时间：2022-07-07 17:59:34
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一，按房屋再转让时是否需要缴纳土地出让金来区分的，不用再缴土地出让金的叫“大产权”，要补缴土地出让金的叫“小产权”。按这种解释普通商品房就是“大产权”房，经济适用房就是“小产权”房。
二，按产权证的发证机关来区分的，国家发产权证的叫“大产权”，国家不发产权证的，由乡镇政府发证书的叫“小产权”，又被称为“乡产权”。购房人要注意的是“乡产权”并不构成真正法律意义上的产权。
第一种小产权还好，第二种是完全不受法律保护的。等于你花钱在租房
第一，法律风险，前面已经详细论述了由于小产权房的特殊法律属性，使得小产权房的流通转让存在很多的限制，因为小产权房只具备了普通商品房的使用性质，但不具备普通商品房的法律性质，其并不是商品房。所以，法律法规对商品房的相关规定和制度对小产权房是无效的，人民法院也不能适用商品房买卖的法律规定及司法解释处理涉及小产权房的案件，购房人的权益很难得到维护。
同时，由于购买小产权房的合同是无效的，因此根据法律规定购房人只能要求开发商退还购房款并按银行同期贷款利率支付利息等。但是根据目前已有的案例来看如果购房人明知所购房屋是小产权房仍然购买的，由于己方有过错，可能人民法院就不会支持其要求赔偿损失的请求。而且即使开发商违约，由于合同无效，购买人的权利将无法得到保障。由于小产权房不受法律认可，也不用在房管部门备案，不在政府机构监管范围内，因此在使用房屋的过程中，如果遇到一些房屋质量问题、公共设施维护问题，其救济途径就非常有限。
第二，政策风险，在购买的是在建小产权房，购房人与开发商签订合同并交付房款后，如果相关部门整顿小产权房的建设项目，可能就会导致部分项目停建甚至被强迫拆除。那么结果只能是购房人找开发商索要购房款，购房人就可能面临既无法取得房屋，又不能及时索回房款的尴尬境地。另外，购房后如果遇到国家征地拆迁，由于小产权房没有国家认可的合法产权，购房人并非合法的产权人，所以其很可能无法得到对产权进行的拆迁补偿，而作为实际使用人所得到的拆迁补偿与产权补偿相比是微乎其微的。
第三，目前，小产权房屋的开发建设还没有明确的规定加以约束，开发建设的监管同样存在缺位。而小产权房屋的开发得不到银行贷款支持，开发过程中其大量的开发资金没有政府和银行进行监管，主要依靠开发商自律进行开发建设，一旦开发单位的资金或其它环节出现问题，极有可能变成烂尾工程。如果是将购房资金预交给没有任何资质和监管的开发单位，对购房者而言，资金的安全，开发商资金是否按时到位，是否能够按质按时的交付房屋存在着很大的风险。同时，开发单位的资质没有，房屋质量和房屋售后保修难以保证。而且，入住后的物业管理也极易出现问题。
小产权房土地流转制度合同无效
“小产权房”不是法律上的概念，而是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓，与国家颁发房产证的“大产权房”相对，通常所谓的“小产权房”，也称“乡产权房”，是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产，即是一些村集体组织或者开发商打着新农村建设等名义出售的、建筑在集体土地上的房屋或是由农民自行组织建造的商品房。小产权房是伴随着我国市场经济的发展和住房制度的改革而产生和发展的，是一个复杂的社会现象。
一、小产权房产生原因。
1.农地制度不合理。城乡二元结构的土地制度导致集体土地所有权虚无化。小产权房是农民集体直接自发在其集体所有的集体建设用地和宅基地上建设的房产，不需要缴纳类似开发商为获取土地交给政府的土地使用权出让金；此外，由村集体牵头开发，也省去了开发商；而建筑商就是当地农民。如此一来，小产权房的开发就又省去了基础设施配套费等市政建设费用。另外工程设计建设的投入、配套开发建设费用、应缴纳的税款等房地产商成本费用也都大大节省，这也是小产权房市场价格低廉的决定性因素。
2.国家土地流转政策不合理，商品房房价过高和经济适用房、廉租房等社会保障性住房明显供应不足。国家规定，征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿。征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。但是事实是一些地方政府又以高于支付给失地农民费用几倍的价款出卖给开发商，以此作为地方财政的重要收入来源，被称为“土地财政”。导致开发成本较高，房价较贵，经济适用房、廉租房等社会保障性住房明显供应不足，人们纷纷将目光转向低价的小产权房。
3.对违法小产权房处理不严格。城市人口购买集体土地房屋属非法行为，但“小产权”房热销多年且大部分房屋并未被强拆，政府方面虽制止“小产权房”销售，但并未追究乡政府、村委会的违法行为。依据我国《土地管理法》第73条、76条、77条、83条，以及《城乡规划法》第64条、65条、66条和68条均规定了“限期拆除”强制措施，这是我国法律针对违法建设的否定性评价，也是违法所导致法律后果，但在实际中并未严格执行。
二、小产权房的困境。
1、严重影响社会诚信。根据《中华人民共和国合同法》规定，法院不能适用商品房买卖法律规定及司法解释处理涉及“小产权房”的案件，购房人权益很难得到维护。同时，由于购买“小产权房”买卖合同是无效，因此根据法律规定购房人只能要求出售方退还购房款并按银行同期贷款利率支付利息等，但根据目前已审结案件来看，由于“小产权房”不受法律认可，不能在房管部门备案，根本不在政府机构监管范围内，因此即使出售方违约，由于合同无效，购买人要求赔偿损失诉讼请求也将无法得到满足。在使用房屋过程中，如果遇到房屋质量问题、公共设施维护等问题，购房者救济途径非常有限。
2、引起法律之间冲突。从法律规定上看，依据《物权法》30条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权，自事实行为成就时发生效力。房屋盖成后就取得了物权，并不需要取得产权证即享有物权。《物权法》第31条规定：依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记，未经登记，不发生物权效力。同时，《物权法》第15条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记，不影响合同效力。据此，“小产权房”屋买卖合同应该有效。然而，根据《合同法》第52条第（五）项规定，因违反法律、行政法规强制性规定，“小产权房”买卖合同一般应认定为无效合同。
3、造成社会资源浪费。违法用地和违法建设一般都是恶意行为，并且主观意图在于为谋取非法利益进而损害了国家权益。在法律上讲，大多都违法了国家强制性规定，即主要表现为违反了“土地利用总体规划”，又无法补办用地或建设手续。在一定程度上，“小产权房”虽然解决了城镇中低收入阶层居住需求，但“小产权房”不受法律保护且多采取强拆方式。强拆“小产权房”不仅是对社会财富巨大浪费，而且很可能激化社会矛盾，甚至影响社会稳定。
4.引起法律风险。一是无法取得产权证。即使买方取得有乡政府或村委会盖章所谓“产权”或类似文件，也不受法律保护，如果乡政府或村委会反悔，收回房屋，买方只能要求返还房屋价款，无法继续保留房屋。二是存在交易风险。买方如果购买预售“小产权房”，由于售房者不受政府监管，行政机关也无法对预售行为审查，一旦出现房屋不能按期交付或无法交付情形，买方无法讨回房款。三是质量L险。“小产权房”建设可能根本没有经过房屋质量验收等程序，一旦出现房屋质量问题，买方利益很难得到维护。
三、结论
综上所述，我们要充分看到，小产权房的存在有其深刻的背景原因也因此产生了巨大的困境。小产权房的问题实质上是以土地为主的利益分配问题。但我国现行法律规定小产权房是非法的，目前法律层面上对小产权房进行法律规制，效果并不理想。正如博登海默所说：“一个法律制度之所以成功，是由于它成功地到达并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡。文明的进步会不断使法律制度丧失平衡。通过理性适用于经验之上，然后恢复这种平衡，而且也只有凭靠这种方式，政治组织和社会才能使自己得以永久地存在下去。”因此，在当下大力推进社会主义和谐社会建设，发展成果由人民共享的时代，各方面更应认清问题症结，着力在法律制度上突破创新，与时俱进，敢于破除惯性思维，科学地进行分析，以便对症下药，科学合理解决小产权房的问题。
参考文献：
[1]宋若男，付梅臣.小产权房违法建设空间行为特征分析[J].中国人口・资源与环境，2015（S2）.
