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一、以科学发展观为指导，遵循法学研究的科学性，追求法学精神的真谛
我们在对商业贿赂法律法规的研究中，首先遇到的就是商业贿赂的法学定义问题。
商业贿赂这一法律术语最早出现在1996年国家工商行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》之中，对商业贿赂的定义是：“经营者为销售或者购买商品，而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”这个定义把商业贿赂的动机表述“为销售或者购买商品”。在现实社会生活中，商业贿赂不仅发生在销售或者购买商品的过程中，在土地转让、工程建设、资源开发、政府采购、金融信贷等商业活动中也有表现，所以我们认为，这个定义是一个不完整的定义。
1998年出版的《法学大辞典》有商业行贿罪和商业两个词条，把《刑法》第一百六十三条规定的非国家工作人员定义为商业，把《刑法》第一百六十四条规定的对非国家工作人员行贿罪定义为商业行贿罪。反商业贿赂的司法实践证明，商业贿赂罪的主体，不仅包括非国家工作人员，也包括国家工作人员，所以《法学大辞典》的定义也存在以偏概全的问题。中央决定开展治理商业贿赂专项工作以后，2006年11月，河南省检察机关召开了治理商业贿赂理论研讨会，对商业贿赂的定义是：“商业经营活动中通过贿赂手段以获取交易机会或者经济利益的行为。”这个定义仅仅表述了商业行贿的状况而没有包括商业受贿，也不够完整。我们通过对以上三个定义的研究与比较，提出对商业贿赂的定义从以下几个方面解读：第一，商业贿赂是指商业活动中发生的贿赂行为；第二，商业贿赂按其表现形式可以区分为行贿、受贿和介绍贿赂；第三，商业贿赂按其社会危害性的大小可以区分为行政违法的商业贿赂和构成犯罪的商业贿赂；第四，商业贿赂按其行为主体的活动领域可以区分为公务领域中的商业贿赂和非公务领域中的商业贿赂。我们的这一研究成果受到了最高人民检察院有关领导的肯定。
二、以科学发展观为指导，遵循法制建设的系统性，为完善社会主义法律体系补缺拾遗
我们要构建的社会主义法律体系是：“一个以宪法为统帅和根本依据，部门齐全、数量适度、体例科学、质量较高、内在统一、外在协调的中国特色社会主义法律体系。”从法律的系统性出发，我们通过研究与比较，发现行政法关于商业贿赂的规定与《刑法》关于贿赂犯罪的规定在主体的构成上、行为表述上有些地方存在矛盾和冲突。比如，《反不正当竞争法》对商业贿赂的行为主体既规定了个人，也规定了单位。《刑法》第一百六十三条对非国家工作人员的规定只包括个人不包括单位。《反不正当竞争法》对商业贿赂的表现形式表述为“通过财物或者其他手段”，而《刑法》规定的贿赂内容只有财物，并没有“其他手段”。我们按照系统的要求，提出了相应的修改建议，撰写的论文在辽宁省法学会经济法学研究会2007年学术年会上被评为一等奖。
三、以科学发展观为指导，遵循法律发展的可持续性，放眼未来
我们在完成《贿赂犯罪的刑法学研究》超级秘书网
这一课题过程中，通过对国内学界关于贿赂的形式与内容的三种观点和国际反腐败公约的规定进行研究比较，提出将《刑法》
论文摘要:商业贿路行为是商品经济生活中非常突出的不正当竞争行为之一，它的法律内涵与特征知何界定，我国的商业贿赂的表现及产生原因有哪些，直接关系到法律怎样规制。在此基拙上，捉出修改《反不正当竞争法》第八条的意见。
商业贿赂在商品经济社会可谓源远流长，它是随着商品经济的发展而产生、发展起来的一种经济现象和行为。鉴于商业贿赂对商品经济社会的危害性，从近现代以来，许多国家的竞争法都把其看作是一项典型的不正当竞争行为加以禁止，给予法律规制。1909年的德国《反不正当竞争法》对商业贿赂行为严格予以禁if=，并规定了刑事制裁措施①0 1993年公布实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》(下称《反不正当竟争法》)第8条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实人帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实人帐。”这是我国对商业贿赂不正当竞争行为加以规制的法律依据。为准确把握《反不正当竞争法》有关规定精神，切实打击商业贿赂行为，国家工商局于1996年公布施行《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)，进一步对商业贿赂行为及其法律规制具体详细规定。《反不正当竞争法》及其相关规定实施以来，对各种不正当竞争行为的规制，特别是打击商业贿赂行为起到了很好的作用。但也不可否认，随着我国市场经济的进一步深人发展，世界经济一体化，各种不正当竞争行为出现了许多新的特点，商业贿赂也呈现愈演愈烈和形式更多样，说明修订《反不正当竞争法》迫在眉捷。本文结合商业贿赂的概念，现实各种表现与特征，出现原因与存在土壤的分析，提出(反不正当竞争法》第八条的修改建议，仅供参考。
一、商业贿赔的概念
商业贿赂是贿赂的一种形式，但又不同于其他贿赂形式。《反不正当竞争法》是从反不正当竞争角度规定商业贿赂的，即商业贿赂行为首先是一种不正当竞争行为。这是因为，倘若经营者不是通过降低成本、提高质量等参予竞争，而是通过贿赂手段购买或者销售商品，那么必然违背竞争原则，扭曲市场关系，损害其他经营者的合法权益，构成不正当竞争气
商业贿赂的行为主体(行贿者和受贿者)是经营者。《反不正当竞争法》第二条第三款规定:“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人”。也就是说，只有经营者为销售或者购买商品而进行贿路(行贿和受贿〕时，才构成商业贿赂，经营者的范围应从是否从事商品经营或者营利角度理解与界定。其他贿赂的行为主体主要是个人(也可以是单位)，主要指国家工作人员。
商业贿赂的目的主要是为销售商品或者购买商品③，即为达到某种商业目的，通过贿赂手段，获取优于其他经营者的竞争地位，或者排挤其他经营者的竞争机会。“竞争法保护的是竞争的机会和过程，不是保护竞争者’，④。其他贿赂则是为了获取商业目的以外的目的。《反不正当竞争法》禁止与打击商业贿赂行为，就是为了实现社会公平竞争的目的。
商业贿赂的手段主要有财物手段和其他手段。《暂行规定》第二条第三款对商业贿赂手段的财物加以专门解释。即:“前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用形式，给付对方单位或个人的财物”。结合现实商品经济社会的各种财物的表现形态，只能说《暂行规定》在此对“财物”的规定是例示性规定，即例示概括规定的简称，是指法律条款由例示用语加概括用语所构成的一种规范类型，是一种举例加概括的规范模式。法律这样规定，并不是说没有列举的就不属“财物”范围。“其他手段”，《暂行规定》第二条第四款规定:“第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”。显而易见，这也是典型的例示性规定。“财物手段”和“其他手段”都是试图以合法的方式规避法律的手段，具体把握只能根据具体案情与上述法律规定，结合其他特征，对行为给予具体认定。这是商业贿赂行为的客观属性，是区别其与正当竞争行为的重要客观标准。
在对商业贿赂行为的内涵(主体资格、主观目的和客观行为)进行分析的基础上。结合现实中的各种表现，商业贿赂行为的对象并不必然是经营者，非经营者亦可，也不必然是特定人，不特定对象亦可即一切掌握资源或权力的个体或群体。“有些主体虽然不与行贿人发生直接交易关系，但利用职务之便也可以接受他人的财物或好处为他人谋取交易机会或竞争优势，比如象某些政府机构或官员”。显然这里存在一个法律对受贿主体范围规定过于狭窄的问题。
