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2001 年公布实施的《中华人民共和国婚姻法》首次确立了离婚损害赔偿制度。具体表述:“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿:（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”
二、 离婚损害赔偿制度的问题
（一）赔偿事由过于严格。
例：丈夫沾花惹草致人怀孕，妻子竭力平息此事却难以挽回丈夫，于是向法院，要求与丈夫离婚，并要求丈夫支付精神损害赔偿金。
此案，丈夫明显重大过错，而妻子毫无过错，理应能通过离婚损害程序得到赔偿，但丈夫的过错不是法定的赔偿事由，所以妻子的赔偿得不到支持。但丈夫对妻子造成的伤害是显而易见的。离婚损害赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂的赔偿制度，该项制度体现了保护婚姻生活中无过错方的利益，并对过错方一定程度惩罚的原则。而我国《婚姻法》规定的离婚损害赔偿的法定情形只有四种，远不能涵括损害赔偿的范围。
（二）无过错方举证困难。
例：王某与张某婚后到哈尔滨打工，之后王某由于怀孕独自回家，不久王某了解到张某与他人同居。她通过联系张某的房东，用录音取得王某确实与他人同居将近一年的证据。以此王某，请求与张某离婚，张某每月支付孩子的抚养费300元，以及王某精神抚慰金5万元。
无过错方能否得到赔偿，在一定程度上取决于无过错方能否提供足够的证据来证明过错方的过错行为。此案，张某的出轨行为肯定不是光天化日，而是隐蔽的，举证极其困难，于是王某只能采取跟踪、偷拍的方式获取证据，但此证据很难得到法律认可，因为这种行为易侵害他人的隐私或违背法律禁止性规定，因此王某的诉讼请求很难得到实现。此种情形下，无过错方的权益该怎样得到及时有效的保护呢？
（三）诉讼主体过于狭窄。
案例：李某因打工得了钱，开始包二奶，并对妻子极为恶劣，对15岁的儿子也置之不理。妻子本性懦弱，可儿子却知道父亲的违法行为。于是上法院状告父亲和第三者，并要求父亲履行抚养义务，同时要求生父和第三者赔偿精神损失。
这样的例子在生活中屡见不鲜。对于请求权主体，各国基本上都规定为夫妻一方。此案中，父亲的出轨行为对儿子造成严重创伤，如果因为法律的规定而将他拒之法院大门之外，那么小孩身心健康遭受的伤害如何得到弥补，法律的正义如何得到申张？况且，根据《婚姻法》第46条后两项的规定，无过错方包括了夫妻双方和家庭的其他成员。
三、离婚损害赔偿制度的完善
（一）扩大提赔偿事由。
根据《婚姻法》规定，夫妻任何一方实施法定四种行为中的一种或几种，另一方才有权提起离婚损害赔偿。但此前已叙述过，过错行为显然不只上述四种，规定的范围过于狭窄。立法上，可采列举加概括相结合的方式，列举性规定之后增加一个保底条款，如“其他导致离婚的重大过错行为”。至于何种行为构成重大过错，可由法官根据过错情节、伤害程度等自由裁量。比如（1）长期或。无论是或都受到社会强烈谴责，更何况是长期行为；（2）性质严重的通奸。现实中通奸而导致离婚的现象远比重婚而离婚的案例多得多，将此行为列入离婚损害赔偿的范围，将更有利地对无过错方进行保护；（3）严重赌博、吸毒。这是普遍的社会问题，也是导致婚姻破裂的重大原因。如果这样导致离婚，无过错方不能要求赔偿的话，如何体现保护无过错方利益的原则呢？
(二) 减轻无过错方的举证责任。
根据“谁主张，谁举证”的原则，无过错方应提供足够证据来证明过错方的过错行为。但婚外行为一般是秘密不公开的，这给无过错方搜集证据带来诸多难处。为了获取证据，无过错方采取极端的跟踪、偷拍，而这种方式易侵犯他人的隐私，这样的证据是不认可的。为此，笔者觉得对于该证据应区别对待。（1）认可某些证据。该证据是指过错方与第三者在公共场合过于亲密的行为，此时双方已暴露于外界中，视为放弃隐私权的保护，不构成侵犯隐私。（2）适当采用举证责任倒置。此种诉讼中，受害方处于弱势地位，难以搜集到相关证据。要真正保护他们的利益，就应适当平衡双方举证责任。比如在受害方提供了较多的但并不充分的证据时，可采用举证责任倒置原则，让过错方举证证明自己无过错，以此来保护受害方的利益。
（三）扩大诉讼主体范围。
诉讼主体包括权利主体和义务主体。前者，根据《婚姻法》第46条后两项规定的无过错方包括夫妻双方和家庭其他成员，应将他们归为权利主体。后者主要是第三者，对于事前事后被欺骗的，不应列为责任主体；而对已事前知情或者事前不知情事后知情的，应列为责任主体。这样的规定才是对受害方最好的保护。
（作者：湘潭大学法学院11级法学法硕研究生）
注释：
周长彧.论离婚损害赔偿制度.吉林大学法学院，2009.29.
精神损害赔偿制度的出现和不断发展表明了社会文明的发展已经达到一个崭新的程度，随着社会的发展，物质生活日益丰富，人们更加注重精神领域的生活质量，民事主体因其人身权利受到侵害而要求侵权人通过财产赔偿方式进行救济的民事法律制度已得到世界各国的普遍认同,目前我国的精神损害赔偿制度仍存在严重的缺陷,进一步完善具有中国特色的精神损害赔偿制度,以更好地保护当事人的合法权益,已成为当前法学理论界和司法实践中的一个焦点问题,精神损害赔偿制度的确立不是从商品经济的角度为人格标价，而是从法制经济的角度为人格树立尊严，完善具有中国特色的精神损害赔偿制度，对进一步贯彻依法治国的指导思想，有效地制止侵权行为，充分保护当事人的人格权益，具有特别重要的意义。
关键词：精神人格权益损害赔偿发展完善
精神损害赔偿是救济人身权利损害的一个重要方法,是现代法律人性色彩的集中体现，也是各国人权保障的重要内容。精神损害赔偿制度的出现和不断发展表明了社会文明的发展已经达到一个崭新的程度，随着社会的发展，物质生活日益丰富，人们更加注重精神领域的生活质量，民事主体因其人身权利受到侵害而要求侵权人通过财产赔偿方式进行救济的民事法律制度已得到世界各国的普遍认同。在我国，《民法通则》第120条的规定被认为是精神损害赔偿制度的萌芽，而最高人民法院《关于确定精神损害赔偿若干问题的意见》则对完善具有中国特色的精神损害赔偿制度具有里程碑式的意义。但是,目前我国的精神损害赔偿制度仍存在严重的缺陷,进一步完善具有中国特色的精神损害赔偿制度,以更好地保护当事人的合法权益,已成为当前法学理论界和司法实践中的一个焦点问题。
1.精神损害赔偿制度的概念探讨
“精神”一词，涵义颇丰，从本质上看，精神是与物质相对应、与意识相一致的哲学范畴，是由社会存在决定的人的意识活动及其内容成果的总称。（1）哲学上的精神包括两个层次,一是精神生产,二是精神活动。（2）但法律上使用精神这一概念,并不包括哲学上精神概念的全部内容，而主要是指精神活动，并且通常与精神损害赔偿相关联，法律上的精神活动包括生理上和心理上的活动以及维护精神利益的活动，更多的是反映客观事物的现象及其与人的情绪、感情、思维、意志的关系。
精神损害一词来源于罗马法中的“侵辱估价之诉”，在罗马早期的《十二铜表法》第八表“私犯”中的第一条规定“以文字诽谤他人或公然歌唱侮辱他人的歌词的，处死刑”。这是精神损害赔偿制度的最初萌芽。英文对精神损害赔偿一词有多种表述，它们都具有“精神损害赔偿”之意，日文将精神损害赔偿称为“慰籍料”，原意为一种慰抚金，它是指对精神损害以金钱估计而构成的损害赔偿。在中国古代法律中，对于流内殴议贵者、殴言内外亲戚、殴言父母祖父母、殴言姑舅、奴婢言旧主等侵害人格权的行为，均规定予以刑罚制裁。对于什么是精神损害、其性质是什么、哪些民事权益受到侵害可以提起精神损害赔偿、赔偿的数额如何确定等问题，目前我国法学界尚未达成共识。笔者认为，精神损害又称“非财产损害”，是一种无形的损害，它不是表现为受害人财产利益的减少，而是表现为受害人的精神痛苦或精神利益的减少。其中，精神痛苦是自然人这一法律主体可能遭受的精神损害，精神利益的丧失或减损是自然人或法人等组织人格利益与身份利益的丧失。由此可以得出，精神损害赔偿是指民事主体因其人身权益受到不法侵害使其遭受精神痛苦或精神利益受到损害而要求侵害者进行赔偿的民事责任。其涵义包括以下几个方面：