关键词 小产权房 法律规制 解决思路
随着房地产价格的不断上涨，小产权房也应运而生，小产权房逐渐成为我国的一个热点问题。
一、小产权房概述
1、小产权房的概念
小产权房，是指在农村集体土地上建设的房屋，为缴纳土地出让金等费用，其产权证不是有国家统一颁发，而是由乡政府或村政府颁发，所以叫“小产权”房，这种房子没有国家颁布的土地使用证，国土房管局也不会给予备案。
2、小产权房的特征
（1）小产权房的施工建设、销售等违反我国的法律。首先要具备国有土地使用证书，确认使用权；其次在建设时要有建设用地规划许可证及建设工程规划许可证；第三施工时要向所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；最后在销售时要去的商品房预售许可证。
（2）小产权房的土地归集体所有。集体土地要想转化为建筑用地，必须进过国家批准，而建设小产权房的土地并没有通过正当途径将其转化为国有土地，因此小产权房用地仍是集体土地。
（3）小产权房没有合法的产权证明。房屋作为一种不动产，只有经过了登记、颁发相应的证书才一度对其房屋享有完全意义上的产权。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第60条以及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第6条规定，商品房房屋登记部门应该是县级以上人民政府房地产管理部门。而小产权房一种是根本没有产权证，即使有可是有农村集体颁发的产权证，是没有法律效力的。
二、小产权房产生的社会根源
1、现有的法律制度欠缺
小产权房产生主要原因，是我国现有的法律法规不健全，我国只是出台了一些禁止性的规定，没有一套有效的措施和解决机制。正是因为法律的漏洞，使得许多人有了可乘之机。
2、经济状况加速小产权房涌现
商品房房价过高，一批低收入者无力购买商品房，不得不铤而走险选择安全系数小的小产权房。2009年北京数据显示，商品房是小产权房的2～3倍。巨大的价格差距促使部分人选择价格低廉的小产权房。
3、文化因素
一份调查中显示购买小产权房的有72%的人为初中水平的人，甚至还有一小部分的文盲。很多住户对于小产权房的未来很是乐观，他们认为购买小产权房是你情我愿的合同行为，并不违反国家的法律法规，应该得到支持。并且多数人认为法不责众，国内那么多人购买，政府不能全部拆迁，这会激起很高的民愤。这反映出这群人只知道“理”“习惯”，不懂法律。相比而言，高中以上文化水平的人对于小产权房有一定的了解或是有模糊的感知。他们意识到购买小产权房需要承担很大的风险，甚至还会被国家统一整改，产权得不到保护。
三、解决小产权房问题的建议
小产权房的形成不是一日形成的，同样对于小产权房的治理也不可操之过急，和合理的进行梳理，这就要求治理既要考虑短期措施，又要兼顾长期的治理。
（一）解决小产权房的短期机制
1、不要盲目拆除，要有重点、有目标拆除。
对于小产权房的治理有些人追求速度，不区分对待认为小产权房都应马上拆除，但是在建设小产权房的时候也是动用了人力和物力，消耗了大量的资源。同时“存在即合理”小产权房的存在必然有其存在的理由，盲目的拆除也会加大社会的矛盾。我们可以治拆除一些占道等违反我国法律法规建设的小产权房。
2、对于已经购买的可以要求交纳相应的价格来补齐相应证件。
对于绝大部分小产权房是不会侵害社会利益的，政府可以要求房主缴纳相应的费用。颁发相关证件。
（二）建立以法律为主导的长期解决机制
1、确定小产权房买卖合同效力。
小产权房是集体土地所有，所以对于小产权的购买合同应该分类型确定效力。第一种对于本集体内部进行交易，和同时有效地。第二种小产权房转让给集体成员以外的成员，我们可以把他作为一个租赁合同，购房者只买到占有和使用权，而不是房屋的所有权和土地使用权。
2、改革土地二元制结构。
二元制结构的存在是我国小产权房存在的关键，只有土地制度的改革才能推动小产权房改革的进行确认土地自由流动的制度，是农民真正成为土地的主人，赋予集体土地和国有土地相同的权利，可以进入市场进行买卖。但是这一切都在保障我国耕地红线的基础之上进行，保障粮食生产。
3、确立土地登记规则，促进土地流转交易的有序性。
将流转的土地进行详细的记录，便于管理和统计。
总之，小产权房的问题不是一朝一夕能解决的，小产权房问题也关系着社会稳定和国民经济的发展，对于我国经济有重大的影响。政府和相关部门要相关配合，全面考虑各方利益要求，共建和谐社会。
参考文献：
[1]张文显.法理学（第二版）[M].北京：高等教育出版社，2006：89.
[2]孟大川，赵汝周，刘伟.农村小产权房调查与对策研究[J].法治论衡，2009（1）.
[3]乔新生.“小产权房”拷问土地集体所有制度[J].西部论丛，2007（8）.
[4]张琦.违法违规的小产权房不能合法化[J].今日中国论坛，2007（8）.
[5]王锋.从小产权房反思我国现行农村土地制度改革[J].农业考察，2008（6）.
关键词:小产权房;购买风险;负面影响
小产权房是相对于普通商品房而言的,是指在农民集体土地上建设的房屋,有村委会或乡镇政府颁发权属证书的房产,“乡产权”房没有国家颁发的土地使用证,国土和房管部门也不会给购房合同备案。城市居民对仅持有有关乡镇颁发的“小产权证”的房屋,其房屋所有权是不受法律保护的。因此,“小产权”实际上就是没产权。
十几年来,小产权房的规模和范围不断扩大,危及农业安全、破坏农村和谐和损害农民利益等社会弊端逐渐暴露并日益严重。本文从小产权房产生的主要因素、经济利益关系分析、购买风险、负面影响等方面对小产权房进行了深入的研究和分析,从理论与实践的结合上对小产权房问题进行探讨研究。
一、与小产权房相关的主要法律、法规
(一)《宪法》
现行宪法第10条规定,城市的土地属于国家所有,农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有。宅基地和自留地、自留山也属于农民集体所有。
(二)《土地管理法》
虽然《土地管理法》对农村集体土地上的房屋的转让问题没有针对性的规定,但根据《土地管理法》“严格管理土地、合理利用土地”的立法精神,结合该法第43条和第63条的规定,可以明确地看出,《土地管理法》是禁止集体建设用地使用权对外转让的。
(三)《城乡规划法》
集体土地制度本应是自2008年1月1日施行的《城市规划法》运转的前提,也是其实施的基础。遗憾的是到目前为止,《土地管理法》还没有根据《宪法》原则建立集体所有土地完整的法规体系,集体土地使用权也没有根据《宪法》的原则进入市场流转。本应与《城乡规划法》同期出台的集体土地管理法规的延缓出台,导致中国集体土地使用权流转、乡镇企业建设用地、宅基地、小产权房等问题获得了巨大的灰色运转空间。因此,《城乡规划法》实际上强行拉开了解决中国小产权房的序幕。
(四)《物权法》
《物权法》第9条:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。《物权法》第59条规定:农民所有不动产和动产,属于本集体成员集体所有。如果所开发的乡产权房由农民自住,产权属于集体中的农民,将受到物权法的保护,城镇居民购买小产权房,这种交易本身不合法,购房人未取得房屋的产权证,而购房者的购房合同从法律角度来看,也属于无效合同。虽然《物权法》颁布,保障私有财产特别是不动产的权利,但不会保护不合法财产。
(五)《房地产管理法》
《房地产管理法》第2条规定,房地产开发就是在国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。该条确定了房地产开发的对象,即国有土地。
(六)《房屋登记办法》
2007年7月1日起实施的《房屋登记办法》第82条:“依法利用宅基地建造的村民住房和依法利用其他集体所有建设用地建造的房屋,可以依照本办法的规定申请房屋登记。”第87条“申请农村村民住房所有权转移登记,受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的,除法律、法规另有规定外,房屋登记机构应当不予办理。”
从现有的相关法律、法规来看,仅持有有关乡镇颁发的“小产权证”的房屋,在我国房地一体制度下,其房屋产权无法得到有效保护。
二、小产权房的购买风险
(一)买房人的利益很难得到保障
根据现有法律和《物权法》相关规定,通过国家正规渠道购买的房屋,经过房产管理部门权利登记后,买房人对所购房屋获得所有权,在任何情况下第三人都不能对其进行侵害。但“小产权”或“乡产权”房的买卖,因违反法律强制性规定,双方所签合同为无效合同,无法在房屋管理部门进行权利登记,买房人在交付房款后并未获得房屋的所有权。因此,一旦发生相关当事人主张购买行为无效或者国家按照法律规定进行整顿时,买房人的利益很难得到保障。无法对所购房屋拥有长期、稳定、可不受任何第三人侵犯的权利保障。例如,经过若干年后村委会成员发生变动,或村内土地需要调整,或因其他原因村委会主张购房行为无效,想收回所售房屋时,买房人则无法得到法律保障,只能通过合同无效要求返还原价款,如果村委会在出售房屋时将房屋价款当作其他开发建设项目的资金,已无钱可还时,买房人事实上只能自己承担损失。
(二)买房人很难获得法律救济
