法律与道德关系论文优选九篇

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第1篇

论文关键词 不作为 作为义务 先行行为

先行行为属于不作为人负有作为义务的来源和根据之一，为了防止扩大不作为的处罚范围，有必要对其内容进行限定。行为人如果因其先前实施的行为使合法权益处于遭受严重损害的危险状态，就由此产生阻止损害结果发生的作为义务。从这个意义上说，作为义务是以不得不实施一定的行为为内容的，具有强制性。

一、先行行为产生不作为犯罪作为义务的根据

（一）道德根据说

刑法学之父贝卡利亚提出罪刑法定的理论之后，客观主义的理论得到发展，与此不同，大陆法系认为应将社会习惯以及风俗等这些不成文的规范纳入应受惩罚的范围之中，也就是将先行行为的道德性作为处罚的根据。法律规范只是社会规范的一种，其自身的局限性当然不能满足刑罚的需要。所以道德根据说主要是认同了义务的道德性，将伦理作为基础进行评价，而正好弥补了规范性法律条文的不足。

后期古典学派在犯罪论上是坚持客观主义理论，其中关于宾丁的规范主义理论，他认为，犯罪是符合刑法法规但却是违背了刑法规范的行为。犯罪的本质在于规范的违反，而所谓规范就是国家将自己所期待的意思内容传达给国家机关和国民以期待实现国家目的。宾丁的规范论对以后产生了很重要的影响。迈尔在他的基础上提出了文化规范论，认为文化规范与法规范一致时有法律的约束力，同时法律的解释与使用也必须考虑文化规范。“法律义务是在文化义务中挑选出来的东西”。 很显然，以前的学者曾讨论过关于法律和文化道德规范的问题。迈尔的观点虽然新颖，但是不得不指出，文化规范的内容过于空洞与宽泛，是一种抽象的笼统的文化现象，以此来解释犯罪的规范违反，力所不逮。

笔者认为，倘若将道德规范作为作为义务惩罚的依据，很容易扩大刑罚的处罚范围，而且也有违罪刑法定原则。我们都知道见义勇为是我们的道德规范，但是倘若将道德行为上升到作为义务的范围中时，我们见死不救的不作为就会应该被认定为故意犯罪吗？按照道德根据说来讲，我们在日常生活中需要处处留心，在恋爱时也要时时注意不让对方自杀，倘若不注意或者我们没有实施救助义务就被认定为不作为犯罪，这显然会给予普通国民不小的压力。所以，从法律规范以外的所谓的公序良俗中寻找先行行为作为义务的根据是不可取的，先行行为必须要有严格的规范性。

（二）法律根据说

法律根据说从字面意义上说就是作为的义务要根据刑法条文的明文规定。张明楷教授说过，为了不将刑法条文进行类推解释的其中一个标准就是要看是否是超出了国民的预测可能性，立法者在制定法律时不能有太多含糊其辞的说法或者是超出一般经验人的这种认定标准。所谓“法规范，系以保护社会的共同生活利益为目的，当然对社会之公民课以不得侵害法益之不作为义务。同时，在某种情况下，对于应接受规范者，亦课以必须拥护法益之作为义务 ”。法律根据说是根据客观的具体的标准去进行判定。那么，在某些情况下，行为人虽然实施的是一定的适法行为，但是他人的法益却因为行为人的客观行为而造成了法益的侵害或者是达到了一定的危险状态，法律就赋予行为人具有一定的防止危害发生或扩大的义务。

法律又是以什么样的判断标准来要求行为人因为其自身的合法行为而去承担责任呢？但是如果根据伦理的基准去判定又陷入了另外的一种危险之中。在违法性认识的可能理论中，根据限定责任说，行为人不可能认识到自己的行为会造成他人的法益侵害时，就能作为阻却违法的理由。但如果行为人知道自己的行为给他人的合法权益造成了损害，却没有采取措施造成了法益的侵害性，刑法就认定其违反了禁止规范中所要求的作为义务，而根据规范说这样的规定并没有有意扩大处罚的范围。

行为就是能够引起事实发生改变的，所以说先行行为作为义务来源的一种，可以引起法律关系的变动，能够认定为先行行为的行为对结果造成了损害结果。中国刑法学的通说认为不作为犯的作为义务是属于法律而不是道德上的义务。所以笔者认为，将先行行为的法律根据说作为不作为义务的产生根据是合理有据的。只有这样我们才能很好的做到不扩大刑法的处罚范围，又符合罪刑法定原则。

二、先行行为的范围限定

德国以往的形式法义务论认为，作为义务的来源包括法律、合同和危险的先前行为，后来又增加了紧密的生活联系。日本的形式的法义务论认为，作为义务的发生是根据法令、合同与习惯或者条理（其中包括先前行为）。 但是由于形式的法义务论存在较多的缺陷，在司法实践中也是遇到了重重困境，所以很多学者开始由形式主义的法义务来源转向实质主义的法义务来源去探讨问题。其中，先行行为是否包括违法行为，犯罪行为能不能包含其中以及其他非法犯罪排除事由的出现。我们既要做到从实质内容去探讨作为义务的范围，又不能扩大刑罚的处罚范围，更好的做到罪刑法定，解决司法上遇到的难题。所以将什么样性质的行为认定为先行行为就变得尤为的重要。

（一）违法行为能否成为先行行为

这里我们所说的违法行为，当然要作狭义的解释，即是违反了法律而并没有构成犯罪的行为。刑法理论对于违法行为能否成为先行行为有四种观点：第一种观点主张将先行行为的性质仅限定为违法行为，包括违反民法、行政法等等这些广义上的法律。而且采取了保证人说的观点，在前行为具有导致其他法益危害的可能性的同时，负有防止结果发生的就是保证人义务。第二种观点是将先行行为的范围限定在了违法行为、犯罪行为、合法行为之中。违法犯罪行为我们可以理解，因为其自身的应受处罚性。可是我们如何理解基于行为人的合法行为对造成的法益侵害要负责任的依据，在上文已经提到过，虽然表面上看似不合理，但是当行为人具有可能侵害他人法益的认识可能性时，继续的不作为很显然就已经造成了侵害，所以应当承担责任。第三种观点认为应当将所有的可能或可能造成其他法益侵害的行为都应纳入先行行为的范围中。也就是只要符合法益的侵害性，行为人就需要承担一定的责任，毕竟结果的发生与先行行为之间具有因果关系的紧密结合性。如果先行行为是犯罪行为，那么先行行为和不作为义务之间就具备了牵连关系，构成牵连犯。第四种观点则是认为先行行为不应该将犯罪行为包含其中，因为犯罪行为本身就具备违法性，在故意或者过失的犯罪中，只要危害结果是行为人引起的，满足构成要件的符合性，就可以直接依据其行为本身定罪量刑。反之，将犯罪行为纳入作为义务的范围中，极其容易造成对行为人的行为进行双重性的评价，这也是违反罪刑法定原则的。

认为违法行为可以包含在先行行为之中这样的说法即是合理的。笔者在前文中关于先行行为所要满足的条件之中时就说过，先行行为首先要满足的条件就是必须有足以侵害他人法益的危险状态存在，倘若不采取措施，将会导致危险范围增大。但是在因果关系论中，一种行为所引起的结果过程中介入了其他提高危险可能性的因素之后，那么先行行为就违反了法律上的禁止规范，就必须采取一定的措施阻止法益侵害的结果发生，否则就构成不作为犯罪。所以在不构成犯罪行为的情况下，违法行为也好，合法行为也罢，只要是对法益造成了足以侵害法益的情况下，便可以认定不作为犯罪。法律不可能将所有的义务都要罪刑法定，靠立法者是堵不住的。所以合法行为并不是任何时候无条件的都要为自己的行为承担责任，只有符合一定条件的时候才具有作为义务，即是在其自身的行为并不会对法益造成侵害的危害结果时。

（二）先行行为是否包括犯罪行为

近年来关于先行行为能否为犯罪行为，刑法理论界有肯定说和否定说之争。肯定论者认为，既然违法行为都可以是先行行为，否定犯罪行为是先行行为，于情理不合，也不利于司法实践。 否定论者认为，先行行为不应包括犯罪行为。无论是故意犯罪还是过失犯罪，皆不另负防止结果发生的义务。 折中说认为，不能一概否认犯罪行为成为先行行为的可能性，但必须明确其作为先行行为的性质，否则就可能出现否定说指出的一行为变数行为，出现违反禁止重复评价原则的情形。

1.先行行为是过失犯罪行为：过失犯罪的例子，我们首先能想到的就是交通肇事。当行为人由于过失引起交通事故后，使被害人重伤的情况下，行为人能够意识到是自己的行为导致的结果发生，但是至被害人于不顾，使得延误了最佳的治疗时机，导致被害人死亡的情况下，我们就应认定行为人构成了不作为犯罪。在这里我们不讨论，行为人将被害人抬到隐蔽的地方，然后逃走导致被害人死亡的情况，这很明显是故意杀人。因为行为人的此种行为具有排他性，使得被害人得不到救助。这是毫无异议的。所以笔者认为，对于一般性的过失行为，只要创造了法益的紧迫危险性，就可以认定其为作为义务的来源。

2.先行行为是故意犯罪行为：当先行行为是故意的犯罪行为时，不宜将此认定为作为义务的来源。但是张明楷教授持认可的观点，并列举了很多方便之处，比如有利于解决共同犯罪的认定问题、实现刑法的协调还有利于解决正当防卫的问题。但是有些问题仍然无法很好的解决。比如结果加重犯，如果认为实施的先前行为是故意行为，那么肯定是对结果持故意或者放任的态度，所以宜认定为结果加重犯。按照肯定说的观点，先行行为构成不作为的犯罪，这样就会数罪并罚，很明显这会造成一个行为重复评价的不合理。所以我认为犯罪行为要分过失的犯罪和故意的犯罪。对于过失的犯罪中先行行为的认定只要是对法益有足够的侵害性就应认定为作为义务的来源，对于故意的犯罪行为不应认定为先行行为的作为义务来源。

第2篇

[论文摘要]经济法是调整国家宏观调控经济活动中形成的经济法律关系的法律规范的总称。民法是调整市民社会关系的法,是调整作为民事主体的自然人、法人及其他非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范的总称。经济法与民法之间不仅存在差异、分界点,经济法干预与民法干预也有所区别。

一、经济法与民法的差异

(一)起源差异

民法是商品经济的产物。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序,保障商品流通,于是,商品交换的习惯产生,进而习惯发展为法。这就是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容,因而必须适应商品交换的要求,即人格之独立性——能以自己独立意志从事交易,所有权之确定性和订立契约的自由。

经济法则是商品经济高级阶段的产物。在19世纪末20世纪初,资本主义进入垄断阶段,生产社会化与个人垄断产生矛盾。此时无论是采用民法的平等手段或者行政法的强制手段都难以解决矛盾,必须以市场之手与国家之手的结合来解决。因此经济法作为经济发展的必然结果而产生。它是社会化生产与社会关系矛盾运动的产物,是经济管理的社会化与现代国家介入经济生活的必然产物,是无形之手与有形之手的协调产物,是纵向经济关系与横向经济关系平衡结合的产物,是经济集中与经济民主对立统一的必然产物,也是法律、法学包括经济法自身发展的必然产物。可以说,经济法的产生改变了社会利益的配置模式,它从极为宏观的角度维护着社会经济利益。

(二)本质功能差异

保护利益的不同,必然导致法律本质功能的差异。民法维护商品交换,而商品交换要求平等和自由,要求交换者以自己意志设定权利和义务。因此,民法的本质是市民社会的法,是私法,是“天生的平等派”,也是权利法。其功能主要是维护民事主体的人身权利和财产权利。商法的本质功能基本与此相同。经济法以社会整体经济利益为保护重心,为解决民法无法解决的社会经济问题而产生。它的本质是国家管理经济的法,是平衡协调国民经济运行的法。

(三)调整方式差异

民法是私法,以自由平等为核心,其调整方式相应地采取意志自治原则,即由当事人自己意志设定其权利和义务,国家并不予以过多干涉。

经济法是公私兼顾的法,既强调市场之手,也强调国家之手。因而,其调整方式既有意志自治的因素,也有强制性因素。正如有的学者所说,基于经济法的本质,经济法对经济关系的调整显示了与传统法律大不相同的机制功能。例如在《产品质量法》中,不但包含对传统产品责任的规定,而且还包含大量对产品质量管理的规定,甚至对产品质量的责任包括管理责任。这也正反映出经济法的特色。

二、经济法干预与民法干预的区别

初次干预导致了民法的产生,而再次干预导致了经济法的创制。民法和经济法都是公权的干预载体,通过这些载体国家发挥其职能,以民法为载体的干预与以经济法为载体的干预在以下方面存在差异。

(一)干预对象不同。公权的干预缘于干预需求,这种需求则缘于某种关系或机制出现危机而不能自行克服。不同的基础性关系或机制的干预需求导致公权不同的干预供给。以民法为载体的干预是公权对自然状态的介入,它是决定财产归属的主要力量。以经济法为载体的干预则是公权对权利的干预,是对已有法律状态的一种干预。从这个角度说,民法是一种制度创造,而经济法则是一种制度替代。

(二)干预目的不同。在制度经济学者的视野中,私法、公法和经济法都是由公权制定的制度,这些制度的功能在于或减少冲突,或促进合作,或提升效率,或提供安全,或保障公平等。这些功能都是这些法律所共有的。就总体的干预目的而言,民法形式的干预主要在于确认私权,并向社会民众提供一种形式上的公平,从而提升效率,它是经济法干预的前提之一;而经济法形式的干预则主要在于限制、保障及服务私权,从而提升效率、提供安全和在一定程度上保障公平。但在公平、效率和安全的提供上,民法和经济法的侧重点是有差异的,对效率、公平与安全的理解也是有差异的。

(三)干预手段不同。确权性干预与限权性干预构成了民法与经济法的主要区别。经济法提升效率着重于公权直接介入私权内部,这与公权对私权的确认只涉及到私权表层形成鲜明的对比。就权利界而言,民法界定私权边界的主要方式是权利确认,因为公权的权威性和合法的强制性;经济法界定私权的主要方式是对私权的限制和剥夺。两者在提升效率这一点上的路径和方式也是不同的。民法提升私权效率主要是通过对利益的明晰界定和归属确认而实现的,经济法提升私权效率则是通过对私权的减损、保障及服务等方式实现的。

(四)有效干预的前提不同。民法干预主要是对自发演进秩序的确认,民法制度主要是演化而不是设计的,因此干预的客观性较强;而经济法是一种典型的设计规范,经济法干预更侧重于设计,因此干预的主观性较强。简言之,民法是一种演进的制度,而经济法则是一种设计的制度。这种有关制度演进和设计上的区别使民法和经济法在有效性的前提上产生重大差异。

三、经济法与民法的分界点

法的价值在于实现由一定经济条件所追求的正义、自由和秩序的要求,经济法与民法也不例外。但不同的部门法又因为所调整的社会关系不同而形成不同的正义观。民法法系从亚里士多德意义上的矫正正义中发展了形式正义。形式正义从根本上说是和法律普遍性联系的,它要求对同等的人给予同等的对待。在民法中,形式正义表现在:第一,法律规范本身的逻辑体系形式的追求,试图构建欧几里德式的法律规范体系,建立“类科学”的法律制度。第二,在具体实施中强调同等的对待所有情况相类似的人,以契约为代表的民事法律行为是其典型表现。从根本上说形式正义是追求理念化的概念体系的结果,这种思维方式使法律思维中忽略了社会运动和现实生活中各种情况的具体性和复杂性。形式正义引起社会实质不公正,导致了新的正义观及相应法律规范的出现,经济法正是其中一种,它所要实现的法的价值首先在于实质正义。实质正义是相对于形式正义而言的,强调对不同的情况和不同的人给予不同的法律调整。经济法所调整的是本国经济运行过程中发生的社会关系,这种社会关系既不同于民法所调整的市民社会中平等主体间所形成的具有私法自治性质的社会关系,又区别于公法所调整的政治国家领域中主体间所形成的具有隶属性质的社会关系。首先,因为经济不仅是市民社会的重要内容,同时也是现代政治国家所关注的主要领域,国家在协调经济过程中所产生的社会关系跨越了市民社会和政治国家两大领域。这种社会关系打破了市民社会和政治国家分别由私法和公法来调整的相对独立的二元社会结构,把市民社会和政治国家通过对经济的调整联系、交织在一起。其次,国家对协调经济的过程中所产生的社会关系的调整具有引导性、间接性和促进性的特征。在市场经济条件下,国家对于经济的协调要符合经济发展的规律,要有适合经济发展的调控政策和方式,这主要表现为国家利用宏观调控政策和措施对经济活动进行引导、促进。这表明,经济法的制定与实施是建立在人们对于社会经济发展规律的科学理性的认识基础上的,有利于经济利益在全社会范围内的合理分配,促进社会利益的整体提高。再次,国家对于经济的调控是以社会为本位的整体利益。社会整体利益的提高并不应是功利意义所倡导的社会利益总体数量的最大化,而应当是平等意义上的全体社会成员利益的普遍增加。但这并不意味着平均主义。可以说,平等意义上的社会整体利益并不要求个体利益为社会利益作出牺牲,它强调在社会经济发展的政策取向上体现出社会整体利益优先的选择。相比而言,民事关系“私法自治”的品格是建立在近代民法基础的平等性和互换性两个基本判断上的,构建于“个体是其利益的最佳判断者”的个人本位之上的。如在经济法的经济责任制当中,一方面和传统部门体系一样,行为人违反义务要引起否定性评价,另一方面它体现为一种积极的角色责任,强调特定的身份职务所具有的权利(力)、职责,这是对经济法追求实质正义的一个很好诠释。

实质正义体现法律调整手段的多样化。实质的法律调整手段多样化更体现在经济法为纠正社会不公而采取的种种积极措施或手段上。民法中的形式正义只要实现平等对待就足够了,经济法的实质正义则不同。形式正义的平等对待和针对各种主体设定的标准可能违背其要求,因而它可能采取对特定主体而言在形式上、表面上不公正但求结果和实质公正的措施。

这种措施既可以是法律的规定对于不同主体有所倾斜,或者规定模糊,或只作原则性规定,并要求执法者根据实质正义在适用具体或不具体法律规范时进行自由裁量。民法和经济法在经济关系调整中是相辅相成的,民法中“诚实信用”、“公共道德”和“公序良俗”等条款是经济法与民法的分界与连接点。在市场经济条件下,买方之间、卖方之间和买方与卖方之间就商品、服务、价格、质量及其他条件进行的较量由民商法调整,而当这些竞争不利于经济发展时,经济法就会承担起维护竞争及公众利益的责任。

[参考文献]

[1]应飞虎.需要干预经济关系论——一种经济法的认知模式[J].中国法学,2001(2).

[2]潘静成,刘文华.经济法[M].北京:中国人民大学出版社,2000:60.

[3]陈乃新.经济法是增量利益生产和分配法——对经济法本质的另一种理解[J].法商研究,2000(2).