对“商业贿赂行为”界定的重要方面是要区分“回扣、折扣与佣金”的界限。(暂行规定》第五条第二款规定回扣“是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位和个人的一定比例的商品价款”。回扣只是商业贿赂比较常见的一种表现形式，两者的关系是一种包容关系，即回扣是一种商业贿赂行为，但商业贿赂并不都表现为回扣。从《反不正当竞争法》的规定看，“帐外暗中”只是回扣的构成要件，但法律并没有将账外暗中作为其它商业贿赂行为的构成要件，其他商业贿赂无论是帐外暗中还是账外公开都是意图通过违反诚信原则的方式来获取竞争优势，从而扰乱社会正常的公平竞争秩序，构成不正当竞争行为。总之，折扣是明示人帐，而回扣是帐外暗中，折扣发生在购销买卖当事人之间，只能给交易对方当事人，不能给其经办人员。回扣既可以给交易对方当事人，也可以给对方单位主管人员或经办人员。《暂行规定》就七条规定:“经营者销售或购买商品，可以以明示的方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金时，必须如实人帐;中间人接受佣金的，必须如实人账。本规定所称的佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬”。由此可知，佣金是合法的、正常商业行为，回扣则是不合法的，不正当竞争行为之一即商业贿赂行为。据以上分析，《反不正当竞争法》意义上的商业贿赂应理解为:经营者为了销售或购买商品而采用的以财物或其他关系贿赂有关单位或个人，以促成交易，排挤竞争对手或获取优于其竞争对手的竞争优势从而获取市场的行为。
二、商业贿赔主要表现形式的类型化与特征
(一)商业贿赂主要表现形式类型化
任何法律规范一方面来源于社会生活，是对生活的抽象，另一方面又必须回到社会实际生活中，为调整现实社会经济关系服务。《反不正当竞争法》要对商业贿赂更好规制的一个前提，立法者必须对现实经济生活中的主要商业贿赂表现形式加以区分与研究，给予类型化。
1.行为主体类型化。商业经济活动的行为包括多种多样，既有法人，也有非法人，有经济组织，也有非经济组织，既有单位，也有个人等等。怎样将商业贿赂的行为主体类型化。“在绝大数情况下，商业贿赂行为的主体是市场交易中的竞争者，或为竞争者从事具体行为的人’，⑧。商业贿赂行为主体包括两类:即行贿主体和受贿主体。对各种行为主体分析，可以认定行贿主体是经营者，(包括购买者和销售者)，受贿主体是单位或个人。这里的经营者只要是从事经济活动的一切行为主体，这里的单位和个人只要是妨碍公平竟争，接受贿赂的所有单位和个人。这种类型化，就可避免现实执法中商业贿赂的主体认定的困难。
2.商业贿赂行为类型化。“商业贿赂行为的客观方面，表现为行为人在商业交易中，以竞争为目的，向另一个商业企业的职员或受托人提供、允诺或给予某种利益，以使其在采购商品或服务时以不正当方式优待自己或某个第三人’，对现实商业贿赂的行为分门别类加以类型化，其行为必须符合以下特征。第一:行为人必须在经营活动(商业交易)中从事行为;第二:行为人(行贿人)从事行为必须“以竞争为目的”，即客观上要求行为人从事的行为是一项竞争行为，即任何一项可以促进竞争目的达成的行为;第三:行为人贿路与受贿的手段指向的必须是“利益”。这里所称“利益”，是指受贿人并无权利获得的、在物质方面或非物质方面客观上能改善受贿人经济状况、法律状况、社会状况或人身状况的东西;第四:行为人必须向相对人“提供、允诺的给予”某种利益。第五:行为人行贿旨在使自己或第三人在销售商品或服务时以不正当方式获得优待。受贿人是与经营活动有关的“单位或个人”，并且为行为人能带来这种有损公平竞争“机会或环境”。当然，与商业行贿不同、商业受贿人是被动地索取或接受，行为人不需以竞争为目的。
3.商业贿赂主观目的的类型化。商业贿赂的行为人必须具有故意。故意可以是直接故意，也可以是间接故意。这即是说，行为人行贿人必须知道，自己在经营活动(商业交易)中的对方单位或个人(受托人)提供、允诺或给予特定的利益，知道这种利益合适于充当对方以不正当方式优待自己或第三人的对待给付。反之，商业受贿人也具有这种故意。即行为人必须知道，自己在商业交易中向对方索取，让人允诺或收受特定的利益，知道自己这样做是为了在竞争中以不正当方式优待对方或第三人。
(二)商业贿赂行为的特征
商业贿赂是商品经济社会比较典型与普遍的不正当竞争行为，对各种各样行为进行法律上的抽象，可以归纳为以下一些主要特征:
1.行为主体是对应对方的经营者或与经营活动密切相关的单位和个人。包括行贿主体与受贿主体同时具备。
2.主观上是故意和自愿的心理状态。过失行为或被勒索的不得已的行为，均不构成商业贿赂行为。
3.行为动机一方是为了促成市场交易活动或取得权利交易条件，以获取竞争机会或环境，最后获得利益。另一方一般是为获得利益。
4。商业贿赂具有隐蔽性。即双方通过秘密的方式在帐外暗中给付或接受财物或其他不正当利益，以避人耳目，逃避惩罚。
5.商业贿赂具有多发性与普遍性。世界各国商品经济社会无不存在商业贿赂这一病疾。从某种程度上说，这是商品经济的伴生现象。因为商品经济的天性是要求自由公平竞争，也就会伴生其付产品不正当竞争行为。
6。商业贿赂具有违法性。世界各国法律与法规无不打击止“业贿”，因“这是““经济”康”展的必要“提条
三、商业贿赔的法律规制
(一)商业贿赂存在的原因
商业贿赂产生存在的原因很多，概括起来可归纳为:
1.市场经济的非理性因素。市场经济的非理性因素指市场的一种最本质的内在因素以及影响市场行为者抉择的某些心理和精神层面的因素。人们的欲望是其中最重要的一种。欲望是指社会的人基于一定的需要而产生对一定物质或精神事物的渴望，是人的有意识的、并指向清晰的目的的行为倾向。一般情况下，人的欲望越强烈。其动机与目的越明确，社会意义越大。欲望的非理性特征表现为:第一潜在性和本能性;第二，冲动性和无规则性;第三，不可直接由逻辑或其他理性认识形态来把握。
欲望是商品经济(市场经济)发育与前进的重要内驱力。没有欲望就没有个人的经济活动，没有市场行为，更没有市场的交换机制。西方商品经济发展史充分证明了这点。人的欲望不但能推动人类社会科学技术与文明发展，更能够促进市场经济的发展，竞争是推动欲望的机制与发动机。
但另一方面，在商品经济(市场经济)条件下，人的欲望总是处于不断激发、不断扩张，保持冲动和追求满盈的状态，它把有限的本身的自然欲望变为一种对抽象财富的占有的欲望。因此，市场上往往会出现一些由欲望盲目驱动的现象，给市场经济带来负面效应。商业贿赂就是此种盲目现象之一尸
由此可知，在市场经济发展中，合理的欲望可以成为正当的利益激励，使人们保持旺盛的热情和干劲;可以使市场行为者能动地、积极地组织和调动各种市场要素，加速市场良性、快速发展。但是，这种欲望一旦盲目驱动或超出了合理的“度”，就会导致市场行为者抉择失误，而且导致惨重损失或出现市场道德败坏，甚至违背法律行为。商业贿赂正是这种欲望盲目驱使的行为。说明欲望是一柄“双刃剑”，关键看行为者如何把握与利用。
2.各种制度与规范的不健全，包括道德上法律观念的扭曲。我国市场经济发展历史不长，各种相应的制度与规范不健全，加上人们道德观念和法律观念的扭曲，通过非正当违法途径获取财富的病态心理严重，这种社会转型时期的伴生现象必然非常严重，商业贿赂这种不正当竞争行为大量存在也就毫不奇怪夕
(二)商业贿赂的法律规制
商业贿赂行为是一种非常重要的不正当竞争行为，不但破坏市场公平竞争秩序，还滋生各种腐败行为，腐蚀健康社会机体，必须给予法律规制，加以打击。结合以上分析，我国《反不正当竟争法》对商业贿赂行为的法律规制是存在缺陷的;主要是行为主体模糊狭窄，客观行为没有类型化，主观目的没有类型化等
论文关键词 跨国公司 法律规制 法律环境
跨国公司在全球经济一体化中扮演者重要的角色,是全球经济一体化进程中最活跃的主体。在我国改革开放过程中,跨国公司在我国经济发展发挥了巨大的作用,他们带来了大量的资本与技术,促进了我国改革开放进程,但是跨国公司由于经济实力雄厚,且拥有技术、管理等方面的优势,其跨国属性也决定了它们能够以更为灵活的方式实现市场策略,因而跨国公司极有可能会实施侵害东道国利益的行为,这就需要对跨国公司进行法律规制,使其经营行为符合东道国的法律和政策。本文主要从跨国公司的法律规制这一角度就跨国公司法律规制的必要性、跨国公司法律规制的重点以及跨国公司法律规制的对策三个方面展开论述。