正规的商品房开发和交易,买卖双方需签订房屋销售合同,其中对所售房屋质量问题及买卖双方各自的权利义务等都会做出明确约定,如果日后出现争议或纠纷可按照合同约定获得救济,而“小产权”或“乡产权”房的买卖,因所签合同本身是无效的,因此,即使在合同中对此类问题做出了约定,买房人也无法通过合同约定要求出售方承担相应违约责任,在对方拒不赔偿的情况下,损失只能由自己承担。
(三)三买房人无法获得拆迁补偿
征地或拆迁补偿,按照法律规定,补偿对象是被征收土地使用权人或被拆迁房屋所有权人,因“小产权”或“乡产权”房买卖行为不合法,买房人既未得到所购房屋占用范围内的土地使用权,也未获得房屋的所有权,因此,因征地或危房改造发生拆迁时,无法获得拆迁补偿款,所遭受的损失也只能由自己承担。
(四)小产权房无法继承
按照我国《继承法》的有关规定,可以继承的遗产是指公民死亡时遗留的个人合法财产。小产权房因其买卖行为被法律严格禁止,买房人并未获得房屋的合法权属,因此并不属于个人合法财产,不能发生《继承法》上规定的继承。即使继承人暂时取得了房屋的占用、使用权,也得不到法律的保护,随时可能被轻易地剥夺。
(五)小产权房无法自由买卖
根据法律规定,买卖必须是针对自己具有合法权属、法律不禁止流通的物品进行,因“小产权”购房人并未取得房屋所有权,且该类房屋的买卖为法律所禁止,因此不能自由买卖,即使已经进行的买卖行为也属无效,应
相互返还财产,恢复原状。
(六)随时面临被拆除的风险
如果该类房屋是未经政府审批擅自开发建设的,则属违章建筑,违章建筑违反法律规定,破坏城镇合理规划和布局,打乱了正常的用地计划,剥夺了有限的土地资源,侵犯了公共利益,世界上任何一个国家或政府都不会容忍此类事件的发生,拆除或许只是时间问题。担此风险,得不偿失。
三、小产权房的负面影响
(一)对农民利益的侵害
建设小产权房,从短期看,农民得到了远比保护农村集体土地所得利益高的多的收益,但这实际上是一种饮鸩止渴的方式。农民失去了土地使用权意味着失去了最基本的生活保障,也失去了土地升值所产生的收益。开发小产权房所产生的大量的土地收益都被村干部和开发商攫取了,小产权房实质上是房地产商和乡镇政府合谋榨取农民利益的结果。
(二)对国土资源的侵害
小产权房的大规模开发会对我国国土资源造成巨大侵害,导致关乎全国民生和国防安全的18亿亩耕地不断受到蚕食。小产权房是乡镇政府牵头破坏农业资源的恶劣行为。集体土地需要实现收益最大化,农民需要发家致富
以减少城乡贫富差距,但无序发展的小产权房绝对不是可取的做法。
(三)对房地产市场的侵害
目前的城市房地产市场是经过20多年发展形成的较为成熟的体系,有强力的政府进行宏观调控,有一系列健全的法律法规,虽然随着社会转型逐渐暴露出很多不足,但是若没有这些框架,问题将会严重到一发不可收拾的地步,导致全面的社会动荡。小产权房实际上是游离于城市商品房市场之外的另一个住房市场,这个市场不受现有商品房法律体系的规制,存在着一系列的风险链,实际上就是房地产“黑市”。房地产市场确实需要改革,但那是在保留现有的稳定安全的市场及法律秩序下循序渐进的合理改革,市场及法律秩序具有连续性,那种全盘否定目前的既有秩序,不承认其内在合理性,主张彻底革新的做法是不值得提倡的。
(四)对法制建设的破坏
小产权房已经在我国存在和发展了十几年,其各个环节的参与者:乡镇政府、农村集体经济组织、农民、城市购房者从一开始就明知其违法性,希望法不责众以便逃避处罚,获取非法利益。他们在明知其产权不受法律保护,是有缺陷的情况下却依然我行我素,是对法律的公然蔑视,其示范效应极其恶劣,如果其行为不受到严惩,
将极大地破坏法律的威慑力。
(五)对政府公信力的破坏
小产权房的主要推动和默许者是乡镇政府,其在土地征收过程中得不到太多收益,因此牵头搞小产权房开发,这集中暴露了乡镇政府与政府主管部门、上级政府之间的利益博弈,其出发点并不是为了农民的利益,这使人们看到了乡镇政府带头违法、的丑恶嘴脸。且如果中央政府不对小产权房的当事人严惩,则会造成“守法的人吃亏,违法的人赢利”的严重心理暗示,极大地破坏政府的公信力。
四、结束语
由于我国农业经济的相对落后、农村社会保障体系还未真正建立等多重因素的限制,从我国的农业安全、农村和谐和农民利益角度看,“小产权房”具有较大的社会危害性。首先,必须尽快改革现行的城乡二元土地政策,禁止小产权房建设,以防其影响进一步扩大,从而造成更大的社会利益损失。其次,将已有的“小产权房”进行有选择的合法化,规范化管理,以避免和根除其自由发展出现的土地无序占用、国家土地收益流失、物业管理混乱、违规拆迁、乡村干部从中渔利等诸多问题,将“小产权房”引入健康发展的轨道。
参考文献:
1、马鸿坤.对小产权房的相关法律思考[J].法治与社会,2008(7).
2、周安远.对于小产权房问题的思考[J].资源与人居环境,2008(10).
3、阳雪雅.关于小产权房合理性与可行性的思考[J].商业时代,2008(28).
4、许海燕,孙广源,张汉江.和谐语境下我国农村土地制度的重构[J].中国集体经济,2008(6).
5、裴亚洲.论小产权房问题的解决途径[J].社会科学论坛,2008(11).
6、文富华,刘伟.商品房产权瑕疵与补救解析[J].法治论衡,2008(3).
7、刘新建,胡明辉.我国土地流转过程中出现的小产权房问题[J].现代农业科学,2008(6).
8、杨彩辉,李占席.我国小产权房现象透析[J].合作经济与科技,2008(12).
9、周波.乡产权房与小产权房问题探析[J].科技资讯,2008(9).
10、徐敏.小产权房的法律地位[J].时事观察,2009(1).
11、凌云.小产权房与保障房转化初探[J].城市开发,2008(5).
【关键词】小产权房；以租代售；农村土地制度；城乡二元体制；房地产市场
小产权房是指占用集体土地进行建设，并向本集体经济组织之外的人员出售的住房。小产权房长时间以来备受社会关注，是社会热点问题。2012年国务院下令停售停建小产权房，同时国土部称今年在全国试点处理“小产权房”，这两个消息引起了业界和民众的广泛关注，小产权房的去留问题备受瞩目，引发众多猜测。一直以来，国家在这方面没有明确的政策、法规来约束治理小产权房，使得小产权房发展越演越烈。如今小产权房的清理越来越迫近，“以租代售”的做法渐渐发展起来以规避小产权房的产权问题。那么“以租代售”现状如何？是否违法？对农村土地制度的改革能否起到推动作用？
一、小产权房“以租代售”的现状
小产权房数量巨大，非官方统计数据显示，中国目前小产权房建筑面积达六十多亿平米，相当于中国正规房地产业近十年来的开发总量。在深圳，小产权房建筑面积达到4.05亿平方米，是深圳市总建筑面积的49.27%。在数量众多的小产权房当中，有相当一部分是地方政府组织建设，或者村集体与开发商合作建设的，这些小产权房大都存在占用农用土地甚至耕地的情况。
政府对小产权房的政策经历了从合法性上的否认阶段到预备采取行动清理的阶段。在这一过程中，为了规避小产权房的产权问题，一些开发商和地方政府以及购买者转而采取“以租代售”、“以租代买”的方法。据调查，小产权房所占的土地，没有经过性质变更和上市拍卖，往往是开发商与村镇干部私下谈妥地价后即进行开发。而在农村集体土地上开发房地产的“超额利润”，大多被开发商获得，失地农民所得甚少。江苏省国土资源厅一名干部称，开发小产权房的环节基本都是暗箱操作，集体土地的价格都是村镇干部与开发商私下达成的，土地转让的费用无从知晓，而建成后产生的非法暴利惊人，甚至超过了商品房。在许多地区，小产权房以租代售项目早已在操作，价格可达每平方米4000-6000元，在位置相对好的地段，甚至可以超过每平方米6000元的价格。
由上述资料，我们大致可以整理出小产权房“以租代售”的状况：大多数采取这种措施的小产权房，是开发商和政府、村干部为获得巨额利益，规避政策、法规，抛出来的曲线卖房、卖地的措施。为了获取私利，地方政府、村干部为这种“以租代售”的做法，竭力提供保障，往往失地农民所获甚少，是一种、的行为。发生这种行为的原因是城市房地产价格太高，给小产权房的交易提供了很大的空间，也是政府土地财政的恶果在乡镇的蔓延，更是某些部门、某些人的私欲导致。
现在某些学者提出以小产权房“以租代售”的途径“曲线救国”，争取小产权房的交易有条件合法化，应该先弄清楚目前“以租代售”的现状，再行提出相关建议，莫要是非不明，反而为他人作了嫁衣裳。
二、小产权房“以租代售”现象非法与合法分析
上文中提到搞小产权房“以租代售”的有相当一部分是地方政府和某些干部、结果，在获取房源上存在违法行为，对此本文暂不详述，需要理清的是“以租代售”行为本身是否存在违法之处。
出租小产权房的行为是否违法？查阅相关法律法规，未见禁止出租小产权房的规定。小产权房出租要取得合法地位，首先必须小产权房本身是合法建设的。现实情况中，小产权房是否合法不是由“产权证”来判断，因为农村宅基地建房后进行的是“确权登记”，即房屋物权的取得不以登记为要件，登记只是对这一所有权状态的记载。小产权房是否合法的标准在于是否符合“一户一宅基地”标准。①农户在宅基地上建设房屋，只要符合这个标准，就可以在房屋建成之后取得该房屋的所有权。农户对宅基地只有使用权，但是对宅基地上的房屋是拥有所有权的。既然农户对宅基地上的房屋有合法的所有权，那么在法律没有禁止的情况下，根据《物权法》第三十九条的规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”农户拥有对该房屋出租的权利，这也是私法自治原则所承认和支持的。