1.1精神损害是一种无形的损害
精神损害的无形性，主要表现为精神损害不象物质损失那样清楚明了，人们可以较为准确地衡量其损失的程度，从而判定赔偿的数额。侵权行为给受害人造成精神损害程度的大小，与侵权的程度、受害人的心理承受能力的方面有很大的关系，有些侵权行为，如侵害他人的权给受害人造成的精神痛苦、侵害他人的生命权给受害人的近亲属造成的精神痛苦可能会伴随人的一生，即使用再多的金钱赔偿也难以弥合其心理的痛苦。这是精神损害不同于物质损失的一个明显特征。
关键词：新婚姻法；离婚；损害赔偿制度；无过错；构成要件
一、离婚损害赔偿制度概述
1.离婚损害赔偿的概念
离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错而致婚姻关系破裂，离婚时无过错配偶一方有权要求有过错配偶一方对其所受之损失承担相应民事责任，予以赔偿的制度。离婚损害赔偿的发生必须符合以下条件：第一，离婚是由一方特定的重大过错造成的，如夫妻一方有重婚，与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员等其中一个或多个行为。第二，离婚损害赔偿只能由无过错方提出。第三，必须有过错存在，即必须有人身损害，精神损害和经济损失等。第四，损害是由对方的上述重大过错造成的。
2.离婚损害赔偿的构成要件
按照通说，离婚损害赔偿责任属于民事损害赔偿的一种特殊情况，它适用于民事责任的一般构成要件，即法定违法行为损害事实因果关系主观过错。第一、过错方须有违法行为‘夫妻一方因存在法律规定的违法行为而使婚姻关系破裂导致离婚“违法行为务的法律规定”。第二、无过错方受到物质损害和精神损害的事实。损害包括法定违法行为直接造成的物质损害和上述行为导致离婚而造成了肉体和精神的痛苦。第三、过错行为和损害后果之间存在因果关系。第四、夫妻之间已离异。
2.1损害结果
损害结果的发生是赔偿的前提条件，《司法解释一》第28条规定：婚姻法第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。
2.2存在违法行为
依照我国婚姻法第46条的规定，可以构成离婚损害赔偿的行为包括：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员。
2.3行为人主观上有过错
过错是行为人实施违法行为时的主观心理状态，包括故意和过失。故意是指行 为人应当预见到自己的行为会造成他人财产、人身损害结果，并且希望或放任这种结果发生的心理状态；过失是指行为人应当预见到自己的行为可能会造成他人财产、人身损害结果，因为疏忽大意没有预见到或者已经预见到但轻信能够避免的心理状态。
2.4必须有因果关系
过错一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员等法定违法行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受财产损害和非财产损害的直接原因。但是如果违法行为未导致离婚，受害配偶在婚姻存续期间提出追究过错配偶侵权责任的，应按婚内侵权行为处理，不适用离婚损害赔偿。
2.5因损害行为导致离婚的发生
我国婚姻法规定，只有因一方侵害行为导致离婚的，无过错方才得以请求损害赔偿，所以由于加害人的行为而离婚也是损害赔偿的构成要件之一。依条文观之，虽有婚姻法第46条所列情形之一，但无过错方宥恕对方的侵害行为没有提出离婚请求的，不得请求损害赔偿；同样，并非由于这些情形而是由于其他原因导致离婚的，受害方亦不得请求损害赔偿。
二、离婚损害赔偿制度的意义
离婚损害赔偿制度的确立，具有十分重要的现实意义它所映了婚姻义务的本质要求，明确了婚当事人所承担的婚姻义务和道义责任；它为婚姻无过错方的合法权益提供了法律保障，有效地抵制了重婚、姘居等违法行为，并进而达到了维护婚姻家庭稳定和社会稳定的目的；它完善了立法，使婚姻法能从不同的角度对侵犯婚姻权利的违法行进行调节、规范和制裁，使我国离婚立法更具科学性、可操作性，并与国际社会的立法相接轨。
三、我国离婚损害赔偿制度的不足及完善
1.赔偿义务主体的范围过于狭窄
我国《婚姻法》只把有过错配偶一方规定为义务主体有些不太合理，因为这免除了作为共同侵权人的第三者的赔偿责任，这种立法价值取向的实际结果就是法律对第三者的过错视而不见，使得受害者在权利保护上大打折扣。为了更好地保护受害方的利益，应当在法律中规定，有过错的第三者与有过错配偶一方共同承担连带赔偿责任。而且，从社会效果来看，要求有过错的第三者进行赔偿既体现了法律对侵权者的惩罚功能，也实现了对受害方的损害进行补偿和抚慰，伸张了社会正义。当然如果第三者不知道婚姻一方已有婚姻事实，其本身也处于受蒙蔽、受害地位，那么就不存在主观上的过错，不应当承担赔偿责任。
2.请求权主体范围过窄
我国《婚姻法》第46条将有权提起离婚损害赔偿请求的主体范围限制为婚姻关系中的无过错方，即请求权主体只能是夫或妻，不包括其他人员。但是，在该条（三）、（四）上罴醇彝ケ┝和虐待、遗弃行为的侵害对象并不仅限于夫或妻，还有可能是于婚姻关系当事人共同生活的其他家庭成员，如子女、公婆、岳父母等等。在现实生活中，如妻子虐待公婆而导致夫妻感情破裂，丈夫离婚，在此情况下，其父母可否对媳妇提起损害赔偿？若不可以，则46条中（三）、（四）项就无存在的必要，因为作为非婚姻关系当事人的家庭暴力和虐待、遗弃行为的受害者无权在离婚诉讼中提起损害赔偿，则不如将（三）、（四）项规定的侵权行为的侵害对象仅限于婚姻关系的另一方，排除受侵害的其他家庭成员，但着又显然是与婚姻法的立法意图是相悖的，因此，要真正发挥离婚损害赔偿制度的功效，则应当扩大损害赔偿的请求权主体。允许受害家庭成员参加到离婚诉讼中，并有权独立请求损害赔偿。
3.责任承担的方式单一
在离婚损害赔偿的案件中，无过错方受到的伤害不仅仅是经济损失，有时候甚至主要的不是经济损失，因此对于离婚损害赔偿的方式应以补偿性与惩罚性相结合，对于补偿性赔偿是以无过错方的实际损害为前提，而对于惩罚性赔偿，不仅在于弥补受害人的损失，更重要的是为了遏制！制裁其过错行为，赔偿数额应不以实际损害为标准，而要特别考虑加害人的主观过错！主观动机！赔偿能力等问题“我国婚姻法第六条虽然规定了离婚损害赔偿的对象是物质损失和精神损害，但赔偿方式都是以金钱的形式来进行的”。首先，对于过错方承担的金钱赔偿责任，是否能真正实现以弥补受害方的损失在现实生活中，过错方如果没有经济能力去赔偿，那么另一方的损失如何得到救济？笔者认为，针对我国的现状，是否可以借鉴法国民法典的实物赔偿方式，以弥补金钱赔偿的不足，当然对于实物赔偿方式的弊端，我们也要尽量避免，要建立一套行之有效的实物价值评估体系，避免在实物评估过程中估价过高或过低，损害当事人的利益“实物赔偿的方式只能具有补充性，即首先采用金钱补偿的方式，只有过错方无力支付金钱的情况下才可采用实物赔偿的方式”其次，在现实生活中，对于离婚这一事实对婚姻关系中的受害方来说，精神创伤更是远远的超过了财产损失，对于离婚损害赔偿的责任方式规定部分的非财产的责任方式，以更好的维护受害人的合法权益，引入非财产性责任承担方式，似乎可以增多救济手段。
参考文献：
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[5]参见《最高院关于适用婚姻法若干问题规定》解释一第三条“当事人仅以婚姻法第四条为依据提讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回”
[6]范渝.《法律如何维系配偶间的忠实》.《北京日报》，2006年4月17日.
