例·特征》，载2006年3月20日
[28]冯兵：《驰名商标的司法保护》，载2006年4月25日
关键词：商标淡化立法体现完善思路
一、商标淡化概述
(一)商标淡化理论产生的背景。
商标最初的原始功能是区别商品或服务的来源。我国北宋时期的济南刘家功夫针铺的“白兔”商标，就已经具备了商标标识商品出处的原始功能。商标的作用在于避免混淆、误认和欺骗。当商品或服务一旦卖出，商标的使命就完成了。当非商标权人未经商标权人的许可，将商标使用在相同或类似的商品上时，非商标权人的商品与商标权人的商品发生了混淆，影响了消费者对商品的选购，商标权人的利益受到了侵害，此时传统的商标“混淆理论”对商标权人的利益进行保护。随着市场经济的迅速发展，国际之间加强经济与文化的交流与合作，原来的卖方市场逐渐转变为买方市场，商品制造商通过努力提高产品质量，追加广告宣传等投资，精心培育仑业的良好信誉，此时的商标已凝聚了企业的精神和文化内涵，承载着企业的商誉，彰显着一种品质、风格和地位。消费者对企业的品牌产生了消费信赖心理，在商标与特定商品之问建立了独特的联系，商标从此拥有了独立的经济价值。因此，任何对驰名商标价值的损坏行为都应当禁止。
商标淡化行为正是随着商标特别是驰名商标的经济功能及表彰功能的崛起，逐步产生、发展起来了。当侵权人将商标权人的驰名商标非法使用在不相同或不相类似的商品上，表面上看并没有发生商品来源上的混淆，也不影响消费者的选购，但会使人们产生联想，联想到商标权人的商标，并将商标权人的商品或服务的良好商誉转移到侵权人的商品和服务上来，加大了侵权人的产品销售力，提高了侵权人的经济效益，却侵害了商标权人的利益。此时，传统的混淆理论对驰名商标的特殊保护无能为力，“而商标淡化理论则成为一把金钥匙”。
商标淡化现象在商业领域中并不少见。早在1923年德国联邦法院关于禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用著名香水制造商的香水商标“4711”的判决，是迄今最早适用商标淡化理论对驰名商标提供法律保护的典型司法判例。而“淡化概念”学界通常认为源于1927年美国法学家富兰克·斯科特在《哈佛法学评论》中发表的《商标保护的理论基础》一文。虽然文中并没有明确地使用“淡化”一词，但是斯科特在文中指出：“商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争性的商品上。”至此，淡化的概念逐渐被学者们了解并接受。
此后，商标淡化理论随着司法判例的丰富，学者们进一步地探讨，逐渐发展成熟起来。多数学者认为，驰名商标蕴含着企业深刻的文化内涵，具有不可估量的企业无形资产价值，任何可能弱化、丑化甚至玷污该商标的显著性的不良行为，都会给商标权人带来不可逆转的损失，法律应予禁止。不久，随着淡化理论研究的深入，立法界也作出了必然的回应。如美国制定了专门的反商标淡化法，德国、法国、希腊等各国在各自的法律中修正了关于反商标淡化的条款，《巴黎公约》、《TRIPS协议》(即《与贸易有关的知识产权协议》)等国际条约中都或多或少地吸收了商标淡化的理论，但某些适用条文不够明确、具体，有待完善。
(二商标淡化的概念。
商标淡化的法学概念至今在我国立法上没有一个明确的定义，学界对商标淡化的理解莫衷一是。美国《1995年联邦商标淡化法案》(TheFederalTrademarkDilutionActof1995)将“淡化”定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”此定义较具代表性。笔者认为，商标淡化是一种特殊的商标侵权行为，是指未经商标权人许可将与驰名商标相同或相似的文字图形及其组合在其他不相同或不类似的商品或服务上或者在其他领域使用的行为，从而玷污、削弱了驰名商标的显著性和识别性的行为。
(三)商标淡化的性质。
1．淡化商标行为构成了商标侵权。
商标淡化侵害的是商标的显著性和商誉，商标显著性是一种正当权益。在商标领域中，商标的显著性充分体现在：商标权人或商标设计者通过智慧、知识和技术的投入，获得了具有显著性的商标。如美国埃克森石油公司历经6年之久，耗资100多万美元，设计出与众不同的“艾索”(ESSO)商标。正如亚当·斯密指出的那样，“每一个人在其劳动中拥有的财产，正如它是所有其他财产的最初根源一样，是神圣不可侵犯的。”商标显著性作为一种正当权益理应受到法律的保护。
商标的商誉可体现为一种财产权益。如英国法学家指出，“商誉是一种享受业已确定了的商业联系的所有好处的权利。……这是一种如此确定的财产，以至于必须考虑对其价值予以征税。但它又是一种特殊的财产，因为只有商誉的转让人才承担尊重它的义务。的确，不能限制任何的第三人以降低该商誉价值的方式进行交易。不过，作为一种可交换的客体，必须将商誉作为财产来对待。”
综上所述，淡化商标的显著性和商誉的行为，实质上就是对商标权的侵犯。
2．淡化商标行为具有不正当竞争行为的性质。