第3篇

内容提要: 侵权法具有积极的伦理功能，致力于完善人性使人具有更多的美德。对侵权法危机进行伦理诊断，意在为侵权法搭建一条人性回归之途。我国侵权法在思考人的伦理问题时只注重人的平等性和抽象化而忽视了人的多层次与多维度，在类型化的过程中隐去了人的不同身份和角色差异，从而忽略人基于身份和角色而产生的伦理责任。损害赔偿的物化趋势亦在人的生存性与尊严性之间制造了一种紧张与撕扯关系，过错的客观化则使得支撑行为背后的主观动机和目的不再具有侵权法上的意义，进而导致侵权法疏于关注人的内心感受，忘却了对责任心与正义感的救济。侵权法必须以道德为基础划定人们之间自由的边界，实现其制度建构与解释适用的伦理回归。

引言

人的本质在于其社会性和精神性而非物质性，因而，伦理学的第一原则—行善不为恶—通过人的理性的、自由的、社会的存在，而获得其实体性内容（决定什么为善的标准）。[1]法律是调整人际关系的规则，因而也就不能与伦理道德完全割裂。法律的各种驱动力，并不完全存在于纯然的实务面向上，应该说，伦理的面向总是跟它衔接在一起。[2]正如拉伦茨所言：“严格区分法规范与伦理规范的立场，实在不能维持。‘应为’与‘得为’、请求权与义务、责任与归责，它们在法律脉络中虽然各有其特殊意义，但其最终都是伦理学上的基本概念。因为伦理规范与法规范，最终都涉及‘正常’行为”。[3]法律的现代化发展，一定意义上可以说就是法律的伦理化过程。韦伯认为，社会法的新要求就是以诸如正义、人类尊严之类的道德标准为基础的。这些规范既不是法律的，也不是惯例或传统的，而是伦理的。[4]即使是强调规则适用的司法裁判，其“首要任务也并非寻求一符合体系与概念，或优雅建构出来的解答，毋宁是在成文法秩序内依据精神上与伦理上的一致性来整合司法裁判。”[5]侵权法与人的日常生活紧密接触而深化到了社会的各个层面，其规则关系到人的行为自由与人格尊严因而会影响到民众的个性、思想、情感及文明程度，某种程度可以说，侵权法奠定了人类智识生活和伦理生活的基础。如果认识不到侵权法理论与实践中所包含的伦理因素，终将会造成侵权法整体上的伦理危机，并引发制度正当性的质疑。

几个世纪以来，侵权法一直是一种伤害事故的不充分的处理机制，即使那些故意施加的损害有时也会滑人制度缝隙或者逃离制度掌控。侵权法从来没有在欠缺可证明的过错的情况下对事故损害施加过真正的严格责任，因此演变成这样一种制度：救济由特定类型的侵权行为人对特定类型的受害人因特定类型的行为所导致的特定类型的损害。[6]事实上，甚至关于损害，法学界也已经达成了如下共识：法律必须无视某些意外事件所造成的损害，否则整个法律事业就会处于崩溃的危险之中。[7]尽管社会十分热衷于对伤害行为及意外事故的遏制，但法律体系往往会倾向于采取公法上的处罚手段。这是因为，私法要求个人承担侵权责任总要给出道德上具有说服力的正当理由。我们必然要问：为什么被告是那个必须对受害人承担赔偿责任的人呢？答案的给出往往在于他应受到谴责，最终又会回到公平、正义的观念上，回到道德对我们的困扰之上。如果以“侵权责任的基础在于矫正正义”作为破解这一难题的模式，那么侵权法就会存在道德运气的问题：没有损害，就没有需要矫正的正义，过错行为本身并不会产生任何不平衡。这种模式中，因果关系要件就会显得很重要，因为它要负责从受害人群体中挑出某一值得赔偿的受害人，从行为人群体中挑出某一应受责难的责任人。

与矫正正义模式相对立的是侵权法的经济分析模式，这种模式把促进经济效率作为支撑侵权责任的基础原则。根据这种功能主义的观点，侵权法的目的在于通过避免具有伤害性危险的活动产生的激励作用而最大化社会福利。但由于这种理论模式过度强调经济与效率而忽略公平正义，因此引起不少学者逐渐省思该理论之正当性以及其背后实际为政治力量或利益团体所操控等问题。[8]事实上，即使是受到经济分析理论影响最大的美国，也从未完全用成本效益分析的方法作为判断是否有过错的标准，而是将其作为传统上认定过错标准的一种补充，毕竟有效率的行为并不代表着正义，有一些价值是人类社会永远不会为了效率而牺牲的。侵权法在这样的理论分歧与制度反思过程中，逐渐确认了社会公共意识的重要性并促成其文化自觉，进而将实证化的法律规则中被掏空的伦理内涵又重新填充回去。于是，侵权法开始转向新的哲学和法律意识以寻找正义的替代品：侵权法理论中的矫正正义开始融合了分配正义的思想内涵，侵权法实践中的个人正义亦吸纳了社会正义的伦理要素。

侵权法理论对近代侵权法一路扬弃而发展到当代，在关于人性的问题上一直内含着一对矛盾：一方面，侵权法坚持对人性的关怀与尊重，伴随人性的历史性发展而完成了制度的启蒙；另一方面，为了完成预设的制度使命，侵权法在努力克服传统体系因对人性认识的单向度而导致的不良后果的过程中，呈现出价值悖反与社会生活失衡的矛盾运动态势，甚至出现“无过错的过错责任”这种异化的侵权法制度，最终反而走向了人性的背离，出现了侵权法危机。庞德曾引用霍姆斯的话概括法律与伦理相悖的现象：“法律概念备受嘲笑，一切伦理成分都被清除了。”[9]法律不应为精神的生命力量建立起本质上与其格格不入的规范监狱，它只是指导着蛮横的生命力量，为的是让人能够真正地像人那样生活。[10]侵权法不仅为个体的权利和利益提供保护，还具有积极的伦理功能：完善人性使人具有更多的美德。“如果法律因其在社会制度中的永恒性而受到我们的欢迎，那么我们应该会看到法律使人们的生活愈来愈好而不是每况愈下。”[11]如果不能将侵权法作为“一套与个人对待他人的行为有关的伦理原则”[12]来看待的话，就可能因背离人性而引发伦理性危机。“人从未像现在那样对自身越来越充满疑问。……研究人的各种科学与日俱增，但却日益掩盖了人的本质，而不是去照亮它。”[13]美国和西欧的侵权法学家早就开始从规范、制度及文化等多方面对于已经跳脱传统侵权法的理论框架而日趋成为风险管控机制的现代侵权法进行反思。矫正正义理论因其强调利益多元和价值平衡而被评价为具有最强的解释力。侵权法的基础一方面在于自然所赋与的人类天性，另一方面又在于人们的自觉意思。对侵权法危机进行伦理诊断，则是为了给侵权法搭建一条人性回归的路径。

一、“现实人”的多义性与抽象掉了人的差异性的侵权法

人是处于社会整体性关系中的行动者，人的概念具有多个纬度，处于不同的时间和空间维度，在心理、生理、能力、机会和境遇等方面存在很大差别。因而现实生活中的人具有多义性，体现为生物人与法律人、公民与居民、本国人与外国人、成年人与未成年人、强者与弱者、富人与穷人等诸多差异性。现实中的人虽然具有复杂的面向，但法律却有意抽象掉了人的各种差别，剔除人的一切外在属性而只从形式伦理的角度来对人进行规制和定位。“法所抽象掉的，首先是法的承受者的约束其自由意志的能力，而只考虑他们的自由选择。法还抽象掉各种有关行动计划的生活世界的复杂性，而局限于具有确定社会类型的行动者彼此之间的外在关系。最后，如我们已经看到的那样，法还抽象掉服从规则的动机，而满足于行动对于规则的服从，不管这种服从是如何发生的。”[14]侵权法基于普遍性立法技术的要求，预设了自由与平等的人，从而构成了一个围绕这个人的规则的网络，而不涉及其特有的、与众不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法国民法典》虽然在私法上向“以适合于人的方式对待人的方向”迈出了基础性的第一步，但也没有顾及到现实中的个人因自身能力、家庭背景等原因而导致的自由差异。这种差异在社会中不断累积最终导致社会财富向极少数人汇聚，而大多数人则在事实上失去了自由的后果。形式伦理中的人在现代社会遇到了前所未有的挑战，“个人被作为抽象掉了种种实际能力的平等的法律人格对待。这种处理虽然具有历史意义，但是也产生了令人难以忍受的后果，支持了在各种情况下人与人之间事实上的不平等。”[16]抽象掉了人的差异性的侵权法把刚刚从大自然的束缚中解放出来的“人性”慢慢地又关进了一个由工厂、贫民窟、混凝土丛林，以及理性化的国家官僚主义迷宫所构成的“铁笼”之中。[17]现代侵权法考虑到社会基础变迁对私法价值的影响，在主体“平等性”与“互换性”丧失之后开始关注现实中的具体人，随之引发侵权法由形式正义向实质正义的转化，侵权法的安定性向社会妥当性妥协。

社会是由各种关系构成的复杂网络，人的差异性与多义性导致不同法域具有天然的“断裂”：财产法中的人是理性的经济人，而家庭法中的人是道德的伦理人，医事法中的医生是以患者单方信赖为基础的专家，而交通法中的驾驶人是以双方信赖—即信赖其他路权使用人均会遵守交通规则—为基础的陌生人。侵权法在保护不同法域所确立的权利时，由于其外在体系在技术上的抽象性，容易遮蔽其背后所蕴含的伦理因素，进而导致社会中的利益冲突加剧和伦理价值失落。事实上，侵权法中的“人”也发生了分化，单一的“主体”原型并不能够满足侵权法内在体系的要求。[18]在现代侵权法中，“抽象人”让位于“具体人”，“经济人”的理性成分受到消减，而企业的发展又催生了集体责任（企业责任）。从社会现实结构出发，可以发现在侵权法中存在如下三个层次的责任主体：私的自然人、以企业为中心的各种组织以及处在各种组织分工下的个人。[19]然而，在未洞察到蕴含于人的社会本性和自然本性、以及人的伦理行为中的深刻人性规律时，侵权法的制度调整只能以矛盾的形式表现出来，最终使得受侵权法约束的人们在伦理观念与社会现实的双重压力下变得无所适从，从而加剧了思想混乱和行为失范。美国的一些学者、法官与律师曾经针对动力车辆交通事故提出过著名的《哥伦比亚蓝图》，主张参考当时的劳工补偿制度对动力车辆交通事故施加严格责任，并同时推动强制动力车辆保险。但责任严格最终并未在这一领域成功落实，主要原因在于其忽略了劳工和雇主间的关系与驾驶人和交通事故被害人的关系之间的差异性。[20]侵权法必须洞见人在不同生活场域的不同伦理诉求，思考其所能够介入的人的社会生活的深度和广度。

有学者批评我国的《侵权责任法》，认为其在人性的解读上只是粗疏地看到了人的复杂性，并未参透人性的多义性，在“人”的概念上飘忽不定：从“侵权人、被侵权人”到“行为人、他人”再到“用人单位、管理人、组织者、机构”，这虽然在不同层面反映了侵权类型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“责任人”等核心概念却未得到彰显。[21]侵权法力图清除主体身上的伦理色彩，而疏忽了人在社会中的实际问题，诸如加害、受害与责任。其中所暴露出的问题，正是缘于侵权法在思考人的伦理问题时仍然存在着一定的盲点和误区，即注重人的平等性和抽象化而忽视了人的多层次与多维度。

二、侵权法的类型化与隐去的人之身份和角色

“法律是建立在对人类的典型性行为的一般化了的心理假设基础之上的”，[22]侵权法的发展历史很大程度上也就是确立标准并寻求类型化的技术进化过程。通过主体与活动的归类，确定类型化的人的形象和活动样态，以此正当化针对不同人所施加的侵权责任，如替代责任、产品责任、交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物责任以及物件损害责任等。在侵权法中，存在这种情况：“社会福利和对被告的公平之间的冲突可以根据被告是个人还是一家大型公司而采取不同的解决方法。”[23]然而，传统侵权法在类型化的过程中也在尽量隐去人的不同身份和角色差异，忽略了人基于身份和角色而产生的伦理责任。但是，人作为一种社会性存在，不能用原子论的框架来定位，所有人都始终处于一定的社会之中，由该社会赋予其身份、地位及角色并受到社会期待和社会规范的制约。

事实上，美国最高法院很早就提出了“工人的事故损害赔偿的权利不再是契约上的，而是身份上的”观点，声称“（雇主赔偿）责任的基础不是雇主的行为或疏忽，而是受雇人和雇主之间的关系”。[24]人会以不同的身份和角色出现在不同的伦理关系中，如家庭关系中的父母与子女、婚姻关系中的丈夫与妻子、师生关系中的老师与学生、医患关系中的医生与患者、消费关系中的生产（销售）者与消费者，甚至于诉讼中的原告与被告、合同中的甲方与乙方等等，不一而足。法律应当针对人的不同身份和角色设定不同的权利与义务，其基础在于不同关系的伦理诉求具有的差异性。

例如，婚姻家庭关系具有很强的伦理色彩，侵权法只能发挥辅助的功能而很难直接和全面地介入，侵权法如若深度介入人们的这种伦理生活就会导致信赖关系的破坏与亲情的疏远，而这样的结果并非立法者和社会所期待。再如，医患关系向来具有伦理和技术两个层面的问题，正所谓：医者，仁心妙术。就技术层面而言，国家对于医生的业务监督内容中，除了要求医师应具有一定程度的医学知识并取得相应的医师资格方能执业外，还要求其在进行医疗行为时，必须遵守一定的诊疗规则，以确保医生的诊疗行为能够消除病人的病患，实现保护病人生命、身体、健康的目的；就伦理层面而言，支配医生的最主要的伦理规范还是医生的职业伦理，这可以追溯至古希腊的“希波克拉提斯誓言”。“希波克拉提斯誓言”要求宣誓者必须尽其所能为病人的利益而为适当的措施，避免病人遭受损害与不正义，强调的是“不可伤人乃医师之天职”这样的理念。1948年的《日内瓦宣言》亦要求医师应出于良心来维护病人的身体、健康，并应对于人的生命给与最大的尊重。这些对于医师的伦理要求，均是强调本于良心，以维护病人的生命、身体、健康为目的运用其医学知识与医学技术。[25]如果没有认清医患关系的伦理蕴含，在规范中剔除医疗行为的伦理成分，就很难规划出符合人性需求的医疗损害赔偿制度，浅薄的认识与轻率的结论很容易加深社会误解并导致医生与患者之间的信任关系破裂。[26]侵权法必须重视医生这一角色的伦理内涵，医疗侵权责任的设定应有助于恢复医疗行为的人性化，建立医患之间的信任以及信赖关系。再比如，侵权法需根据商人的特殊地位思考商业伦理在经济侵权制度中的基础作用，“因为在商业自由和经营自由的标志下，这些职业并未被表述为封闭性的人员群体：每个人都可以成为商人，并由此而同这些专门的职业规定打交道。”[27]值得关注的还有原告与被告的角色差异对侵权法制度规则的影响，通常作为原告的受害人即使享有充分的实体权利也可能受限于举证责任等程序上的原因而无法真正得以实现。我国《侵权责任法》有关医疗侵权责任的规定删除因果关系推定规则，忽视了责任人与受害人在诉讼地位上的武器对等，在责任分担规则的设计亦因程序规则而导致生产者与销售者在医疗产品损害责任承担方面的不适当。[28]我们不希望极端的侵权法轶事在中国持续上演—开胸验肺以及为了医疗损害索赔而成为医学专家，[29]立法应当通过有关规则避免此类事件。

三、侵权法的物化趋势与人的尊严性存在

作为伦理原则集合的侵权法[30]需通过设定行为规则致力于解决社会中的伦理分歧，因而要关注社会生活中的共同信念和集体情感。“人及人之尊严是整个法律秩序的最高原则”[31]在这样的道德观念影响之下，以救济私权特别是绝对权为出发点和归宿点的侵权责任法，在现代社会中维护人的尊严的作用必将日益凸显和重要。[32]当人的伦理价值越来越多地被作为某种权利加以保护时，这种价值便会脱离人本身而成为有价的东西：人格权可以用财产加以衡量，并可以通过损害赔偿的方式加以救济。然而，按照康德的理论，人的伦理价值是不能用财产来衡量的，“一个有价值的东西能被其他东西所代替，这是等价；与此相反，超越于一切价值之上，没有等价物可代替，才是尊严。”[33]尽管财产是人格发展所不可或缺的，但是，把一切具体人格权都物化，就会削弱人格权的伦理性意涵而造成人格与财产之间界限的模糊，反而损及人的尊严。

“法的正义问题在根本上与‘人的尊严’密切相关，尽管人类历史经历了数不胜数的错误和愚顽，蹒跚在前进与后退的锯齿之路，但从长远的眼光看，是一部以‘人的尊严’为目标的斗争史”。[34]罗蒂也指出，在权利的救济中，耳闻目睹了那些受到现实迫害、处于苦难挣扎之中的人们的惨状之后，“人类的尊严”比抽象的法律理念更能唤醒我们人之为人的共同情感。[35]但是，在对人的尊严给予保护的过程中，并非都能够采用物化方法。不可否认，许多人格权具有财产价值，如姓名权、肖像权、公开权等，权利人可以进行支配这些人格权，但对某些与人格紧密相关的身体、自由等的随意支配则不能被允许。比如出卖身体器官、自愿卖身为奴、等，是不包含在个人自治和自我决定的范畴内的，否则会在伦理观念上触动人之为人的道德底线而引发伦理危机。侵权法在保护人格利益完整、心理与精神健康等方面过于依赖以赔偿金为主的救济方式，忽视了通过尊重和社会平等而实现的人之尊严与制度设计之间的关系，因而某种程度上加速了贫富分化和社会对立。此外，当论及情感利益、非财产损害、人格损害时，在法律中不涉及机体内部的感觉，而仅涉及以货币单位计量的客观价值，该价值使得受保护的人格法益成为可交易的商品。[36]因而，现代社会在侵权法层面表现出的“人的物化现象”的过程不断触及人类存在的根基，引起广泛批评。作为侵权法十分发达的国家，英国已有很多学者开始批评其由于“赔偿文化”的盛行而成为了一个“责难与诉讼”（或存在这种危险）的社会。尽管对这一论断还缺少实证考察数据的支持，但至少表达了一种值得认真思考的社会现实以及一种不断蔓延的道德恐慌。[37]我国亦有学者认为，近代民法以财产权利为中心，主要体现为对外在财富的支配，这显然忽视了人的存在中的精神性的一面，人的内涵的多样性被简单地物质化了。[38]

尽管金钱补偿能够使得受到伤害的人格尊严的某些方面得到恢复，但金钱的作用毕竟是有限的。由于受到损害的人是不同的，其心理反应和实际遭受伤害的程度也有差别，法律如果不考虑这种差异而以同样的标准来确定对受害人利益的补偿，法律平等执行的目的是达到了，但未必会让人感受到公平。社会平等要求我们每个人都得到公平对待，体面地生存于社会之中并且得到作为共同体成员的尊严。侵权法如果仅考虑受损害利益的救济，过度地依赖损害赔偿金来实现这一功能，就会丧失对根除社会不平等具有直接作用的责任感，甚至制造出更多的不平等、分化与对抗。从某种程度来说，人的尊严首先表现为体面的生存，如果损害赔偿的结果无法维持这种体面或者无法保证这种体面，尊严与生存之间就会产生一种撕扯，最终就只能导致人与人、人与社会之间的冲突加剧。侵权法应尽其所能地展现其实现社会平等与正义的制度努力，全面考虑自由与平等、人的生存与尊严之间的关系，在此基础上反思运用损害赔偿金的程度。我国《侵权责任法》第16条和第17条的规定引起广泛争议的原因在于，其只关注所谓的“同命不同价”问题，而忽视了需要真正面对的城乡差别与歧视农民人格的问题。总体上说，侵权法对损害赔偿的思考往往驻足于物质层面，深层次的人格与尊严却被关在了门外。

四、侵权法对行为人主观动机与目的的回避

侵权法以实际发生的行为为评价对象，以客观的、外在的结果为计量基础。现代社会的法律基于抽象平等的理念，把个人作为一个与其他人并无不同的“标准人”，以外部行为作为评价标准，至于人的内心和品性已不再是法律所关注的对象。表现为“不能以良好的动机为不法行为做辩解，而恶意或不良的动机也不能使得本来是合法的行为变成侵权行为”。[39]正因如此，现代侵权法的存在与运作特别强调形式理性，而代表着人的观念、想法的内心世界则越来越成为多余的东西。不问动机成为民法的一个基本原理，情感在民法中的意义基本上被剥离了。[40]侵权法的一般规则于是呈现出这样的现实面貌：首先，行为人从事行为的动机与行为的侵权性不相干。一方面，如果侵犯他人利益的行为本身不具有侵权性质，那么，行为是出于不良动机而为的事实会使该得行为具有侵权性质；另一方面，具有侵权性质的侵犯他人权利的行为也不会因动机的善良就得到宽宥。其次，侵权责任的承担与主观状态无直接联系。一方面，由于行为人承担侵权责任通常与过错程度并无关系，因而侵权法笼统地用过错包含故意和过失两个不同的概念；另一方面，在认定过错时通常以客观化的标准加以衡量，注重对行为人客观外部行为的考察而不是对行为人主观心理状态的检验，强调对外部行为的归责而不是对内在意志的非难。由此可见，活跃于侵权法世界中的人，不再是具有情感的有血有肉的人，他们的好恶爱憎不会影响侵权责任的成立也不影响责任的具体内容，支撑行为的主观动机和目的不再具有法律上的意义，侵权法规制的对象完全是人的外在活动。

从生活的常态而言，人的行为都受思想意识、动机和目的支配，脱离人的主观意识支配的行为要么不存在，要么就是机械的身体运动。然而，在侵权法中，动机与目的完全为抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行为的一般精神因素—动机。[41]但是，动机和目的是当事人选择行为的根源所在，体现了人的真实存在，不考虑动机和目的，自然难以对侵权行为作出理性评价，侵权法的制裁和抑制功能也就很难真正得到发挥。虽然行为对于道德评价具有很强的影响，但是更具关键性的是它们背后的动机和目的，并通过动机和目的指向的行为背后的人格。“当我们作为旁观者观察他人的时候，所能依照的只是他们的行动和行为，我们把这些作为通向他们动机的线索，而我们更感兴趣的是他们的动机，因为动机更紧密地与他们的特性和人格联系在一起。”[42]毫无疑问，法律最终要评价的对象正是人格及其特性。事实上，法律也不能完全不考虑人的内心状态，与人的行为关系密切的契约法和侵权行为法就与人的内心紧密相关。[43]侵权法提出的问题属于接近哲学乃至人性论和有关社会关系论的内容，需要侵权法关注人的外在层面与隐藏于内心深处的人的内在层面，因为它要考量其制度可能发挥作用的空间。侵权法不仅要追问何种行为需要调整，而且要探究是什么激励了这种行为，这样才能真正找寻到制度与规则的意义。正因如此，关于侵权行为中故意与过失区分的意义，是目前在侵权法学界争论比较激烈的论题。《美国侵权法重述》的规定也许可以给我们一定的启示，其第2版第46条第1项规定：行为人故意或几近故意之鲁莽态度，以极端及令人发指的行为，致他人产生严重之精神上损害，应负赔偿责任。若因该精神上损害而产生身体上伤害时，亦应对身体上伤害负损害赔偿责任。而且，从法感情的角度来看，人们基于常识即可判断出：过失致人溺水死亡显然与拒绝对溺水者施救致其死亡有着天壤之别，而故意欺诈他人显然与过失提供错误信息存在巨大差异。英美法国家的侵权法区别行为的善意和恶意，在法律上一直拒绝承认公民对他人过失提供信息的侵权责任，即使他人因合理地信赖该信息而给其带来损害。在实证法中，对于某些侵权行为，特别是经济侵权的认定，故意或恶意成为责任成立与责任范围的必要条件，而且故意侵权可能需承担更重的责任，侵权法在此关注的也是行为人的内在动机。我国《侵权责任法》几乎不对故意与过失进行区分，放弃了其制度原本所具有的民事制裁功能，失去了改造人性的某种力量。