关键词违约形态 损害赔偿范围 损害赔偿计算
一、违约形态的划分
违约损害赔偿责任是指一方当事人违反合同义务应依法赔偿对方当事人所受损失的财产责任。就责任方式的选择而言,赔偿责任是违约责任中较为普遍的方式,也是一种终极的方式。因此,赔偿责任在违约范畴中具有重要地位,而违约行为是承担赔偿责任的首要条件,因此,首先必须对违约行为进行准确的划分,以明确在不同违约形态下损害赔偿的范围。
我国《合同法》所规定的违约形态大致为:第一,违约行为总体上分为预期违约和实际违约;第二,实际违约可分为:不履行即完全不履行、不符合约定的履行和其他违反合同义务的行为;第三,不符合约定的履行可分为:迟延履行、质量有瑕疵的履行、不完全履行(包括部分履行、履行地点或履行方法不当的履行);第四,其他违反合同义务的行为,主要是指违反法定的通知、协助、保密等义务的行为。
在理论界,我国学者关于违约行为形态的观点并不完全一致。如:有的学者认为违约行为大体上分为不履行、履行迟延、不完全履行和预期违约四种。《民法》一书中,将违约行为分履行迟延、瑕疵履行、不完全履行(一部份履行)、拒绝履行与履行不能诸种。有的学者将债务人违反履行义务的形态为分三种,即给付不能、给付迟延及不完全给付,对于给付拒绝是否为其第四种形态,学者一直有争论。不过,近些年来,随着对违约行为形态研究的不断深入及我国在这方面的立法司法实践的日趋完善,我国学者关于违约行为形成的看法己越来越趋于一致。这可从目前我国学界对违约行为形态所作的两种具有代表性的分类中可以看出:一种观点首先将违约形态从总体上分为预期违约和实际违约两类;其次将预期违约分为明示毁约和默示毁约,将实际违约分为不履行(完全不履行)、迟延履行、不适当履行、其他不完全履行行为,最后又将不履行(完全不履行)、迟延履行、不适当履行、其他不完全履行行为再次细分。另一种观点将违约行为形态大体上分为先期违约和实际违约,然后将实际违约又分为不履行(完全不履行)、迟延履行、瑕疵履行,最后将不履行(完全不履行)、迟延履行、瑕疵履行又具体分类。很显然,两种观点都将违约行为分为先期违约和实际违约,并将实际违约又细分为几种不同的情况,且其中的不履行和迟延履行也基本一样,唯一的差别在于:前一种观点将不履行和迟延履行以外的违约行为分为不适当履行和其他不完全履行,而后一种观点则将它们统统归入到瑕疵履行中。比较起来,前一种分类更为详尽,笔者基本上赞同前一种观点,但认为其他不完全履行完全可以并入到不适当履行中,即将实际违约分为不履行,迟延履行及不适当履行三类。
二、我国关于损害赔偿范围的规定
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《合同法》的这一规定是我国法律首次明确规定赔偿范围除直接损失外还包括可期待利益即可得利益的损失。这一突破对切实保护合同守约人的合法权益,杜绝违约行为的发生及指导审判实践都具有十分重要的现实意义。这表明我国也用“合理预见规则”限制了可得利益损失范围的扩大。《合同法》第一百一十三条第二款规定“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”即对欺诈实行双倍赔偿。笔者认为我国应借鉴法国关于违约中有关欺诈的规定,将惩罚性违约损害扩大到其它合同领域,以利于更好的保护非违约方的合法权益。
三、违约损害赔偿的计算方法
(一)损害赔偿额计算的一般方法
各国法律普遍承认的计算损失的方法有两种,即主观计算法和客观计算法。主观计算法又称具体计算方法,它是指根据受害人具体遭受的损失,支出的费用来计算损害额。客观的计算方法又称抽象计算方法,指按照当时社会的一般情况来确定损害额,而不考虑受害人的特定情况。两种计算方法的主要区别是是否将受害方的主观的或特别因素加以考虑。主观计算方法旨在恢复权利人实际遭受的全部损失,它着眼于具体的实际情况,也就是以合同未违反情况下非违约方的应得到的全部利益为其损害额。客观计算方法并不注重非违约方的特定损失,但却给予当事人一种合理的补偿。对同一损害事实,采用不同的计算方法,其结果可能会有不同。笔者认为在计算损失数额时应以主观法为主,客观法为辅。因为当事人订立合同的目的就在于获得合同利益,一方的违约必然会导致另一方合同目的无法实现,以至于丧失很多机会利益,法律应该对权利提供救济,法律权利也应该是法律救济所派生的,正如英国法谚所说“救济走在权利之前”。也就是说,法律应该侧重对权利人的保护,使权利人获得最充分的保障。另外,值得注意的是,主观标准与客观标准的计算方法能否由非违约方自行选择?笔者认为应该赋予非违约方自由选择的权利,这对于保护受害人利益、恢复其所受的实际损失是十分有利的。
(二)各种违约中的损失计算
1.预期违约。在预期违约情况下,受害人有权就其因为对方的违约所遭受的各种为了准备履行合同的必要费用支出要求赔偿。对该损失的计算,应该采主观计算法,即应以当事人因信赖合同而支付的各种必要费用为标准。当然对此并不是毫无限制的,它必须是合理的,即一个合理的交易当事人在同样情况下也会支付的各种必要费用。
2.实际违约。(1)拒绝履行。主要有三种情况,一是卖方无正当理由不交货;;二是买方收货后无正当理由不付款;三是买方无正当理由不收货。第二种情况较为简单,一般各国法律规定以一定标准利率计算利息,以该利息加货款视为权利人的损失额。此处不以叙述。在买方无正当理由不收货或卖方无正当理由不交货时,按客观计算方法,受害方的损失计算应以货物的市场价格与合同价格之间的差额作为计算标准。在计算损害赔偿额时应考虑可以节省的各种费用和应予减少的损失。当然,采客观计算方法并不排斥主观计算方法,假如当事人订立合同的目的是为了转售或者该批货物无法在转售,导致非违约方损失巨大,那么也可以按主观计算方法来确定损害额。(2)迟延履行。分为买方迟延履行和卖方迟延履行。
买方迟延履行情况下,其损失 计算 方法与上述买方拒绝履行的方法大致相同,此处不再重述。卖方迟延履行,指卖方超过合同约定的交货日期交货。此时买方的损失额以应该交付时的市场价格与实际交付时的市场价格之差额为计算标准。如果货物价格一直上扬,则买受人在价金方面没有损失。如果货物价格一直下降,则合同约定交货日之前和卖方实际交付以后的价金风险均由买受人承担。但合同约定交货之日与卖方实际交货之日的价金损失则由卖方承担,合同价格在这种情况下则是无关紧要的。在某些情况下,迟延履行的受损害方有权得到合同标的物的合理的租赁价。如果这一价值无法计算,则赔偿金可计为受害方投入的资金的通行的利息率,如果买受人因出卖人迟延履行而遭受其他损失,也是可以一并要求补偿的。(3)不适当履行。在不适当履行情况下,如果卖方交付的有瑕疵的货物可以修理,则买方损失额依修理标的物所需要的合理的修理费和开支来确定,另外,卖方还要赔偿标的物修理期间,因标的物不能使用而造成的损失。第二种方法是以卖方交付的有瑕疵的货物的实际价值与如果它们符合合同应该具有的价值之间的差额作为计算标准。但在具体数额的计算上,又有两种不同的方法:一种是美国《统一商法典》第2-714规定的,以与合同不符的货物价值和与符合合同担保的货物价值之间的绝对差额来计算。另一种是《销售公约》是50条规定的,减价以实际交付的货物在交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值两者之间的比例计算,即按比例减少合同价金,然后再计算损失额。笔者认为,美国《统一商法典》规定的计算方法更为直观、更有利于保护权利人的利益。