一、跨国公司法律规制的必要性
(一)跨国公司可能侵害东道国利益
跨国公司作为民商事主体,同样有着追求经济利益的强烈渴求,或者说,资本在国际间流动,本身就是以逐利为最终目的的,而资本在国际间的流动正是以跨国公司为主要载体的。跨国公司可能会利用发展中国家相对宽松的法律环境,以损害东道国利益的方式,满足自身的逐利需求。例如,利用发展中国家环境法制不完善,以牺牲发展中国家的环境利益为代价,实现自身的逐利目的,最典型的案例就是康菲溢油案。2011年6月,蓬莱19-3油田C平台附近海域发现大量溢油。康菲公司给予的解释是,在其进行注水作业时,对油藏层施压激活了天然断层,导致原油从断层裂缝中溢出来。2011年11月,联合调查组公布了事故原因调查结论,指出漏油事故是一起造成重大海洋溢油污染的责任事故。此外,“跨国公司通过国际经济合作或经营的途径,将污染密集型产业,特别是发达国家已淘汰的技术、设备、生产工艺、产品、危险废物等,通过投资方式转移到发展中国家”,更是一种常见的形式。
(二)跨国公司法律规制属于东道国国内事务
跨国公司进入东道国经营后,往往采取设立分公司的方式进入东道国,此时跨国公司的在东道国的经营机构应接受东道国的管辖与规制,这是经济主权的体现。因此,对跨国公司的法律规制,本身就属于东道国的国内事务,跨国公司不会由于其跨国身份而游离于法律规制之外。例如,跨国公司在东道国的子公司或分支机构侵犯雇员正当工作权利或其生命健康、对东道国环境造成严重损害或侵犯少数群体权利的案件时有发生。此时,东道国应通过本国的执法机制,纠正跨国公司子公司或分支机构的违法行为,以实现法律治理目的。
二、跨国公司法律规制的重点
跨国公司法律规制的对象是跨国公司在东道国的经营行为,笔者认为跨国公司法律规制的重点应在于避税行为、商业贿赂、并购行为以及环境侵权行为等方面。
(一)避税行为
跨国公司能够利用其跨国身份轻易地实现避税,从而侵害了东道国政府的税收权益。当前跨国公司的避税手段非常多,主要表现为利用商品交易不合理价格避税,利用关联企业间固定资产和无形资产买卖和转让避税,利用提供不合理的劳务避税。
避税行为严格来说并没有违反税收法律法规,但是避税行为是避税人利用税法漏洞,实现减轻或减除税负的目的,其直接的结果是造成了国家财政收入的流失。跨国公司的避税行为,使东道国利用外资的代价增高,破坏了公平合理的税收环境,甚至会形成国内公司仿效。东道国和跨国公司之间所开展的避税与反避税博弈,在本质上是一种利益博弈,东道国政府完全有权通过完善法律、强化税收执法机制等一系列措施实现反避税。
(二)商业贿赂
跨国公司的商业贿赂行为也是跨国公司法律规制的重点。所谓商业贿赂,是指利用贿赂这一方式获得交易机会,破坏了公平诚信的市场环境,是各国刑法打击的对象。在国外,商业税率整治手段严厉,如,2009年12月31日,美国司法部以斯达康违反《反海外贿赂法》在华行贿,向其开具了一张300万美元的刑事和解罚单。2009年8月3日《》报道,最近几年在麦肯锡、朗迅、大摩、IBM等财富巨头身上发生的商业贿赂事件一定程度上还原与厘清了跨国公司的本来面目。
可见,商业贿赂极易在跨国公司身上发生,其原因何在?笔者认为,跨国公司的一些特点决定了其极易成为商业贿赂者。首先,跨国公司为了能够进入东道国并获得市场份额,在主观上存在以商业贿赂获得交易机会的愿望;其次,跨国公司会面临诸多的审批与审核,这决定了跨国公司与东道国政府人员走得比较紧;最后,跨国公司的雄厚财力、社会关系的运用能力等也决定了跨国公司有能力实施巨额的商业贿赂,这是国内小企业所望尘莫及的。
(三)并购行为
跨国公司的并购行为可以依法进行,但是跨国公司的并购行为可能会损害东道国的经济利益,甚至会对东道国的经济安全造成影响,主要表现为跨国公司能够利用其雄厚的经济实力,大规模地实现并购,最终形成市场垄断,或者对东道国的产业形成毁灭性打击。如有学者认为,“跨国公司在全球扩张的过程中,通过直接并购、合资、品牌再定位等策略蚕食我国民族知名品牌,对我国本土企业的品牌塑造及发展形成极大冲击”。此类并购会导致拥有垄断优势的跨国公司跨越歧视市场壁垒,保持稳定的加工市场集中度和寡头竞争稳定性,排斥中小规模厂商,一旦它控制市场就可能压制竞争,降低市场效率,破坏市场结构,最终损害消费者福利。
(四)环境侵权行为
跨国公司将大规模地向发展中国家转移,其中很重要的一个原因是发展中国家在环境保护的力度上相对较弱,这样跨国公司在经营活动中就会节省一大笔的环境开支。在着名的印度博帕尔案中就可以看出,跨国公司利用国内外环境保护标准不同,满足自身的逐利需求。在中国,一些跨国公司进入中国时,除了带来先进的技术和管理,也将高污染、高危险的行业或生产环节转移进来了,如橡胶、塑料、印染、制革、电镀、制鞋、电池等行业属于高污染型企业,而钢铁、有色金属、电力、建材、造纸和化工六大产业则是高耗能产业,可以说,中国在迎接跨国公司来华投资带来的机遇的同时,也面临着对环境和资源的空前挑战。
(五)其他行为
跨国公司的其他行为如社会责任承担、劳工保护、****保障等也属于东道国法律规制的内容。例如,跨国公司利用发展中国家劳动者保护程度低实现经营成本的降低,在本国劳动者与外国劳动者的保护程度上采取双重标准,甚至由于在发展中国家的跨国公司普遍未达到国际劳工组织规定的核心标准,致使产品的劳动力成本很低,这种因低工资而形成的出口竞争优势被发达国家称为“劳动力倾销”,导致产品易遭反倾销之诉,值得关注。
三、跨国公司法律规制的对策
跨国公司法律规制目的的实现,不能一味地要求跨国公司承担过多的义务或者对其进行道德指责,更不能因为跨国公司经营过程中出现的一些违法违规现象而拒绝跨国公司进入本国经营而设置不合理的准入壁垒。相反,跨国公司的法律规制,需要加强本国的法律制度建设,优化法律环境,加强执法能力,促使跨国公司在经营中遵守东道国的法律法规和公共政策。
(一)完善法律制度
东道国需要加强相关法律制度建设,使跨国公司的经营行为有法可依。如针对跨国公司的避税行为,需要加强税收法律制度建设;针对跨国公司的商业贿赂行为,需要完善反商业贿赂法律体系;针对跨国公司的并购行为,需要完善与并购相关的法律制度,尤其需要完善反垄断审查法律制度;针对跨国公司的环境侵权行为,需要完善环境保护法律制度。其他相关法律制度如劳动者权利保护制度等,也需要加以完善。简言之,跨国公司的出现是全球经济一体化的体现,东道国政府应加强法律制度建设,使本国法制能够与国际接轨,避免国际经济交往中出现双重标准,这将有助于跨国公司经营行为的规范化,同时也有助于东道国本国法律制度在品质上的提升。
(二)加强执法能力
跨国公司法律规制除了需要立法层面的努力之外,还需要在执法层面有所体现。执法是将静态的法律规定转化为现实的法律秩序,从而实现法律的调整目的,在法律秩序的实现过程中具有重要意义。当前跨国公司法律规制之不足,固然存在立法层面的漏洞与缺失,但是与执法机制不够完善也存在密切的关联。建议我国加强跨国公司执法机制建设,提升执法者的执法能力,从而更好地规范跨国公司的经营行为。
[论文摘要] 《刑法修正案㈥》中针对商业受贿罪刑法条文所作的修订,为商业贿赂的有效惩治和防范提供强有力的制度支持。但由于商业贿赂的复杂性、多样性和立法的抽象性以及人的智识的有限性,刑事立法没有也不可能对商业贿赂犯罪司法适用中的所有问题均一一予以明确详尽的规定。本文拟对商业受贿罪中有关回扣认定的几个主要争议问题进行探讨,以期为商业受贿罪回扣的认定提供些许帮助。