考察侵权法的发展，尽管狄骥认为客观责任是其趋势，但他也不认为主观责任“业已消灭”或“应该完全消灭”，它依然存在着而将来仍旧长期地存在。只不过是主观责任的范围逐渐缩小，而过失或疏忽的归责原则不必涉及个人与个人之间的关系，而只涉及团体与团体，或团体与个人间的关系。[44]从哲学角度来看，主观与客观是一对永恒的矛盾，过于强调客观会使法律远离人的真实，而过于看重主观则可能放纵法官的自由裁量权，因而，侵权法必须面对富勒所说的这样“一道无解的难题”：“虽然一种超然的正义标准注定有时会显得过于严苛，但一种试图探测和把握私人世界之疆域的正义的标准却在情在理都无法做到不偏不倚”，“法律不知道任何可以帮助它超越这种矛盾处境的魔法”，“它不得不踏上一条不确定的中间道路，在处理某些明显能力不足的案件时放宽适用理性人标准”。[45]尽管这一“中间道路”本身还很不确定，但是我们必须做出这样的提示：侵权法对动机和目的的回避使得其放弃了对行为人行为方式的伦理评价，不客气地说就是对人的漠视。

五、侵权法疏于关注人对行为的内心感受

私法体系几乎触及人们日常生活的点点滴滴，数千年来，私法的发展是经由一种发现法律的过程而得以展开的—法官和法学家所试图发现和努力阐明的只是那些长期以来一直支配着人们行动的规则和正义感。[46]法律有良知的要素，人们之所以遵守侵权法是因为他们认为侵权行为是不道德的或者是不合法的行为。对故意侵权行为的厌恶与敌视，对被害人的怜悯和同情，是人类难以割舍的情感体验。正是这种情感体验的传承使得侵权法产生并发展，其所要解释和表达的也正是隐含于这种情感背后的人性需求，侵权法不应仅注意规则而忘却人们内心对责任与正义的社会感受。然而，侵权法在对待财产损害的赔偿时却忽视了这一点，其通常拒绝保护某类财产利益，如经济安全或者纯经济损失，“宁可偶然让有理的要索人失望，也不要打开门户，而产生官司泛滥。”[47]

事实上，“民法并不单靠制裁，它也倚仗内在感受及公众情绪维持。当诱因上升时，法规使用曲线也上升。”[48]人们对社会秩序运作的态度与其对责任的看法有着紧密的联系，责任概念的意义远非强制所能涵盖，它所具有的最为重要的意义还在于引导人们进行自由决策。“一个自由的社会很可能会比其他任何形式的社会都更要求做到下述两点：一是人的行动应当为责任感所引导，而这种责任感在范围上远远大于法律所预设的义务范围；二是一般性舆论应当赞赏并弘扬责任观念，亦即个人应当被视为对其努力的成败负有责任的观念。”[49]因此，当人们被允许按照他们自己视为合适的方式行为的时候，他们也就必须被认为对其行为的结果负有责任。但是，现代技术主义的立法与司法活动已将侵权法从其所属的生活中强行剥离，而异化为与特定的民众、习俗、传统相疏离的僵化体系，压抑了人们基本的正义感、道德感和伦理观。

于是，实证化的法律规范导致了生活世界被系统所支配，日常的沟通实践因此受到阻碍，人们被困于韦伯所描述的“理性的牢笼”[50]之中。一般说来，当法律拘泥于形式，偏离日常生活中之“对”与“错”的观念时，它便被用作报复和攻击的武器，用作不合理防御的根据以及作为对合法申诉予以迟滞及挫败的工具。[51]当人们甚至无法靠理性、常识和正义感判断自己或他人的行为是否正当时，他们就会丧失对法律的信任与依赖，侵权法也会因其不再具有依凭感和亲和力而失去精神家园。正如霍姆斯大法官所言，一套合理的法律体系的首要要求就是，它必须与社会的真实感受和需求相吻合。[52]当侵权法不得不用矛盾的制度和解释应付现实时，我们在生活中便失去了一套有关常识性对错的具有内在一贯性的法律体系，古典侵权法精心构建的理论大厦将失去它有序的结构，由概念的有序堕入混乱的理论困局。因而，有学者曾经这样批评美国的侵权法：“运用于日常决策的法律带来了糟糕的决策，进而引来更多的法律问题，将人们与判断是非的直觉隔绝开来。”[53]当人们面对这样的侵权法境遇，即便最轻微的过失也会承担很重的赔偿责任，而最卑鄙的行为却只承担轻微的赔偿责任时，[54]心理的失衡和对法律的敬畏便会受到冲击，而当生活中这样的法感受不断强化并以极端的形式发作时，[55]便不仅是法律的悲哀，也是社会的伤痛。

尽管不能说是侵权法导致了这样的悲剧，但是侵权法的贫困却是可以从中窥见一斑。当我们希望侵权法缓解社会冲突和矛盾时，随之而至的却是人们不愿看到的更为严重的道德困境与社会问题。侵权诉讼的双边结构特征使得侵权法在法庭上往往表现为归责游戏、举证技术及诉讼策略等，当这种影响被带入到社会生活中时，就会和一般人所想像的具有责任感的理想的人类形象发生抵触：一方面是“为权利而斗争”的普遍化，另一方面是现代人的道德颓废和“病态的诉讼社会”。[56]法律不能以单纯逻辑上的结果来保障其地位，否则，它就是在保障一种不再具有正当性的自由利益，并且使得对于社会正义的信任落空。而在此种对于社会正义的信任背后，其实也存在一项关于人类生活之受保障的自由空间的要求。[57]侵权责任问题与救济问题之间清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性，对于受到违法行为侵害的人来说，违法的意识是伤害的一个基本构成。如果是他人而不是侵权行为人补偿了实际损失，那么整个规范结构就会失去力量，既无法塑造具有责任感的公民形象，也无法满足社会的正义要求。法国自由法学代表人物热尼曾言：“我们应追问理性和良心，从我们最内在的天性中发现正义的根本基础。”[58]对侵权责任的全部特征的认识会引导人们对侵权法救济功能进行更为深刻的理解，侵权法治疗伤害并不能限制在金钱赔偿支付的范围内，它不仅要救济那些日益扩张的利益诉求，更应救济在这个世界上人们极为珍视却为法律体系所渐趋淡忘的责任心与正义感。

结语：侵权法的伦理回归

社会秩序的终极目的是人类的需要，法律理性必须彰显人类生活的道德基础和伦理目标。侵权法如果不能昭示这一点，将会制造出伦理上的危机，并影响其制度与规则的正当性。我们应将侵权法作为一项社会制度和伦理制度来理解，而不仅仅将其理解为由法律人强行嵌入社会生活并由他们以某种神秘莫测的方式进行操纵的一套技术范畴。[59]正如哈贝马斯所言，形式法本身也是基于一定的伦理判断之上的，形式法对伦理因素的拒斥，大多是基于技术上的原因，拒绝在法律适用时重新引人价值判断加以检视，是技术上缺乏自信的表现。[60]侵权法是关于人与人之间关系的责任体系，因此侵权责任是一个人际性的概念和实践，需要关注行为人、受害人以及更为广泛的共同体和社会等多方面的关系，表现达其伦理诉求。侵权法的立法与司法必须对社会的伦理因素保持一种全面开放的态度，这种伦理包括个人伦理和社会伦理。我们已经看到这样的“浮世图”：情感、良知或社会压力影响到甚至控制着一些特殊侵权案件的审理，但司法实务却并未警醒于它们的审理结果会如何扰乱人心并左右人际交往的社会态度，从而忽略了侵权法在精神上和效果上所具有的公共性。侵权法的叙事方式如果仅从个体出发而将个体之间的关系从视野中抹去，则可能形成责任的扩散或者权利的萎缩，进而使得社会生活与法律规范的摩擦增大，在人与人之间的社会生活与关系中持续制造一种相互戒备和紧张的氛围，最终导致人们被“理性的牢笼”所围困，社会成为利益追逐的角斗场。

法之所以为法还在于其社会心理上的力量，如果这种社会心理力量薄弱，法即丧失其确实性和效力。侵权法的关切不仅要从行为转向行为的社会影响，而且要在强调社会视角的同时增加一些心理学的关系视角。一个文明的社会除了需要经济资本的积累还要有社会资本的储蓄，除了需要科学技术水平的提升还要有文化能力的强化，除了需要物质生活条件的满足还要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律发展的未来与生命，也是建立人们对法律的信心与信仰的希望与力量。19世纪工业革命以后的的侵权法尽管摆脱了理性主义的束缚，却又逐渐被功利主义所侵蚀而丧失了伦理基础，当代侵权法发展的基本趋势就是回归规则的伦理性，强调制度与秩序的伦理基础。侵权法不仅仅是作为一种立场中立的裁判规则而存在，其规范终究会对人们的行为方式产生影响，因而有学者主张“民法典的首要目的在于对民事主体的行为模式进行塑造和指引”，[61]即使是侵权诉讼的裁判也经常对那些诉讼当事人以外的，甚至对案件毫无所知的人产生影响。[62]因而我们不应仅仅将侵权法看作是“规则上的法律”，它还是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵权法不仅作为最低限度的规范，而且应当包含更多道德上的诉求。

社会生活是复杂的，人类的伦理规则同样是复杂的。人际关系中如果剥离了伦理的要素，人与人之间的信任与信赖就会崩塌，而离开了这种社会资本，任何稳定以及有益的社会生活与经济活动都是不可能的。法律作为社会制度的一项功能就是要将某种秩序引入到社会生活之中，尽管法律无力彻底消除社会的无序或解决所有的伦理冲突，但其根本方向还在于唤醒人们的利他之心和仁爱之心，在人心之间搭建相互沟通与信任的桥梁。信任可能以不同方式出现，这取决于共同体的性质：经济共同体需要诚实信用来维持一个以信用为基础的效率体系，社会共同体必须基于认同才能建立起相互信赖与合作的关系，而家庭共同体则要靠相互关爱与照顾才能维系。侵权法发展到今天，绝不仅仅是为了维持一个不准侵害他人的基本秩序—这只是一个最基本的道德要求，更要通过原则的调节增加法律的伦理性，对人的伦理生活给予关切，以避免在物质利益分配过程中出现制度性弱者而导致道德危机。在中国现实中，已经注意到了“受害者”的含义不仅仅是指个体，广义上还包括个体所归属的家庭，甚至于整个社会。从我国侵权责任法的规定来看，侵权法的保护客体包含了人格法益和身份法益，实质上已经“超个人化”，即将其保护的客体从“个人”扩大到了“家庭”。透过侵权法的社会实践，我们不仅目睹到了人们在谋求权利保障时所付出的那些代价，同时也感受到了侵权诉讼所带来的那些社会伤痛—人与人之间的冲突与对抗，它们时刻触动着社会共同生活的道德根基以及我们作为同类的怜悯之心，同时也应凝聚了足够的能量让我们去反思现有的制度：侵权法必须以道德为基础划定人们之间自由的边界，实现其制度构建与解释适用的伦理回归。设想一个仅仅由法律制裁加以推动的社会，等于是设想一个骨头彼此相互摩擦的社会。我们需要具有某种软组织，以期缓和不近人情的突然打击，而只有当法律秩序存有怜悯，不强人所难，这一希望才能实现。[63]只有行走在人们希望生活其中的理想社会的地平线上，一个微言大义的侵权法才能负责任地延展其方向。

注释:

[1]参见[德]海因里希·罗门：《自然法观念史和哲学》，姚中秋译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第168页。

[2]参见[德]鲁道夫·冯·耶林、奥科·贝伦茨：《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，第72页。

[3][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥等译，五南图书出版股份有限公司1996年版，第31页。

[4]参见[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社2003年版，第309页。

[5][德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，三联书店2006年版，第519页。

[6]See David G. Owen， “Deterrence and Desert in Tort: A Comment”，the California Law Review 73， pp.665-676 （1985）．

[7]See Basil A. Umari， “Is Tort Law Is Indifferent to Moral Luck?”， 78 Texas Law Review， p.467.

[8]See Ugo Mattei， “The Rise and Fall of Law and Economics: An Essay for Judge Guido Calabresi”， 64 MD. L. Rue， 220 passim （2005）．

[9][美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第50页。

[10]参见注[1]，第191页。

[11][美]马丁·斯通：《侵害与受害的意义》，载格瑞尔德·J"波斯特马：《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，北京大学出版社2005年版。

[12][澳]彼得·凯恩：《侵权法解剖》，江志刚译，北京大学出版社2010年版，第26页。

[13][德]马克思·舍勒：《人在宇宙中的地位》，李伯杰译，贵州人民出版社2000年版，第2页。

[14][德]哈贝马斯：《在事实和规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第137页。

[15]参见注[1]，第188页。

[16][日]星野英一：《私法中的人—以财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论从》第8卷，法律出版社1998年版。

[17]参见李工真：《德意志道路—现代化进程研究》，武汉大学出版社1997年版，第307页。

[18]参见朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，载《中国社会科学》2010年第6期。

[19]参见注[18]。

[20] 参见汪信君：《论动力车辆事故之侵权行为责任、责任保险与无过失补偿：以经济抑制理论为基础》，载《台大法学论丛》第39卷第1期。

[21]参见注[18]。

[22][德]N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第17页。

[23][澳]皮特·凯恩：《法律与道德中的责任》，罗李华译，商务印书馆2008年版，第305页。

[24] 傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第212页。

[25]参见王皇玉：《论医疗行为与业务上之正当行为》，载《台大法学论丛》第36卷第2期。

[26]随着国民生活水平的提高、消费者运动的兴起以及医师与病人社会地位的改变，医疗纠纷快速增长，“告知后同意”在医疗与司法实务中的重要性越来越突出。法律上的告知同意权与医学界向来遵守的“医学伦理原则”是否相同则成为急需解决的问题。

[27][德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，邓冲译，法律出版社2006年版，第86页。

[28]参见杨立新：《＜侵权责任法＞医疗损害责任改革的成功与不足》，载《中国人民大学学报》2010年第4期。

[29]中央电视台《今日说法》节目曾经报道过一起医疗责任事故纠纷，该案受害人因遭受医疗事故而致残，其身为农民的丈夫为了给妻子讨个说法而踏上漫漫告状路，八年期间竟然通读所有相关医学书籍，就连该领域的专家也认为其已具备了相当的水平，最终为妻子讨回了公道。

[30]参见注[12]。

[31]王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第35页。

[32]参见王利明：《民法的人文关怀》，载《中国社会科学》2011年第4期。

[33][德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2002年版，第53页。

[34][日]渡辺洋三：《法とは何か》，岩波新书1998年版，第17页。

[35]See Richard Rorty， “Human Right， Rationality， and Sentimentality”， in Stephen Shute and Susan Hurleu （eds.），On Human Rights （Ba-sic Books， 1993），pp.111-134

[36]参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史—论＜德国民法典＞的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第77页。

[37]See Kevin Williams， “State of fear: Britain's‘compensation culture' reviewed”， The Journal of the Society of Legal Scholars， Vol. 25，No.3， p.499.

[38]参见薛军：《人的保护：中国民法典编撰的价值基础》，载《中国社会科学》2006年第4期。

[39]See Arthur Rip Stein， Philosophy of Tort Law， in Jules Coleman＆Sotto Shapiroed， Jurisprudence and Philosophy of Law，Oxoford UnversityPress， 2004， p.657.

[40]参见谢鸿飞：《论法律行为概念的缘起与法学方法》，载易继明主编：《私法》第4卷，北京大学出版社2003年版。

[41]参见[美]科斯塔斯·杜兹纳：《人权的终结》，郭春发译，江苏人民出版社2002年版，第254页。

[42][丹]努德·哈孔森：《立法者的科学—大卫·休谟与亚当·斯密的自然法理学》，赵立岩译，浙江大学出版社2010年版，第8页。

[43]参见[日]星野英一：《民法劝学》，张立艳译，北京大学出版社2003年版，第112页。

[44]参见[法]莱昂·狄骥：《＜拿破仑法典＞以来私法的普通变迁》，徐砥平译，中国政法大学出版社2003年版，第130页。

[45][美]富勒：《法律的道德性》，郑戈泽，商务印书馆2005年版，第85页。

[46] 参见[英]哈耶克：《政治思想中的语言混淆》，载《哈耶克论文集》，邓正来选编／译，首都经贸大学出版社2001年版。

[47][英]弗莱梅：《民事侵权法概论》，何美欢译，中文大学出版社1992年版，第45页。

[48][美]弗雷德曼：《法律与社会》，吴锡堂等译，巨流图书公司1999年版，第226页。

[49][英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第134页。

[50]这是韦伯为描述现代生活而创造的最值得思考的一种表达，他声称现代人被困在由理性的铁栅制成的牢笼之中。参见[英]韦恩·莫里森：《法理学—从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第298页。

[51]参见注[48]，第26页。

[52]参见[美]菲利普·K-霍华德：《无法生活—将美国人民从法律丛林中解放出来》，林彦、杨珍译，法律出版社2009年版，第15页。

[53]同注[52]，第7页。

[54]See Walter van Gerven， Jeremy Lever＆Pierre Labrouche， Cases， Materials and Text on National， Supranational And International TortLau，Hart Publishing， 2000， p.19.

[55]如药家鑫害怕被受害人“赖上”，于是挥刀相向；肇事方为避免家庭陷人困顿，而拔下了被害人的输液管；17岁的青年因骑自行车撞伤70岁的老太，向父母索要金钱欲作赔偿无果而喝药自尽，等等。

[56]参见[日]棚獭孝雄：《现代日本的法和秩序》，易平译，中国政法大学出版社2002年版，第56页。

[57]参见注[2]，第116页。

[58][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第85页。

[59] 参见注[12]，第23页。

[60] 参见注[14]，第565页。

[61]姚辉：《论人格权法与侵权责任法的关系》，载《华东政法大学学报》2011年第1期。

[62]参见注[52]，第11页。

[63]参见[美]理查德·A·爱泼斯坦：《简约法律的力量》，刘星译，中国政法大学出版社2004年版，第449页。

参考文献

{1}.[德]海因里希·罗门：《自然法观念史和哲学》，姚中秋译，生活·读书·新知三联书店2007年版。

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{3}.[美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版。

{4}.[澳]彼得·凯恩：《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版。

{5}．朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，载《中国社会科学》2010年第6期。

{6}.[美]霍华德：《无法生活—将美国人民从法律丛林中解放出来》，杨珍等译，法律出版社2011年版。

第4篇

【关键词】因果关系；事实因果关系；法律因果关系；客观可归责性

【正文】

查明行为人的行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系，进而决定能否将该危害后果归咎于行为人，对于解决行为人应否负刑事责任的问题无疑有着重大意义。然而关于刑法因果关系的争论可谓经久不衰。我国刑法学界对于因果关系的争论也从未停止过。从因果关系在刑法中的地位到必然性与偶然性的纠缠，再到因果关系的判断标准，无不充斥着对立的见解。这些事实表明，对因果关系的认识有必要而且可以进一步深化。为此，笔者拟以我国因果关系的研究为主要考察对象，适当评说西方国家的因果关系理论，以期转换视角，为我国刑法因果关系的理论研究找到新的切入点。

一、刑法因果关系论之危机

(一)因果关系在刑法中的定位问题

依照大陆法系刑法理论的通说，因果关系在刑法上的判断所涉及的场合仅仅限于结果犯，而在其他场合则没有必要特别考虑其因果关系的问题。{1}如举动犯，只要单纯着手实施了一定的举动，不待具有侵害结果的发生，即可成立，因而无需考察其因果关系。我国也有学者认为“，刑法因果关系是犯罪构成客观方面的一个选择要件。具体说，它只是过失犯罪、间接故意犯罪和刑法分则强调只有诸如‘情节严重’、‘造成重大损失’、‘数额较大’才构成犯罪的故意犯罪的构成要件。”{2}

然而，上述观点明显存在不足。因果关系存在的必要性依赖于刑法中“结果”的界定，而“结果”及“结果犯”本身是一个不明确的概念，这样一来，哪些情形需要论证因果关系就成为难题。例如，采纳广义的结果犯的概念，包括危险犯在内，则既然构成要件上作为实行行为的结果要求发生一定的危险，那么在实行行为与所发生的危险之间也必须存在因果关系。但是，有人会反驳说，因果关系是指客观事物之间引起与被引起的关系，无论原因还是结果，都应当是现实的事物，而危险实际上只是一种可能性，是向现实性转化的一种趋势，把危险也当作结果，违背了因果关系的哲学原理。若反之，把因果关系定位为狭义的结果犯成立的要件之上，则因果关系在刑法中的地位却又被大大削弱。

理论上另有一种因果关系不要论。该说认为，法律上的行为概念是基于意欲或意欲可能性的举止活动，这就圈定了刑法的评价范围。刑法上的因果关系也必须在这个圈子里来确定。因果关系在把结果的预见或预见可能性作为前提的范围内，同故意或过失有相同的界限，所以行为的因果关系理论不外乎是责任理论的某种体现而已，在刑法中并没有必要来特别论述行为的因果关系。{3}我国刑法虽然与大陆法系国家刑法在体系上有重大区别，但是也有学者提出了类似结论的观点，认为刑法因果关系完全依赖于危害行为和危害结果而存在，离开这两种现象它什么都不是，根本没有自身的存在。{4}这种因果关系只是在犯罪行为与犯罪结果之间起一种桥梁作用，或者说，它是为认定犯罪行为和犯罪结果服务的。确定被告人刑事责任的客观基础是由因果关系联结起来的犯罪行为与犯罪结果，而不是因果关系本身。既然犯罪因果关系不是追究刑事责任的客观基础，当然就不应是犯罪客观方面的构成要件。{5}刑法因果关系论的危机由此可见一斑。