如果瑕疵货物需要作降价处理时,我们可以 参考 英美法系的做法,即“如果出卖人交付的货物在质量上有瑕疵,买受人应可得到已交付的货物的价值和他应该受领的货物的价值之间的差额”。值得探讨的是,在要求减价的同时,非违约方是否可以就可得利益损失请求赔偿?笔者认为,非违约方在要求降价后仍有权就可得利益请求赔偿。因为即使获得该价值的差额,非违约人的合同利益仍无法实现,当事人订立合同也就失去意义了。
在现实生活中存在多种不适当履行的情况, 法律 也不可能把每种不适当履行的情况都一一作出规定,我们在具体分析时应坚持以主观计算法为主、客观计算法为辅的基本方法,最大限度的保护非违约人的利益。
总之,笔者认为,我们不可能对各种违约形态都给出一个固定的计算模式,因为社会生活是复杂多变的,随时都有可能出现新的违约形态,一旦程式化某种东西那么就会出现新的无法解决的问题。笔者认为应以全部赔偿为理念,但也不是对该原则毫无限制。纵观各国立法,由于违约行为极具复杂性,它不仅涉及违约方的过错程度、违约行为的表现形态和因果关系等等,因此,各国合同立法及司法实践都对损害赔偿作出限制,以作为对全部赔偿原则的补充。目前主要采两种方式,即约定限制,按当事人在合同中事先约定的赔偿额进行赔偿;另一种是法定限制,如合理预见规则、过错相抵规则、损益同销规则。笔者认为在计算每种违约形态时都要考虑到这些基本原则,在基本原则的基础上再去进一步计算违约的损害赔偿额,以使双方利益都得到公平的保护,更好的实现法的公平和秩序的价值。
综上所述,损害赔偿是民法的核心违约损害赔偿作为一种主要的违约补救措施,在民法理论和司法实务具有十分重要的作用。然而,由于损害赔偿制度内容十分广博,现实生活又是如此复杂多变,要准确把握违约损害赔偿的原则、规则和计算方法并将其运用到实际生活中,并非易事。特别是在我国现行民法中的违约损害赔制度并不是非常完善的情况下,更是如此,本文对损害赔偿制度中的部分内容进行了一些初步的探讨,以期对该理论在实务中的运用有所助益。
注释:
王国金.论违约赔偿责任.江苏理工大学学报(社会 科学 版).2001(1).
魏振瀛.民法.北京大学出版社.2000年版.第432页.
梁慧星.民法.四川人民出版社.1988年版.第403-404页.
关键词 刑事附带民事诉讼 被害人损害赔偿制度 精神损害赔偿
中图分类号：D925 文献标识码：A
一、关于构建刑事被害人损害赔偿的权利保护体系的问题
（一）刑事附带民事诉讼模式。
刑事附带民事诉讼，是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。 在被害人损害赔偿方面，刑事附带民事诉讼模式有其无可比拟的优越性，首先，允许在刑事诉讼中提起民事诉讼，有利于简化诉讼成本，提高诉讼效率。其次，对于司法机关来说，将民事案件附带在刑事案件中审理，避免了分开审理所产生的重复调查和审理，从而节约了人力、物力和财力。
我国立法关于附带民事诉讼制度规定相对简单，《刑事诉讼法》在第7章中仅用两个条文对附带民诉讼制度进行了简要规定。强调附带民事诉讼中民事诉讼的附属性，在适用法律上也强调主要适用刑事诉讼法的原则和程序。作为一项重要的损害赔偿模式，附带民事诉讼制度仍有很多缺陷和不足，需要我们从本国实际情况出发，在借鉴别国先进经验的基础上，提出具体的完善措施。首先，要从立法角度明确规定附带民事诉讼的独立性，除了附带民事诉讼是在刑事案件启动后才予以受理外，要确保附带民事诉讼的审理过程和结果不受刑事部分影响，对民事部分的审理要适用民事实体法和程序法的原理和规则。其次，要将民法中精神损害赔偿纳入损害赔偿范围，因为附带民事诉讼实质上是民事诉讼，因此不能按照《刑事诉讼法》的规定，将损害赔偿范围局限于物质性损害，而应按照民法的规定，扩展至精神损害范畴。
（二）独立民事诉讼模式。
独立的民事诉讼是指被害人对于犯罪人造成的损害，直接向法院提起民事诉讼，要求犯罪人赔偿自己物质或精神上的损失，还可以主张惩罚性赔偿。依据不告不理的原则，独立的民事诉讼只能由被害人主动提起，法院不能依职权主动发动，具体来说独立民事诉讼模式的优点包括：第一，相比附带民事诉讼模式，独立诉讼模式最大的优点在于独立性，在此模式中，民事诉讼不受刑事诉讼的束缚和影响，被害人可以最大限度的发挥其独立性，享有对程序的控制权，被害人的损害赔偿请求也不再是依附于刑事案件的审判；第二，相比刑事诉讼，民事诉讼采取更为宽松的证据标准。
鉴于独立民事诉讼模式的优缺点，笔者认为不可如部分学者所主张在我国废除附带民事诉讼制度，唯一适用独立民事诉讼模式。独立民事诉讼模式虽然有其自身的优势，正如上文分析，也存在很多缺陷。由此可见，不管是何种损害赔偿模式都很难做的完美，都会存在缺陷，因此笔者认为，可将两种模式同时在我国适用，将独立民事诉讼模式也纳入基本法律之中，是两者处于并列地位，相互弥补各自的不足，相互吸收各自的优势，如，在被害人损害赔偿中，即使是在独立民事诉讼中也不收取被害人诉讼费用或者减半收取，减轻被害人负担，同时突破刑事诉讼的损害赔偿范围，扩展至精神损害赔偿和惩罚性损害赔偿等。
二、关于刑事被害人损害赔偿范围的问题
（一）被害人损害赔偿的原则。
首先，由于受传统法律文化的影响，犯罪发生后，在刑事责任与民事责任的承担顺序上，我们国家坚持的是“先刑后民”的原则，再出现延期诉讼与中止诉讼等诉讼迟延的情况下，这一原则会有碍被害人损害赔偿的实现。因此，笔者认为在特殊情况下，即出现诉讼迟延，被告人下落不明、受伤、死亡等，刑事案件长时间得不到审理的情况时，可以允许先审理民事案件，即特殊情况的的“先民后刑”，这样有利于被害人损害赔偿的实现，不会因刑事案件的迟延审理影响民事案件的赔偿。其次，贯彻落实全面赔偿原则。因此，笔者认为，在被害人损害赔偿范围方面既可以借鉴我国民事立法的规定，也可以借鉴法国的经验，贯彻全面赔偿原则，对因犯罪行为侵害而造成的直接损失与间接损失都要进行赔偿，对物质性损失和精神损失也要给予赔偿，被害人损害赔偿的依据是犯罪造成的损失，而不是被告人的赔偿能力和经济承担能力。
（二）精神损害赔偿问题。