根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》和《反不正当竞争法》的规定,商业贿赂表现为两种情形:一是销售者为了销售产品而向购买方提供贿赂,购买方收受贿赂。这实际上是指回扣;二是购买者为了购买产品而向销售方提供贿赂,销售方收受贿赂。显然,只有在商业紧俏、购买者难以购得商品的情况下,购买者才可能向销售方提供贿赂。从现实情况来看,我国当前的商业贿赂主要表现为前一种情形即回扣。即便是有了《刑法修正案(六)》,可司法实践中对于回扣与佣金及折扣的区分,对医药回扣的认定均争议较大。所以,本文主要就回扣认定中的这几个相关问题进行讨论。
一、回扣的界定
《反不正当竞争法》第八条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的, 以行贿论处; 对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的以受贿论处。”《刑法》第一百六十三条第二款也规定, 公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中, 利用职务上的便利, 违反国家规定, 收受各种名义的回扣、手续费, 归个人所有的, 依照前款的规定处罚。因此,回扣是指在经济往来中由卖方账外暗中从其货款中以现金、实物或其他方式返还一部分给买方人的款项。
二、回扣的特征
1.回扣是账外暗中支付的
根据《反不正当竞争法》第8条的规定,回扣是经营者在“账外暗中”给予对方单位或者个人的财物或者财产性利益;《刑法》第387条第2款也规定:国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体“在经济往来中,在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以受贿论”。由此可见,“账外暗中”是给予和收受回扣的重要特征或表现形式。那么,应当如何理解“账外暗中”呢?本文认为,“账外暗中”虽然是对回扣的限定,但并不意味着“公开”给予和收受财物的,不属于回扣,更不意味着“公开”给予和收受回扣是合法的。“账外指不入正规财务账,暗中指不在合同、发票等中明确表示。账外暗中主要指落个人腰包或者入单位小金库的那笔款项。”如果是公开在正规财务账内明确给予或者接受某种优惠,那就不可能是回扣,而可能是折扣。因为回扣基本上不可能入正规财务账,不可能在合同、发票等中明确表示,只有折扣、佣金等能做到这一点。“账外暗中”正是回扣自身的特点,而不表示可能有账内公开的“回扣”。
2.回扣是由卖方支付给买方的
从最终的结果上看, 回扣基本上是从卖方支付给买方, 而很少由买方支付给卖方。在我国,市场经济的发展导致许多商品供过于求。卖方为了推销自己的产品, 短期内实现其利润, 往往不在产品质量和拓展销售渠道上下工夫, 而是想方设法提供各种形式的回扣给买方采购人员。这种交易的完成意味着买方利益的损失, 这种损失最终会转嫁到消费者身上, 而卖方和买方的采购人员从中获利。
3.回扣是支付给买方人, 而并非是支付给买方单位的
回扣是在卖方和买方人之间进行的。也就是说, 回扣在存在关系的经济往来活动中才可能存在。如果不存在关系, 在交易价格磋商的过程中, 直接在价款上减价或者作折扣即可, 没有必要支付回扣。只有在人(如采购人员)本企业进行交易时, 人违反对企业的忠实义务, 最终将本企业的部分购货款装入自己腰包, 才会发生回扣问题。
三、回扣与折扣及佣金的界分
1.回扣与折扣的界分
折扣,是指商品购销中的让利,即经营者在销售商品时,以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠。明示和入账,是指根据合同约定的金额和支付方式,在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上,按照财务会计制度规定明确如实记载。回扣与折扣的主要区别如下。(1)回扣是卖方在按一定价格出售商品或者劳务后,从收取的全部款项中返回一部分给买方或者其经办人;而折扣的实质是减价销售。(2)在回扣的情况下,买方或者其经办人可以直接获得额外收入;而在折扣的情况下,买方虽然得到了一定的好处,但只是少付款项,而不能得到额外收入。(3)回扣没有也不可能入正常财务账;而折扣反映在正规财务账中。
由上述可知,在经营活动中,回扣和折扣的关键区别只在于是否明示及如实入账。明示和如实入账的让利,就是折扣,而账外暗中的让利,就是回扣。对于给予的一方,如果是在账外暗中给予,就是行贿行为;对于接受的一方,如果是在账外暗中接受,就是受贿。
有人认为,回扣实际上是从买方的财产中产生的,它理应归属于买方,所以,收受回扣的行为不应认定为受贿,而应认定为职务侵占或者贪污。该观点将回扣完全混同于折扣,认为所有收受让利的行为都不能构成受贿是片面的。但是,如果我们反其道而行之,认为所有收受让利的行为都只能构成受贿,而不可能构成贪污或者职务侵占,也是不妥当的。由于行贿和受贿行为是对合性行为,受贿行为的认定在一定程度上依赖于行贿行为的认定,但这种对合犯又不同于一般的对合犯,即两者之间并不存在着必要共犯的关系,行贿行为和受贿行为分别独立构成犯罪,各自有着独立的犯罪构成和罪过内容,因而在回扣、折扣与贿赂犯罪、贪污罪及职务侵占罪的关系问题上,存在着较为复杂的情况,不可一概认为接受让利的一定构成受贿罪,或者一定构成贪污、职务侵占罪,应当具体分析。如果一方的让利行为是账外暗中给予对方回扣的行为,而行为人在账外暗中收受回扣的,则给予的一方成立行贿,而收受的一方成立受贿。如果一方的让利行为并非是给予回扣的行为,而只是以明示和如实入账的方式给予对方折扣的正当行为,即给予折扣的行为不能成立行贿罪,这部分让利就应当属于对方;如果行为人明知这部分让利是给本单位的折扣并非是给自己的回扣,而利用主管、管理、经手等便利条件加以侵吞的,此时行为人的罪过内容显然是贪污或者职务侵占,其行为性质也属于贪污或者职务侵占。如果一方的让利行为是明示和如实入账的折扣行为,而行为人误认为对方的让利是给自己的回扣,因而在账外暗中收受的,对于给予折扣的一方而言,显然不能成立行贿罪。对于接受折扣的一方而言,实际上存在着客体认识错误,即将对方给予的折扣误认为是回扣。对于这种认识错误,按照我国刑法理论的一般观点,应当以主客观相统一的原则处理,即按照行为人的主观故意内容认定犯罪性质,此时,行为人的罪过内容是受贿而非贪污或者职务侵占,所以在这种情形下,行为人的行为应认定为受贿。如果一方当事人的让利行为是账外暗中给予对方回扣的行为,而行为人误认为对方的让利不是给自己的回扣,而是给本单位的折扣,而利用自己主管、管理、经手等便利条件对“折扣”加以侵吞的,这种情形同前一种情形一样,行为人也存在着客体认识错误,在这种情形下,行为人的行为应认定为贪污或者职务侵占。
2.回扣与佣金具有本质区别
佣金,是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。回扣与佣金的区别如下:(1)回扣的收受主体是买方或者买方经办人,而佣金的收受主体是居间人;(2)回扣的性质是不正当地优惠买方或不正当地答谢买方经办人,而佣金的性质是劳务报酬;(3)回扣只能由卖方从买方支付的价款中退回给买方或买方经办人,而佣金可以由买卖双方或者一方从自己的利润中支付给居间人。显然,买方经办人从卖方得到的款项,不是佣金。因为买方经办人不是居间人,而是买方的人。买方经办人从卖方得到的款项,只能认定为回扣。
四、医药行业回扣的认定及处理
医药行业回扣的认定较为复杂,须认真分析。通常, 药械商有以下几种回扣和赞助方式:采取直接从医疗机构账面给予药品回扣的方法, 这种回扣数额的大小与购销药品的数量直接相关。按医生开处方单或药品销售单的方式,给医务人员回扣,或支付个别医务人员子女出国留学的费用,此与购销药品相关。药商厂家给予医疗机构或社会中介组织(各种学会、协会)赞助,用于会议、科研、培训等各种活动,往往与购销药品数量无直接关系。
对于第1种方式,公立医院属于事业单位的范畴,如果违反规定,在经济往来中,账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,实际上侵犯的是社会公共利益,根据《刑法》第387条事业单位受贿罪的规定, 属于单位受贿的范畴。