其次，从相关的法律法规对宅基地及宅基地上的房屋的规定来看，小产权房出租是被默认为合法的。首先，《物权法》第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定，”相对应的，《土地管理法》第六十二条第二款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”《土地管理法》的这一规定实际上已经默认了小产权房出租的合法性。
最后，我们还可以从《合同法》的配套规定中找到小产权房出租合法性的保障条款，《合同法解释一》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”小产权房房主出租房屋，与租客建立的是租赁合同，应适用上述第四条的规定。鉴于目前法律、行政法规并无规定小产权房出租是违法行为，那么小产权房的出租合同应受法律保护，即使某个部委决定“清理”小产权房，或者某个官员宣称小产权房出租行为是违法的，也不会影响其合法效力。
根据上文的分析，在现行法律、行政法规之下，小产权房出租行为是合法的，但是小产权房的出租毕竟不同于普通房屋的出租，其中关系到国家土地管理政策问题。小产权房以租代售的行为影响性究竟有多大，是否达到影响农村土地制度的程度？需要我们综合“以租代售”行为和人们的心理进行分析。
三、小产权房出租行为的影响
目前小产权房出租行为会不会影响到整个农村土地制度的状况？笔者认为这是无需担心的。受限于农村土地所有权制度，以及租赁合同20年期限的制约②，普通民众对“以租代售”的行为顾虑重重，小产权房长期出租以达到“以租代售”目的的影响将会极其有限。
虽说是“以租代售”，但终究不是也不能是“购买”行为，这是租赁者最大的顾虑。现实中，许多小产权房“以租代售”都是订立了50至70年的租期，但无论租20年还是租50、70年，房子都不属于自己所有。租赁人自己虽然住在房子里，但始终处于一种无所有权的状态。在这种状态下，尚有20年租赁期的限制，20年之后租赁合同即不受法律保护，出租方在此后可以随时违约，而不负法律责任。这样一来，承租方的利益就无从保障。而作为刚需的住房，只拥有20年的使用权是远远不够的。20年前砸下一大笔钱买了房子20年的使用权，到20年之后可能还需另外买房或租房，可谓是“钱房两空”。这些都是小产权房者不得不考虑的风险。这些风险，是这些小产权房潜在的购买群体所无力承受的。
但是也不乏有刚需且胆大的人铤而走险，接受“以租代售”这种方式。他们的代表意见有以下几个方面：（一）法不责众。小产权房数量众多，此前购买的人很多，剩余没有卖出去的需要消化，肯定会以各种形式交易出去，小产权房涉及人群太广，政府肯定不会全部拆除；（二）小产权房比城市商品房便宜很多，城市商品房的价格太高不能承受，为了解决刚性需求，冒一点政策风险是值得的。③“重赏之下必有勇夫”，小产权房的交易是相同的道理。目前小产权房“以租代售”的方式肯定还会是部分民众的选择，但是这种选择正如上文所分析的——风险太大——其市场必然是有限的，毕竟“勇夫”是少数，大多数国人还是谨慎的，“以租代售”方式的影响是有限的。
四、对小产权房“以租代售”的处理建议
（一）对目前存在的“以租代售”区分情况进行处理
区分处理“以租代售”主要是区分主体，对农民自建的房屋和乡政府或村干部联合开发商建的小区为单位的小产权房要区别对待。
针对农民在自家宅基地上建的房屋“以租代售”的情况，只要防止农民再占用耕地建自住房屋即可。农户自己建了一栋房屋长期出租某些楼层是无可厚非的，即使他出租了整个房屋，自己到城市谋生，对各方有利无害，大可不必禁止。
而乡政府或村干部联合开发商建的小区为单位的小产权房搞“以租代售”则要清查出来，对违法违规人员进行查处，这种典型的违规获取暴利的行为绝对不能容忍。政府应该在清理这种情况的同时，对于违规的单位和个人予以严肃处理。但对小产权房是否拆除，则需综合考虑各种因素妥善处理，不能一拆了事。
（二）适当延长小产权房出租年限及规范出租行为
在严格限制乡镇政府和村干部以及房地产开发商参与小产权房交易的前提下，考虑小产权房“以租代售”的出路，笔者认为适当延长小产权房出租年限及规范出租行为是比较好的选择。
农民在宅基地上自建房屋“以租代售”是有利无害的。无害是对土地产权制度无害，租赁不是转移房屋所有权的行为。要对农民占用耕地建房的行为进行限制，农民自建房屋“以租代售”不会影响现行农村土地制度。但“以租代售”之“利”则有以下几个方面：
1、对农民而言，农民出租自建的房屋，可以获得相当的经济利益。有了这一笔钱，农民可以改善生活状况，有机会过上“体面的生活”；有了启动的资本，无论做生意还是搞规模化农业生产，农民都可以有机会找到更好的出路，脱贫致富。
其实，房地产市场高速发展以来，甚至是城市快速发展以来，农民都甚少从中获益，反而为城市建设付出了很多，现在农民工进城还要承受高房价的压力。于情于理，都应该让农民从房地产市场中分一杯羹。
2、对租赁者而言，最大的好处自然就是解决了刚需。“安居”才能“乐业”，只有解决了居住的需求，他们才能扎下根来。并且小产权房租赁价格低，相对起正规的商品房，大大减小了购房压力，可免受“房奴”之苦。
3、将城郊的小产权房用“以租代售”的方式交给在城市工作的人群居住，将在一定程度上有助于打破城乡二元体制，推动城乡人才资源的交流，进而推动农村建设发展。这类人群受教育程度高，文化水平相较农民而言为高，他们住进城郊甚至农村，可以改变这些地区的精神面貌；这类人群还会带来城市化的消费需求，对城郊或农村经济也能起到拉动作用。这些预期的改变是在不改变土地所有制度、不改变基本的农村土地管理制度的情况下，尽量削弱城乡二元体制对农村发展的束缚下而取得的，是代价小、成效快的农村建设发展一个方向，这个方向的关键是逐步放松对农村的限制。
延长小产权房出租期限，同样也不会改变房屋的所有权归属和农村土地产权制度，对上文提到的出租之“利”有放大作用。租赁期限可延长至50年，甚至70年，总之要以满足购房者一生居住需求为标准，不致使其到年老无力工作时，还要面对无房可居、流离失所的悲惨境地。其实，把小产权房租赁期限延长到50至70年就类似于城市商品房的70年产权，70年产权虽为产权，但有了70年的期限，则与租赁在本质上无异。那么既然本质都是租赁，小产权房的租期也定为50到70年又有何妨呢？同样是建设用地，只许城市的“买卖”70年，不许农村的“租赁”50年，终究不是公平之举。
延长小产权房租赁期限之后，需要规范双方的租赁行为，预防在履行租赁合同中出现不合理的悔约行为，保障租赁合同双方的利益。小产权房租赁合同毕竟不同于普通房屋的租赁合同，租赁期限长，变数大，无论哪一方不合理的“变卦”对另外一方的利益影响都是极大的。规范小产权房租赁行为，就是规范这些“变卦”行为，限制“变卦”的类型，规范违约责任。另外可以建立小产权房租赁登记制度，以加强对租赁行为的监管力度，以更好地保障合同双方的利益。
延长租赁期限，规范租赁行为，人们可以更放心地租赁小产权房，让小产权房租赁真正形成气候。同时这样也更能推动城乡交流，打破城乡二元体制，促进农村发展。这是上文提到的“利”，还有两点是做好这两项措施之后才能显示出来的“利”。
1、倒逼房价，把房地产市场拉回正轨。全国小产权房建筑面积达六十多亿平方米，在某些房价高企的城市几乎占了总建筑面积的半壁江山。如果这些小产权房能正规合理地利用起来——如同上文所述延长租赁期限规范租赁行为——则可以大大地解决当前人们对房屋的需求。没有竞争，则没有真正的市场经济，在房地产业也是一样的。在允许小产权房以租赁方式加入房地产市场的情况下，如果不能去除加在正规商品房身上的畸高的各种税、费和暴利，正规商品房是无法与小产权房相抗衡的，这相当于倒逼房地产业进行改革了。这样有助于把当前过热的房地产市场冷却下来，让房价重新回到合理的轨道。
2、将小产权房租赁规范化成为房地产市场的一部分之后，让租赁成为小产权房交易的法定形式，成为解决数量巨大的小产权房问题的出路。在小产权房租赁规范化以后，可以将以往已经买卖小产权房转为租赁，进行“拨乱反正”，使它们合法化。如果这一点做好了，“以租代售”就能够作为解决小产权房问题的钥匙。
小产权房“以租代售”目前是比较棘手的问题，要把棘手的问题办成有利于国计民生的好事，需要眼光、需要策略，更需要勇气。期待对该问题做出妥善的处理。
注释：
①《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”。第七十七条规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还占用的土地，限期拆除重非法占用的土地上新建的房屋。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。”
②《合同法》第二百一十三条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。”
③引自：王海.不顾“风险提示”百姓为啥买小产权房，市场报，2007。
参考文献：
[1]程其明.小产权房规制政策研究[D].中国博士学位论文全文数据库，2010.