精神损害系指自然人的一种意识机能对外界刺激的反应所造成的生理和心理的痛苦，此种痛苦因人格权益，身份权益及财产受损害而引起。 刑事诉讼中的精神损害是指犯罪行为人对自然人生命、健康、人身自由、名誉等人身权利进行不法侵害而造成的非财产损害。精神损害赔偿主要以财产赔偿为主要救济方式。 精神损害主要表现为被害人因受到犯罪行为侵害而受到的精神痛苦，既包括身体上的，也包括心理上的，我国立法对被害人精神损害赔偿已有相关的立法规定。但是，在我国刑事诉讼程序中未将精神损害赔偿纳入损害赔偿范围，然而被害人在遭受犯罪行为侵害后，不仅需要对犯罪分子进行刑事惩罚来满足被害人心理上的不平衡，对于因犯罪行为侵害而受到心理上或精神上的打击也应予以赔偿和满足，否则被害人心理上很难实现平衡，被害人也会因此长时间处于被侵害后的状态中。
笔者认为在刑事附带民事诉讼制度中纳入精神损害赔偿是十分必要的，具体原因如下：第一，将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼制度是刑罚对被害人安抚功能的补充。诚然，对被告人处以刑罚，剥夺其自由，甚至生命，有利于满足被害人的复仇心理，可当案件结束，犯罪人被处以刑罚之后，被害人所面临的可能是更大的痛苦，或许是原本享有的健康不在所有，或许是原本朝夕相处的亲人不再生存，或许是因犯罪行为导致原本拥有的财富不再存在等，此时被害人心中的复仇心理可能会被再次燃起，简单的对犯罪行为人处以刑罚也许应经不能完全满足被害人的复仇心理，这就需要一定的精神损害赔偿的弥补，保证在受侵害后被害人有条件尽早摆脱痛苦的阴影；第二，将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼有利于惩罚和改造犯罪分子。在现实生活中有些犯罪分子的目的是获取金钱或者是报复陷害等，限制其人身自由已不足以遏制其犯罪的欲望，自由和金钱的双重处罚也有效地遏制了潜在的犯罪分子犯罪的想法。第三，将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼是国际刑事立法的发展趋势。在刑事附带民事诉讼中，很多国家都已通过立法明文规定将精神损害赔偿包含在被汉人损害赔偿的范围内。法国《刑事诉讼法》第3条第2款规定：“民事诉讼可包括作为对象的罪行所造成的物质的、肉体的及精神的全部损失”。 英国1995年也通过了《刑事损害补偿法》，对被害人的补偿范围及程序作了明确的规定，并规定了民事赔偿优先于国家没收令执行的原则。 由上可见，不管是大陆法系国家，还是英美法系国家，都明确规定了精神损害赔偿，在我国大力发展法治的时代，适当借鉴外国经验是必要的，规定精神损害赔偿制度不仅是体现国际刑事立法的趋势，也符合我国的现实要求。
（作者：安徽大学2010级诉讼法学专业硕士研究生，研究方向：诉讼法学）
注释：
陈光中.刑事诉讼法（第二版）.北京大学出版社2007年版，第243页.
赵翼韬、郭卫华.中国精神损害赔偿制度研究.武汉大学出版社2003年版.
高建波.刑事附带民事自然人损害赔偿立法保护的完善.活力.2010年第10期.
一、放宽请求权主体限制
《婚姻法》第四十六条将有权提起离婚损害赔偿请求的主体范围限制为婚姻关系中的无过错方，即请求权主体只能是夫或妻，不包括其他人员，但该条（三）、（四）两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的侵害对象并不仅限于夫或妻，还有可能是与婚姻关系当事人共同生活的其他家庭成员，如子女、岳父母、公婆等。在现实生活中，因婚姻当事人一方暴力侵害、遗弃、虐待其他家庭成员导致夫妻感情破裂而离婚的不在少数，如妻子虐待公婆而导致夫妻感情破裂，丈夫起诉离婚，在此情况下，其父母（即其妻之公婆）可否对媳妇提起损害赔偿？若不可以，则《婚姻法》第四十六条（三）、（四）项尤其是第（四）项就无存在的必要，因为反正作为非婚姻关系当事人的家庭暴力和虐待、遗弃行为的受害者无权在离婚诉讼中提起损害赔偿，倒不如把（三）、（四）项规定的侵权行为的侵害对象仅限为婚姻关系另一方，排斥受侵害的其他家庭成员，但这显然是与立法意图相悖的。因此，要真正发挥离婚损害赔偿制度的应有功效，就应当扩大损害赔偿的请求权主体，不仅限于无过错的婚姻当事人，还应包括与婚姻当事人双方共同生活的、受婚姻过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员。例如，因暴力侵害、虐待、遗弃婚姻关系当事人以外的其他家庭成员导致离婚的，应允许受害者参加到离婚诉讼之中，并有权独立请求损害赔偿。
二、拓宽赔偿义务主体范围
《婚姻法》第四十六条仅规定无过错方有权提出损害赔偿，而没有明确规定可以向谁提出赔偿请求，即未限制赔偿义务主体的范围，但最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十九条却把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方，而排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。笔者认为，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，这使得受害人在权利保护上受到影响，实际上，是免除了共同侵权人的连带责任，若第三者明知他人有配偶而与之同居、重婚导致离婚的，合法婚姻关系的无过错方应有权在离婚诉讼中向其主张损害赔偿，如第三者的违法行为得不到法律制裁，显失公平正义，且与社会公德相悖。《解释》对法律规定不明的条文作出限制性解释，是不恰当的，也制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥。在法律没有明确规定的情况下，应依据实际情况，考察第三者是否“明知”，若为“明知”，则第三者应作为共同侵权者，承担连带责任。瑞士、美国、日本等国和我国香港、澳门、台湾地区即有类似的规定。我国《婚姻法》也应把明知他人有配偶而与之结婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范围之内，以在赔偿主体上趋以完备。
三、增加有权提起离婚损害赔偿之情形