凭着娴熟的法律知识和扎实的企业会计功底，凭着十几年工商执法的历练，凭着对公平交易执法事业的赤胆忠诚，*同志忘我拼搏，廉洁奉公，取得了骄人的成绩：他四次被评为优秀公务员；三次被评为北京市工商局优秀经济卫士；三次荣立三等功；受到北京市人事局、北京市工商局的联合表彰。
政治坚定勇为人先
肆虐的非典，到今天人们还记忆犹新，危难关头，一个不寻常的案件摆到了*和他的战友面前。距案发时间已半月有余，案件调查陷入僵局，堆积如山的防护服、口罩等扣押物品塞满了半个仓库，上级领导又指示要从速从重查办，市局、分局成立了专案组……，临危授命，*和他的战友们承担起北京市某卫生材料厂制售不合格产品案的调查取证工作。个人的荣辱担当，瘟疫的肆虐横行，他都无暇顾及了，他带领同志们克服未介入先期调查，对案件情况不清楚等困难，反复查阅案卷材料、观看案发现场录象，逐笔核对产品购销凭证，不厌其烦地找当事企业的负责人、现场操作工人、相关证人，反复交代政策，动之以理，晓之以情，终于迫使当事企业负责人顾某在证据面前承认了违法事实。那十几个日日夜夜，*同志顾不上饥劳，忘记了危险，放下了牵挂，白天他与违法当事人斗智斗勇，指导同志们扎实取证，已是凌晨两三点钟，他还要梳理各小组取得的证据，谋划第二天的调查工作。这期间，他连续一周多没有回家，案件调查的紧要关头，他与违法当事人顾某的一次交锋就要持续十几个小时，通过十余天的艰苦努力，他们调取了四百多页证据材料，仅对当事企业负责人顾某的询问笔录就长达3万余字。此案罚没款25万余元，罚没物资货值近二十万元。违法企业得以严惩，有效稳定了非常时期的市场秩序。
在公平交易执法的实践中，*同志更是积极探索，敢为人先。20**年，*同志主办了北京市某水泵厂销售部等三件网上虚假宣传案件，开创了市工商系统远郊区县分局查办涉网案件的先河；2004年，他主办的北京某科技有限公司侵犯商业秘密案顺利结案，这个案例是市工商系统远郊区县分局承办的首例商业秘密侵权案件；2005年他主办的*区某政府部门限制竞争案成为当年全国工商系统仅有的4个案例中的一例。2006年、2007年*同志参与策划了*分局对互联网领域非法经营活动的集中整治行动。两年间，他主办涉网案件10余件，并将自己多年来查办涉网案件的心得编制成电子课件在分局推广，有效促动了分局涉网案件查处工作的开展。
保护知识产权不畏其难
保护知识产权，维护公平竞争是公平交易执法的重要方面，近年来，侵犯知识产权违法行为呈现出前所未有的新特点，违法当事人呈现高智商化趋势，他们有意规避国家法律，钻法律空子，使依法保护知识产权工作遇到前所未有的新困难。
在查办北京某科技有限公司侵犯商业秘密案件时，他带领办案小组冒着40多度的高温，露天保全证据近4个小时；下涿州、奔沧州，走访双方协作工厂，从而取得了加工合同、侵权滤油装置图纸等书证，他克服缺乏机械制图知识的困难，积极和权利人、侵权方技术人员沟通，那一段时间，他不分昼夜地仔细核对形形的机械图纸、辨别其中的异同，妻子开玩笑问他：你是要做工程师呀？几经周折他找到中国专利人专家委员会专家求教、他还多次和二中院知识产权庭的同志交流，经过几个月的努力，终于辨明了是非，侵权行为得到有效制止，案件得以顺利办结。
在处理一起商标侵权案件时，当事人崇某不无挑衅地说：“我有备而来，你看我也有知识产权”。原来当事人把权利人注册为注册商标的整版装潢，恶意申请了外观专利。*同志有条不紊地扎实取证，权利人企业登记材料证明权利人是有着几十年经营史的原国有企业、权利人商标印制使用方面的证据材料证明了该商标有着二十多年的使用历史、权利人产品销售方面的证据记载了该产品有着数以千万的骄人业绩和上百万元的广告投入。面对铁的事实，崇某表示心服口服，崇某的律师说：“对于您高水平的执法办案表示由衷的钦佩”。
今年年初，世界500强芬兰某造纸集团投诉北京某纸业公司将其企业字号注册为企业名称从事不正当竞争。这类案件属于行政执法的边缘问题，无奈之下权利人最终只有以诉讼方式解决，不但诉讼成本高，而且解决周期也很长。权利人律师几次与当事人交涉均无结果，向工商部门求助。接到投诉后，*感到查办该案件有很大的行政风险，但他很快意识到如果简单地建议其通过诉讼解决，会使权利人对中国政府的办事效能产生误解，影响西方世界对中国市场竞争环境的认知。不能让违法者逍遥法外！他帮助权利人完善了举证材料，向领导汇报了自己的想法，领导批准后，他迅速展开调查，他深入市场调查取证，仔细查阅当事人登记变更档案材料，掌握了当事人法定代表人胡某在原北京某国有造纸厂销售科工作，熟知芬兰某造纸集团品牌市场影响的事实，并在当事人经营场所发现了少量带有足以引起市场混淆标注内容的试销产品。历经两次交锋，胡某认识到自己的搭便车行为给市场秩序、给国家带来的消极影响，主动申请变更了足以引起市场混淆的企业名称，更换了产品包装。鉴于当事人股东均为下岗职工，且未产生大的危害后果，*向领导建议对其免于处罚。权利人律师表示满意处理结果：没想到我料想一年半载也不一定有结果的案件，在你们这里仅用了一个多月就解决了。
整治商业贿赂标本兼治
近年来，商业贿赂对社会主义市场竞争秩序的扭曲日益凸显，*同志也全身心地投身到整治商业贿赂的执法实践中来。2005年，他在查办*区某政府部门限制竞争案件过程中，明察秋毫，挖掘出与之相关的一系列商业贿赂案件，使违法者受到了惩处，使相关单位和个人受到了法制教育，也促使某事业单位健全了防范机制。两年以后，全国深入开展整治商业贿赂活动，该单位领导不无感触地说：“工商部门的执法，不仅帮助我们改正了错误，也挽救了我们的干部”。
去年初，*同志在查办某商标侵权案件时，发现某商业零售企业存在利用市场优势地位，强行收取商业贿赂行为，他深入多家供货商倾听意见，取得证据，与该商业零售企业法定代表人、业务负责人谈话，使收取商业贿赂的商业零售企业认识到公平有序的市场竞争秩序是企业可持续发展的保障，并依法接受了处罚。这一案例是市局远郊区分局查办的首例商业零售企业利用优势地位收取商业贿赂案件。在几次与商业企业的座谈会中他以案说法，宣传《商品零售商供应商公平交易管理办法》，倡议商业零售企业自觉抵制商业贿赂行为。
打击商业欺诈重拳出击
近几年来，*同志先后查办了北京某信息中心假借中国人民总后勤部名义散布虚假信息骗取费用案件和北京某科技公司利用互联网虚假信息骗取钱财案，两案涉案金额近三十万元，均依法移交公安机关，依法追究违法当事人刑事责任。“欧典地板”事件发生后，*同志带领全科同志，放弃休息日，深入地板生产单位调取证据材料数百页，对案件主办单位的工作给予了全力支持。几年来，他连续3年加强对辖区保健食品市场虚假宣传行为进行整治，结案16件，罚没款50余万元，有效净化了辖区保健食品市场交易环境。
防范传销保稳定尽职尽责
传销和变相传销一直是影响首都政治稳定和经济发展的隐患，也是工商行政管理部门的重要工作。《禁止传销条例》和《直销管理条例》实施以来，规范直销和打击传销更成为我们工作的重中之重。监管直销工作中，他倡导的与商务部门定期信息通报、与直销企业定期情况互通等工作方法，在发挥工商网格监管优势与强化企业依法自律，提供监管效能方面取得了良好的效果，被市局《每日情况》刊载，受到市局有关领导的重视。2006年夏季，*宋庄潞城地区“拉人头”式传销沉渣泛起，*和同志们一道深入村民中摸情况，并及时与公安部门、宋庄镇及相关村委会联动，进行了多次清剿。在清除聚众传销的执法现场，他直面传销组织者的叫嚣与讹诈，义正辞严地戳穿传销组织者的骗人伎俩；他耐心细致地指导同志们扎实严谨地调取证据，有条不紊地处置各种突况。经过近两个月的清理，有效遏制了该地区传销活动的蔓延势头，而公安、工商、街道、社区联动的“打传协作机制”也在实战中体现出它强大的效能和影响。
肯于钻研，善于积累
十几年来，*同志勤于思考，善于积累，勇于推广，他自费购买的业务书堆满了家中的书架，他撰写的《北京私企为何长不大》、《组织欠完善管理尚落后》等企业监管类调研在国家级、市级报刊上刊载;《一起“爱心”名义掩盖下的商业贿赂》、《对无店铺销售经营活动问题的探讨》等经检类文章在市工商局内参、市工商学会刊物上发表;《对商业贿赂案件认定查处相关问题的调查与思考》一文在国家工商总局主办征文活动中荣获优秀论文奖，《他人商标申请外观专利、球没打好被罚两万》一文获2006年千龙网北京工商视点优秀稿件一等奖。