[2]邓茜，陈诚.关于我国小产权房问题的一些思考——以成都的新土地政策为出发点[J].现代商业，2008.
[3]王云利.浅析小产权房法律问题[J].法制与社会，2009.
[4]陈浩.小产权房发展现状及其成因分析[J].经济与社会发展，2009.
[5]潘建.小产权房“以租代售”缘何屡禁不止[J].北京商报，2009.
关键词：小产权房；耕地；宅基地；其他集体建设用地；法律处置
中图分类号：D922.3文献标识码：A文章编号：1003—0751（2012）06—0075—05
“小产权房”不是法律层面上的规范用语，而是一个民间俗称，一般是指建造在农民集体所有的土地之上、并不具有国家统一发放的房屋所有权证和国有土地使用权证的商品房。随着近年来我国城市化进程的加快和城镇房价的飙升，“小产权房”因其价格低廉而备受市场青睐。虽然“小产权房”的销售可以起到抑制商品房价格及缓解中低收入者住房困难的作用，但不可否认，“小产权房”的出现至少会产生以下负面影响：一是侵占了农地；二是减少了国家税收；三是扰乱了房地产市场；四是减损了法律公信力。①总体而言，“小产权房”的存在弊大于利，处置现有的“小产权房”已迫在眉睫。目前，面对“小产权房”的热销现象，政府相关部门一再“叫停”，法院在审理此类纠纷中也基本上确认房屋买卖合同无效，某些地区的“小产权房”甚至已被强行拆除。在理论界，学者们对“小产权房”的处置问题产生较大分歧。根据“小产权房”背后之集体所有土地性质的不同，可以将其大致分为耕地之上的“小产权房”、宅基地之上的“小产权房”及其他集体建设用地之上的“小产权房”三类。耕地、宅基地及其他集体建设用地的用途不同，现行法律为之配置的法权类型也不相同，在其上建造“小产权房”的违法程度及社会不良后果也因而不同，因此，应当根据“小产权房”背后的土地性质来分类处置之。
一、耕地之上的“小产权房”之处置
为了优化生态环境及确保粮食安全，我国现行法律不仅严格限制农用地转化为建设用地，而且规定了全球最为严格的耕地保护制度。2008年9月国家监察部、人力资源和社会保障部及国土资源部联合出台的《违反土地管理规定行为处分办法》中规定，对一年度内违法占用耕地面积占新增建设用地总面积的比例达到15%以上的地区，可以启动司法程序追究当地政府主要领导的法律责任。可见，我国现行法律对占用耕地建设“小产权房”是严令禁止的。遗憾的是，现实中占用耕地建造“小产权房”的现象屡禁不止。许多学者认为我国应守住18亿亩耕地红线，占用耕地建设“小产权房”的行为严重违反了我国耕地保护制度，应一律拆除这类“小产权房”。②也有学者认为，虽然占用耕地建造的“小产权房”不合法，但对其处置应视情况而定。一些建设规模较大、主要由中低收入人员购买用于自住的“小产权房”，全部予以拆除的成本较高，对此可依据比例原则，在耕地保护区域可调整的情况下，通过政府征收集体土地的方式予以认可。③
对于第一种观点，笔者不敢苟同。毋庸置疑，对处于城市边缘地带、正在建设的“小产权房”采取拆除的办法，不仅可以维护法律的权威，而且可以确保耕地不会大面积减少。然而，我国“小产权房”问题由来已久，不少占用耕地建设的“小产权房”不仅已出售、入住，而且近年来城市化进程的加快已使其处于国有土地（主要由农村集体所有土地经过征收转化而来）和集体建设用地之上的合法建筑物的重重包围之中。对于此类“小产权房”，采取“一律拆除”的简单处置办法，至少存在以下弊端：第一，农地的非农利用具有不可逆转性，加之土地利用较一般物之利用具有更为强烈的互依性即土地使用类型的聚集、兼容性，因而轻率地拆除“小产权房”，不仅土地本身可能因无法恢复农用或恢复成本过高而不得不被闲置，而且周边其他建筑的经济功能会因此衰退。即使拆除“小产权房”后土地可以恢复农用，周边建筑的经济功能不会衰退，也会因该土地已处于合法建筑群（合法建筑不能拆除）的包围中而无法实际用于农业生产，或拆除成本太高而不具有可行性。第二，大量“小产权房”的拆除可能会造成大批中低收入的小产权房主“无家可归”，从而诱发社会不稳定因素。第三，“小产权房”的大规模拆除及随之而来的大批居民的搬迁不仅需要较高的行政执法成本，浪费了大量建筑材料，而且会造成严重的环境污染。可见，主张一律拆除耕地之上的“小产权房”之建议并不具备实践操作性。
第二种观点对将耕地之上的“小产权房”予以“合法化”的理由及具体办法未加详述，但其提出的“国家征收转化法”这一处置路径极具启发意义。笔者认为，对于耕地之上的“小产权房”的处置应视具体情况而定。对于处于城市边缘地带、尚在建设的“小产权房”可以一律拆除，而对于建设在耕地之上的已出售甚至已入住的“小产权房”，尤其是已处于合法建筑物重重包围之中的“小产权房”，可以通过国家征收农村集体土地的方式予以认可，使其转化成“大产权房”。或许有学者认为此种方案存在以下弊端：第一，“国家征收转化法”有违《宪法》和《物权法》确立的征收须为公共利益目的的原则④；第二，“国家征收转化法”使得“国家在决定是否征收土地问题上陷于被动，“小产权房”建造者有“先斩后奏”的行为倾向。⑤笔者认为，第一种担忧大可不必：从立法层面上看，虽然我国《宪法》、《土地管理法》、《物权法》都规定土地征收应基于公益之目的，但现行法律至今没有明确界定“公共利益”的内涵，因而从严格意义上讲，“国家征收转化法”并不一定违反公益；从执法层面上看，由于现行法律规定除兴办乡镇企业、建造农民住宅、建设乡村公共设施、发展公益事业等少数情形外，其他建设用地应一律使用国有土地，所以土地征收的公益目的在实践中其实很难得到实现，征收农村集体土地建设商品房因而成了很多地方的通行做法。“现实的做法只不过是在‘公共利益’的标题下，允许为经济建设而征收征用土地，即从实践上已对‘公共利益’有所突破。”⑥当然不可否认，通过国家征收农村集体土地的方式认可“小产权房”的办法确实使国家在决定是否征收土地问题上陷于被动，学者们的第二种担忧不无道理。然而，对“小产权房”的处置是对土地利用违法行为的纠偏与修正，任何“事后性”的纠偏与修正都不可能不带来一定程度的不良社会后果，从这个角度看，“国家征收转化法”是权衡利弊后的一种比较现实的选择。
或许有人担心，“国家征收转化法”会造成耕地乃至农用地的锐减，以及建设用地规划指标和年度计划指标的失控。笔者认为，“国家征收转化法”确实可能产生此类弊端。不过，这种弊端完全可以通过以下措施得以消除：第一，严格实施《土地管理法》第31条规定的“耕地占补平衡”制度，尽可能避免或消除因小产权房的“合法化”而致耕地减少的不良后果。可以通过三种途径实施耕地占补平衡制度：其一，在本区域范围内开垦数量和质量相当的耕地。其二，实行城乡建设用地增减挂钩，即通过农民新居建设和集体建设用地整理复垦，将节省出来的农村建设用地指标有偿转移给“小产权房”“合法化”的地区。⑦其三，采取“地票”交易的做法，实现农村建设用地指标的跨地区转移。⑧如此不仅可以实现耕地占补平衡，而且“捎带地”实现了土地增值利益分享，有利于区域经济均衡发展。第二，逐年削减各省建设用地年度计划指标，消除建设用地计划指标超出之不良后果。根据《土地管理法》和《土地管理法实施条例》的相关规定，我国对建设用地实行计划管理。这种计划管理主要是通过实施土地利用总体规划和年度土地利用计划来实现的，原则上，一个地区实际新增建设用地占用耕地的数量在规划期内不仅不能超过“规划指标”总量，而且在该年度内必须符合年度计划指标。据此，可以采取变通的做法，根据各省“小产权房”“合法化”的土地面积，逐年削减各省建设用地年度计划指标，在若干年内实现各省“小产权房”“合法化”的土地总面积与所削减的建设用地计划指标总量的平衡，从而使得各省在一个或若干个规划期内新增建设用地总面积与“规划指标”总量相符。为了不影响我国工业化和城市化的正常推进，确保今后若干年内其他建设项目用地不会因“小产权房”“合法化”而受到影响，可以采取以下措施消除新增建设用地指标削减可能带来的负面影响：其一，实行“慢跑规则”，将逐年削减的新增建设用地指标控制在适度范围内，尽量减少此种削减对其他建设项目用地的冲击；其二，鉴于城乡土地利用具有“此消彼长”之特征，可以适当提高城市土地的容积率，提高其开发强度，降低其他建设项目对土地占用面积的依赖程度，从而减轻集体土地被占用的压力。