在市场竞争日趋激烈、相互联系更加紧密的今天，淡化驰名商标行为人借助驰名商标的良好信誉，吸引消费者，提高淡化商标行为人的市场占有率，扩大其销售量，非法获取利润，违背了诚实信用原则，是市场竞争中的不正当行为。若淡化商标行为人长期搭驰名商标之“便车”，会逐渐地破坏了消费者心目中的驰名商标与特定商品或服务之间的信赖关系。因此，淡化商标行为侵害了消费者的利益。对于与淡化商标行为人处于同一竞争领域的其他竞争者来说，由于驰名商标淡化行为导致他们一开始就处于竞争劣势，最终会造成有失公平的不合理竞争。因此，驰名商标淡化行为侵犯了商标权人的利益，侵犯了消费者和其他竞争者的利益，破坏了市场秩序，是一种不正当竞争行为。
(四)商标淡化的具体表现形式。
一般说来，商标淡化行为分为弱化、玷污、使用于企业名称、使用于域名，等等。
所谓弱化，指非权利人将与驰名商标相同或近似的商标用于与驰名商标核定使用商品或服务非类似的商品或服务上，从而使该驰名商标与其核定使用商品(或服务)之间的特定联系削弱的行为。所谓玷污，又称丑化。将他人的驰名商标用于质量低劣的商品或服务上，或者用于非法的或者不道德的领域中，玷污驰名商标的信誉。所谓将该商标用于企业名称，是指以与他人的驰名商标相同或近似的文字作为自己的企业名称使用，使消费者误认为驰名商标的产品就是该相同名称的企业生产的。所谓使用于域名，是指将他人的驰名商标抢注为域名，从而利用了驰名商标的商誉或剥夺了驰名商标所有人在网络域名中使用自己商标的权利。
二、商标淡化行为法律规制的国外模式比较
“商标淡化”这一说法最早起源于德国，1923年，德国一地方法院在一判决中禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用“4711”香水商标。一年后，另一地方法院在判决中又禁止刀剪行业使用“ODOL”的牙膏商标。这两个将商标保护范围由相同或相似商品扩大到不相类似商品的地方法院判例，后来都得到德国联邦最高法院的确认。⑧德国学者把这种将驰名商标扩大保护的立法基础称为“商标吸引力受冲淡之虞”，商标淡化理论由此而生。商标淡化理论得以广泛传播得益于美国的司法实践，世界第一部专门针对商标淡化的反淡化法是在美国产生的(即《兰哈姆法》)。
美国驰名商标保护的基础理论是淡化，所以即使美国联邦商标淡化法对于淡化只有短短的一句话：降低著名商标识别、区别商品或服务的能力，无论下列情况是否存：(1)著名商标的所有人与他方之间有竞争关系，或(2)混淆、误认或欺骗的可能。”
但这一规定却从理论上概括了淡化的概念，而且我们认为行为的表现形式并不重要，只要这种行为“降低著名商标识别、区别商品或服务的能力”就可能被认定为淡化，被联邦商标淡化法所禁止。然而由于美国联邦商标反淡化法在措辞上的简略与模糊，美国的各个巡回法院对于如何证明淡化存在较大的分歧，并通过各个案件对这一问题进行了广泛的讨论。目前，各法院一般认为证明淡化应考虑下列五个因素：在先商标著名；在先商标具有显著性；在后使用必须是在商业活动中的商业使用；在后使用必须是在在先商标著名后的使用；导致在先商标显著性的淡化。凹这其中最为典型的是原告Pepper—idgeFarm公司诉被告的金色鱼形饼干构成了《兰哈姆法》下的商标侵权及联邦商标淡化法下的商标淡化案件，第二巡回法院在审理该案时依上述淡化的相关要素对该案进行了审理。
日本在这个领域有不同于其他国家的法律规定，其特殊性在法律条文中是这样体现的：日本《商标法》第四条第一款第十九项，如果注册商标的申请人出于不正当的目的，在相关的商品或者服务上注册了与他人的驰名商标相同或者近似的商标，有关的商标注册无包括获取不正当利润，对他人的驰名商标造成损害，以及其他的不正当日的。依据《商标法逐条解释》，“对他人的驰名商标造成损害”，具体所指就是对于他人驰名商标的淡化。
三、对我国商标淡化行为法律规制的分析
我国对驰名商标的法律保护起步比较晚，源于1985年加入《巴黎公约》。在国内商标立法中，对淡化没有作出明确规定，只是在一些条文中体现出了淡化的相关理念。1996年，国家工商行政管理局颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》，以行政规章的形式确定了与驰名商标淡化相关的部分问题。我国地方性法规《上海市著名商标认定与保护暂行办法》第二十二条第三款第一次使用了“淡化”概念，其规定：“禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标行为。”然而，上述有关立法毕竟体现于行政规章或地方性法规，其法律效力有限。