廉洁奉公忠诚事业
*同志总是说“清正廉洁，是我们执法办案的生命。”案件相对人给他送礼金礼品，他一概断然回绝，一次做完笔录，案件相对人塞给他一个金猪，他义正辞严地说：“我们有纪律，我有原则！你是让我缴到分局监察科呢，还是你自己拿走？”那个人悻悻地拿着东西走了，后来，那个人对别人讲：“从张科长身上，看到了正气，也看到了政府公正廉明的形象。”
[关键词] 回扣 折扣 医药回扣
根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》和《反不正当竞争法》的规定，商业贿赂表现为两种情形:一是销售者为了销售产品而向购买方提供贿赂，购买方收受贿赂。这实际上是指回扣;二是购买者为了购买产品而向销售方提供贿赂，销售方收受贿赂。显然，只有在商业紧俏、购买者难以购得商品的情况下，购买者才可能向销售方提供贿赂。从现实情况来看，我国当前的商业贿赂主要表现为前一种情形即回扣。即便是有了《刑法修正案(六）》，可司法实践中对于回扣与佣金及折扣的区分，对医药回扣的认定均争议较大。所以，本文主要就回扣认定中的这几个相关问题进行讨论。
一、回扣的界定
《反不正当竞争法》第八条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的， 以行贿论处; 对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的以受贿论处。”《刑法》第一百六十三条第二款也规定， 公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中， 利用职务上的便利， 违反国家规定， 收受各种名义的回扣、手续费， 归个人所有的， 依照前款的规定处罚。因此，回扣是指在经济往来中由卖方账外暗中从其货款中以现金、实物或其他方式返还一部分给买方人的款项。
二、回扣的特征
1.回扣是账外暗中支付的
根据《反不正当竞争法》第8条的规定，回扣是经营者在“账外暗中”给予对方单位或者个人的财物或者财产性利益;《刑法》第387条第2款也规定:国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体“在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论”。由此可见，“账外暗中”是给予和收受回扣的重要特征或表现形式。那么，应当如何理解“账外暗中”呢？本文认为，“账外暗中”虽然是对回扣的限定，但并不意味着“公开”给予和收受财物的，不属于回扣，更不意味着“公开”给予和收受回扣是合法的。“账外指不入正规财务账，暗中指不在合同、发票等中明确表示。账外暗中主要指落个人腰包或者入单位小金库的那笔款项。”如果是公开在正规财务账内明确给予或者接受某种优惠，那就不可能是回扣，而可能是折扣。因为回扣基本上不可能入正规财务账，不可能在合同、发票等中明确表示，只有折扣、佣金等能做到这一点。“账外暗中”正是回扣自身的特点，而不表示可能有账内公开的“回扣”。
2.回扣是由卖方支付给买方的
从最终的结果上看， 回扣基本上是从卖方支付给买方， 而很少由买方支付给卖方。在我国，市场经济的发展导致许多商品供过于求。卖方为了推销自己的产品， 短期内实现其利润， 往往不在产品质量和拓展销售渠道上下工夫， 而是想方设法提供各种形式的回扣给买方采购人员。这种交易的完成意味着买方利益的损失， 这种损失最终会转嫁到消费者身上， 而卖方和买方的采购人员从中获利。
3.回扣是支付给买方人， 而并非是支付给买方单位的
回扣是在卖方和买方人之间进行的。也就是说， 回扣在存在关系的经济往来活动中才可能存在。如果不存在关系， 在交易价格磋商的过程中， 直接在价款上减价或者作折扣即可， 没有必要支付回扣。只有在人(如采购人员)本企业进行交易时， 人违反对企业的忠实义务， 最终将本企业的部分购货款装入自己腰包， 才会发生回扣问题。
三、回扣与折扣及佣金的界分
1.回扣与折扣的界分
折扣，是指商品购销中的让利，即经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠。明示和入账，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上，按照财务会计制度规定明确如实记载。回扣与折扣的主要区别如下。(1)回扣是卖方在按一定价格出售商品或者劳务后，从收取的全部款项中返回一部分给买方或者其经办人;而折扣的实质是减价销售。(2)在回扣的情况下，买方或者其经办人可以直接获得额外收入;而在折扣的情况下，买方虽然得到了一定的好处，但只是少付款项，而不能得到额外收入。(3)回扣没有也不可能入正常财务账;而折扣反映在正规财务账中。
由上述可知，在经营活动中，回扣和折扣的关键区别只在于是否明示及如实入账。明示和如实入账的让利，就是折扣，而账外暗中的让利，就是回扣。对于给予的一方，如果是在账外暗中给予，就是行贿行为;对于接受的一方，如果是在账外暗中接受，就是受贿。
有人认为，回扣实际上是从买方的财产中产生的，它理应归属于买方，所以，收受回扣的行为不应认定为受贿，而应认定为职务侵占或者贪污。该观点将回扣完全混同于折扣，认为所有收受让利的行为都不能构成受贿是片面的。但是，如果我们反其道而行之，认为所有收受让利的行为都只能构成受贿，而不可能构成贪污或者职务侵占，也是不妥当的。由于行贿和受贿行为是对合性行为，受贿行为的认定在一定程度上依赖于行贿行为的认定，但这种对合犯又不同于一般的对合犯，即两者之间并不存在着必要共犯的关系，行贿行为和受贿行为分别独立构成犯罪，各自有着独立的犯罪构成和罪过内容，因而在回扣、折扣与贿赂犯罪、贪污罪及职务侵占罪的关系问题上，存在着较为复杂的情况，不可一概认为接受让利的一定构成受贿罪，或者一定构成贪污、职务侵占罪，应当具体分析。如果一方的让利行为是账外暗中给予对方回扣的行为，而行为人在账外暗中收受回扣的，则给予的一方成立行贿，而收受的一方成立受贿。如果一方的让利行为并非是给予回扣的行为，而只是以明示和如实入账的方式给予对方折扣的正当行为，即给予折扣的行为不能成立行贿罪，这部分让利就应当属于对方;如果行为人明知这部分让利是给本单位的折扣并非是给自己的回扣，而利用主管、管理、经手等便利条件加以侵吞的，此时行为人的罪过内容显然是贪污或者职务侵占，其行为性质也属于贪污或者职务侵占。如果一方的让利行为是明示和如实入账的折扣行为，而行为人误认为对方的让利是给自己的回扣，因而在账外暗中收受的，对于给予折扣的一方而言，显然不能成立行贿罪。对于接受折扣的一方而言，实际上存在着客体认识错误，即将对方给予的折扣误认为是回扣。对于这种认识错误，按照我国刑法理论的一般观点，应当以主客观相统一的原则处理，即按照行为人的主观故意内容认定犯罪性质，此时，行为人的罪过内容是受贿而非贪污或者职务侵占，所以在这种情形下，行为人的行为应认定为受贿。如果一方当事人的让利行为是账外暗中给予对方回扣的行为，而行为人误认为对方的让利不是给自己的回扣，而是给本单位的折扣，而利用自己主管、管理、经手等便利条件对“折扣”加以侵吞的，这种情形同前一种情形一样，行为人也存在着客体认识错误，在这种情形下，行为人的行为应认定为贪污或者职务侵占。
2.回扣与佣金具有本质区别
佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。回扣与佣金的区别如下:(1)回扣的收受主体是买方或者买方经办人，而佣金的收受主体是居间人;(2)回扣的性质是不正当地优惠买方或不正当地答谢买方经办人，而佣金的性质是劳务报酬;(3)回扣只能由卖方从买方支付的价款中退回给买方或买方经办人，而佣金可以由买卖双方或者一方从自己的利润中支付给居间人。显然，买方经办人从卖方得到的款项，不是佣金。因为买方经办人不是居间人，而是买方的人。买方经办人从卖方得到的款项，只能认定为回扣。