为了不至于使“小产权房”的潜在购买人、开发商及农村集体经济组织产生“投机取巧”的心理预期，在将耕地之上的“小产权房”“合法化”的过程中，还必须实施以下处罚性措施：第一，针对各方当事人的获利情况，分别对购买人、开发商及农村集体经济组织科以一定比例的土地出让金。其中，鉴于购买人的资金筹措能力存在差异，“对于购房人，可以允许其采取灵活多样的方式补缴土地出让金，如能一次清，政府应当及时办理产权证书。如果不能一次交清，也可分期缴纳，待交清之后为其办证，但是办证之前禁止土地流转”。⑨第二，对参与开发“小产权房”的相关责任单位进行行政处罚。第三，对在“小产权房”建设过程中存在违法行为的相关人员，严格追究其法律责任。
二、宅基地之上的“小产权房”之处置
为了满足农村集体经济组织成员的住房用地需求，《土地管理法》第43条及《物权法》第152条规定集体经济组织成员依法对集体所有的土地享有宅基地使用权。根据民法原理，宅基地使用权作为用益物权，其权利人应享有自由处分权。然而，土地权利具有社会性，土地资源不仅关涉个人利益，也关涉社会利益。为了调和涉及土地资源的私人权益与社会权益之冲突，《土地管理法》第63条规定，农村集体所有土地的使用权不得出让、转让而用于非农建设。至于“土地使用权”应该涵括哪些土地权利，我国相关法律没有进一步明确，学术界对此多有争议。随着《物权法》的颁布实施，学界对此已逐渐形成了比较统一的认识。一般认为，“土地使用权”是对一类权利的称谓，是对建设用地使用权、其他集体建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权及其他具有债权性质的土地使用权等一系列权利的总称。⑩我国现行法律禁止将农村宅基地非法转化为商品房建设用地。为了体现和突出宅基地使用权的社会保障功能，1993年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》、2004年10月国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》及2004年11月国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》均严格禁止城镇居民在农村购置宅基地，从而将农村宅基地的流转限定在农村集体经济组织内部。根据现行法律和政策，集体经济组织或其成员在宅基地上建造房屋后出售给本集体经济组织成员的，属于合法流转，应受法律保护。然而，宅基地上建造的房屋一旦被出售给本集体经济组织以外的成员，即属于不受法律保护的“小产权房”。
“法律社会学视野下的小产权房问题研究”课题组于2010年9月至12月对广东、湖北、江西、安徽四省进行了为期四个多月的实地调研，调查表明，宅基地之上的“小产权房”主要基于两种情况形成：一是农户自行将自己宅基地上建造的多余房屋出售给集体经济组织以外的成员而形成“零星”的“小产权房”；二是集体经济组织或基层政府以“新农村建设”为名进行宅基地整理，将农户“集中上楼”后，在节约出来的宅基地上建造房屋并将其出售给集体经济组织以外的成员而形成“成片”的“小产权房”。这两种“小产权房”的法权类型并无本质区别，但两者产生的不良后果却不尽相同，因而应采取不同的处置办法。由于农户零星出售的“小产权房”分布较为分散且比较隐蔽，加之其出售入住可以最大限度地利用闲置的房产资源，不仅增加了出售方的收入，而且解决了购买方的住房困难，对于当事人均有益而无害，所以此类“小产权房”不易被行政部门发现，对其处置的执法成本较高。“‘没有受害者’的‘非法’活动很难监管，要制止之更难或需要高昂的执法成本。”笔者认为，对于农户建在自己宅基地之上的、零星出售的“小产权房”，若其符合城乡规划，则公权力没必要主动去处置之，完全可以“不告不理”，留待城乡一体化过程中一并处理。或许有人认为这是理性的法律对非理性的“自生自发秩序”的一种妥协，会减损法律的公信力。但是，“现实的法律秩序绝非简单的理性之物。它是一种复杂体，而且或多或少是一种我们努力将理性注入其间的非理性体；尽管我们不停努力地将理性因素置于其中，但新的非理性因素在它以试错的方式去满足新需求的过程中却几乎以同样的速度产生”。即使以处罚严厉著称的刑事法律对于遗弃罪、重婚罪、暴力干涉婚姻自由罪等案件，基于其社会危害性较小、执法成本较高等多方面考虑，也实行了当事人“不告不理”的办法而将其归入了自诉案件。其他法律领域当然也应面对现实作出灵活应对。
或许有人担心“不告不理”的处置办法会诱发农民实施无视城乡规划的乱搭乱建行为，从而加剧宅基地上“小产权房”的出现。这种后果确实可能产生，不过可以通过以下办法最大程度地予以避免或消除：第一，严格贯彻“一户一宅”的农地政策，控制农户宅基地的使用面积，尽量减小农户利用宅基地“大兴土木”的可能性。第二，严格实施《城乡规划法》，强化土地管理部门的管理职能，最大限度地压缩农户可用于销售的房屋范围。如果买卖双方因房屋涨价或拆迁补偿发生纠纷而诉诸法律，法院可以根据相关法律，认定“小产权房”买卖行为违犯强行法规定，买卖合同无效。对于买卖合同无效后的缔约过失责任的承担，有学者认为根据《合同法》第58条的规定，应由出售方承担缔约过失责任，即出售方应向购买方赔偿交易无效所造成的损失。笔者对此不予苟同。实际上，在缔结“小产权房”买卖合同的过程中，出售方与购买方都是在知晓或应当知晓现行法律禁止“小产权房”买卖的情况下作出行为选择的，双方在法律认知上均存在过错，出卖方“受利益驱使，利用司法途径确认买卖无效，严重损害了公序良俗和诚实信用的社会根基”，因而其主观过错更大。因此，笔者认为，对于当事人主张“小产权房”买卖合同无效的案件，不妨借鉴合同法或侵权法中的“与有过失”原则进行缔约过失责任分配。具体而言，出售方因“小产权房”涨价而主张房屋买卖合同无效的，其不仅要向购买方返还售房时购买方所支付的房屋价款，还要支付判决作出时房地产升值所带来的房屋差价；出售方因“小产权房”拆迁补偿款较多而主张房屋买卖合同无效的，其只能获得购房款、拆迁补偿款与购买方所支付的房价之间的差额。判决“小产权房”买卖合同无效且按照“与有过失”原则划分民事责任，可以发挥司法的导向作用，警示潜在的出售方与购买方，从而收到遏制“小产权房”买卖的良好社会效果。
根据《土地管理法》的规定，宅基地属于农村集体建设用地的一种。实践中宅基地与其他集体建设用地之间存在着相互转化的可能性。当其他集体建设用地被分配给农户建造房屋时即为宅基地，而当集体经济组织进行宅基地整理后将部分宅基地收归己有时，宅基地就转化成了其他集体建设用地。可见，集体经济组织进行宅基地整理后在节约出来的宅基地上建造的“小产权房”，应该属于其他集体建设用地之上的“小产权房”，故而笔者将此类“小产权房”归入其他集体建设用地之上的“小产权房”，在下文一并讨论其如何得到妥当处置。
三、其他集体建设用地之上的“小产权房”之处置
对于其他集体建设用地之上的“小产权房”，不少学者提出了应该允许集体建设用地使用权入市交易的处置方案，即实行国有土地和集体土地的平等保护，将国家土地征收严格限定在为“公共利益”之范畴内，允许集体建设用地使用权入市交易。这样既可以使土地的出让程序更加简洁，又可以使集体土地的增值利益直接归属于农村集体经济组织，更重要的是，还可以使建设用地的供应主体多元化，打破政府垄断土地一级市场的局面。该方案确实具有彻底解决“小产权房”交易违法问题之效，但该方案面临的一个关键问题是，目前即使在广东等部分地允许集体建设用地使用权入市交易的地区，也还禁止将集体建设用地用于商品房建设，则集体建设用地使用权能否在全国范围内入市交易还有待详细论证和实践中逐步探索。退一步讲，即使集体建设用地使用权入市交易在总体思路上可行，也还需要相应的配套制度改革。集体建设用地使用权入市交易在短期内尚无法实现，而“小产权房”的处置却“迫在眉睫”，因而寄希望于允许集体建设用地使用权入市交易来解决“小产权房”处置问题实在是“远水解不了近渴”。