《婚姻法》第四十六条列举了可以请求离婚损害赔偿的四种情形，但现实生活中，情况是复杂的，重大过错不可能为列举的四种情形所能全部涵盖，如发生婚外性行为但未达到“同居”程度而对配偶一方造成严重伤害的，应不应赔偿？笔者所在法院判过这样一起案件：男方通过亲子鉴定发现“儿子”非己所生，而是妻子与他人通奸所生，遂起诉离婚，并要求妻子给予精神损害赔偿，合议庭判决准予离婚，同时判令女方赔偿男方精神损害抚慰金1万元。这例判决实际上已超过了《婚姻法》第四十六条所规定的可提起损害赔偿的范围，但如不判，显然有悖情理，对无过错的男方也极不公平，可见，《婚姻法》规定的可提起离婚损害赔偿的情形有必要加以扩大。严格地说，离婚损害赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。这种过错，不论是何种形式，只要违背了婚姻法的基本原则，达到一定程度导致婚姻破裂，都应承担赔偿之责，《婚姻法》第四十六条以示例的方式对众多的过错予以了较大的限制，仅列举了四种情形，那么这四种情形之外的其他较为严重的过错只能由道德规范来调整，事实上，这种将其它过错行为推归于道德规范调整的限制不仅在理论上缺乏支撑，在现实生活中也难获公众认可。比如日常生活中并不少见的通奸、吸毒、赌博等现象，就是一个很典型的问题，如果夫妻一方有这些行为，给另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于《婚姻法》第四十六条规定的四种情形，它同样会导致夫妻感情破裂，成为离婚的直接原因。因此，笔者认为，《婚姻法》规定的可提起离婚损害赔偿的情形应予以扩大，对诸如通奸、长期吸毒、赌博等重大的、情节严重的其他过错行为，应赋予婚姻关系另一方离婚损害赔偿请求权，以体现法律的尊严、公平和正义。在法律条文的表述上，可在《婚姻法》第四十六条中增加一项：“（五）其他严重违反本法规定的情形。”司法实践中由法官根据《婚姻法》的精神自由裁量即可。
关键词：婚内侵权；婚姻法；损害赔偿
中图分类号：D923.9 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）26-0289-02
随着我们人际关系和婚姻关系的复杂化，我们身边的婚内侵权日趋增多，建立婚内侵权损害赔偿制度显得尤为重要。然而，目前我国的立法对于婚内侵权的规定相对处于空白的状态，这对于保护夫妻双方的合法权利、维护夫妻间的婚姻关系不利，我国的《婚姻法》还需在此方面加以完善。
一、婚内侵权的内涵和特征
婚内侵权是侵权行为的一种，它是指在婚姻关系存续期间，夫妻一方以作为或者不作为的方式侵害其配偶人身权或财产权的行为[1]。婚内侵权的主要表现形式有违反夫妻忠实义务、违反同居义务、限制配偶一方人身自由、侵害配偶一方的生育权、实施家庭暴力、擅自处理夫妻共同财产等。在现实生活中，婚内侵权集中在实施家庭暴力和违反夫妻互相忠实的义务两个方面[2]。
基于此定义，我们可做如下几方面的理解：首先，婚内侵权是一种侵权行为，应符合侵权行为的一般构成要件；其次，婚内侵权是“婚内”，也就是婚姻关系存续期间，并不是离婚后或结婚前的侵权；再次，婚内侵权行为的主体是夫妻双方；最后，婚内侵权侵犯的是配偶的人身权或财产权。
二、婚内侵权的立法现状
（一）我国法律关于婚内侵权的相关规定
我国《婚姻法》对于婚内侵权的规定还相对较少，其中相关的有第四十六条，规定了有重婚、家暴、遗弃等情况导致离婚时，无过错方才能请求损害赔偿，不离婚便无法提出。可见，我们的婚姻法及其司法解释以离婚作为损害赔偿的一个分界点，只有离婚才能涉及到相关的损害赔偿。由此，婚内侵权在目前情况下看来，还不能通过诉讼渠道解决。
（二）对于我国关于婚内侵权立法的评析
根据我国《婚姻法》的相关法条可知，我国目前对于婚内侵权的立法还不完善，对于婚内侵权的确认及解决在《婚姻法》及其司法解释上几乎没有体现，这种法律空白会带来一系列的问题。
我国《婚姻法》及其司法解释以离婚作为损害赔偿提出的前提，只有导致离婚才能提起损害赔偿。这首先不利于夫妻婚姻关系的存续，因为有些婚内侵权发生后，夫妻双方都不愿意离婚，或者受害方仅仅希望得到损害赔偿而不希望离婚，法律如此规定，可能导致原本并不想离婚的受害者提出离婚，自然不利于婚姻关系的维持；其次，这会导致一些遭受婚内侵权但又不想离婚或不敢离婚的受害者的权利得不到保障，没有救济的途径。
此外，《婚姻法》只规定了重婚；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员这四种情况可获得损害赔偿，这与目前复杂的婚内侵权现实是不相适应的，因为仅婚内侵权就可分为侵犯各种人身权和财产权的情况，而目前法律没有相对应的救济措施，需要进一步完善。
最后，《婚姻法》没有婚内侵权的相关规定，这与我国的其他法律和立法精神是相冲突的。《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”婚内侵权是侵权行为的一种，《婚姻法》无相关规定，导致夫妻关系存续期间的侵权无从救济，这可表明《婚姻法》的相关规定一定程度上背离了私法精神，与相关的法律不相适应[3]。
三、婚内侵权损害赔偿制度的建立
（一）建立婚内侵权损害赔偿制度的必要性
目前我国《婚姻法》对于婚内侵权还没有完备的规定，但婚内侵权已是目前婚姻关系中存在的不可忽视的事实。前文已述目前我国立法对于婚内侵权尚缺完备的规则，不利于保护夫妻双方的权利，不利于婚姻关系的存续，可见建立婚内侵权损害赔偿制度不仅是适应目前日趋复杂的婚姻侵权案件的需要，也是保障夫妻基本权利的需要。婚内侵权损害赔偿制度能够通过更平和的方式解决夫妻间的纠纷，有利于弥补被害人生理上和心理上的创伤，也有利于夫妻双方达成和解而不致婚姻关系破裂。同时，建立此制度也是完善我国相关民事侵权法律制度的需要，一定程度上填补了法律的空白，也使《婚姻法》与其他相关法律更协调。
（二）建立婚内侵权损害赔偿制度的难点
婚内侵权是夫妻关系存续期间的侵权，由于其特殊的主体、条件等等，往往使在针对婚内侵权的立法时存在诸多的问题和难点。
首先，婚内侵权的主体具有特殊性，它是夫妻双方之间的侵权，而夫妻本是互有感情的，若法律过多的介入，则有可能导致夫妻间略有摩擦便法庭上兵戎相见，使原本并未破裂的夫妻感情破裂。因此，如何把握好提起婚内侵权损害赔偿的标准是我们需要进一步分析的。
其次，婚内侵权的损害赔偿往往也会受到传统思想的阻碍。俗话说“家丑不可外扬”，若夫妻间为侵权之事对簿公堂，他们所受的舆论及传统封建习俗的压力也不可小觑。与此同时，由于我国长期以来是父系社会，妇女的权利往往容易被忽视。即使在今日，有些传统观念也会认为妻子理应服侍丈夫，甚至认为丈夫打妻子是家内管教，理所当然，无须法律介入，从而导致受害方尤其是女方受害时不敢提出诉讼，选择忍气吞声，这也就导致婚内侵权损害赔偿制度即使建立也无用武之地，无法从实质上保障受害方的权利。因此，从这个角度来说，我们的立法也应该考虑到类似传统观念的影响。
第三，从婚内侵权的举证问题来讲，婚内侵权往往是夫妻之间发生的，外人很难知晓，这导致外人往往无法作为证人进行举证。而对于一些侵犯人身权的婚内侵权，往往也难有照片等证据材料来作证，更难以很好地证明是其配偶的侵权。因此，这对婚内侵权的证据采集方面提出了要求。