2001年修订的《商标法》对其他商标淡化驰名商标的行为进行规范。第十三条第二款规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。2008年11月至12月，最高人民法院审判委员会公布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)，其中有条文规定：“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的‘容易导致淆’。”很明显，此条文扩充了商标法第十三条“容易导致混淆”的内容，这是我国司法实践对驰名商标淡化内容的一个补充，为保护驰名商标提供了法律依据。
《征求意见稿》中有条文规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”该条文在文字表述上使用了“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”字眼，在一定程度上体现出商标淡化行为的不正当性及其危害，这无疑是我国现行立法对驰名商标的反淡化保护的一大突破。
关于域名对驰名商标的淡化，2001年6月最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第四条、第五条规定，2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，以及2008年11月最高人民法院审判委员会公布的《征求意见稿》的相关条款，都为解决域名与驰名商标的冲突提供了法律依据，使驰名商标得以保护。
除此之外，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二、第三项规定了不正当竞争行为，条款中明显包含了保护竞争者承载有商誉的特定商业标记，防止他人不当利用造成商业标记的区别性特征和广告价值降低的立法目的。但上述规定是以存在竞争为适用前提的，对非竞争行业利用他人商业成就，对驰名商标进行淡化未作规定，这与商标淡化理论之问还有一定的差距。
四、完善我国商标淡化立法的构想
对照各国商标淡化理论的研究，现阶段我们应立足本国国情，重新检视我国商标淡化立法，着眼于以下思路进一步完善我国商标淡化立法：
(一)明确统一商标淡化行为的性质。
现行法律中虽然已经设置了商标淡化的法律后果，但人们只能从这些法律后果中推断出商标淡化行为的侵权性质。商标法中如果明确规定“将未经驰名商标注册人许可，将其驰名商标相同或近似的文字、图形等可视类标志另类使用的”也属于侵犯注册商标专用权的行为，既解决了对商标淡化行为性质的统一评判问题，又明确了商标淡化行为性质评判的法律结论。因此，立法者应当明确把商标淡化行为归位于商标侵权。
(二)将商标淡化立法纳入《商标法》。
我国理论界对商标淡化立法体例的主张概括起来有三种：有学者主张将之纳入《反不正当竞争法》加以规范；有学者主张单独立法；还有学者主张修改《商标法》，将之纳入《商标法》加以规范。鉴于我国的立法实践，笔者认为，我国驰名商标的反淡化保护应当确立以《商标法》保护为主体，以《反不正当竞争法》保护为补充的法律保护体系。
倘若我们一味照搬国外的反淡化法，盲目单独立法，这脱离我国的具体国情。首先，现阶段我国对于商标淡化理论的研究还不够深入，许多问题都是在仿照国外成例，没有针对我国国情研究、凝炼出相应的理论，难以为立法提供理论基础。其次，现阶段我国要大力实施品牌战略，鼓励开发具有自主知识产权的知名品牌来发展本国经济，壮大民族经济实力。“我国自1985年3月开展驰名商标的认定和保护工作以来，至今年4月以来，我国通过行政认定给予驰名商标保护的商标仅为1624件。”可见，国内品牌的实力并不足以抗衡国际品牌，在如此状况下，若采用驰名商标淡化单独立法的模式，只会削弱国内民族品牌的实力，不利于国内经济的整体发展。
同样，将商标淡化立法纳入《反不正当竞争法》有其局限性。因为《反不正当竞争法》的立法宗旨是为了鼓励和保护公平竞争、制止不正当竞争，而商标淡化法的主要目的是维护驰名商标的显著性和其上负载的商誉。所以，采用不正当竞争法的立法体例不适合我国现状。:
驰名商标是商标的一种，符合《商标法》的保护对象的要求，应该被纳入到法律的保护之中，而反淡化保护作为驰名商标保护方式不可或缺的一种，也应该在《商标法》中加以特殊规定。按照《巴黎公约》和《TRIPS协议》的规定，加强对国内外驰名商标的保护，既是履行国际义务，也有利于创造良好的投资和贸易环境。在国际金融危机蔓延、世界经济增长放缓的形势下，知识产权的重要作用和发展趋势日益凸显。驰名商标保护状况是衡量一个国家知识产权保护水平的重要标志之一。因此，我国驰名商标反淡化保护立法应该采用纳入《商标法》加以规范的做法。
(三)科学界定商标淡化的法律概念。
如前所述，商标淡化的概念在理论上众说纷纭，尚未统一，而在立法上也未有一部法律对其进行界定。商标淡化理论所言的“淡化”是一个广义的概念，包括了弱化、丑化等一系列的淡化行为。因而，为了防止歧义、造成混乱，立法上应对商标淡化进行科学的界定。
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