虽然其他集体建设用地之上的已出售、已入住的“小产权房”与已建成、尚未出售的“小产权房”在本质上并无区别，但两者的处理难度却相差甚远，故而应采取不同办法分别处置。其他集体建设用地之上已建成、尚未出售的“小产权房”虽然并不符合国家法律规定，但将其一律按违章建筑拆除不利于节约社会资源和发展集体经济，对此，法律可以区别对待：若此类“小产权房”建设严重违反城乡土地利用规划，或其质量存在严重瑕疵，则采取拆除的办法予以处置；对于没有严重违反城乡土地利用规划且建筑质量尚可的此类“小产权房”，国家可以通过征收农村集体土地、回购房屋的办法，将其转化成廉租房或经济适用房。当然，如此处置可能会产生农村与城市建设用地规模“此消彼长”的弊端。不过如前所述，这种弊端可以通过逐年削减各省建设用地年度计划指标的办法予以消除。
“小产权房”的购买者多数是中、低收入者，因而对于其他集体建设用地之上的已出售甚至已入住的“小产权房”不宜轻言拆除。此类“小产权房”也不宜“转化”为廉租房或经济适用房，因为不少购买者并不符合入住廉租房或经济适用房的条件。从物权法的角度来看，“小产权房”的物权并不属于购买者。在债权法上，“小产权房”买卖合同无效。据此，可将此类“小产权房”确认为农村集体所有的租赁性经营房屋，由村民在协商一致的基础上，将房屋买卖合同转化为租赁合同，由村集体经济组织将该房屋出租给购买人。如此处置既维护了法律的权威，又维护了社会稳定，还使集体经济获得了持续发展的资金支持。四川省成都市在城乡统筹综合改革实验中，已通过出台地方性法规，确认了在其他集体建设用地上建设集体经济组织所有的租赁性经营房屋的合法性。可见，如此处置在实践上具有可行性。
四、结语
任何问题都是在一定的社会现实中生成的，也都是在一定的社会背景中被发现和解决的。社会问题通常不能脱离其所处的社会环境而孤立地得到解决，必须考虑问题生成的历史背景及其现实制约条件，在此基础上寻求破解之道。“小产权房”的处置也不能脱离对具体社会环境的考量而“自娱自乐”地去追求法律实施的“纯粹性”，应当对法律实施、资源综合利用、社会稳定、执法成本等诸多因素进行全面考量和权衡。“小产权房”的处置不必非在标的物是否合法、买卖合同是否有效、能否办理物权登记等纯法律问题上绕圈子，还可以考虑在现行法律框架内对“小产权房”采取其他变通性处置方案，如可以根据“小产权房”背后土地性质的不同予以分类处置：或予以拆除，或通过国家征收土地的办法予以“合法化”，或暂时“不告不理”，一旦起了纠纷，则确认房屋买卖合同无效并按照“与有过失”原则分配缔约过失责任。当然，“小产权房”问题的解决，不仅需要根据现行法律规定适当地处置现有“小产权房”，而且需要完善相关法律制度，彻底杜绝“小产权房”现象的产生。
【关键词】小产权房 买卖合同 合同效力
一、小产权房买卖合同效力的争议
小产权房的买卖是指产权不全房屋的出售与购买，比如本集体经济组织成员把房屋买给非本集体经济组织成员，特别是指卖给城市居民。小产权房买卖可能破坏国家法律、法规的尊严，影响城市规划及房地产市场的常态发展，违反国家耕地保护政策，但是有的小产权房买卖却没有综上影响和危害，比如农村集体经济组织成员将自己在集体所有土地上的房屋销售给本集体经济组织成员，就不存在上述危害，应该是有效的。所以当前对小产权房买卖合同效力在理论上就被分为了有效和无效两种观点。
认定小产权房合同无效的原因有二。其一，违反法律强制性规定。“小产权房的买卖违反我国《土地管理法》关于宅基地使用权只有农村集体经济组织的成员才能够享有，并且一家仅能享有一处宅基地，若非本集体经济组织的成员一定不能够享有的规定”。其二，违反了国家相关政策。小产权房的买卖虽然在一定程度上缓解了购房压力，但是却扰乱了国家土地利用开发规划，影响了城市规划和房地产市场健康发展，危及了国家耕地保护政策。也违背了国家出台的一系列用来防范小产权房问题影响扩大化的政策措施。
认定小产权房买卖合同有效的观点。一是认为，小产权房的权属问题并不影响小产权房买卖合同的效力。小产权房买卖合同自成立时生效，不会受到小产权房嗍粑侍獾挠跋欤小产权房权属是物权的范畴，小产权房买卖合同是债权范畴，分别属于不同的范畴。依据《合同法》有关条文关于当事人之间订立合同，无其他规定或约定的情况下，合同从成立时就生效的规定，又根据《物权法》规定的区分原则，小产权房权属问题，不影响小产权房买卖合同的效力，小产权房买卖合同在法律没有另外规定，当事人没有另外约定的情况下，自合同成立时生效。二是认为，承认小产权房买卖合同有效是民法基本原则中公平原则的体现。国家所有的土地由国务院代表国家进行管理，国家可以对土地进行征收，给被征收者相应的补偿，被征地者因而可以得到巨额的土地出让金。同样是土地，《土地管理法》规定不得流转用于非农建设的土地理应有集体所有的土地，那么集体所有的土地只能被政府低价征收，政府然后以高价出卖给开发商，处于弱势的农民就只能得到很少的征地补偿。
二、小产权房买卖合同效力争议的分析
我国现行法律、行政法规没有对小产权房买卖合同的效力作出明确规定，只是对土地使用权的问题进行了立法；比如小雪和朱先生案件，因为双方行为人都有相应的民事行为能力，不违反法律、行政法规和社会公共利益、双方意思表示真实、符合法律规定或约定的形式要件，所以该小产权房买卖合同有效。该合同有效的关键是不违反法律，就是因为我国还没有关于小产权房的正式立法，因此尽快完善对小产权房相关问题的立法才是上善之策，才能对小产权房买卖合同的效力问题进行一个明确的界定。其次法院在对案件进行实际审理的时候，对国家一些政策性规定作了自由裁量以及根据买方、卖方的身份不同而作了不同判决。比如李玉兰和马海涛案件，之所以买卖合同无效，关键是因为李玉兰是城镇户籍，法律依据是《房地产管理法》明确规定农民集体所有土地的使用权不得流转用于非农建设，而且城镇居民不得享有集体土地使用权。所以该案的买卖协议也就因为违反了法律的强制性规定而无效。
三、对小产权房买卖合同效力认定的方法
小产权房的大量出现和交易，相关政策和法律对小产权房买卖也做出了限制或者禁止，因此买卖小产权房的法律风险也是显而易见的，小产权房开发的背后还存在着大量农村集体所有的建设用地和耕地被占用，无序的开发、流转土地，导致土地的管理、利用和城乡规划被破坏，这些对我国的社会稳定造成了一定的冲击。所以笔者认为，小产权房买卖合同效力认定应当以无效为原则，有效为例外。首先对违反规划建设的小产权房的买卖合同与质量不合格的小产权房买卖合同，应对认定为无效。其次，对农村集体经济组织成员之间的小产权房买卖合同与签订时间已经较早并完成了相关手续的小产权房买卖合同，应对认定为有效。
我国《合同法》规定合同除了双方具有相应的民事行为能力，双方意思表示真实，具备法律所要求的形式，最重要的是不违公共利益和法律、行政法规。而小产权房违反规划建设，就是对《土地管理法》强制性规定的违反，小产权房买卖合同也就因为合同内容所针对的标的不能而无效。但是《民法通则》却规定了，公民进行民事活动必须遵循法律，法律没有明文规定时，就应该遵循政策。国土部的政策是对质量不合格的小产权房进行拆除。公民把质量不合格的小产权房作为标的签订小产权房买卖合同，该小产权房买卖合同就因为标的的不能而无效。
四、结语
国土部部长徐绍史在2012年3月表示，2012年开始试点治理小产权房，为大规模清理小产权房做准备。小产权房主要集中到在大中城市城乡结合部、城中村、旅游景区、休闲度假区，这些情况比较复杂的地区。对于小产权房的清理注重保护农民权益、依法依规行政。将会有更多的小产权房买卖合同将被判定无效，退房退款、进行信赖利益赔偿将普遍化。小产权房最终还是不受法律保护，并且在今后会被逐渐清理出来。但是即使如此，仍然没有任何一部法律来明确规定小产权房买卖合同的效力，所以小产权房买卖合同效力问题的最终解决还是需要通过立法来明确，但在明确规定小产权房买卖合同效力问题的法律出台前，仍然要依据政策和相关法律来推导总结，因此小产权房买卖合同仍然是有的有效，有的无效，以无效为原则，以有效为例外。
参考文献
[1]张娜.“小产权房”引发的土地制度思考[J].合作经济与科技，2011，（18）.