(二)各种学说在因果关系判断上的危机

1大陆法系的条件说与相当因果关系说

条件说认为，只要在行为与结果之间存在“如无前者即无后者”这种条件关系，即认为存在因果关系。由于具体结果通常由一系列条件所造成，按照这一学说，这些造成结果的原因均同值，因而它又被称为“等价说”。德国理论上的通说及实务中所采均为该说。但是，彻底地依照条件说的公式，则杀人犯的母亲也要对被害人的死亡结果承担刑事责任，这显然不合适。因此早期条件说被批评为有无限扩大因果关系的范围之嫌。为此，学者们提出了因果关系中断论和禁止溯及的理论来解释因果关系发展进程中的异常现象，并就因果关系的断绝、假定的因果关系、择一的因果关系、重叠的因果关系等作了说明。但是这种条件理论受到了质疑。因为条件说实际上只展示了一个逻辑规则，并没有涉及具体的法律评价或认定问题。按照大陆法系构成要件符合性、违法性、有责性的犯罪论体系，首先要找出符合构成要件的行为，而具有构成要件符合性的行为并不是凭空想象的，人们不会动辄拿一个与危害结果完全不着边际的行为去进一步作法律上的判断，而是在此之前需要为有可能成为构成要件的行为划定一个较小的范围。如果直接运用条件理论的逻辑规则来检验因果关系的存在与否，事实上根本连判断的对象都还不清楚。因此，条件理论本身并不能解决因果关系问题。

在条件关系基础上，主张以社会经验法则为依据的相当因果关系论则在日本占据了通说地位。该说认为，在实行行为与结果之间，根据社会生活经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被一般人认为是相当的场合，该行为与该结果之间就具有因果关系。这一学说由德国学者Kries在确率论的研究过程中创出，并作为法学上的概念提倡，其中“客观的可能性”的概念是重要的概念要素。也就是使结果发生的可能性(或者危险)增加的条件是相当原因。{6}(P29～30)按照这一理论，对因果关系的判断应采取__事后预测的客观说，即事后站在法官的立场上，除行为人在行为当时已认识的情形以及客观存在的全部事实外，即使是在行为后产生的情形，只要其有预见的可能，都必须予以考虑。{7}而日本目前理论界却以行为时一般人能认识到的情况以及行为人特别认识到的情况作为相当性判断基础的折衷说为主流，即在因果关系的内容中纳入了主观的东西，将原本属于责任判断的内容提前到构成要件的判断之中。由于它强调行为人的主观认识，因果关系的存在与否完全取决于行为人对某种事态是否有认识，客观的因果关系就必然随行为人的意志而转移，因果关系的判断可以说是多余的，这就偏离了Kries所倡导的相当因果关系理论。但客观说也并不是没有疑问的。其理论界限涉及“预见可能性”的问题。对结果客观的预见可能性是出于限定行为者责任范围的思想，实际上具体化则是困难的。不是以主观的预见可能性，而是以虚构的“一般人”作为判断基准的“客观的预见可能性”的概念本身作为出发点，很明显只不过是一种幻想。{8}而且预见可能性的要求直接与过失的认定相关，随着所谓“危险社会的到来”与“体制社会的到来”，衡量行为对社会发展的进步意义，一些在社会生活中不可避免的危险行为逐渐成为“被允许的危险”，以预见可能容易导致肯定因果关系，无疑违背了法律基于衡平性的考虑而容许这种危险存在的精神。

2英美法系的双层次原因学说

在英美法系国家中，刑法因果关系理论同作为民事侵权行为责任条件之一的因果关系理论，是一脉相承的，即把原因分为两层：第一层是“事实原因”，第二层次是“法律原因”。“事实原因”类似于大陆法系条件说圈定的原因，由“but—for”公式判断，意指如果没有被告的行为，就不会发生这一危害结果，则行为是结果发生的原因。但事实原因并非最终都能被认定为刑法原因，还需要运用一定的标准进行限制筛选，找出其中应当让行为人对结果负责的行为，这就是所谓“法律原因”。不难发现，“法律原因”理论同相当因果关系说的宗旨相同，都是为了限定刑法上因果关系范围。然而，对于如何选择法律原因，“近因说”、“普通观念说”、“政策说”、“预见说”等各执己见，表现出百家争鸣的局面。{9}(P21)《美国模范刑法典》与近因说的观点相近，同时在很大程度上吸收了预见说的主张，但这两种观点都遭到了批判。《布莱克法学辞典》解释“近因”认为：“这里所谓的最近，不必是时间或空间上的最近，而是一种因果关系的最近。”{10}何谓因果关系的最近呢，其实质要求也就在于危害行为对于危害结果所起的作用不能过分微弱，应当是足以令行为人承担责任的。本来因果关系问题应当是在责任之前考虑的问题，近因说却把确定因果关系等同于追究刑事责任，而要回答为什么可以让行为人承担刑事责任时，又必然以因果关系的存在为前提，完全倒果为因。预见说的缺陷与前述预见可能的批判如出一辙，考察因果关系以行为人主观上对所发生的结果是否有认识或能认识来决定，正如有人批评《模范刑法典》因果关系条款是“因果关系和主观责任循环论证”。{11}而在判案实践中，由于实用主义的影响，其具体判断标准极富灵活性，随着案情涉及的环境、当事人的特定状况、时代背景不同和伦理价值观念的变异，法官可能会对相同的事实得出不同的结论。以致有的人对于刑法中是否存在一个能够用来解决所有因果关系问题的基本原则都产生了怀疑。{9}(P22)

3我国刑法中的必然论与偶然论

因果关系的偶然性与必然性之争，长期以来是我国刑法理论研究的一个热点话题。必然论认为刑法中的因果关系，只是危害行为与危害结果之间内在的、合乎客观规律的、必然的因果关系；偶然论认为，刑法中的因果关系，包括危害行为与危害结果之间的必然的和偶然的因果关系。例如，甲男夜间在街道上拦截乙女，欲行，乙挣脱逃脱，甲在后面追时，乙被丙开的汽车轧死。持必然说的学者认为，只有丙的行为同乙的死亡之间存在刑法上的因果关系，而持偶然说的学者认为，甲的行为同乙的死亡之间存在偶然因果关系，甲亦应对之承担责任。还有学者提出了一个半因果关系的观点，认为一个因果关系是指必然因果关系，半个因果关系是指一部分偶然因果关系，即高概率的偶然因果关系是刑法中的因果关系。{12}

这种划分必然与偶然的做法，在近年来不断被抨击。必然性与偶然性究竟指的是什么呢?刑法上是难以说明的，因而我们只能求助于哲学上的范畴。但在哲学领域，必然与偶然是相对的概念，必然性的实现取决于大量偶然性的因素“，被断定为必然的东西，是由纯粹的偶然性构成的，而所谓偶然的东西，是一种有必然藏在里面的形式”，{13}因而偶然的东西又是必然的。例如，甲的行为导致乙表皮__破裂，其后乙因伤口遭受破伤风菌感染而死亡。在判断甲的行为同乙的死亡是否有内在的、本质的、必然的联系时，我们完全可以得出两个截然不同的结论：一是由于轻伤害行为只是导致了表皮破裂，并不是致命伤，因此甲的伤害行为与某乙的死亡结果之间没有内在的、合乎规律的(必然的)因果联系；二是由于某乙处于易受破伤风菌感染的环境中，某甲的轻伤害行为导致了某乙表皮破裂，某乙因此遭破伤风菌感染而死亡，因此，某甲的伤害行为与某乙的死亡结果就有内在的、合乎规律的(必然的)因果联系。{14}这就为任意出入人罪提供了可乘之机。不仅如此，必然论与偶然论之争，在实践中还导致我们很难将因果关系的客观性原理贯彻始终。

高概率偶然因果关系之说更不可取。试想，某人意图借飞机失事的偶然性来达到杀人的目的，给他人买飞机票，由于偶然性太弱，因而即使真的遇到机毁人亡的结果发生，也不会对行为人追究杀人罪的责任；倘若某人偶尔发现某架飞机有异常情况，估计很有可能在下次运行中失事，这时为达杀人目的，而故意给被害人买来飞机票，我们就不能再以通常情况下飞机失事偶然性很小为由，不追究买机票者的杀人罪的刑事责任。{9}(P9～21)但这两种情况究竟在因果联系的方式上有什么不同?概率高低的标准实际上仍是不确定的，它只是建诸在社会观念的认识上，自然不可避免因果判断上的差异。{{{[②]}}}

由此有学者主张，当一事物蕴含的可能性已经转化为现实性，那么这种现实性不但是必然性和偶然性统一的产物，而且也是必然性的最终反映，所以现实的都是必然的。因果关系是一种现实的联系，所以因果关系是一种必然的联系。{15}但这种观点无助于解决任何问题，照此推断，危害结果现实地发生了，行为与结果之间的联系必定是必然的，因而就有因果关系，看似摆脱了必然性与偶然性的纠缠，实际上则是将刑法因果关系的链条作了无限的延伸。

二、问题所在与理论反思

由以上论述可见，因果关系的研究似乎走上了一条不归路。既没有在基本问题上达成共识，也没有提出现实可行的操作标准，公说公有理，婆说婆有理。笔者认为，概而言之，在因果关系问题上，主要有以下问题需要解决：

第一，因果关系在刑法中是属于构成要件或犯罪构成的问题，还是属于责任的问题。刑法中应当研究因果关系，这一点是毫无疑义的。关键在于因果关系应当在哪一块儿进行研究。因果关系不要说的观点实际上是基于因果判断与责任的认定在事实上重叠，主张没有特别研究的必要，也就是将因果关系问题放在责任问题中一次性解决。相当因果关系理论的定位，也有人与归责问题联系起来。如早在1949年梅茨格在其刑法教科书第三版中，已经指出所谓“相当性理论”，实属归责理论，而非因果理论。尽其所探讨之主要内容，并非造成结果发生之原因力之结构与作用的经验问题；而是另外根据可能性之经验，去判断在何种因果情况之下，具有刑法上重要意义，而可以归责于行为人的问题，从而可谓是归责理论的方法论之一种。{16}如果属于责任问题，确认因果关系是否等于提供了追究刑事责任的客观基础，则是接下来必须考虑的一个派生问题。

第二，因果关系的研究是否仅限于结果犯的场合。如前所述，结果犯的含义并不明确，危险状态是否结果犯所说的结果尚未达成共识。如果认为结果仅仅是实害，对于危险犯，就不必判断因果关系，那么在刑法理论中自然可能用另外一种关系理论，去研究行为与危险之间的联系，这肯定没有必要。所以，要承认危险也是一种结果。由于危害相对实害而言比较抽象，难于准确衡量，所以行为与该危险之间如何联系，以及如何确定危险的程度，都将是因果关系研究要面临的问题。{17}而且，如果肯定只有结果犯才需要讨论因果关系，逻辑上也行不通。因为在为给行为人的行为定一个确切罪名以前，是无法判断该案是否属于结果犯的情形的，这岂不是先定罪，再来研究该罪的要件吗?此外，按照因果关系的本来含义，即原因与结果之间的联系，也似乎有必要适当扩大因果关系的研究范围。因为任何危害行为作为原因，都必然发生一定的结果，而之所以会发动侦查、起诉、审判程序，就是因为刑法所保护的社会关系已经受到了侵害或威胁，或者说法益遭到了侵犯。这是否意味着，因果关系的研究如果突破结果犯的界限，能够扩大到所有的犯罪情形呢?

第三，因果关系应否区分为事实因果关系与法律因果关系。这一问题实际上是双层次分析模式的思想产物。如前所述，英美国家采纳了这种模式，由于该模式通过对事实原因的认定，以基于经验法则判断的一般自然意义上的因果联系甄别出具有刑法意义的事实，然后通过对法律原因的筛选，实现最终将结果归属于行为的目的，步步限缩，因此受到了诸多学者的青睐。大陆法系的条件说与相当因果关系说都不自觉地采纳了这种两步走的模式。如相当因果关系说首先援引的就是条件理论，在将连条件关系都不具备的行为或事件排除以后，才运用相当理论，从剩下的事实中找寻相当因果关系以决定责任归属。我国也有学者赞成这种双层次模式。{18}由此我们可以得出结论：因果关系其实就是两个事实之间有归责意义的判断，因果等于归责，它是一种评价概念。而如果承认事实因果关系的概念，它仅仅是关于因果关系存在与否的概念，这种“关于条件是否存在的存在论的因果概念，必须与刑法意义上具有重要性的价值论的因果关系的概念区别开来”。{19}因为无论我们是否找出事实因果关系，它都不依人的主观意志而存在着。有人中枪而亡，肯定有开枪的行为。刑法上所要解决的只是价值评判问题，也就是能否将死亡结果归属于某人的开枪行为，要求该行为人承担责任。在这一意义上，有学者认为“不需要判断因果关系(指自然因果关系或事实因果关系——笔者注)”。事实因果关系果真能逐出因果关系的研究范围吗?

第四，因果关系是只有存在与否的问题，还是也存在定量分析的问题。即当所谓的结果不仅有质的规定性，而且还存在量上的差异时，对加重结果与行为之间的因果关系，如果也应当确认，那么是否可以说因果关系不仅是为了解决定罪问题，而且也是为了解决定量问题，从而认为刑法中的因果关系对于刑事责任的客观基础意义是一个变量，需要考虑具备什么程度的因果关系负多重程度的刑事责任。

第五，如何在实践中正确认定因果关系。这里涉及的问题比较多，例如，因果关系的判断是应当抽象地提炼一个具有普适性的规则，还是应当具体地、个别地结合案情来把握；如何坚持因果关系的客观性原理；等。

上述问题应当说在中外刑法学中都有所涉及。此外，我国刑法理论还以哲学上的必然与偶然的原理为指导，对因果联系的形式进行深究，这有无必要，也长期困扰学界。对这些问题的回答显然均非易事。而且由于我国的犯罪论体系与西方国家有较大差距，可能在某些问题上得出的结论会有所不同。限于能力，笔者在下文将只对我国刑法学中的因果关系论进行反思，找出问题的症结之所在。

在理清问题的头绪之前，笔者认为，首先应当明确刑法中研究因果关系究竟有何意义。只有对刑法因果关系的任务有了认识，才能紧紧围绕着一宗旨来对我国刑法因果关系的理论体系作出科学合理的评价。在笔者看来，刑法中研究因果关系的最终目的不是单纯地为了肯定因果关系存在，理由有二：其一，从案件的处理过程来看，实际上遵循了“由果溯因”这样一条道路，因此在由结果追溯至作为原因的行为时，因果联系也就在事实上被予以了肯定。故刑法中的因果关系研究，更为重要的是一个法律评价问题，即如前所述，是为了解决结果责任的归属问题。详言之，也就是能否要求行为人对具有事实因果关系的结果承担刑事责任，承担多大的责任。因而对所有的场合，都应探讨因果关系问题。其二，刑法旨在保护法益免受侵害，如果将因果关系研究的主旨囿于探讨因果历程的本体，丝毫不能界定侵害行为的责任范围，也就无法实现刑法的任务。因此，我们在考察刑法上的因果关系时，应当“使其紧紧地围绕着解决刑事责任的任务，不可偏离这一既定的宗旨”。{20}

这是否意味着因果关系可以在刑事责任论中进行研究呢?答案是否定的。我国的犯罪论体系仿照苏联，采纳了一种平面式的结构，也就是从犯罪客体、客观方面、主体、主观方面等分别判断行为人的行为是否符合犯罪构成要件，从而确定行为人的行为构成犯罪。而一旦成立犯罪，刑事责任就是犯罪的必然结果，有犯罪就必然有刑事责任。如果将因果关系排除在犯罪构成体系之外，那么在确认犯罪成立以后，还要在刑事责任论中进一步在客观上说明将结果归责于行为的可能性，无形中就承认存在成立犯罪，但无需承担刑事责任的情况，明显有违于犯罪与刑事责任关系的基本原理。而且按照这种假设，既然刑事责任论中讨论客观可归责性，根据主客观相统一的原则，主观可归责性的探讨也是必不可少的，而主观可归责性不外乎就是要求行为人主观上有故意或过失，如此一来，要么就会出现将故意过失的要求与故意过失的内容分开来研究的局面，要么就是在犯罪论与刑事责任论中重复评价故意与过失，这都是不可取的。由此表明，行为与结果之间的因果关系，必须成为犯罪客观要件的必要条件之一。{21}

遗憾的是，尽管我国学者基本上都赞成上述观点，但是却往往又自觉或不自觉地把因果关系问题和刑事责任问题剥离开来，用哲学因果关系的研究代替对刑法因果关系的研究，而完全置刑事立法精神与规范的价值判断于不顾。笔者并不否认刑法因果关系应当接受哲学因果关系的指导，但刑法因果关系的研究毕竟有别于哲学因果关系的研究。比如，一个女孩子因为失恋而自杀，那么人们日常基于因果关系的判断上，就会得出她的男友的抛弃与她死亡之间具有因果关系。但以刑法的视野观察则不存在因果关系，因为显然不存在成立刑法上因果关系的犯罪行为。但是，如果是妻子因通奸而感到羞愧当着丈夫的面上吊自杀，丈夫无动于衷而离去，虽然丈夫并不存在直接的杀人行为，但在刑法上却认为丈夫的不救助行为与妻子死亡之间具有因果关系，丈夫基于婚姻关系有救助的义务，能救助而不救助，应当承担不作为的故意杀人罪的刑事责任。由此可以看出，与哲学上作为事物之间规律性的因果关系是事实上的、经验上的、逻辑上的，而刑法上的因果关系却是规范性的、有选择的，是为了归责而设置的。故刑法因果关系不能被哲学因果关系所代替，而只能将哲学上的因果关系原理按照刑法因果关系的特殊性应用于刑法。{22}

必然论与偶然论之争显然是力图将哲学上的“必然性”与“偶然性”这对范畴引入刑法学中，但根据前述原理，考虑刑法因果关系的特殊性，，必须实现哲学因果关系向刑法因果关系的转移。如果一味地强调与哲学上的基本认识保持协调一致，必然会将“必然”与“偶然”在哲学上的对立统一关系带入刑法学。试问，这样一对矛盾、甚至可以相互转化的概念，怎么能“绝对性地”判断行为人的行为是否构成犯罪，应否承担刑事责任呢?因而，必然论与偶然论终究停留在哲学的层面，陷入了游移不定的怪圈。故笔者认为，即使要讨论哲学对刑法学的影响，也只能从方法论的层面来着手。

关于事实因果关系与法律因果关系的区分，笔者认为在方法论上存在着一定的缺陷。这里所谓事实因果关系，也就是原因与结果之间依序发生的一种引起与被引起的关系。按照原因在先，结果在后的逻辑，则首先必须鉴明判断的对象，即有可能成为原因的行为事实。原因从何而来呢?事实上它与刑法的评价毫无关系，而是来自我们自结果一幕一幕的观念上倒推，甚至在必要时辅之以某种鉴定手段。例如，护士未经作皮试即给小孩注射了青霉素，不久小孩死亡。从死亡结果追根溯源，可能与护士违反医疗规章制度的行为有关，但解剖证明，死亡原因不是青霉素过敏，而是小孩患小叶性肺炎。很明显，判断护士的过失行为与小孩的死亡之间有无事实因果关系，如果一开始就从过失行为出发，是无论如何也没有办法证明其是不是导致了死亡结果的。通常的情况是，在由果溯因之后，即肯定事实因果联系的存在，根本没有必要再回过头来从原因出发，证明原因能够引起结果。因此，事实因果关系的判断在逻辑上是逆序的，尽管这一步骤是解决定罪量刑问题的前提，但这一判断完全是在案件进入刑法意义的评价之前完成的，因而在刑法中讨论事实因果关系问题毫无必要。

法律因果关系，一般认为也就是明确地或蕴含地规定在法律之中，作为司法机关定案标准的、定型的因果关系。{9}(P214)因而，理论上所要研究的，实际上是各种犯罪的法定犯罪构成所要求的因果关系，而不是客观上存在的事实因果关系如何具备了刑法上的意义，从而得以转化为法律上的因果关系。那么，刑法上应当要求具备什么样的因果关系呢?由于刑法条文中往往并没有直接对法律因果关系进行界定，因此人们往往根据犯罪应受刑罚处罚性的特征，结合刑事政策、刑法的基本价值准则、社会观念等因素，自行就个案确认事实因果关系在刑法上的意义，这就将刑法规范完全撇在了一边，并且将应然的问题与实然的问题混为一谈。

笔者认为，法律上的因果关系最本质的特征应当是这种行为所导致的结果是法律规范所要加以非难的，因此主张将法律因果关系的概念转换为客观可归责性的概念，这样，一方面与因果关系论的任务保持了一致，另一方面也使得行为与结果的关联紧扣法律规范，成为行为在规范上的标志性特征。

三、出路：客观可归责性的初步构想

由前述分析可知，笔者所倡导的客观可归责性实际上与法律因果关系是同一层次的概念。以往法律因果关系的认定上存在将主观方面的要素提前纳入分析之中的弊病，在客观归责性的判断中，为尽量避免这一现象发生，笔者认为，可适当借鉴德国学者提出的客观归责理论。

关于客观归责的整体概念，德国通说认为它是行为人制造(或提高)了一个不被容许的风险，并且此一风险在该当与不法构成要件的结果中实现。{23}也就是说，当结果的发生是行为人所制造的被法律所排斥的风险的实现时，该结果对行为人而言才是可归责的。因此，客观归责理论的基础是从刑法规范本质中推导出的认识。{24}既然与刑法规范有着天然密不可分的联系，这就同法律因果关系或者称客观可归责性要求的法律性挂上了钩。由于客观归责的判断一般是通过其一连串的下位概念，如风险实现、风险降低、法律排斥风险、规范保护目的、自我负责的行为、容许信赖等的检验来实现的，而不是从关于行为人的因素，如行为能力、预见可能等角度去考虑能否归责的问题，所以，它又是名副其实的“客观”归责。