第四，在一些婚内侵犯财产权的情况下，夫妻财产的界定问题也是一个不可忽视的难点。在我国夫妻财产制中，婚姻关系存续期间夫妻并未区分个人财产或共同财产，那么，在发生婚内侵犯财产权或需要损害赔偿的情况下，哪些属于夫妻个人财产，哪些财产可以用于赔偿，赔偿后的财产归夫妻共有还是个人所有，这些都有可能造成混乱，可见，这对我们的夫妻财产制度的建立也提出了较高的要求。
四、对于建立婚内侵权损害赔偿制度的建议
建立婚内侵权损害赔偿制度十分必要，也必须想办法克服立法过程中可能遇到的难点和阻碍。本文基于此提出以下建议。
婚内侵权损害赔偿制度首先应确立好其立法宗旨，把握好其作用的限度，提起损害赔偿的基点不宜过高或过低。本文认为婚内侵权损害赔偿制度应以解决夫妻间纠纷，尽可能维持婚姻关系为目的，在开庭前应先进行调解。与此同时，应以夫妻间发生严重损害对方人身权或财产权为提起损害赔偿的标准，对一般的侵权行为应以调解的方式处理，并且针对婚内侵权的具体情况以及赔偿措施给予详细的规定，尽可能维护夫妻间的婚姻关系。
其次，应充分考虑到传统文化的影响。本文认为，一方面，应完善婚内侵权纠纷的保密机制，针对被害人不愿公开婚内侵权以及可能会受到舆论压力等情况，可以不公开审理案件，并对受害者身份等个人信息给予保密，以减轻被害人的顾虑，使其敢于运用法律维护权利。另一方面，也应在社会范围内加强宣传和法制教育，减轻例如男尊女卑等封建思想的影响。
再次，应完善婚内侵权的证据制度，法庭应通过多方面的证据对案情予以确认，对夫妻双方的其他近亲属尤其是共同居住的近亲属的证言予以重视，同时也应加强宣传，增强当事人的证据意识，提醒当事人在受到婚内侵权时通过拍照、录音等方式进行证据采集。
此外，要完善夫妻间的财产制度，明确涉及损害赔偿财产的范围。本文认为，可参照离婚时夫妻财产分割的制度对夫妻间的财产范围进行划分，以夫妻的个人财产进行损害赔偿，对于个人财产不足以赔偿时可通过分割共同财产的方式予以赔偿，赔偿后的财产归夫、妻个人所有。
参考文献：
[1] 杜江涌.婚内侵权相关问题研究[J].西南民族大学学报，2005，（5）：108-113.
关键词 违约精神损害赔偿 侵权责任 违约责任
1精神损害赔偿制度概述
因违约行为或侵权行为致人损害，损害结果表现为财产损害、人身损害和精神损害，前二者可以概括为物质性损害。与物质性损害的可视性、客观性、可估值性比较，精神性损害系一种不可视的、难以逆转的、难以用金钱衡量价值的集补偿、惩罚、教育功能为一体并具有强烈的人本色彩的损害救济方式。也因此，笔者认为给予受损害人主张精神损害赔偿的权利不应当取决于该损害的发生源，而应当以损害的表现形态为权利的落脚点，即因侵权也罢、违约也罢，但凡某种行为确实造成了当事人严重的精神痛苦或精神利益的损失，就应当赋予其主张精神损害赔偿的权利。
2违约精神损害赔偿制度的构建重要性
尽管《合同法》对违约责任的承担方式进行了列举式和概括式的规定，当事人之间在订立合同时也可以商定相应的违约责任承担方式，但是对于一些以精神利益的享受作为合同标的或者以一些市场价值不高的物品作为合同标的物的合同，当一方违约时，另一方可主张的权利就始终难以突破合同本身的价值。另外，当违约责任和侵权责任发生竞合时，根据损害结果当事人若以侵权为由可诉求精神损害赔偿，但若选择以违约为由主张权利则否然。显然，这与《合同法》第一百一十三条第一款规定的完全赔偿原则相违背。是故，构建违约精神损害赔偿制度的重要性可见一斑，对此，笔者简述如下。
2.1有利于督促合同目的的实现
有人认为建立违约精神损害赔偿制度，是对正常商业风险的一种干涉，认为合同当事人之间订立合同的行为就已默示了对潜在风险的承担，违约精神损害赔偿制度与经济发展时代的鼓励交易原则、与合同自由原则相悖。笔者认为该观点值得商榷。首先，违约精神损害赔偿并不否定合同的自由原则。合同当事人可以选择在订立合同时明示约定对可预见的风险不采取精神损害赔偿的违约责任承担方式，反之亦可。其次，主张违约精神损害赔偿的前提是一方的严重违约行为，这俨然已超出正常的商业风险。而建立违约精神损害赔偿制度，使得当事人在订立合同时尽到最大的注意义务，在履行合同过程中尽到最大的风险防范义务以及全面履行合同的义务，如此，更有利于保障合同目的的实现，更有利于促进社会经济的发展。
2.2有利于构建全面的精神损害赔偿责任制度
精神损害赔偿责任系指行为人基于故意或严重过失，使得另一方遭受严重的精神痛苦或精神利益损失而应承担的赔偿责任。故而，精神损害赔偿责任制度的构成要件是损害行为、损害结果、损害行为与损害结果的因果关系以及行为人的主观过错程度四大要件，而不包括损害行为的性质。因此，精神损害赔偿制度应广泛运用于符合其构成要件的权利救济途径中，但目前，精神损害赔偿制度的适用止步于民事领域中的侵权损害赔偿，在行政和刑事领域的地位相似于民事领域中的违约损害赔偿。由内而外，由小到大，由点向面，建立一项健全的制度如是。所以，立足于构建民事领域的违约精神损害赔偿制度，然后才能设想其他领域的精神损害赔偿制度，从而建立全面的精神损害赔偿制度。
3违约精神损害赔偿制度的设计构想
《民法通则》、《侵权责任法》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对侵权精神损害赔偿作了明确的规定，侵权精神损害赔偿制度在实践中也已渐趋成熟。因此，笔者认为构建违约精神损害赔偿制度可以借鉴侵权精神损害赔偿制度，例如关于精神损害的认定方法、精神损害赔偿的计算方式、法官自由裁量的权力大小等等。当然，除了借鉴之外还要根据违约责任本身特有的性质进行该项制度的设计，对此笔者提出如下构想。
3.1限制合同类型
经济社会时代，因违约引发的纠纷尤其之多，若每一个合同纠纷案件都可以适用违约精神损害赔偿，将不可避免恶意诉讼、滥诉，无疑将增大诉累和诉讼资源的浪费。因此，建立违约精神损害赔偿制度，应当遵循“法律不问小事”原则，严格限制可适用的合同类型。对此，笔者认为可借鉴英美的做法。例如，英国的判例法将适用精神损害赔偿的合同纠纷归纳为：（1）合同的目的就是提供安宁和享受快乐；（2）合同的目的就是要解除痛苦和麻烦；（3）因违约带来生活上的不方便直接造成的精神痛苦。美国法则归纳为：（1）违反婚（下转第142页）（上接第140页）约造成的精神损害；（2）因违约造成守约方不便并致其遭受精神损害；（3）因极不负责或疏忽大意使他人蒙受羞辱或其他精神损害等。也就是说，适用精神损害赔偿制度的合同类型应当限定在具有明显的自然人精神利益的合同范围内。另外，对于一些纯商事合同来说，合同当事人对可能发生的违约风险一般具有较高的承受能力，所以对此类合同适用精神损害赔偿制度时应当采取较普通的生活消费合同更为严格的限制条件。