关键词：小产权房;法律困境;解决途径
一、小产权房产生的原因
1、直接原因
城市房价居高不下。自改革开放以来，我国城镇化进程不断加快，伴随着城市化的快速发展，大量农村人口涌入城市，使得城市人口急剧增长，在很大程度上扩大了住房需求。据国土资源部统计数据显示，1978-2013年，城镇常住人口从1.7亿人增加到7.3亿人，城镇化率从17.9%提升到53.7%，年均提高1.02个百分点。一方面，对于新的城市居民来说，他们希望能购买一套属于自己的住房;另一方面，对于老城市居民来说，也有对面积更大、基础设施更完善的房屋的需求。但是，由于我国大中城市的商品房价格居高不下，中高价位的商品房供应较多，而低价位的商品房供应量不足以满足市场的需求，致使中低收入群体不具备购买商品房的能力，并且相当一部分中低收入家庭未享受到廉租房、经济适用房等保障性住房，从而陷入了购房恐慌。在高房价的压力下，购房能力较弱的中低收入者便会转而购买小产权房，特别是城乡结合部的小产权房。虽然小产权房不受法律的认可，但是小产权房不需要向国家缴纳土地出让金，并且省去了房屋在开发、报建、建设及流通过程中的各类税费，具备价格低廉（小产权房的价格一般是城市商品房价格的1/3左右）、手续简单、准入无限制等优势，吸引了大量想买商品房却没有购买力的人群以及需要买房而又被限购的人群。
2、重要原因
地方政府对市场的监管不力。小产权房是一个具有中国特色的问题，从其出现至今，我国政府对于小产权房的建设、销售始终是明令禁止的，并且一直在采取措施进行治理，但是收效并不明显。作为一种市场行为，小产权房能够在房地产市场中存在这么长时间，与政府相关部门的监管不力有很大关系。政府在对城市国有土地与农村集体土地进行监管时存在着差异。对于城市国有土地，国家行政机关专门设置了国土资源部，建设部以及其下属机构对城市商品房的开发进行管理，并且已经形成了相对完善的监管机制;对于农村集体土地而言，其监管力度则十分有限。这主要是因为：第一，政府监管部门的职权大多仅限于城市国有土地;第二，建设房屋可以增加农民的收入，还可以促进当地的经济发展，有利于地方政府的政绩考核，在利益的驱使下，间接的催生了小产权房的交易行为;第三，虽然小产权问题的治理，有利于保护耕地和保障粮食安全，但是地方政府的政绩与小产权房的治理关系不大，缺乏有效的激励-约束机制，加之政府对小产权房进行治理所花费的成本可能会大于其治理后所获得的收益，更弱化了政府职能的发挥。
3、根本原因
土地制度的城乡二元体制。我国的土地所有权形式分为国有土地所有权和集体土地所有权。根据宪法规定，我国的城市土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除了由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。此外，宅基地和自留山、自留地也属于集体所有。这种城乡二元土地所有权制度使得我国的城市国有土地和农村的集体土地在制度层面上处于一个不平等的地位，具体表现为：国有土地具备完善的土地使用权拍卖市场，土地使用权人可以通过“招标、拍卖、挂牌、协议”等方式取得国有土地的使用权，而农村集体土地所有权的权能还不完整，其流转的范围局限在本集体组织的范围内。农村的集体土地如果想要拥有和城市国有土地一样的资产价值，就只能通过国家征收的方式将农民的集体土地收归国家所有，使其转化为城市国有土地，从而进入城市的土地储备库，再通过招、拍、挂的方式进入市场。
在这种二元经济体制下，农民集体建设用地流转存在着许多障碍，由于不能直接进入“一级”土地市场，农民集体在实质上丧失了对其所有的土地使用权的处分权，其经济利益并没有得到应有的保护。国家实际上是通过单一制垄断了土地使用权的交易市场，变相的损害了农民集体和农民的财产利益。在现行的土地制度下，还产生了现实中的国有建设土地与农民集体土地的“同地不同价”现象。国家在征地过程中，土地的征地价格与出让价格之间存在很大的利益空间，这部分收益由国家取得，不仅损害了农民集体和农民的利益，也为小产权房的产生提供了契机。也就是说，农民面对这种“同地不同价”的现状，以及进行小产权房的开发所能带来的利益诱惑，最终会选择把出售小产权房作为增加土地收益的重要手段。对于购房者来说，即使知道小产权房违反法律规定，也会抱有侥幸心理，放弃城市商品房而选择价格更为低廉的小产权房。这便是小产权房产生的根源。
20世纪90年代中期，北京、天津、郑州、济南等城市陆续出现小产权房。2003年之后，随着商品房价格不断升高，土地资源日趋稀缺，全国大多数城市出现了以旧城改造、城中村改造等名义违规开发的小产权房。因其价格低廉，使得一部分无力购买商品房的人开始转向买小产权房。狂潮之下，引起了政府关注。国土部曾数次下发通知，叫停各类小产权房。由于成因复杂，且牵涉到多方利益，小产权房成为政策管辖的灰色地带。2012年2月，国土部表态，今年在全国试点处理小产权房。
重压之下，诸多已经购买小产权房的业主们开始坐卧不安，焦虑自己的“家”会打水漂。近日，记者在北京走访了几个小产权房业主，探访他们购买时的困惑心理以及廉价购房背后诸多的揪心之痛。
轻信小产权房会办房产证，怀侥幸心理忐忑购买
2012年4月15日，星期日，春风拂面。在距离城铁双桥站200米的汇通滨水动漫城（以下称动漫城）门口，记者如约见到了业主乔林。他指着小区介绍说：“你看这位置多好，地铁边上。而且周边有传媒大学和音乐学院，文化氛围也很好。”
乔林还告诉记者说，现在周边的房价都快3万元一平方米了。“你当时买的房子是什么价位？”记者问道。
“不到7000元。哎，房子是便宜，可不省心啊！”谈到当初买这套房子的经历，乔林感慨颇深。
35岁的乔林是河北石家庄人，在北京一家软件公司做客服经理。2008年年底，他和相恋3年的女友张惠琪到了谈婚论嫁的时候。双方父母见面时，张惠琪的家人提出了要有婚房的条件。这是意料中的事，乔林和父母也理解。可按当时的收入，乔林每月7000元，张惠琪作化妆师每月4000多元，两人需要10年的积攒才可以在四环边上买套80平米的房子，且不吃不喝。乔林和女友商量，认为当时的房价正处下跌阶段，政府也介入了调控，预计后期的价格会继续下跌。倒不如先结婚，同时观望房价，等跌到可接受价位时再出手。
经过一番沟通，张惠琪的父母答应可以先办结婚证，但婚礼要等房子买下后再举行，哪怕期房也成。
办理过结婚手续后，乔林和妻子开始奔波于北京各个城区的新楼盘。然而，到了2009年5月份，全国楼市突发奇变，北京房价逆市反弹，且愈发猛烈，四环边上的楼盘都涨到了2.5万～3万元每平方米。高昂的房价让乔林夫妇一次次望楼止步。
“当初要是不观望，及时买下就好了。”乔林的话道出了很多欲购房人的心声。可就在这时，妻子张惠琪查出已有身孕。为了让孩子出生后有个家，面对居高不下的房价，乔林只好把目标放在了郊区。当年8月份，乔林从一位看房者口中得知，位于朝阳区城铁双桥东南角的动漫城房价还不到7000元每平方米。
莫非天下真有掉馅饼的时候？好奇心驱使，乔林来到了该小区。按照乔林的说法，当时正在售房的地方却挂着“招商中心”的牌子。走进去，售楼人员极是热情，又是请坐、又是倒水，然后便老道地介绍整个楼盘情况。说小区共有A、B、C三幢楼，是商住两用，一居、两居都有，均价在6900元。乔林疑惑为何地铁边上价格如此之低。售楼人员介绍说，楼盘目前拿不到“房本”，两三年内可以“转正”拿到房本。
乔林心里一下子凉了半截，这不就是传说中的小产权房吗？他借故离开，回家后将情况原原本本告诉了张惠琪。不料张惠琪动心了，认为机会非常难得，至于房产证，别说两三年，哪怕5年能拿到也行。虽然乔林心里没底，但经不住妻子的游说，两人决定再去一趟。
夫妻二人次日来到招商中心，看到前来咨询者众多，还有不少人正在签合同。这个场景促使乔林夫妇从心理上产生了一种想秒杀楼盘的念头，当乔林追问房产证究竟能否办下来时，售楼人员说：“问题不大，但届时可能要补交1000～2000元每平方米的费用。这个价格与周边单价两万元的商品房比起来，可要便宜不少。”
在经历过上次错失良机的打击后，乔林也动心了。这时，张惠琪将他拉到一边说：“这价位很值得，咱们买套两居室吧，这样宝宝出生后也有个房间。”乔林明白，妻子除了被低房价所打动，另一方面想早点买房后好办婚礼，毕竟腹中的宝宝越来越大。夫妻俩开始询问购买方式，售楼人员表示先交2万元订金，然后在7天内一次付清房款。乔林这才明白，原来小产权房不能办理贷款，要一次付。可两居的70来万，去哪儿借这么多钱啊。无奈，夫妻俩痛下决心，购买了一套52平米的开间户型。
交完订金后，在一周的时间里，乔林夫妇向亲友借了20余万元。可在签订合同时，发现并非正式的购房合同，而是“内部认购书”，他们心情忐忑之时办理了手续。
“内部认购书”是否具有法律效应？内容是否注明了一定期限内可办理房产证？面对记者的疑问，乔林摇摇头叹息说，曾经有位朋友在交完订金后就提到这两个问题，售楼人员不能给予正确答复，最终因退房闹上了法庭。
因为临时有事，乔林答应过两天带那位朋友与记者见面聊聊。
小产权房入住前烦心事已开始，
办理房产证也只是传说