此外，笔者认为，将这一理论潮流引进我国刑法之中，与我们目前的刑法理论体系不会发生本质的冲突。例如，我国刑法的犯罪构成理论是从实质上而非形式上来探讨行为的罪与非罪问题的。以往人们容易误解正当防卫、紧急避险等行为之所以不是犯罪，并不是因为其不符合犯罪构成，而是其从根本上不具有社会危害性。这种观点实际上是受了大陆法系在犯罪成立与否的判断上采取三阶段论的影响，也就是在第二阶段违法性的判断中解决这一问题。但是我国的犯罪构成的整个体系就是围绕行为不法而展开的，不存在具备全部犯罪构成而不构成犯罪的情形。如果将客观归责性考虑为客观方面的要件，运用风险降低归责，上述问题就迎刃而解。所谓风险降低，就是行为制造的禁止危险减少了行为对象已经面临的危险的程度，换言之，行为对象所处的状况因为行为人的介入而得到改善，使其风险降低，就应当排除结果归责，因为任何法律都不应禁止减少损害的行为。例如，甲持木棍从后面攻击乙的头部，丙见状为救某甲，推了乙一把，致乙骨折。此例中，丙的行为就是降低危险的行为，因而尽管其行为与乙骨折的结果之间有事实上的因果关系，但却不能将该结果归责于丙，从而丙的紧急避险行为不是犯罪。

那么，如何在德国学者提出的客观归责论基础之上，为我国刑法犯罪客观方面中客观可归责性的要件创设一套切实可行且兼备客观性的判断标准呢?根据客观归责论，其基本内容包括三点：(1)行为人的行为对于行为客体(对象)制造了不被容许的风险；(2)这个风险在具体的结果中被实现了；(3)这个结果存在于构成要件的效力范围内时，由这个行为所引起的结果，才可以算作行为人的结果，而被归责于行为人。{25}可见，客观归责性的认定，是由行为及至结果的过程，这与哲学上对因果关系的时间先后性的认识不谋而合。这一理论应当说已经为犯罪的认定确立了一个基本原则，但实践中同时还派生出了一系列规则，从反面来过滤那些因不具客观归责性而不构成犯罪的情形。笔者认为，这些规则，具有排除结果责任之可归责性的示范作用，而且在一定程度上超越了以往对刑法上因果关系的判断过于抽象的标准，因而也大体可以为我们所吸纳。概括地讲，客观归责性要件主要包括以下内容：

(一)被禁止的危险

客观归咎理论的基础是禁止的危险。{26}(P53)随着科学技术的发展以及人类生活结构的复杂化，危险可谓越来越多。但有些危险行为又是社会生活必不可少的，于是理论上认为，即使这种行为发生了法益侵害的结果，在一定范围内也应当允许。这就是被允许的危险。因此，行为人虽然以其行为而制造了风险，甚至引发了危害结果，由于行为人所制造的风险本身并不是法律所排斥的，因而该结果对行为人来讲具有不可归责性。如前文所举事例，某人意图借飞机失事达到杀人目的，而赠送机票给他人，让他人乘坐飞行，结果飞机果真失事，他人死亡。由于航线运营的风险人们早已习以为常，法律基于衡平性的考虑而容许这种风险存在，因而以行为人而言，制造这样的风险，即使在某一种动机状态下是一种不道德，但是客观上这是一种权利，所以法律不能加以非难。{27}至于哪些危险是被容许的，应当立足于法律条文背后所隐藏的禁止性规范，凡是法律没有禁止的，都可视为被容许的危险。

(二)危险实现关联论

结果的发生只有是行为人所制造的危险本身所致者，才能认为结果对行为人而言具有可归责性。当结果的发生不是行为人所制造的风险的实现，而是超出了因果发展的常态时，一般不能认为最终的结果之于行为人具有可归责性。但如果尽管客观的因果发展发生了变化，但行为的结果仍然包括在行为所造成的禁止的危险中，则不影响归咎[②]。具体判断上，可参照以下标准：

1规范违反行为并没有使危险增加的场合，不认为行为具有可归责性。例如，司机超速驾车，发生交通事故，被害人死亡。但纵然司机遵守规范，以被容许的速度行车，结果也会发生，因为实际上是被害人突然从路边冲出，这说明司机的行为并没有使危险的程度增加，死亡结果不是司机所制造的危险的实现，司机不构成犯罪。

2介入意外事件的场合，如果意外事件推动了结果的发生，则行为人的危险行为与最终结果之间，应被认为不具客观可归责性。例如甲意图杀乙，乙受重伤后住院，医院失火，乙被烧死。因为乙的死亡虽不能归责于行为人，但是重伤结果是可以归责于乙的杀人行为的，故乙应负故意杀人未遂的刑事责任。

3遭遇潜在的危险源的类型，即制造的危险，遭遇被害者的特异体质和疾病等潜在的危险源的场合，多根据“危险的继续作用”的程度、第一次的危险遭遇潜在的危险的概率、潜在的危险源的结果惹起力的大小，决定有无危险实现的关联。{6}(P50)譬如，由于药剂师的过失而导致维他命中毒的病人在住院过程中患重感冒死亡。这一死亡结果能否归咎于药剂师的行为，取决于死亡是否由于中毒导致的体质严重削弱引起的。如果是，药剂师应对死亡结果承担过失的责任；如果这一结果即使没有中毒导致的体质衰弱同样会发生，药剂师只承担过失伤害的责任。{26}(P56)

4如果行为人实施了侵害行为以后，经过很多年，才因为侵害的后遗症导致结果发生的，应当否定是原风险的实现。如因交通事故而失去一足的人，20年后在山道上因行动不便坠落山崖死亡的案例，由于侵害人此前已就造成被害人行动不便承担了责任，所以其残存的危险不再是结果发生的法律上的原因。

5对于介入被害，人自己的危险行为所造成之后，果，就先前的行为人而言，不具有可归责性。如某甲贩卖给某乙，乙自行注射，结果毒发而死。由于乙的死亡结果与甲贩卖的行为之间介入了乙自己有意识的危害行为，也就是说损害的发生是因为被害人自己有意识投身进入的风险所实现的，因而行为人只需对贩卖行为负责，而无需对死亡结果负责。这里需要注意的是，被害人自己的危险行为应当表明他对危害结果并不在意，如果表面上看虽然介入了被害人的危险行为，但是被害人并不愿意承担这种后果，危险行为会否发生完全取决于行为人，则先前的行为人仍要对风险的实现负责。例如，渡船已经超载，但乘客执意要乘坐，渡船违章行驶，发生沉船事故的，并不能免除船长的责任。[③]

另外，如果最终结果的发生为先前行为所制造的危险所包括，并且法律对这种情形作了预想，从而该后果成为犯罪构成要件的内容，也应将该结果归属于行为人。例如，行为人妇女后，该妇女羞愧难当而自杀身亡。将行为归属于行为人让其承担责任是毫无疑问的。而根据我国刑法规定“，造成其他后果的”是罪的加重构成，对此情形应处以更重的刑罚。既然法律已经将这种介入被害人自己的行为而导致最终结果发生的情形作了规定，那么应当认为被害人死亡也是行为人制造的风险的实现，应当要求行为人承担较重的法定刑。由此可见，客观可归责性事实上是有程度之分的，具体应将何种结果归属于行为人，承担多重的刑罚应结合刑法的有关规定作出评判。

6对于介入第三人的危险行为而导致结果发生的情形，先前的行为人也不应当对后一结果负责。这类似于因果关系中断。德意志联邦裁判所1953年的所谓尾灯事件{6}(P55)即为一例。被告人凌晨驾驶的货车因为尾灯故障而被命令停于高速公路。警察为了后方的安全将电筒置于车道，并要被告将货车驶至下一个加油站，警车将尾随保护，然后警察熄灭电筒准备出发时，后方驶来另一辆货车，正好与被告的车撞上，司机死亡。本案中，被告的过失虽然具有引起事故的危险，但由于介入了警察的指令性行为，被告正在致力减少危险，则警察对危险的防御应当负起相应的责任，而正是由于警察的过失行为的介入，造成了事故的发生，因此，死亡结果不能客观归咎于被告人的行为。

德日刑法理论关于客观归责理论还有重要一点，即规范保护目的论。也就是认为“结果之发生，若不属于所侵害规范之保护范围内者，则不得归责之。”{28}典型的事例就是，小偷深夜入室行窃，被主人发觉，于是下楼察看，但不慎滚下楼梯，摔成重伤。小偷的盗窃行为制造了主人摔伤的风险，而且这一风险也事实上实现了。然而有关入室盗窃的法律规范的目的并不是在于保护人们的身体健康，而仅是为了保护财产，因此重伤结果不得归责于小偷的盗窃行为。笔者认为，这一理论是存在问题的。因为我们之所以探讨能否将重伤结果归责于行为人，就是要确认行为人的行为是否可以成为伤害罪的伤害行为，而首先拿盗窃的有关规范加以考虑，自然得出的是否定的结论。而且，诚如有学者指出的：“规范的保护目的论的‘规范’，是指行为规范还是指‘注意规范’是个问题。”{29}此外，探究规范的目的，也就是探究立法者的目的，不免涉及到主观的东西，因此，从坚持客观可归责性的“客观”出发，笔者认为，最好将这一理论摒弃在理论框架之外。

应当注意的是，期望由客观可归责性来为追究行为人的刑事责任提供完全根据是不可能的，查明存在着客观可归责性，只是解决了犯罪构成的客观方面问题，为追究行为人的刑事责任提供了客观基础。在此基础上，是否追究行为人的刑事责任，还需根据行为人是否具备犯罪主体条件和主观罪过条件等而定。

【注释】

[①]这与国外公害犯罪场合所使用的疫学因果关系是不同的。疫学因果关系虽然也强调高度概然性，但其概率高低的判断是以统计资料为基础的。

[②]这就是以往刑法中所提到的因果关系的错误。

[③]同样的道理，笔者认为，如果乘客催促出租车司机开快车，违章驾驶，发生交通事故致他人死亡的，出租车司机知道超速的危险性，他可以决定要不要超速、要超速到何种程度，司机应负交通肇事罪是无疑的。至于乘客，如果其对司机处于优势地位，可以认为在一定程度上提升了这种危险性，因而也能构成犯罪。至于是不是构成共同犯罪，则另当别论。

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第5篇

关键词：学校道德领导；关系；人情；面子

中图分类号：G410 文献标识码：A 文章编号：1671-6124（2012）05-0033-05

儒家文化思想是我国古代文化的精髓。随着中国社会从封建社会过渡到当代社会主义，儒家思想的诸多方面在我国的影响中日渐式微，但在领导与管理以及人际关系处理方面，仍然起着支配性的地位。儒家思想首先是一种制约人类关系的伦理，在儒家看来，正确的行为在本质上是指如何处理与他人的关系。“在关系本位的社会系统中，重点不在任何一方，而在关系，彼此交换，其重点放在关系上。” [1 ]当今我国的教育领导从来就没有摆脱儒家关系主义的支配，如何正确地开展工作并兼顾“关系”，或者以“关系”为纽带，相对公平地处理有关事务，这是一个涉及领导伦理的问题。

一、儒家关系主义的内涵

儒家思想，也称为儒教或儒学，是以“仁为核心”和以“人为贵”的思想体系。最初指的是冠婚丧祭时的司仪，在孔子之前，儒家文化可以上溯到殷周之前的华夏民族形成过程中的各少数民族文化，到了殷周时期这种民族文化已经逐步形成。周文化经过孔子的整理，才得以条理化、系统化，成为早期儒家文化。中国儒家的发展，分为先秦原始儒学、两汉儒学、宋明理学、近现代儒学4个阶段。儒家学说是中国古代的主流意识流派，自汉以来绝大多数历史时期作为中国的官方思想，至今也是一般华人的主流思想基础。儒家学派对中国，东亚、东南亚乃至全世界都产生过深远的影响。大清帝国是奉儒学为官学的最后一个封建王朝，被民国取代以后，儒家思想受到了外来新文化最大的冲击。不过在儒家思想历经多种冲击乃至官方政权试图彻底铲除之后，它依然是中国社会一般民众的核心价值观，并在世界上作为中国文化的代表和民族传统的标记。儒家文化的价值取向可归纳为：“以土地为基础的人生本位，以家庭为基础的群体本位，以伦理为基础的道德本位。” [2 ]

儒家关系主义。儒家社会是一个“关系导向型”社会。“在这种社会里，每个人都是依赖于社会的个体，只有明确个体在群体中的地位，才能完成相应的责任和义务，并遵守相应的社会道德。儒家思想可以说是社会沟通的创始人和关系构造的建筑师。” [3 ]那么“关系”起源于什么？通常认为，中国人的关系起源于“伦”，也就是封建时代的“伦常”尊卑、长幼的关系 [4 ]。梁漱溟把中国人凡事以关系为依归的文化特质叫做“关系本位” [5 ]，杨国枢、金耀基、文崇一、何友晖等人称之为 “关系取向”，如杨国枢认为，关系取向是中国人在人际网络中的一种主要运作方式。“关系”的研究成果较有代表性的人物有、翟学伟、黄光国等。其中的差序格局比较形象地把中国人的关系模式做了描绘，在他看来，传统中国社会有着“以血缘、地缘为生活中心的社会人际关系结构” [6 ]。中国人在处理人际关系时存在由近及远的亲疏格局，“每个人都是受社会影响所推出去的圈子的中心。被圈子的波纹所推及的就发生联系。每个人在某一时间某一地点所动用的圈子不一定是相同的” [6 ]。这种关系就“像水的波纹一样，一圈圈推出去，愈推愈远，也愈推愈薄” [6 ]。翟学伟认为：“中国人在情理社会中，通过人情和面子的运作，放弃的是规则、理性和制度，得到的却是不可估量的社会资源、非制度性的社会支持和庇护及以势压人的日常权威。” [7 ]黄光国“儒家关系主义”模式认为：“中国人际关系依据工具性和情感性成分所占比重不同，可分为工具性关系、混合性关系和情感性关系。工具性关系采取的是付出与收获等值的公平法则，混合性关系遵守施恩与期望回报的人情法则，情感性关系信奉需要与提供帮助的需求法则。” [8 ]不过黄光国认为，在中国人的人际关系模式中，很难找到纯粹单一的关系类型，三种关系类型中混杂了一些其他因素，如在工具性关系中也或多或少存在情感因素在里面。

从上述对儒家关系主义的研究来看，儒家关系主义主要包括3个方面的内容：（1）在理念方面，“关系”决定人与人之间的交往方式，决定了人的存在价值；（2）在认知方面，中国人对关系的认知敏感程度，在一定程度上影响有关的关系认知的策略；（3）在行为方式上，中国人按人与人之间的关系的亲近疏远进行操作，且关系是和人情、面子紧密联系的。在中国，关系是一个人或团体在社会中赖以存在的纽带，人们对人际关系的重视，希冀通过关系的经营，获取相应的社会资源。我国传统社会深受儒家关系主义的影响。随着中国的对外开放，中国社会逐渐加快了向现代社会转型的步伐，由此带来的社会组织方式、资源占有及分配方式的变迁，使得人们的人际关系也发生相应的变迁。如人际关系走向开放、平等，社会环境日益复杂，人际关系也日渐复杂。但儒家关系主义的关系、人情、面子文化依然存在于国人心目中。

二、教育领导无法回避的“关系”、“面子”与“人情”问题

“关系”、“面子”与“人情”是海内外华人在应对社会关系中最常碰到的问题，也是华人文化区别于其他文化的一面镜子。这3个概念既相互独立但又互相牵连，尤其关系与人情是紧密地联系在一起。送礼给人家就意味着拉关系，接受了人家的礼物就意味着欠人家的人情，接受人家的礼物还意味着给人面子。

1. 教育领导应对关系问题的伦理分析

传统中国人的道德观主要建立在关系之上。三纲五常谈的是父慈子孝、兄友弟恭、朋友有义、夫妇有情以及君恩臣忠等等，都是先找到了关系的主体，再定义出相对应的行为法则。仁道的价值观历来被儒家视为调节人际关系的基本准则，它涵容了以“仁”为核心的一切美德，如孝、悌、忠、礼、义、廉、俭、耻、智、勇、敬、笃、宏、毅、中庸等等，仁道既是一种思维方式，更是一种行为准则。作为思维方式，要求人们具备爱人之心；作为行为准则，表现为积极地利人、助人。其最低要求是不应有损害他人之心。当代中国人仍然很重视社会关系，视关系为工作的剂，甚至是开展工作的前提。

中国人通常以不同的交易法则和“关系”不同的人交往。“关系”一词在儒家伦理中，强调庶人所应践行的“仁”应该视个人和他人之间的关系的亲疏而有所不同，区别对待，也就是说，“仁”的本质是等差之爱。的“差序格局”生动地形容了中国人常用不同的标准来对待和自己关系不同的人这一社会事实。对待与自己关系亲密程度不同的人，运用不同的对待方式。黄光国根据的差序格局将华人的人际关系分为3种类型：“最内层是自己的家人、密友和朋友等原级团体，中间层是亲戚、邻居、师生、同学、同乡等熟人，外层是陌生人。对待不同的人群运用不同的方法：对待内层运用‘各尽所能，各取所需’，对待中间层运用人情法则，对待陌生人运用‘童叟无欺’的公平法则。” [8 ]由于中国的人际关系圈子中，每个成员对其他成员都面临着随关系亲疏不同的伦理困境，如果不处理好关系，人情世故不到位，会招致这些人的指责。

教育领导在关系处理上面临着两难之境：

其一，如果采用亲疏差序关系模式，遵循儒家关系的私德和团体主义的内部伦理，就可能违背了社会公德，甚至会违法乱纪。也就是说，儒家关系主义遵循的一种小圈子内部利益伦理，对待自己的家人或密友运用“各尽所能，各取所需”，对待亲戚、同学、同乡运用人情法则，明显地有悖于社会公正，这种保护圈子内部利益的伦理观与西方国家倡导的普遍主义公正观是格格不入的。很多教育领导利用人情保护圈内利益，无视制度规章和国家法纪，因为他们认为，如果不这样做他们会遭受亲友、同学的疏远，甚至被打压出局。

其二，是变相寻租。也就是身处关系圈内的教育领导通过违公德、公共规则甚至法律为圈内成员谋取利益。在此过程中，教育领导也会根据亲疏差序原理，以及风险与收益的大小等综合考虑，然后抉择。维护圈内成员的利益，可以得到他们的认可、尊敬、拥戴和保护，还会赢得面子。正如柏拉图所言：“节制和正义固然美，但是艰苦。和不正义则愉快，容易，他们说指责不正义为寡廉鲜耻。” [9 ]

教育领导必须处理关系，在处理人际关系时经常会遭遇以下伦理问题：他们在上下级以及同僚的交往中颇费心力，往往以不同的交易法则和自己关系不同的人交往，对上司、下属、同僚、陌生人等会采取不同的应对方式。如他们对上级资源分配者会采取逢迎的态度；对与自己关系一般或比较疏远的普通下属则表面客气，在利益分配上却不予考虑。再比如，在对待择校生方面，各种与重点中学校长或副校长有关系的人会通过托人情、请客送礼等方式，为子女争取到择校的机会，校长或副校长在面对这些关系时有时感到非常头痛，对于身居要位的政府官位的招呼不敢懈怠，不优先考虑他们的子女会危及到自己的生存，显然，这种应对不同关系的差异性违背了教育公平的原则。另外，他们把大量的时间和精力放在关系的协调上，陪上级领导和朋友吃喝，而对份内的工作事务花的时间和精力明显不够。由于领导是资源的占有者和分配者，总有一些人利用各种渠道和他们接近，成为朋友或者熟人，然后通过请客送礼的方式建立“感情”，如何与这些人打交道，也是一个头疼的问题。

2. 教育领导面对人情问题的伦理分析

中国的“人情”的涵义比较复杂，是一种私交状态下的感情。“中国人的人情既有利益交换的意蕴，也与相互性的‘报’的观念有更为紧密的关系，由后者的实现才能达成前者的实现。” [7 ]由于中国处事遵循亲疏差序原理，人情在维持人际和谐、处理事务中发挥了重要作用。人情可以是在朋友结婚、生子、过生日或者家人去世等场合所赠送的钱财或礼品，或者是请朋友吃饭，亲朋生病时的探望；也指中国社会中在人际交往时或相处时所遵循的社会规范。“人情”的规范包括两个方面，一是人情规范要求当事人在和关系圈内的其他人保持联系，其方式可以采用聚会（聚餐）、送礼、问候和相互访问联系的方式，二是当关系圈内的某个人身患重病、遇到困难（遭遇危机）时，应该尽可能地体谅并探望、慰问、帮助他，给予他一份 “人情”。

“人情”伦理在中国社会是一把双刃剑。就其积极影响而言，它能把个人、家庭和社会有机地联接起来，给人一个充满温暖、和谐和舒适的环境，在遇到困难和麻烦时也能得到感情和心灵上的慰藉。但是，人情的消极影响也是非常明显的：人情使公众的法律意识淡薄，因为人情的“情理”观念没有一个权威的标准，只能凭感觉和处事经验，能“私了”的事情尽可能不诉诸法律，人情交换往往变成了各种腐败的温床。在人情社会里，一个人的人际关系越丰富、人情越练达，其社会活动能力就越强。于是，很多会走“人情”的家长也会扩展在教育领域的圈子，与教育领导拉关系、送礼。同时，各级校长为了从教育行政部门获得教育经费和教育资源，也会利用工作关系与教育行政领导攀交情。因而，中小学领导面对人情问题，在权力上容易导致腐败，违背教育公平，甚至违反教育法规。如何在权力与人情之间做到合理公平，同时兼顾伦理原则和道德规范，这是一个深深困扰广大中小学领导的一个问题。