四、医药行业回扣的认定及处理
医药行业回扣的认定较为复杂，须认真分析。通常， 药械商有以下几种回扣和赞助方式:采取直接从医疗机构账面给予药品回扣的方法， 这种回扣数额的大小与购销药品的数量直接相关。按医生开处方单或药品销售单的方式，给医务人员回扣，或支付个别医务人员子女出国留学的费用，此与购销药品相关。药商厂家给予医疗机构或社会中介组织(各种学会、协会)赞助，用于会议、科研、培训等各种活动，往往与购销药品数量无直接关系。
对于第1种方式，公立医院属于事业单位的范畴，如果违反规定，在经济往来中，账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，实际上侵犯的是社会公共利益，根据《刑法》第387条事业单位受贿罪的规定， 属于单位受贿的范畴。
对于第 2种方式而言，由于《刑法修正案(六)》将刑法第163条的犯罪主体由原来只限于公司、企业的工作人员的规定，扩大到公司、企业以外单位的工作人员，这就意味着医生利用开处方收取回扣的行为应被认定为公司、企业人员受贿罪。理由有以下几点:1.国有医院属于事业单位，医生是事业单位中非从事公务的工作人员，符合公司、企业人员受贿罪的主体要件———公司、企业或者其他单位的工作人员。医务人员不属于国家工作人员，但符合此罪“其他单位工作人员”的规定。2.医生利用了职务上的便利，收受药商的回扣。这符合公司、企业人员受贿罪的客观方面的要件。医生虽然不直接决定医院的进药，但是由于医生有处方权，如果医生不开药给病人某类药品，则该类药品无法有好的销量，从这个意义上讲，医生通过给病人开处方，间接的决定了药品的销售。因此，认定医生利用了职务上的便利是正确的。3.医生利用职务上的便利，收受了药商的回扣，归个人所有的行为侵害了作为非盈利性事业单位的医院的正常管理活动，也侵害了市场经济的公平竞争原则，符合公司、企业人员受贿罪的客体要件。
然而， 针对第3种情况， 一些医药厂家转变了方式， 以赞助科研项目、学术活动等种种“合法”名义，给予医务人员或医疗机构以“利益”的， 是否都属于受贿呢?不能一概而论，应区别不同情况予以认定:厂商出资与医务人员联合， 进行与本厂商产品相关的临床药理实验、数据统计、病例观察等科研项目的， 即使医务人员直接得到了“加班费”、“辛苦费”、“劳务费”等费用， 或者取得了自己撰写学术论文资料的利益等， 也不构成受贿。在此应将受贿和合法所得区别开来。医务人员或医院管理人员参加由厂商单独举办或者厂商与医疗机构、学术团体、专业协会、卫生行政部门、教育机构等单位或组织联合举办产品推介会、企业形象宣传会、专业学术会、行政会议、参观考察活动、学习班、学历教育等， 即使得到了会议及食宿费用的减免， 甚至收到了纪念品， 只要不是以订购或使用定额产品为前提， 也不应视为受贿行为。因为参会人员没有直接为厂商谋取利益。医务人员开展科研项目， 参加学术会议、学历教育、考察活动等， 令厂商将相关费用从已经或即将定购或使用其产品的回扣中充抵， 构成商业受贿行为。这种行为看似“正当”， 也没有直接收受“钱财”， 但究其本质， 该利益属于变相的钱财。厂商按折扣价向医院出售产品， 其“回扣”计入医院利润， 不构成贿赂。属于让利优惠行为。厂商与医院合作， 开展科研工作、添置大型设备、增加诊疗项目等， 如果医院得到了 “管理费”、“占地费”、“分成”等利益， 不属于单位受贿。认定时应将暗中收受回扣与正常经营收入予以区别。医院、科室或小组私设小金库， 回扣款不入账， 用于计划外建设， 发放职工福利、组织集体活动等， 属于单位受贿行为。
参考文献
[1]石磊:简论商业贿赂犯罪中的回扣[J].法学论坛，2006， (5)
论文关键词： 跨国公司 ;企业 道德 ; 社会 责任
论文摘要：跨国公司的发展促进了世界 经济 的进步，但同时也带来了一些消极的影响。许多人指责跨国公司利用发展
跨国公司对当今世界的 政治 、经济和社会都产生了很大的影响，跨国公司在世界范围内的扩张甚至改变了许多国家和地区的生活方式和价值观念，并在相当大的程度上促进了世界经济和社会的进步。与此同时，跨国公司在全球范围内的活动也产生了许多负面影响，许多人指责跨国公司为了经济利益不择手段，破坏环境、商业贿赂、残酷剥削发展
按照这些宣言和文件的要求， 跨国公司 应该在如下几个方面承担起应有的责任：(1)尊重基本人权和自由。包括尊重人的基本生存权、自由权、安全权及隐私权；不因种族、肤色、性别、宗教、 语言 、 民族 、 政治 信仰等原因而进行歧视；尊重个人自由；尊重当地 文化 价值与标准。(2)降低对当地 经济 政策的任何负面影响。包括与当地经济和发展政策保持一致；避免对通货和国际收支的不良影响；遵守当地有关股权参与的政策；为照章纳税提供真实的信息；公平纳税；使用当地原 材料 ；将利润再 投资 于当地经济。(3)在当地政治参与方面建立高标准。包括避免非法卷入当地政治；不进行行贿或其他不正当的支付；不干预当地政府的内部关系。(4)技术转移。包括扩大向发展
放射科
时下，“八荣八耻”已经成为我们工作、学习、生活中的一个热名词，举国上下，各行业系统，各机关事业单位，都在探讨着这个古老而又暂新的时代话题，总书记关于树立以“八荣八耻”为核心的社会主义荣辱观的重要论述，切中时弊，掷地有声，明确了我国社会当前基本的价值取向和行为准则，体现了中华民族传统和改革开放的时代需求，体现了社会主义基本道德规范的本质要求，继承了中国古文化精髓，又反映了当今时代精神特征，具有很强的思想性和现实性针对性。
《健康报》上曾这样评论，从古至今，当今时代的医患关系是最紧张的。白衣天使的美好形象日益受损，“拿回扣、收红包”成为公开的密秘，因为少数医生的不负责任而导致医疗事故发生的报道屡见不鲜，这些医疗行业的歪风不都是因为不明是非、荣辱颠倒所致吗？现在，总书记提出“八荣八耻”的重要论述，犹如一剂强心针，更让我们认识到医务工作者的天职所在，开始为了患者，为了一切患者，为了患者的一切。
荣辱观古已有之，荣辱心人皆有之。不同的时代，不同的民族，持有不同的世界观、人生观、价值观的人们，其荣辱观都是不同的。在我们这群以救死扶伤，守护人民群众健康为己任的白衣卫士心中“八荣八耻”有了新的诠释：以热爱祖国、维护大局为荣；以服务人民、关爱患者为荣；以崇尚医学、刻苦钻研为荣；以爱岗敬业、乐于奉献为荣；以恪守医德、廉洁行医为荣；以团结合作、消除病痛为荣。反对以医谋私，抵制医疗商业贿赂，拒绝红包回扣。
在我们的身边，有许许多多的老师、同事们，他们身体力行，以身作则，率先垂范，用模范言行和人格力量影响和带动着我们这一群思想还未成熟定型的年轻人。
提到病理科胡建兵主任，大多数人的第一印象是：论文撰写专业户，多篇论文在中华级杂志上发展；第二个印象则是：歌唱得好，标准男高音，但是他还是一个崇尚医学，刻苦钻研，勇攀病理学高峰的学者，一个热爱患者，视病人如亲人的白衣使者。
记不清有多少次，为了弄清楚一个少见的疑难病例，他一连几天没睡一个安稳觉，没踏踏实实吃过一顿饭，每次看到他不量在查资料，就是在做标本，甚至连走路的样子也像在思考问题，几天下来，人是憔悴了不少，但是问题得到了解决，病人得到了正确的诊断和及时的治疗，他比谁都高兴，正是因为他对病理事业的执着，在他转行干病理的短短几年里，就取得了现在的成就——让病理科从无到有，直到今天这全方位的规模。可以毫不谦虚的说，我院病理科现在无论是技术，还是病理诊断，尤其在妇科肿瘤病理学检查方面和市兄弟医院相比毫不逊色，在这里，我们看到的是以崇尚科学为荣。
论文关键词 介绍贿赂罪 行贿罪共犯 区别
一、介绍行贿罪
（一）介绍贿赂罪的构成
第一，犯罪客体。介绍贿赂罪的客体，学界有不同的认识，有的认为应当是国家机关的活动、国家机关、国有企事业单位以及人民团体的管理活动，有的则认为是国家工作人员业务行为的廉洁性。虽然介绍贿赂活动可能会对国家利益造成一定的影响，但这种情况也仅仅是一种可能性，并非绝对如此。因此，笔者认为犯罪客体应当是国家机关、国有企事业单位以及人民团体的管理活动，同时还应当包括公职活动廉洁性。