3.2责任竞合时坚持当事人自主选择原则
实践中，同一事由涉及两个法域的纠纷比比皆是，此时就会发生责任竞合的情形。那么，当侵权责任与违约责任竞合时，当事人应选择适用较为成熟的侵权精神损害赔偿制度亦或是违约精神损害赔偿制度呢？笔者认为，既是有关于合同的纠纷，在不违背社会公共利益和公序良俗的前提下则应当赋予当事人最大化的自主选择权。因为，以侵权为由和以违约为由主张赔偿最终能够获得的赔偿数额可能存在较大落差，若规定责任竞合时受损害人只能以侵权为由或以违约为由提起损害赔偿，主张精神损害赔偿，则可能使最终的赔偿额依旧未达到完全赔偿的目的。而坚持责任竞合时给予当事人自主选择适用何种事由主张赔偿，这不仅与合同自由原则保持一致，同时使得当事人在自衡之下选择最佳的救济方式。
随着商品经济的发展，对违约行为的救济方式提出了更多的新要求，而构建违约精神损害赔偿制度则是必然趋势。拓宽精神损害赔偿的范围，建立健全违约精神损害赔偿制度，这同样是对人权的尊重和保障的表现。
参考文献
论文关键词 精神损害 赔偿范围 法律适用
精神损害这一概念，仅有少数国家在立法上使用，精神损害包括身体遭受的痛苦，精神受到恐吓，极度焦急，诋毁名誉，伤害感情，精神刺激，社会的贬抑以及类似的损害。精神损害赔偿的范围关系到民事主体的哪些民事权利遭受侵害可以请求精神损害赔偿。精神损害赔偿制度是民法中的重要组成部分，而精神损害赔偿制度的适用范围更是该制度的重之重，其重要性不容忽视。
一、精神损害赔偿制度适用范围的历史演进
（一）我国对精神损害赔偿制度适用范围的立法动向
我国建国之初，由于受前苏联的影响，思想上长期存在一种误解，认为精神损害赔偿是资产阶级的产物，人的生命健康不可能用物质来估价，人身的损害只有引起财产上的损失，侵权人才承担赔偿责任，这就导致了我国精神损害赔偿制度在相当长的一段时间内存在空白。 （二）我国精神损害赔偿的适用范围及其理论基础
1.有关自然人人格权的精神损害赔偿
人格权是自然人具有的、对于“人之所以为人”的那些属性所享有的排他性绝对权（而绝非支配权）。此一权利是人之自由与尊严在实证法上的折射。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）中规定自然人因生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等人格权利遭受非法侵害时，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。《侵权责任法》中也规定了，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。而人身权通常可以分为人格权与身价权两大类。人格权是以权利人的人格利益为客体的权利，身份权是特定民事主体而以主体身价上的利益为客体的权利，由此可以看出自然人的人格权是精神损害赔偿制度的重要组成部分，不容忽视。
2.有关自然人身份权的精神损害赔偿
身份权指的就是两个权利主体基于一定身份关系所发生之权利。身份权的权利主体，仅限于自然人。司法解释中规定，非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。这里的监护权就是基于身份权而产生的，亲属之间基于一定的身份关系而享有一定的权利，同时具有特定的精神利益，一旦身份权受到伤害，也就伴随着精神利益受到损害。我国《侵权责任法》为身份权的保护提供了法律上的依据，这是我国精神损害赔偿制度的一大进步。
3.有关自然人死亡后其亲属的精神损害赔偿
自然人的权利能力，在传统民法上被认为始于出生，终于死亡，但是自然人死后其亲属基于特定的身份关系需要维护已死的人格利益，如他人对已死人的人格权等权利进行侵害，已死人的亲属此时的精神容易遭受侵权人的伤害，所以法律应赋予已死人亲属请求精神损害赔偿的权利。我国司法解释中规定自然人死亡后，其亲属因侵权行为而遭受精神痛苦，向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当予以受理。
4.有关自然人特定财产损坏的精神损害赔偿
传统民法上一直忽视人对物的感情等精神利益的保护。自然人的特定财产对于自然人来说具有特殊意义，并且一旦毁损就不能修复，或者修复后就没有原来特殊的意义了。为了弥补物在民法保护上的不足，我国司法解释中规定，具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。自然人的特定财产权受到侵害时必然会引起精神损害，所以特定财产也属于精神损害赔偿制度的适用范围。
二、我国精神损害赔偿制度适用范围的立法中的问题分析
（一）我国精神损害立法体系不够完善
我国在立法技术上采用的是列举主义立法体例，这能帮助权利人能及时认识到自己的何种权利在受到侵害时能够取得精神损害赔偿，也能为法官在审理相关案件时提供足够的法律依据。可是，这种立法体例比较落后，并不能使受害人在受到精神损害时，就能够得到侵权人的精神赔偿，具有很强的局限性。
还有一点，就是对于精神损害赔偿，我国仅限于民事侵权部分，而在侵害较为严重的刑事方面却没有相应的权利规定。我国《刑事诉讼法》第77条规定被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。可见当事人只能就其中的直接的物质损失提起赔偿要求，而不能向侵害人提起相应的精神损害赔偿，这无疑是我国法制的上的一大缺陷。
（二）对有关民事权利保护也不够完善
1.违约责任的精神损害赔偿 2.特定财产范围的不确定
三、我国的精神损害赔偿制度适用范围的完善
随着社会的进步和，法律这一社会规范除了注重保护人们的财产权利等物质性方面的权利，同时也越来越多的注重保护人的精神权益。精神损害赔偿制度标志的发展状况是衡量一国民主法治程度的重要标志，而精神损害赔偿适用范围又是其不可或缺的重要组成部分，我们应当对精神损害赔偿制度给予足够的重视，扩大精神损害赔偿制度的适用范围。
首先，我们应当允许当事人在刑事案件中可以向侵害人提起精神损害赔偿。在许多刑事案件中，特别是侵害公民生命权、健康权的的刑事案件，不仅会给受害人造成财产损失，而且也会给受害人的亲属带来精神上的伤害，有的是终生都难以抚平的精神创伤，其造成的精神损害的程度远远超过人格权民事案件所造成的损害。在刑事中引入精神损害赔偿制度，不仅可以对被害人予以慰藉，而且还可以加大侵害人的惩罚力度，防止类似侵害案件的发生。
其次，我们应当在严重违约的有关人身权的合同中引入精神损害赔偿制度。合同主要涉及人身权方面的，因违约导致当事人的人身权受到重大伤害，而给当事人的人身带来心灵上的创伤，我们应当立法予以保护，从而加强对当事人精神方面的利益保护，并且能很好的预防违约事情的发生。