3. 教育领导面对面子问题的伦理分析

面子是中国本土的一个概念。诸多学者如美国传教士明恩溥（Authur H. Smith）、林语堂、鲁迅、胡先缙、金耀基、何友晖、黄光国、翟学伟等都对面子问题做过研究。面子既是一个社会概念，也是一个心理概念。从现有的文献资料来看，面子都与声望、地位、行为标准、尊重、身份、权力、社会规范等概念有着千丝万缕的联系，多数学者界定面子都会涉及以上概念。目前，一部分学者从社会学层面界定面子，将它看作是个体所追求的社会认同和尊重，如何友晖所说，面子是“个人由于地位和贡献而从他人那里获取到的尊重和顺从” [10 ]。还有一部分学者从社会心理层面出发，将它视作是个体内在的自我评价。我国学者成中英提出了同时兼顾社会和心理两个层面的面子定义：“从客观上看，面子是指被相同社会或社区中的其他成员认可的社会位置，更多表现为在某特殊场合被特殊人认可的社会地位或价值；从主观上看，面子体现的是与社会关系及整个社会相关的个体自尊价值和自身的重要性。” [11 ]在他看来，面子既可以是个人在社会上获得的尊严，也可以是社会认可的公众形象。另外，大陆学者翟学伟从语义出发，独具匠心地区分了“脸”和“面子”，在学术界有一定的影响。

由于面子在中国社会的特殊作用，所以“顾面子便与个人自尊密切相连” [8 ]。“面子”成为中国人人际关系中的一个象征符号，在社交场合人与人之间是否给面子或面子给得合适与否 、足不足，往往是人际和谐与否的重要条件。

面子在某些情况下会涉及道德，在另一些情况下可以不怎么涉及道德。根据已有的研究，中国人的面子中包含多种需求。金耀基将面子分为社会性的面子和道德性的面子，这两个方面都涉及伦理问题 [12 ]。朱瑞玲认为，面子至少包含两种社会赞许的价值，一个是个人成就，一个是品德。由此发展出来的面子概念就有两种：一种是符合外在社会要求的面子（包括个人拥有的身份地位、政治权力、学术成就等），它是由社会所赋予的面子；另外一种是个人内化的道德行为，是来自自我要求的面子，不需要他人评价。据此，朱瑞玲依据“社会认可成就与社会控制手段两个维度（自律/他律）区分出四种面子，包括：自我合宜、良风善俗、自我期许之成就和社会赞许之成就” [13 ]（见图1）。

我们可以看出：朱瑞玲的面子观不仅包括了“主观评价，还涵盖了社会认同” [13 ]。她的面子观涉及了道德品质、个人能力、社会成就、社会期待与评价等诸多方面，可以说，面子具有多维性。

教育领导面子方面的伦理问题主要出现在自我期许之成就和社会赞许之成就两个方面，他们希望在办学方面出成效，能引领学校发展。教育领导在面子方面容易出现两类伦理问题：一是做事如作戏，搞面子工程。如2009年湖北洪湖市螺山镇的A中学校舍本来就很宽裕，趁布局大调整，投入100多万元新建学生宿舍楼，显示校领导的“体面”，但却造成了资源的极大浪费。二是重名轻实。很多中小学校长，为了抓升学率，提高学校的名誉，轻视活动课程、校本课程，将活动课程交由班主任随意处理。三是进行面子交易。有的校长违犯了党纪国法，本应受到严肃惩处，却搬出老熟人、老领导、老同事、老同学等关系，串通上下左右去求情，说什么“不看僧面看佛面”，要求“变通办理”或“从轻发落”，而一些执法者碍于“面子”，往往拿原则送人情、作交易，该处理的轻处理或不处理，使执法执纪严重违规。这样表面上给了别人“面子”，实质上丢掉了党性原则。

“面子”中的虚假成分较多，所谓的“搞花架子”、“眼球效应”、“面子工程”就会越多，“上有政策、下有对策”的不良作风就会大行其道，虚假的“面子”败坏了“求真务实”的优良作风，异化了正确的办学理念。

三、基于关系主义的道德领导规范构建

儒家关系主义背景下，关系支配性具有压倒性的影响力，儒家对人际关系的规定具有强制性的特点，当人际关系处于支配地位时，个人自己的意愿、情感和需求对于社会行为的影响就不及此人与其他人的关系对社会的影响大 [14 ]。关系支配性反映了儒家文化中的社会行为模式，与西方的个人主义行为模式形成了鲜明的对照。儒家伦理思想强调礼节、地位的层级性，强调忍耐，注重人情。各级教育领导在面对关系、人情和面子问题时，往往会碍于面子和人情，不能严格地执行党和国家的教育政策，在处理问题时不能做到公平、公开。因而，构建符合儒家关系主义背景下的道德领导规范，我们的教育领导要尽可能具备以下伦理信念：

1. 树立平等之爱的关系理念

教育领导在应对关系时，应当一视同仁，尽量公平地与各类人群打交道。

公正主要体现为正义。柏拉图认为，正义就是给每个人以恰如其份的报答，就是把善给予朋友，把恶给予敌人 [9 ]。柏拉图的定义被后来历代思想家所认可，并成为公正的经典界说。根据他的定义，公正就是行为对象应得的行为，是给予人应得而不给人不应得的行为；相应的，不公正就是行为对象不应得的行为，是给人不应得，或不给人应得的行为。教育领导应对关系采用的爱有等差的处理模式，在关系群体中显得合乎情理，但合情合理不一定公正。例如，校长在招聘毕业生时，同等条件下，会照顾托人情或打招呼的人，或照顾亲友的子女，这样对于没有关系的毕业生来说就意味着不公平。

应对关系困境，需要社会公正。社会公正是社会行为主体的公正，是社会所进行的等利（害）交换行为，然而，社会通常是由能够代表社会意志的特殊的个人所代表，这种能代表社会意志的特殊的个人，就是社会的统治者、领导者或管理者。因而，社会公正就是社会领导者的管理活动的公正，是管理行为的公正。个人公正，就是被管理（者）的行为公正，是被领导者的行为和领导者的非领导行为的公正。不过，领导与管理行为的公正与社会公正不是同一概念，领导与管理行为的公正，也并非主要的社会公正，因为没有规矩不成方圆。社会管理行为，归根结底是各种社会行为规范的实现，社会行为规范的公正，就是制度公正 [15 ]。社会基本结构之所以是正义的主要问题，是因为他的影响十分深刻并自始至终。这种基本结构包含着不同的社会地位，生于不同地位的人们有着不同的生活前景，这些前景部分是由政治体制和经济、社会条件决定的 [16 ]。因而，制度的公正，说到底，需要法律的公正和道德的公正。

在道德公正方面，我们的教育领导在对待各种关系时应该一视同仁，而不是针对关系的亲疏而采取不同的对策。这样才能促进教育公正，为社会的法治建设提供榜样。

2. 公私分明的人情观

在教育管理领域，利用社会关系网进行寻租，托人情办事，收受人情贿赂，已经成为国内教育领域经常发生的事情。其核心不外是人情与权力的关系问题。

我们知道，教育管理领域与其他政治运作具有相似性。由于我国法治不完善，监督机制不太健全，权力的运用往往超出其界限。人情一旦与社会关系网结合，就会出现利益关系，教育领导的权力容易被滥用。正因为“权力在中国社会存在着任意性（当然也不能胡来），因此操作权术本身就是合情合理的，进而用人情攀上权贵就可能在其任意的一面获得权力的转让，实现权力的再生产” [7 ]。

因而，为了避免人情在教育领域的蔓延，教育领导要树立公私分明的交往法则，对于工作之外的事情，或者说，在私人事务上，教育领导可以用人情法则与人交往，以保持人际关系的和谐，如某位老师生病住院，可以亲自探望慰问。但工作上的事情，要坚持以“公平法则”来处理，如评选优秀教师时，可以颁布评优条例，采用公开打分的方式，透明操作。这样公私分明，既可以避免人情困扰，也可以提升教育领导的威望。

3. 为学校和儿童发展的面子观

面子包括道德脸面和社会脸面，前者是个人固有的，由个人是否实践道德原则所决定，在社会互动的情境中，不能用来作为交易的筹码；社会脸面则不同，它可增加也可以减少，而且可以转借，可以交换，成为社会交易的筹码 [8 ]。教育领导在面子方面的伦理问题主要体现在社会脸面。在社会脸面方面，教育领导惟有扩大学校的影响才能实现自我期许之成就和社会赞许之成就。问题就出在，自我期许之成就和社会赞许之成就有真有虚。正如有人说：在华人社会里，“爱面子”的人所争的“面子”可能是“虚”的，也可能是“实”的；前者是所谓的“徒有虚名”，后者则可能获得“实实在在”的评价 [17 ]。因而，中国人的“面子观”是虚实相间的，其实质是“自尊”和社会地位获得的途径、手段以及社会环境不一样。在法律环境相对完善的欧美国家里，人们的自尊更多地依赖公平、公正的制度认同来实现自身的价值和能力，从而获得“自尊”的满足。这样赢得的“面子”是实在的，是“荣”的体现。但如果社会法制环境不完善，甚至发生扭曲，那么，人们必然会寻求其他途径来实现和满足“自尊”的心理需求。这个途径主要是以权势等级、亲疏、利益所构成的复杂的人际关系网络。这时获取的“面子”是虚假的，其实是“辱”的体现 [18 ]。

教育领导应该以学校、教师和儿童的发展作为社会赞许的成就。学校是培养人的地方，学校办学的最终目标是学生的身心得到全面发展，造就学生健全的人格。主要途径是：改善学校的办学条件、促进教师的专业发展、营造良好的学习氛围、构建学校组织文化、激发儿童的学习兴趣。搞面子工程并不能最终提升学校的竞争力，也不能提高学生的学业水平。纯粹地抓升学率，会伤害学生的身心，导致很多儿童的心理出现问题。在应试教育还没有退出历史舞台的教育领域，教育领导抓升学率表面上看是为了提升学校的形象，实际上是搞面子工程，是为了获得社会地位的一种体现，获得了社会地位也就有了面子，实质是变相钓取名誉的一种“面子”观。这些虚的面子是应该放弃的。面子既是加强道德标准的社会戒律，又是维持个人道德完整的保证，是一种内部戒律。我们可以说，是扭曲的“面子观”导致了虚假的“面子”大行其道，是虚假的“面子”扭曲了人们的“自尊”心理需求，这在一定程度上损害了社会的公平。因而，教育领导应该正确对待面子问题。树立正确的面子观，求真务实，为学校实实在在的建设和儿童的身心发展做出贡献。

参考文献：

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第6篇

关键词：刑法信条学；犯罪论体系；理论构筑

在大陆法系刑法理论上，犯罪论体系乃是是一个知识的体系或者说学问的体系。那么，这一体系是关于什么的学问体系，或者说，是将什么东西加以体系化呢？我们认为，大陆法系的犯罪论体系乃是将关于刑法的一个个信条加以整理、整序而成的信条学体系。刑法信条学这个词是从德文Strafrechtsdogmatic直接翻译过来的，而信条学（Dogmatik）就是关于信条（Dogma）的理论。i 本文拟就犯罪论体系构筑前提的刑法信条学问题作一番探讨。

一、刑法信条学的概念与意义

西方国家的法学文献中，经常使用dogma、dogmatic、dogmatisch这样的用语。原本是希腊语的dogma，其最初的含义是“被认为是正确的东西，被看作是正确的东西”。这个词语即使在古希腊时期也具有各种不同的含义，后历经时代变迁，至17世纪以降特别成了宗教用语。也就是说，信条无论对于天主教还是对于新教，都是被“启示”出来的东西，不是仅仅凭借理性就能证明的，而是对神的权威的笃信。于是，在圣经以及天主教理解的“圣传”中，存在形形的信条，整理这些信条并使之体系化的学问被称作信条学。这样一来，所谓“信条神学”，就成了与圣经学和道德神学相对的一个专门的分野。

那么，从上述事实来理解近代法学，信条和信条学这样的用语可能就容易理解了。当然，法学上的信条与圣经和圣传里的信条不同，成文法里包含的“信条”，并不来自于神授，而是以承认立法者以现行法决定的事实为前提。于是，由人类制定出来的法律中有形形的信条，整理这些信条将之体系化的学问被称作法的信条学或者说“法信条学”。[1]（P2）

所谓信条学是一个在我国法学术界较少使用的术语，常见于西方的法学著作中。依据康德的说法，法律信条论是“纯粹理性在现有理论架构上运作，而未先行批判它自身的能力”。信条论者以未经检验即视为真实的条件为前提，他在“现有的情况下”来思考。[2]（P15）德国学者拉伦茨把法学直接等同于法信条学，当然，他是在狭义的法规范学的意义上作的界定。拉伦茨曾引用迈尔-科丁的论述对信条学做了解释，法信条学可以用来描述一种——以形成某些内容确定的概念，对原则作进一步填补以及指明个别或多数规范与这些基本概念及原则的关系为其主要任务的——活动。透过这种活动发现的语句，其之所以成为教条，因为它们也有法律所拥有的———在特定实证法之信条学范围内——不复可质疑的权威性。[3]（P107-108）

从上面的论述出发，人们大致可以将法律中的信条理解为法律理论中不可动摇的部分。当然，信条学与法律理论这样的概念之间，也因此存在着一些重大的区别。一般认为，相对于法学信条来说，法律理论仍然处于探讨阶段；相对于法律理论来说，信条以人们业已普遍接受为基础，是一种可以被称为一门学科基础的理论。用今天通俗的话说，信条应当是一门学科中得到广泛接受的基本理论。

那么，关于法信条学在法律理论与实践领域所承担的作用，学者们也进行了深入的讨论，给出了各自的看法。德国学者罗伯特阿列克西认为，法信条学包括以下三种活动：（1）对现行有效法律的描述；（2）对这种法律之概念的体系的研究；（3）提出解决疑难的法律案件的建议。与之相适应，法信条学就可以分为以下三个纬度：（1）描述——经验的纬度；（2）逻辑——分析的纬度；（3）规范——实践的纬度。[4]（P311）我国学者陈兴良认为，在这三个纬度中，逻辑——分析的纬度是最重要的，因为法信条学的主要使命就在于为法的适用提供某种法律规则，因此需要对法律概念的分析，而且也包括对各种不同规范和原则之逻辑关系的考察。[5]（P40）曾有德国学者在分析信条学的功能时指出，当人们将这种法官依据法律做出判决的模式，限制在判断法律文本与法律文本直接能达到的语义学内容的关系时，明显不能坚守这一模式。由于法律必然是一般地表达出来，因而连法律也不能自己解决待决的个案。尽管如此，如果应遵循法官受法律规则的约束，那也必须为法官提供法律以外的其他具体的法律规则。法律信条学的任务是准备这种规则。[6]（P15）

刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定（die gesetzlichen Anordnungen）和各种学术观点（Lehrmeinungen）的解释，体系化和进一步发展（Fortbildung）学科。[7]（P117）在德国，刑法信条学拥有一个非常完整和丰富的知识宝库，并且自李斯特和宾丁时代开始至今，也一直具有国际影响力。这特别表现在犯罪论领域。在犯罪论领域的教条主义所承担的任务中，一个重要而困难的任务就是发掘、完善和发展犯罪论的体系。所谓体系，按照康德的说法，是“各种各样的知识在一个思想下的统一”，是一个“根据各种原则组织起来的知识整体”。刑法教条主义并不满足于把各种理论原理简单地合并在一起，并且一个一个地对它们加以讨论，而是努力要把在犯罪论中产生的全部知识，有条理地放在一个“有组织的整体”之中，通过这种方法，使人们能够清楚地认识各个信条（Dogmen）之间的内在联系。犯罪论体系乃至整个刑法体系的内容和意义，只有通过它的完整表述，才能被完整认识。[7]（P118）根据刑法信条学的主要任务，人们还可以看出，刑法信条学使用的主要是体系性的研究方法，以及问题性的研究方法。

西班牙的刑法学者金贝尔纳特奥代格令人印象深刻地指出，在法律制度不太发达的国家中，信条性思考的优点可以总结如下：“在刑法信条学设定了界限和规定了概念的情况下，它就可能使刑法在安全和可预见的方式下得到运用，并能够避免非理性化、专横性和随意性。信条学越是不发达，法院的判决就越是难以预见……”。他提到了这个危险，即对法律案件的决定将变成了一种“摇奖的机会”：“信条学越不发展，摇奖的机会就越多，一直会发展到刑法混乱和无目标使用的地步……”。[7]（P126）

有鉴于此，德国学者指出，刑法学的核心内容是刑法教义学，其基础和界限源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新的方法。作为法律和司法实践的桥梁的刑法信条学，在对司法实践进行批判性检验，比较和总结的基础上，对现行法律进行解释，以便利于法院适当地逐渐翻新地适用刑法，从而达到在很大程度实现法安全和公正。[8]（P53）我国学者陈兴良也指出，“刑法学如欲成为一门科学，必须推进刑法教义学方法论的研究。”[5]（P40）

二、 真正信条与刑法体系

在大陆法系学者那里，成文法是信条学的“原点”。应当承认信条学这个用语本身有着非常广泛的含义，例如有时是在法律解释学的含义上被把握，这样的场合当然是以实定法为前提。另外，法学者的理论学说和判例也可能成为信条，这是广义的信条学，但不被看作是狭义的信条学。狭义的信条学的前提是以实定法包含的“信条”为对象而整理的学问。所以，教条主义者的任务不在于质疑信条，而只是对其作正确的理解，只是对其进行体系化。以这样狭义的信条作为前提的法学者坚持认为实定法是信条学的原点，也可以说是狭义法学信条学的原点和出发点。[1]（P2）这些狭义的信条又可成为真正信条。

当然，如何给出这样的信条的存在理由以及根据，并非实定法学者的任务，而是法哲学者的工作。可是无论如何，只有将被清楚载明的信条学的根基发掘出来，法律学所谓的概念体系的构筑才相对容易。那么，事实上的情形是怎样的呢？

各国刑法的特征之一就是在司法机关适用的刑法常常具有共通性和一致性。可是，刑法理论却几乎和各国刑法学者的数量一样多。

这是因为众多优秀的刑法学者打造了自己的刑法学体系。可是，他们不是将上述狭义的刑法上的信条在实定法中加以体系化，而且也不是从这个信条演绎建造出体系，不管怎么说在刑法典中并没有载明的刑法和刑罚的目的，或者它的机能等课题。这些学者的理论活动显然是必要的和无可厚非的。可是这样一来，他们的学说创建不是纯粹的信条学体系创造的方法，而具有几分哲学家的味道。总之，就广义的信条学而言，他们是某种程度上的信条主义者，例如被称作刑法学之父的费尔巴哈就是这样的学者。

可是在刑法理论世界，不同的学者对刑法目的和机能有着不同的理解。所以，各种体系互相对立这也是不争的事实。打个比方说，各种创设的刑法体系，与其说是基于概念而构成的建造物，更毋宁说像一架组装而成的飞机。对体系这架“飞机”的内容进行整合，使之更容易在理论的天空飞翔，这是否是脱离现实世界的飞行，是值得检讨的。更进一步讲，这样的飞机，由各个不同的概念构造而成，选择哪一架飞机更能说明刑罚技术更好，这也成问题。

那么，既有的刑法体系共通的主要特征就是必先对其进行整合。若没有整合，最终理论在内容上就存在矛盾，这样的飞机无法起飞，或者会在飞行中坠毁。进一步讲，这也是刑法理论的一大特征。有人曾主张除了保留刑法信条学固有的几个信条（例如罪刑法定主义、责任主义、因果关系等），排除其他一切“信条”，理由是将不能科学证明的“信条”考虑进来，将会导致刑法体系失去整合性与科学性。[1]（P4）可是，飞机不能仅凭自己的力量就飞到天上去。再说，飞机若无法正常添加燃料的话，能坚持多久也是成问题的。刑法学领域也是这样，仅凭固有的几个信条远远满足不了体系构筑的要求。

对于既有的刑法体系共同的特征，我们还是可以窥察得到的。在一定理念指导下的刑法学体系中，刑法上的既有的基本概念（行为与因果性、违法性、责任、可罚性等），都应该按照既有的体系来考察和加以说明。在体系构筑的方法上，既有传统的目的论体系的方法，又有目的理性体系机能的方法。而无论在什么样的场合，如何检证这些体系的内在整合性就成了首先要解决的问题。[1]（P5）

例如，在不作为犯的场合，区分为真正不作为犯与不真正不作为犯。与此情形类似，有些刑法信条在成文法中明确记载下来，也有些刑法信条并没有在成文法中明确记载下来。前者是真正信条，后者可称作是不真正信条。真正信条一般是都得到承认的，因为它的内容不是哪个哲学家思考出来的，而是实定法客观规定出来的。

人们很自然地想到，如果将实定法规定的这些真正信条全部列举出来，并适当加以整序，那么刑法体系不就建构出来了吗？可是，这样的想法面临实际的困难。首先，虽说对真正信条加以整序是必要的，可是实定法并没有教给我们这样的顺序。若想尽量做出合理的整序，那么这个合理性并不能从实定法中直接得出。这就成了广义的信条学（不真正信条）的问题。其次，即便能够列举出这些狭义的信条（真正信条），它们的意思内容能否被正确地被理解还成问题。关于这一点，笔者下面介绍一下一个应该受到瞩目的具有良好的整序的列举尝试。阿根廷布宜诺斯艾利斯国立大学教授弗里阿斯卡巴伊埃劳以《法治国家犯罪理论的基本原理》为题的论文，就是效仿费尔巴哈进行了如下刑法学基本信条的整理。

（1）Nullum crimen， nulla poena sine actione vel sine conducta，即无行为或者举动，就无犯罪和刑罚。根据这一原理，以往的单纯的精神层面的东西就从刑法中排除出去。