第二，客观要件。介绍贿赂罪主要是指犯罪人为行贿与受贿双者牵线搭桥，为他们创造条件，实际上只是起到了媒介作用。然行贿人和受贿人之间所追求的最终目的是否能够实现，并不是该罪成立的必要条件。笔者认为，所谓介绍，实际上就是为二者创造条件，行为人主观虽然可能有帮助一方的意图，但是介绍贿赂行为是否能够成功，关键在于行为必须在二者之间进行周旋，并尽可能地促成这笔交易。如果这些行为不能纳入到介绍贿赂罪的受处罚范围之内，则与设立介绍贿赂罪的本意不相符。
第三，介绍贿赂主体。介绍贿赂罪的主体通常身份较为特殊，即绝大部分与是受贿者之间存在着非常密切的关系，甚至可能是配偶或者子女。若介绍贿赂人是国家相关工作人员、辩护人或者人，则依法应当从重处罚。笔者认为，由于介绍贿赂犯罪的主体具有特殊性，刑法中将单位作为贿赂犯罪主体或犯罪对象的，均有特别规定，比如第《刑法》第387条规定的单位受贿罪，以及《刑法》第391条规定的对单位行贿罪、393条规定的单位行贿罪，法律之所以对其加以区别，实际上就是对其他贿赂犯罪不可任意扩大的有利说明，即单位不能成为介绍贿赂罪的主体。
第三，主观构成要件。实践中我们可以看到，行为人除了要谋取一定的非法利益，而且还可能因为非经济利用上的目的，比如同学、亲戚之间，碍于情面而为其进行中间联络，或出于同情而帮其办点事，亦或是想为自己布设一个关系网，然后有机会结交权贵等等。但无论以上何种原因，都不会对其行为性质产生影响，本罪依然成立。
（二）罪与非罪的认定
罪与非罪认定过程中，应当注意以下几个方面的内容：
第一，贿赂的对象专指国家工作人员，其中包括国家机关工作人员，国有企事业单位以及人民团体中的工作人员，同时还包括国有单位委派至其他单位的从事公务的相关人员。若受贿人不在以上行列，则不构成受贿罪，通常以公司、企业人员受贿罪论之。
第二，要界定清楚此罪与彼罪。根据刑法之规定，只有行贿情节较为严重时才构成该罪。若行为人仅为口头引见，并未做出具体的撮合行为，因某种原因而导致该贿赂行为没有实施，也不能定罪。从本质上来说，介绍贿赂实际上也是一种居间、中介活动，但与普通的商业居间行为存在着本质上的差别。比如无资格居间以及超越规定的居间等行为，情节较为严重时，可能会构成别的罪名，但和介绍贿赂罪存在着根本性的区别，因此应当特别注意。
二、行贿罪共犯
所谓行贿罪，主要是指是行为人为谋取一定的不正当利益，给国家工作人员一定数额财物的行为，其中包括经济往来中的给予行为，而且严重违反了国家相关规定，财物数额达到一定上限，或者通过任何名义给国家工作人员回扣、手续费等行为。实践中可以看到，行贿罪的主体不一定只有一个人，因此两人以及以上人员为了共同的目标而对受贿人进行行贿的行为，称为是行贿罪共犯。
犯罪的构成：行贿罪侵犯的主要客体是国家机关正常的管理以及公职人员职务行为的不可收买性，其中犯罪对象实际上就是国家公务人员，即特殊身份的个体。
行贿罪的客观方面：行为人为自己谋取一些不正当的利益；以超过一定数量的钱财对国家工作人员进行收买，并以后者的职务之便为其牟利；严重违反国家及相关规定，通过各种名义给国家工作人员回扣或手续费，即变相地送钱；数额相对较大，根据2012年12月31日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，解释说：“为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在一万元人民币以上的，应当依照刑法规定追究刑事责任”。
行贿罪客观方面是行为人给国家工作人员一定数额财物的不法行为，这与受贿的表现形式相一致，而行贿通常又可分成两种基本情形：第一种是行为人主动给对方财物。该种情况下，不管行为人所要谋取的利益实现与否，行贿罪均已成立。第二种是行为人因对方，即国家工作人员主动向其索要财务而被动地给予。该这种条件下，若行为人因受到勒索而不得不交付财物，则行为人只有在实际获得不正当利益的条件下，方可以行贿罪论处。相反，如果行为人根本没有获得所谓的不正当利益，则行贿罪名不成立。根据《中华人民共和国刑法》第389条中的第2款规定：“在经济往来过程中，违反国家规定，给国家工作人员一定量的财物，数额较大或违反国家规定，给国家工作人员以各种名义的回扣和手续费的，应当以行贿论。”实践中，通常将上述规定的特殊行贿行为，认定为是经济行贿罪行为。行贿罪的主体通常是普通的主体，即达到法律规定的刑事责任年龄，同时还要具备相应刑事责任能力的自然人。该罪的主观方面一定是故意，行贿人所作出的行贿行为具有很强的目的性，而且行为人也清楚自己的行为性质，但为实现某种目的仍然故意行之。行贿罪共犯，应当认识到自己的行为是在帮助行贿者或者受贿者，因此其行为目的在于为某一方提供服务，行贿共犯主观上具有共同谋取与己方密切相关的不正当利益目的，对不正当利益的实现是有强烈希望的直接故意。
三、案例分析
（一）案例
王某是个体建筑企业的老板，没有建筑资质。孙某和张某是正式的国家工作人员。其中，孙某曾是张某的下属人员。王某和孙某在一次朋友聚会上认识，并在接下来的交谈中得知，某政府部门现在有一些外资贷款扶贫项目，正在准备招投标，因此二者经过商定，由王某自己去找有资质的建筑公司，然后挂靠上参与到这次竞标之中；孙某因与这一个政府部门负责人张某相熟，因此王某便请孙某待其找张某帮忙，希望能在这次招标中中标。孙某为此亲自带王某去张某住处，称其和王某“真心”想承接该工程项目，并希望张某能给予一定的帮助，承诺事成以后，一定重谢。张某在清楚地知道王某没有建筑资质的情况下，依然同意帮助王某中标该工程施工项目。当王某顺利中标后，王某便给孙某5万元以示感谢，同时还拿出来20万元请孙某转交与张某，同样感谢其在这次招投标中为其“出力”。孙某收到王某请求转交的20万元以后，仅将其中的10万元转交于张某，其余10万元归自己所有。
（二）案例分析
在以上案件中，孙某的行为定性问题非常的重要，孙某将王某介绍给工程招标负责人张某，在二者之间起到了桥梁和引见勾通作用，最终使王某为谋取不正当利益而向张某行贿的企图得逞。由此可见，孙某的行为可以定性为是介绍贿赂，以介绍贿赂罪论之为宜。但需要注意的是，本案中的关键在于，孙某在为王某介绍张某后，王某为了表示自己的所谓感谢之情，送给孙某5万元的好处费，并让孙某代为转达好处费时，孙某将王某请求转交的10万元私吞，此时孙所谋取个人利益怎样定性，是否可以定性为“为谋取自己的不正当利益”而帮王某向张行贿，这便成了该案的焦点。
笔者认为，孙某在和王某商定疏通人际关系时，孙某与王某实际上就形成了一个利益共同体。虽然表面上看当初孙某并未有谋取不正当利益的表现，但孙某在为王某介绍张某时，实际上就是为能够从中获得一定的好处；王某因不具备相应的建筑施工资质，因此事前请求张某帮其中标，其目的就是为了获得不正当的利益、王某在本案中所谋取的利益应当认定是不正当利益，孙某的中间行为在本案中也是直接、最关键的，因此也就构成了行贿罪共犯的直接正犯，王某的行为应当以行贿犯罪论之。对于孙某的行为而言，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件使用法律若干问题的意见》第九条第二款之规定，“在招投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”因此孙某与王某事前通谋，其行为可认定为与王某的共同行为，应当以行贿罪共犯论处。
司法实践中，以行为人是否获得既定利益为标准：帮助受贿并参与分赃的，成立受贿罪的共犯，帮助行贿并为了谋取自己不正当利益的，成立行贿罪的共犯；帮助受贿但没有分赃、帮助行贿却不是为了谋取自己的不正当利益，成立介绍贿赂罪。刑法存在的价值在于法益的保护，犯罪本质上就是侵犯法益。因此，对于行贿罪来说，“为谋取不正当利益”中，除为他人谋利外，也应当包括为个人谋取不正当的利益。因此，本案中的王某出于私利之目的，孙某出于为王某谋利之益目的，共同向张某行贿的行为，应当认定孙某为王某行贿犯罪共犯。