（2）Nullum crimen， nulla poena sine lege，即无法律，就无犯罪与刑罚。在此，弗里阿斯卡巴伊埃劳并没有列举费尔巴哈的名字，他指出，近代历史上贝卡利亚业已在《犯罪与刑罚》中就表述出了这个原理。

（3）Nullum crimen， nulla poena sine lege scripta，即无成文法，就无犯罪和刑罚。根据这一原理，单纯的习惯刑法就被排除了。

（4）Nullum crimen， nulla poena sine lege certa，即无明确的法律，就无犯罪和刑罚。刑罚法规的内容应该被明确的规定。因而，基于这个原理，犯罪类型化的要求产生出来。在内容上，与贝林所说的“无构成要件，就无犯罪”意义相同。

（5）Nullum crimen， nulla poena sine lege praevia，即无从前的法律，就无犯罪和刑罚。这是所谓的刑法的效力不溯及原则。

（6）Nullum crimen， nulla poena sine lege stricta，即无严格的法律，就无犯罪和刑罚。这是禁止类推解释。

（7）Nullum crimen， nulla poena sine iniuria，即无法益侵害，就无犯罪和刑罚。倘若立法者恪守这一的原则，就不能惩罚没有侵害法益的行为。

（8）Nullum crimen， nulla poena sine culpa，即无责任，就无犯罪和刑罚。此即责任主义。这一重要基本原理，同时也是争论最集中的原理。于是，卡巴伊埃劳把在阿根廷的实定法中还是仅被默认的这个原理追加上来。[1]（P6-7）

那么，这样的基本原理的总结，确实具有理论魅力。可综观任何一个国家，不能说全部这些基本原理已是狭义的信条。责任主义权且不论，例如刑法上的第一信条的罪刑法定主义，就存在很多的问题。为了表述“罪刑法定主义”，费尔巴哈使用了nulla poena sine lege（无法律，就无刑罚）， nulla poena sine crimine（无犯罪，就无刑罚）， nullum crimen sine poena legale（无刑法，就无犯罪）这样三个简洁的命题。限于笔者所知，大陆法系的日本实定刑法上既没有这样的表述，也不能说从这些表述上立刻就能理解出它们的内容含义。思考这一信条的时候，无论如何都有必要考虑所谓“派生的原则”。可是，这种内容更细致、更具体的原则的派生，并不仅仅客观地存在于实定法中，别忘了它只是存在于刑法学者的头脑中。然后，像通常被指出的那样，这样派生的原则的形成也是基于不同的学说。

更进一步审视，有趣的问题就出来了。无论怎样强调罪刑法定主义的重要性，该原则却既没有被实定化也不存在。当前，罪刑法定主义的实定化无论在什么国家，都是非常片断化的、不完整的。例如在德国，可以看到1987年的刑法典的第一条就宣告了罪刑法定主义。可是这种清楚的宣言，用弗里阿斯卡巴伊埃劳的分类来衡量的话，也仅是nulla poena sine lege praevia（无从前的法律，就无刑罚）。[1]（P8-9）

在大陆法系的日本是什么样的情形呢？众所周知，日本旧刑法（1880年公布，1882年施行）第二条规定“对法律没有规定的任何行为，谁也不得处罚之”。而且明治宪法第23条规定“日本臣民，非依法律，不得受到逮捕，监禁，审问和处罚”。可是现行刑法没有有关罪刑法定主义的规定。仅仅昭和46年的改正刑法草案的第一条加入了这样的规定：“无法律的规定，对任何行为不得处罚”，这不过是改正草案的历史。可以说日本现行法包含的罪刑法定主义，是英美法系与欧洲大陆法系的结合物。

的确，日本新宪法31条规定“任何人非经法律规定的程序不得剥夺生命和自由，也不得科处刑罚”。禁止事后法的第39条也规定：任何人对实行时适法的行为或不认为是犯罪的行为，不得追究刑事责任。而且，对同一犯罪不得重复追究刑事责任。可是，这样两个规定的内容合在一起，也只是nulla poena sine lege praevia（无从前法律，就无刑罚）。总之，在实定法里，狭义的信条中占据首要地位的“罪刑法定主义”的规定确实片断地存在，但罪刑法定主义的内容全部实定化却也没有做到。换言之，实定法上没有的东西，要靠法学上广义的信条学补充之。于是，这一事实昭告我们两件事：一是法学的学问不可欠缺性；另一个是仅靠狭义的信条不能构筑完全的刑法信条学。

接下来，简单探讨一下刑法信条中的可以说是第二位的“责任主义”。现在，一般得到承认的基本原理是，不因为责任的存在而决定处罚，但若无责任，就不能处罚。即使实定法暗含了这样的原理，然而对于究竟什么责是任的探讨也确实是难题，也因此成了广义信条学的课题。

从逻辑的角度讲，判断某种信条是否来自实定法的规定的推理比较简单。可是，某些信条只是被实定法规定所包含，某些信条在实定法明显只是片段地规定，更有甚者连片段都不是，这三种情况就不容易区分了。

虽说罪刑法定原则部分地包含在实定法中，可是责任主义呢？

比方说，1987年的德国刑法第46条（量刑的原则）第（1）项规定：“行为人的责任（有责）是量刑的基础。”这当然是不是说责任是刑罚的基础（由于有责任所以处罚），而是说应当考虑行为者的责任。所以，假设没有责任，也就没有惩罚。进而第35条使用了“责任”这样的用语，在此被明确规定的仅仅是在什么样的场合责任不成立。当然，这被理解为“无责任，就不处刑罚”。在日本刑法中，刑法意义上的责任的用语一度没有出现。前面提到的日本宪法第39条，规定“不追究刑事上的责任”，这也可理解为无责任就无罪。在日本刑法中，有“不处罚”紧急避难、心神丧失这样的规定，可是关于责任的理由却没有明确记载。要言之，无论狭义的信条（即真正信条）是包含在实定法中，还是可根据实定法客观上被推导出，还不能期待在实定法中将它的内容做出正确并且完全公理化的规定。[1]（P10）

我们上面仅仅考察了两个真正信条——罪刑法定主义和责任主义，更遑论其他信条。别忘了各国刑法典中这样的信条差不多与刑法规定一样多，数量因国而异，属于刑法典总则的信条也有，属于刑法第二编“罪”的信条学也有。在日本的刑法典只有264条，包含的真正信条应该比较少。（可是，日本广义的信条的数量，与德国基本一样多）。

在日本，刑法典真正信条与外国相比相对较少。诸如，外国犯、含有死刑的刑种、期间计算、假释、未遂罪、并合罪、累犯、共犯、酌量减轻以及更多的各罪的类型化，等等。这些都是真正信条。但仅凭这些就力求建构“刑法体系”是办不到的。因此，须借助不真正信条的问题。[1]（P11）

三、不真正信条与刑法信条学体系

大陆法系学者认为在成文法上明确记载下来的是所谓的真正信条，当然对于它们还有必要去正确揭示，可是作为狭义的信条学问题，对于以上的问题不需太过详细的追究。信条就是被一般承认的东西，因此对之的质疑本身就是矛盾的。这样的信条被视为理所当然的根据，如何论证其正当性则不是信条学的任务。

不真正信条则具有不同的性质。它具有这样的特征：在某种程度上它有着真正信条的含义，时而是从演绎，时而是从归纳中得出的，而且没有被成文法明确记载下来。因此可以说，它当然也不是刑法学者任意想象出来的东西。比方说，说2加3等于5，是运用理性回答出的，这样的不真正信条——可以认为是从真正信条中当然的推理，这并不是仅用数学的方法就能得出的东西。总之，可以说这是从真正信条及它的附加物中推理出的东西。这个附加物，即是理论的又是经验的自明之理，不加入这种附加物的考虑，任何新的信条也得不出来，只能是真正信条的反复罢了。

问题在于附加物如何在成文法中有依据呢，实际上依据的是刑法的理论家。下面对之具体说明之。一般认为，在当罚的犯罪之成立中，有必要具备“行为”、“因果关系”、“违法性”、“有责”等要件的。可是，关于这四个信条，在刑法学者之间事实上还没有达成一致的见解。所以，这种情况下，可以说作为前提的附加物是不一致的。于是，对此有无数的“学说”出现，但关于真正信条学说就没有如此的分歧。成为广义的信条学（刑法学）的课题的问题，正是这种信条。所以，像前面指出的那样，广义的信条学，不是关于真正信条的信条学，而当然成了刑法理论含义上的“刑法学”。[1]（P13）

往往刑法典改正的时候，真正信条稍稍起变化，可是刑法典不改正的时候，不真正信条却也发生变化。因为，这种信条不仅是实定法而且是学问（学说）的产物。关于这一点，所谓的“学派之争”（古典学派与近代学派）太过闻名，人所熟知，在此不赘述。当然，成为这场学派论争焦点的，却不仅是不真正信条，对之的论争既包含不真正信条，又超越了不真正信条，可以说是两个完全不相容的刑法观之争。以下笔者要略加讨论的课题，不仅是近代的“学派之争”，而且是刑法以及刑法学整体的历史变迁所折射出的不真正信条的变动。如果用语言来描述这个漫长变迁历史的特点的，可以说就是，先是从具有外部意义的“客观主义”向具有内部意义的“主观主义”的变迁，然后是相反方向的变迁。[1]（P13）我们大致可以将刑法以及刑法学的历史，划分成以下三个时代：

1、最古老的时代。当时惩罚的方法，用今天的话说，是非常客观的方法。例如，在古罗马，有所谓“形式主义”的影响，可以说完全无视内在的精神层面，毕竟肉眼可见的东西若不存在的话，法的干涉也得不到承认。这可以说仍是“客观主义”的一个表现。在罗马法上，现在已消失了的“公的犯罪”与“私的犯罪”的区别，与现在的犯罪比较起来稍显有困难，但当时犯罪的核心意义在于给他人造成侵害。

其后，尽管日耳曼法的影响渐渐增强，对人们惩罚的判断基准依然是肉眼可见的客观的结果。所谓“Die Tat totet den Mann”与“Le tait juge l'homme”这样的原则，就是这种刑法观的体现。

2、第二个时期。由于基督教与教会法的影响，考虑内心的要素的刑法渐渐朝向主观化。像学者考兰多教授指出的那样，由于1532年的卡洛丽娜刑法典导入了刑事责任，德意志刑法本该迎来新时代，可是不知什么缘故这种导入“主观的”要素的方法一天也没有用过，因而刑法新时代并没到来。

众所周知，对这个方法给予影响的是教会法。教会法重视的是“主观性”从何而来，这还只是神学意义上的“罪”的含义。应该注意的是，从基督教的观点来理解“罪”及其责任的话，决不能和国家法上的“犯罪”做同样的理解。与主观地理解基督教神学上的“罪”的概念没有丝毫变迁相对，刑法上的“犯罪”概念，正如刑法史所揭示的，无法做出一个统一的定义来考察其变迁。[1]（P14）

《圣经新约》中说，“所谓罪，即是违背神之法。”这个定义后来被教父和神学家更详细地加以说明。例如奥古斯汀说，“罪是违反永久法的行为或语言或希望。”这个定义揭示出，所谓罪即使没有外在的行为，也可由人们的内心完成。本文不论究神学的罪的概念，只想明确以下几点。这一定义将内心作为对神的责任来理解。于是，无论在旧约时代还是新约时代，所谓罪经常被神眼来看待，即使人类的肉眼看不到什么结果出现，人一样仅凭内心就能完成犯罪。这样一来，这个高度“主观性”当然对教会法上的刑法而且对国家法上的刑法都产生了很大的影响。它不是将昔日客观上肉眼可见的“犯罪”变成肉眼不可见的“罪”，只是对于肉眼可见的犯罪，将肉眼不可见的东西（责任）作为犯罪成立要素考虑进来。

其后，与教会法的影响无关，刑法更准确地说刑法学向“主观化”推进了。这一主观化的主要原因被认为是刑法对作为对象的行为能更深入地、更恰当地加以解明。此外带有意识形态考虑的将刑法内心的、主观的要素完全绝对化也是原因。一个例子就是意大利的菲利普格拉马蒂卡倡导的“主观的刑法”理论（《主观的刑法的原理》1933年）。

格拉马蒂卡认为，刑法与道德不能混同，自由意志与宿命论的问题不应该纳入刑法学中。而且，他指出刑法学在历史上是逐渐变得主观化。他主张民法上残留的客观的要素，应当从刑法上完全排除。按照他的观点，刑法上第一个主观的前提就是，行为者的责任与各种各样的主观条件。所以，违法性也被作为主观的违法性来理解。总之，在刑法上成为问题的，不是行为与结果，或者行为的危险性，而是作为主体的行为人的反社会性以及行为人的危险性。格拉马蒂卡始终一贯地持这种极端的立场。他最终得出了这样的结论：犯罪人被惩罚不是因为实施了犯罪这一客观事实，而是因为其实施犯罪的主观理由。因而，不仅未遂犯，就是不能未遂犯也被判断为和既遂犯一样。量刑也由责任的轻重来决定。而且，法人由于不能进行主观思考，也就没有刑事责任，不是刑法的对象。要言之，这样的见解，可以说是缓慢行进的刑法学的主观化的顶点。[1]（P14-15）

3、第三个时代是二战后至今。对于全部的学问概莫能外的思想史世界所谓钟摆效应规律也存在于刑法领域。某个占支配地位的思想，摇摆到极端，今后也就自然走下坡路了。战后的刑法学也是这样，走到顶点的主观主义开始衰退了。可是，也没有完全退回到最初的位置。一言以蔽之，刑法学客观的学问方法不是将过去时现的主观要素驱逐出去，而只是将这种主观的要素“客观化”。当然，因为仅是理论的客观化，这样的主观要素是否改变，还是一个大问题。可是，只是思想的世界（刑法理论及其体系化）不能没有一点不可能的事情。不管怎么说，这种什么都客观化的倾向已到顶点，因为将责任作为“客观的责任”来理解的新尝试也出现了。[1]（P16）

可是，试看一下刑法学的现状，不能断言客观主义取得了全面的胜利。确实，对于有关刑法的一切要素的仅仅给予客观性的验证（例如行为、构成要件、因果性、违法性）或者仅仅给予主观性的验证，这本是一时之虑。较早以前，有人主张主观的构成要件也存在，主观的违法要素也存在。关于各个具体的问题的解说，客观说也有，主观说也有。例如，大半个世纪以前德国威尔兹尔关于行为论的主张，直到今天也被认为具有精深的含义。日本的平场安治教授对之虽仍加以参考，但他同时指出“我们已不秉持行为论。这个舶来的理论存在重大的欠缺。曾先后被黑格尔主义者和宾丁认为是统一不可分割的“行为”，由于其客观的部分已经被过去毫无建树的因果关系论接纳，而其主观部分被心理责任论接纳，因而发生了断裂。”[1]（P16）

总之，从刑法学的历史可以看出，不真正信条是自始至终发生着变化的。

虽然本节是以不真正信条作为课题，可是一进入刑法理论以及刑法信条学的世界，就会立刻察觉到上面理论史上问题的存在。所以，究竟不真正信条理论的领域在何处终止，刑法哲学在何处开始，明确划分出一条界线是不可能的。[1]（P16-17）无论怎么说，一旦决定将刑罚和刑法整体给予这样或者那样地理解，例如作为报应刑、教育刑或者预防的理论来理解，这些理论就成了指导理念，因而会从这样的理念出发来创设出一定的刑法体系。下面，笔者力图要说明的是：仅从决定论的视点来理解和说明这些哲学的、逻辑的不真正信条。

提起“哲学的、逻辑的”，我们认为，刑法哲学与逻辑学是具有矛盾特殊性的东西。例如，因果性确实是哲学上的问题。从哲学上思考的话，“原因”与仅仅的“条件”以及“不可欠缺的条件”这两个概念的含义内容本质上不同，应当做出区别。比方说，使房间明亮的“原因”是太阳光线，拉开窗帘只不过是房间明亮的“条件”（在夜晚即使拉开窗帘房间也不会明亮）。可是，试看刑法学者关于原因的定义，仅仅是条件的也当作原因。因此，将刑法上的原因内容用其他的——实际上异质的方法加以限定就是必要的。（例如，所谓的“相当说”就导入了这样的东西）。而且，因果关系既是自然科学的又是作为外在的事实被加以理解，那么在如何理解不作为犯的场合，确实是个难题。有的时候，即使是真正信条和不真正信条也无法解决问题，理论上用别的方法来解决这些难题也是可能的，那就是刑法哲学的方法。

四、 混入信条学的伪信条

最后，我们来探讨一下所谓潜在的信条或者说伪信条的问题。这是实定法上完全没有根据，也不能被看作单单是论者的学说和见解的命题。总之，不是“信条”，却又有意无意不加怀疑地被当作“信条”，这可以称作伪信条。[1]（P18）这种信条，因为是论者炮制出来的，不能说是包含在整个的刑法体系中的。有大陆法系学者论述了两个最引人注目的命题其实是伪信条的情况，在此笔者略加以介绍。

首先一个伪信条是法与道德分离论在刑法领域的理论表现即刑事责任与道德责任完全无关这个命题。这一命题在法哲学领域属于聚讼纷纭的问题（所以，它不是法哲学上的信条）。问题在于如何理解这个近代以来提出的重大命题。假如刑事责任与道德责任应该做出区别的话，因而单纯的道德责任成立并不招致惩罚的话，这是说得通的。可是，刑事责任不包含道德责任，或者说两者毫无关系的话，这就说不过去了。有大陆法系学者认为，这样的思考误解了两点：其一，所谓道德完全是每个人（私人）的事情，与私生活一样应该是自由的，不受法律的拘束，这样的说法其实是误解。如果完全这样理解的话，其实无视这样一个简单的命题，全部应受到刑法惩罚的行为，同时也是不道德的行为。另一个误解——内容上是同样的——认为因为立法者的禁止才有刑事责任，道德责任则不值一提。

可是，纵贯各国的实定法，连“道德”或者“道德律”这样的说法都没有，可仔细推敲起来，究竟能否说在法律上就宣告出法与道德的分离。进而，刑事判决中由于有“被告人的所作所为非常恶劣，而且也没有表示出反省……”这样的判决理由存在，行为人经常会被给予更严厉的惩罚，这不也是道德问题吗？要言之，在理论家的头脑当中容易分离的东西，在现实的世界划分起来却并不简单。[1]（P19）

另一个伪信条的例子是刑事责任与自由意志的问题。这个问题讨论起来困难重重，因为从信条学的立场来看，在实定法中无论决定论还是非决定论都没有被规定出来。因此，刑法学者对此也是聚讼纷纭。将这些见解加以归纳的时候，首先不要忘记应该严格区分两个问题。即，(a)刑事责任与刑法（考虑具体判决的场合以及刑法学理论的场合）是否以自由意志作为必然前提以及(b)自由意志本身是否存在——这样两个问题。问题(a)是关于刑法体系的问题，具有逻辑的性质；问题(b)属于事实的问题，以事实的存在为课题（即自由意志是否存在）。问题(a)是刑法与刑法哲学的问题，问题(b)仅是哲学问题。

因为问题(a)是逻辑的问题，对之的见解，最终只有肯定论或者否定论这两个立场选择。与之相对，对于问题(b)，在肯定论和否定论之外，还存在不可知论（即自由意志的存否在认识论上是不可知的，乃是超越人类认识能力的问题之立场）和怀疑主义（即使可知，那也不能否定也不能肯定）的见解。为方便起见，下面将不可知论与怀疑主义均用[？]表示，让我们对关于“刑事责任与自由意志”的诸见解作一归纳。 （a）自由意志是刑事责任的前提

（b）自由意志存在

（1） 肯定（a），也肯定（b）

（2） 肯定（a），否定（b）

（3） 肯定（a），（b）[？]

（4） 否定（a），肯定（b）

（5） 否定（a），也否定（b）

（6） 否定（a），（b）[？]

上述（1）（5）（6）的见解，可以在刑法学者和法哲学者中间见到很多相对应的观点，其他的见解也可能存在。一种见解的正当性若不能被证明的话，自然就存在六种可能性。那么，对此也有人可能说“我不清楚，我也没有任何立场”的话，总之是不理睬这些见解，以为那样问题也就不会产生。可是，这种态度很可能就等于承认了一个在实定法上不存在的信条。可是，如果承认这六个见解中的一个是正确的，将会怎样呢？

例如，持见解（5）者可能采用决定论的观点，完全将自由意志视作偶然，因而考虑否定刑法上不能无视的因果性。对于持这样观点的刑法理论家而言，决定论的命题不是伪信条，而成了刑法理论当然的前提乃至一个不真正信条。所以，从这个立场来看，其他五个见解就成了不真正信条或者说伪信条。相反，持见解（1）者认为惟有以自由意志为前提才能理解真正的责任，这是非决定论的立场。在这个场合，对于持如此立场的刑法理论家而言，承认自由意志并不是伪信条，而成了刑法理论当然的前提乃至一个不真正信条。[1]（P20）

那么，我个人认为（1）的见解是正确的。所以对我而言，将其他的见解打造为不真正信条不过是无用的尝试。当然，证明自由意志的存在并非是刑法学的课题这样的说法还没有得到全面的承认。因此，这仅是一个假设的信条。“任何专业领域，要是没有几个超越该专业领域并且在该专业领域内部无法证明的基本命题作为前提，那（该专业领域）也就不能成立”。[1]（P20-21）如果这样想的话，上面的观点就是当然正确的。而且这样的前提，可以说也适用于全部的刑法体系的尝试。

自由意志和责任的神秘论认为不应去考虑人类的原因和动机，也不区分好的和坏的，认为在具体的案件中行动可以被任何起决定性的动机所决定。对此，从根据真正或不真正信条创设出来的刑法体系来解明这种神秘被认为是不可能的。可是，这种将刑事责任与自由意志的关系的讨论束之高阁的做法也是不现实的。当然，这不过是笔者个人的见解，并不期待作为刑法信条学的问题获得一般地承认。尽管如此，我认为在本文中指出的东西是能证明的，即刑法信条学（刑法学）不仅是实定法上信条成立的学问，其方法论与自然科学的场合不同，有时无视刑法哲学也是不能成立的。正如德国学者考夫曼所说，哲学与信条学“二者皆无法取代对方”。[2]（P16）

综上所述，我们认为，刑法信条学的本质在于，它从前提上回答了规范刑法学的体系或者犯罪论体系究竟是什么东西的体系化这一问题。像自然科学的数学是由众多的公理整序为一个科学的体系或曰科学门类一样，刑法学者也追求类似自然科学模式的体系，只是刑法的体系缺乏公理性，它是由一个个刑法信条的整序而成。不理解刑法信条学，就无法真正领会刑法的体系化问题，当然也无法深刻理解犯罪论的体系构筑问题。但是，在刑法信条学中，我们也应明确真正信条与不真正信条一道构筑了刑法信条学的体系。有时候，对于落入信条学的伪信条的争论，使我们也明确了刑法信条学的限度所在，有时也需要我们推进刑法哲学的思考。

参考文献

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Criminal Law Dogmatic and the establishment of Criminal Theory System

第7篇

纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派,它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大,凯尔森是这一理论的首倡者,其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致,但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础,“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去,建立一个纯粹的法学理论。”[2]纯粹法学严格区分实然与应然,纯粹法学只涉及后者,但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象,而不是其内容。

其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式,与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象,试图回答法是什么和怎么样的,而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用,即法学是关于法律规范的科学,以具有法律规范的特征,使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的,而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为,“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。

规范是“应当”这样的行为,而意志行为是“是”这样的行为,意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为,可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为,其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实,而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系,动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此,所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象,作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体,而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论,从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护,使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质,而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体,并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张,所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。

二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源

关于法律的研究方法,有些许种,也有如法学史家的任务,是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件,而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整,他就必须首先知道该法律的原本意义内容,所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构,再从结构和模式回到事件”。以下,我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。

(一)经验的实质的方法

纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律,而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’,须用以下二种方法,始能获致。其一,逻辑的、形式的方法。其二,经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论,因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域,即所谓的“共同体的法”,比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系,法律秩序及其结构,不同法律秩序的相互关系,法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法,而不是从心理上或经济上去解释它的条件,或从道德上或政治上对它的目的进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法,严格区分法律科学和政治学及法律社会学,进而明确区分经验的法和先验的正义,拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学,从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察,并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定,公共当局的权力是从属于法律的,就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一,它们都受到法律的限制,没有绝对的和不受制约的行政权力;第二,也是必然的结果,任何权力都有可能被滥用。因此,行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使,防止政府滥用权力。简言之,行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系,其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一,就学科间分野而言,旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰,确定行政法学研究的适当对象;其二,侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度,而不过多地以超验的价值判断来评论法律。

(二)准立法者

凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法,行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内,可以自由地创造法律,无异承认法官在一定限度内,具有准立法者的作用,有权造法”[6]。

英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中,他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡,尤其是不强调议会和法院对行政的控制,而是强调行政法既要注重保障个人自由权利,又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰,凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末,社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”,重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法,尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式,世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性,国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律,后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围,随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响,创造一个新的国际行政法体制成为可能。

在当代行政法的发展中也有这样的走势,即解释立法。尽管行政法规大量增加,然而现在行政事务细密繁杂,非法律法规所能列举,客观形势变化无常,亦非法律法规所能适应,而随时发生的特殊具体事项,更非抽象的法律法规所能规范无遗,况且立法者在制定法律法规时,事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件,尚须采用解释的方法予以解决。为此,立法、行政及司法机关对法规均有解释权,其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多,所作的释例数量极为可观,起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制,但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。

(三)法位阶说

纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说,认为首先一个国家之法体系,犹若一个圆锥形,法院之判决以及行政机关之处分等,皆构成此圆锥之底层,此种底层之法规范,与实际的社会相接触,而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律,法律之上的法规范为宪法,宪法的规定具有高度的一般性或概括性,其用语较为抽象。法律的规定则较具体,其下层之法院判决或行政处分,则已与实际个案接触,不再含有抽象的成分[6]。

其次,从法律的创造以及具体化的过程言,下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束,惟此之所谓拘束,并非意味着毫无裁量余地,仅在依据上位规范创造下位规范时,其创造的范围,须由上位规范加以规律而已。换言之,上位规范犹若一种“框”,法律的解释,即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性,每一种造法可能性,只要符合上位规范的“框”,即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”,并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法,仍拥有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理论,也可以这样理解,法律规范之事项,苟在“框”之中心,最为明确,愈趋四周,则愈为模糊,其色彩由浓而薄,几至分不出框内或框外,此等法律事实,是否为法律之规范所及,暧昧不明,自须由法官予以利益衡量,始克明朗。盖立法者于制定法律时,殆就“框”中心之事例而为设想,此乃一般之原则也[6]。

最后,法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为,效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范,“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中,“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范,每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中,一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可,它就是有效的;法规如果符合宪法,该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可,则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范,基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者,只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。

在行政法中,法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上,立于最高的位阶,优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规,法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者,应认为无效。根据法位阶理论,仅于相抵触之规范本身有效为前提,因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时,则该法律并未优越于现行地方自治规章。

倘若相同位阶的规范竞合时,则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定,特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时,则相互矛盾的规定彼此互相废弃,均属无效,因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域,一般抽象的法律,优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。

(四)法化

实在而言,纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言,具体的行政法规定在法律之中,并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化,通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之,行政法必须由国家机关加以适用,并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现,有关行政法生成形成的阶层结构中,对于法律经验的传统行政法学而言,这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上,其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制,特征是体系性和客观性。

如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么,纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾,建构行政法的学术上基础概念,当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是,认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此,我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”,更甚至于,对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言,纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构,即方法决定、创造了对象。

纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念,但是它视这些均只是概念上掌握的意识形态而已。对它而言,行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助,将这些概念“去意识形态化”,并在形式逻辑上进行拆解,终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言,如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”,它也只是法规范的集合,也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分,而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。

相较于其他法律学科来说,行政法学是一个极为年轻的学科,基于这一角度出发,行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”,代表他的利益,遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人,但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民,所以法秩序下的法律关系主体,可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强,原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外,没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念,例如权力或高位权力,一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法,而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学,并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系,而是将行政法此学科进行“法化”。

(五)法律关系

在行政法学中“法律关系”理论的发展,深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中,法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系,将国家与其他法律主体等同视之,并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之,通过这一架构,国家就是一个法秩序,法秩序整体就是作为法律主体来掌握,而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称,他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系,同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系,还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫,为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解,个人之间的社会关系由法规范加以形成,社会领域就包含了法的领域,各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定,原因是它属于法律关系中的一个下位概念,这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务,是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的,也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。

因此,整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定,同时且还可能取决于事物的特性,如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外,还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。

纯粹法学对行政法学的方法论的形成,其着眼点远远不止以上几个方面,还有其他诸多方面,如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究,前者是关于事实判断的,而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定,建立国家四要素,再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。

三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义

上世纪,以法律社会化的背景,引发了自由法学和社会法学的勃兴,修正了法律理论的学术价值和作用。继之,纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世,它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论,行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来,西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革,置换了行政官僚制的政治经济学基础,对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现,作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用,还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为,应当反对行政法学必须唯现实是从的做法,广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响,应该能得到某种启示。综之,一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统,把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。

参考文献:

[1]范扬.行政法总论·序言部分[A].罗豪才,孙琬锺.与时俱进的中国法学[M].中国法制出版社,2001.95.

[2]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].法律出版社,1996.86.

[3]HansKelsen.PureTheoryofLaw[M].UniversityofCarlifornia,BerkeleyandLosAngoles,1967.5.

[4][奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].中国大百科全书出版社,1996.203,5.

[5]加达默尔.洪汉鼎译.真理与方法[M].上海译文出版社,1999.419.

[6]杨仁寿.法学方法论[M].中国政法大学出版社,1999.26,73-74,73-74,73-74,73-74.

[7]张明新.纯粹法学述评及其对中国当代法治的启示[J].南京大学学报,2001,(1).

[8]翁岳生.行政法[M].中国法制出版社,2002.166.

[9]周永生.凯尔森纯粹法学的基本概念研究[J].河北师范大学学报,2001,(1).

[10]程明修.德国行政法学上“法律关系论”的发展——以公务员法律关系为例[J].公务员月刊,35,27.

[11][德]阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论[M].法律出版社,2002.176.

[12]包万超.阅读英美行政法的学术传统[J].中外法学,2000,(4).

[13]袁曙宏,宋功德.WTO与行政法[M].北京大学出版社,2002.2.

[14][德]汉斯·J·沃尔夫,奥托·巴霍夫,罗尔夫·施托贝尔.行政法[M].商务印书馆,2002.106.

第8篇

关键词：城市文化；城市发展；重要性

一、“城市文化”的内涵

“文化”是人类物质生产和精神生产的总和。文化一词的内涵丰富、外延宽广，包含多个阐释维度。文化既是净化心灵和思想启蒙的方式，也是历史传统的综合载体，还是特定时代生活方式和生活经验的集中体现。泰勒在《原始文化》一书中从人类学角度对文化做出界定：“文化，或文明，就其广泛的民族学意义来说，是包括全部知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为社会成员的人所掌握和接受的任何其他的才能和习惯的复合体。人类社会中各种不同的文化现象，只要能够用普遍适用的原理来研究，就都可成为适合于研究人类思想和活动规律的对象。”[1]在泰勒看来，文化是一个广义的概念，包括人类活动的精神层面和物质层面，属于更为普遍的大众和更广泛的领域，文化渗透在生活的每一个细节中。城市文化是城市文化精神、市民文化素质和城市文化氛围等多个层面的综合体现。城市文化既是抽象的，又是具体的。具体来说包括文化机构（团体）、文化设施和市民文化素质三个重要部分。文化机构是指举办文化活动，引领文化风尚的部门，如教育机构、文艺组织、广电集团、出版社等。文化设施是举办文化活动的物质载体，包括博物馆、体育馆、图书馆、影剧院、公园、带有历史文化底蕴的人文景观和自然景观等。通过文化机构的组织和文化设施的承载，城市就会形成一种浓厚的文化氛围，受到这种氛围的熏陶，市民的文化素质会得到大幅度提升，一座城的文化最终会通过市民素质得到集中体现。

二、城市文化的特征

城市文化体现了一个城市的文化底蕴，通过各种文化样式表现出来。城市文化在形成和发展中逐渐凸显出以下几种显著特征。

（一）城市文化具有积淀性和整体性

城市文化的形成不在一朝一夕，而是慢慢累积的过程。经过实践检验和时间证明了的、最终被保留并被传承下来的就成为了这个城市的文化。城市文化的培育、被认可和发扬都是一个需要时间的浩大工程。张胜冰认为：“城市精神的特质隐含在她源远流长的历史文脉和地域性文化底蕴中，凝聚着一座城市的历史、文化与民风民俗，体现着市民对城市生活价值的内在认同感和趋同意识，因而具有强大的精神感召力，影响着城市的发展方向和路径。城市精神展现的不仅仅是现在的文化风貌，还将充分呈现出城市的历史底蕴和未来图景。”[2]城市文化的整体性是由具有影响力的众多文化因子相互联系、相互作用形成的有机体。

（二）城市文化具有独特性和包容性

每座城市在现代化进程中都会积淀出一定的城市文化，这是城市发展的共性。但是每个城市的传统历史、发展模式、发展优势等又不尽相同，从而形成自己独特的城市文化。比如巴黎这座城市的文化代名词是时尚、浪漫；柏林是严谨、精致。所有这些关键词构成了城市独特的文化气质，这种城市文化慢慢会影响这个城市市民的生活习惯、思维方式、语言风格等，一方面人们的日常生活凝聚成了城市的文化，另一方面城市的文化也熏陶感染着生活于其中的每个人的气质，在这种相互影响下，城市文化的特色便彰显出来。城市文化的独特性必然导致文化的多样性。如果每个城市的文化都雷同单一，也就意味着城市文化生命力的衰退。

（三）城市文化具有稳定性和变易性

不仅不同城市的文化风格不同，就连同一个城市在不同发展阶段的文化也存在差异。因为城市文化本身就是动态的发展过程，时间、空间、自然、社会、变革等因素都会带来文化上的改变。尽管变化是常态，但文化传统也具有传承性，城市文化随着时间的推移渐渐积淀成市民的集体意识，内化为先在性的意向结构，在深层影响着他们的思维方式和心理结构。

（四）城市文化具有地域性和民族性

一方水土养育一方人，地域、自然条件影响着人们的生活方式，使不同的城市呈现出不同的风土人情。比如，中国的南方和北方，不仅仅是地理的分界，也是人文的分界、不同的文化风格的分界。南方自然条件温和湿润，形成了水乡田园生活，养成了南方人细腻平和的性格，影响了南方温和、感性等城市文化特征。北方气候寒冷干燥，土地广袤，生活环境严酷，养成人的粗犷豪迈的性格，也影响北方实际、保守等城市文化特征。欧洲文化也有南北之分。斯达尔夫人在1800年发表的《从文学与社会制度的关系论文学》的序中对南方文化特征和北方文化特征做了有趣的比较：以德国为代表的北方文化带有忧郁和沉思的气质，这种气质是北方阴沉多雾的气候和贫瘠的土壤的产品；而以法国为代表的南方文化则耽乐少思并追求与自然的和谐一致，这也与南方的气候和风光密切相关，这里有着太多新鲜的意象、明澈的小溪和茂盛的树林。自然的美丽使得南方人有更多的生活乐趣和较少的思想深度。丹纳在《艺术哲学》中提出影响文化发展的社会因素是种族、环境和时代。种族指因民族的不同而不同的先天、遗传的倾向，这种倾向是文化生产的原动力。环境包括地理和气候条件，是影响文化的外部压力。[3]而时代则是影响文学的后天动量，它是一种既定的推动力。需要强调的是，文化毕竟不是植物，不能完全用泰纳所谓的植物学的方法来研究。自然地理的因素是通过与人的实践活动结合而作用于文化，自然透过对人们的生活方式和气质性情的塑造作用影响了地缘文化的形成。

三、提升城市文化品质的重要性

城市文化品质是考察城市精神品位和城市现代化水平的重要维度。城市文化品质的高低，直接关系着改革开放的程度、城市现代化发展水平和人民群众生活质量的提高。提升城市文化品质，既是加快城市化进程中必须着力解决的重要课题，也是拓展城市发展空间、促进产业优化升级、建设生态宜居环境、提高市民幸福感指数、满足人民日益增长的美好生活需要、构建和谐社会的战略之举。

（一）提升城市文化品质，是坚持以人为本、建设和谐社会的基本要求

城市为我们每个人提供了生活居住的空间，也是我们的精神和心灵栖居之所。纵观城市的发展历史，城市要满足人们生活需要的根本目的从未改变过。关于城市的论述，我们最早可以追溯到古希腊的亚里士多德，他认为，“人们来到城市是为了生活，人们居住在城市是为了生活得更好”。城市设计的初衷就是满足人们对美好生活的向往。到21世纪，联合国人居组织的《伊斯坦布尔宣言》强调，“我们的城市必须成为人类能够过上有尊严的、健康、安全、幸福和充满希望的美好生活的地方。”城市要给予人们幸福感的使命又被再次强调。2010年，上海世博会的主题是“城市，让生活更美好”[4]。纵观城市的发展历史，城市要满足人们生活需要的根本目的从未改变过。美国城市学家乔尔·科特金也说道：“早在发轫之初，城市区域就已扮演三种不同的重要功能：构建神圣的空间；提供基本的安全保障；拥有一个商业市场。”[5]所谓的构建神圣的空间，在古代指的是城市的宗教设施，这反映了当时宗教生活在人类生活中的重要性，对人类社会早期城市精神的形成产生重要影响。到了现代社会，城市变得越来越世俗化，城市的功能也逐渐走向实用和功利。从这个角度来看城市的功能发展大致经历了三个阶段：首先，以高墙壁垒为基本形式，主要发挥安全防卫的功能。其次，随着商业往来的密集，城市又成了商业贸易、工业生产的中心，城市又具有了创造经济价值的功能。最后，发展到现阶段，城市是人口密集的区域，城市在规划建设方面逐渐注重以人为本，把人的感受、需要放在最核心的地位，所以城市的功能又增加了文化、舒适、休闲、宜居等内涵，总体来说就是使生活在城市中的人们能够过上有文化品位的高品质生活。提升城市的文化品质，是坚持以人为本、构建和谐社会的必然要求。以人为本就要既提高人们衣食住行等物质生活水平，又要不断丰富人们的精神生活，提升城市的文化品质就是为人们提供更多的精神食粮，用文化刺激拉动经济的增长，形成供给侧，从而更好地满足人们的全面需求。

（二）提升城市文化品质，是城市经济发展新形势的必然要求

随着物质财富逐渐增多，市民对城市发展也有着更多的期待。人的需要是一个由低到高的复杂结构。在金字塔形的需要层次结构中，处于最底层的是生存需要，这个需要是人最基本的需要，虽然处于最底层，但是对人的生存来说却是最迫切的，尤其是生产力不发达阶段人们的这种生存需要最强烈。比如，当市民的普遍收入都较低时，衣食住行等基本消费就较为迫切，家庭的支出用于购买基本的生活用品，很难产生文化和审美的需要。随着经济发展，人均收入越来越多，人们便会产生更高级的认识需要、审美需要等。这类高级需要会促使人们的消费观念和整个城市的消费结构发生根本性的改变，即逐渐由温饱型向享受型消费转变，市民开始注重生活环境的改善、生活品质的提升、功能设施的完善、文化生活的丰富多彩等。并且这种文化精神需求随着经济的发达程度会更加迫切，城市的功能不再仅仅是生产功能，更多地体现在要满足市民日益增长的文化消费需求，所以提高城市的文化品质是顺应城市经济发展规律、推动城市转型升级、满足人们高品质生活需要的必然选择。

（三）提升城市文化品质，是提升城市核心竞争力的迫切需要

城市的灵魂是城市文化，一座城就是一种特色文化的积淀，这种文化积淀是城市发展的动力源泉。每一座城市都有着不平凡的奋斗历史，在城市建设初期亦或是转型升级的关键期，都需要文化的支撑。这种文化或是让城市发展的成果及时转化惠及民生，或是提升城市的生态文化和人文环境。总之，城市建设要以提升城市文化品质为目标，科学定位，全面谋划，整合资源，重点推进，打造闪光的城市名片，提高城市的知名度和美誉度，增强城市的竞争力。综上所述，提升城市文化品质，是加快城市化进程中必须着力解决的重要课题，是拓展城市发展空间、促进产业优化升级、建设生态宜居环境、提高市民幸福感指数、满足人民日益增长的美好生活需要、构建和谐社会的战略之举。

参考文献

[1][英]爱德华·泰勒.原始文化[M].连树声译.南宁:广西师范大学出版社,2005:1.

[2]张胜冰,马树华.青岛文化的历史文脉对城市文化精神的影响[J].中国海洋大学学报(社会科学版),2007(3):35.

[3]伍蠡甫.西方文论选(下卷).上海:上海译文出版社,1979:238.

[4]好的城市更新:要和更多的普通人发生关系.[2019-08-29].

第9篇

【关键词】 留守儿童;社会工作;社会化

留守儿童指农村地区因父母双方或单方长期在外打工而被交由父母单方或长辈,他人来抚养、教育和管理的儿童。据国家统计局估计:截至2005年9月全国15岁以下的留守儿童人数大约在1000万人左右,并且每年都呈上升趋势。东部沿海地区作为劳动力输入大省也存在大量的因父母外出务工而在家的留守儿童,在社会化过程中存在大量问题,面临城乡分化更为突出,更容易接触社会不良风气的侵蚀,导致犯罪。尝试通过对仙游县农村留守儿童的生活状况,心里和情感状况,学校学习状况和社会行为方面进行调查研究,从个人、家庭、学校和社会的层面分析探索其社会化存在的问题,并从社会工作的视角,提出解决这一问题的对策和方法以帮助留守儿童顺利社会化。

本次调查从2007年2月开始,以仙游农村留守儿童作为调查对象,仙游县人口将近百万,外出人口高达6成以上,留在家里的多为老年妇女和儿童。这次以枫亭,钟山,鲤南等镇为研究样本,每个镇随机抽取2个村,每个村发10份问卷。总计120份收回的有效问卷101份,有效回收率达84%,问题全部回答的有92份。除问卷调查外,还采用了社会工作的个案访谈的方法,以及后面的辅导和评估,既对留守儿童进行访谈的同时,也对起监护人进行面谈。

一、社会化过程中农村留守儿童存在问题及影响

社会化指的是个体和社会在互动过程中逐渐养成的独特的个性和人格,从生物人转变问社会人,并通过社会文化的内化和角色知识的学习,逐渐适应社会生活的过程。社会化有三个载体:家庭学校和社会,这三个方面也影响着儿童的社会化。留守儿童的社会化属于初始社会化,主要任务是向儿童传授语言和其他认知本领,使其内化为社会文化规范和价值标准,能够正确理解社会关于各种角色的期望与要求。初始社会化发生在儿童时期,是整个社会化的基础。

(一)留守儿童生活状况存在的问题及对其社会化的影响

1.日常饮食情况和存在问题。这是一项最为具体直接的指标,直接反映留守儿童的身体素质,是儿童正常社会化的生理基础。饮食方面出现的问题将是影响留守儿童的社会化的重要因素之一。

由上表可以看出,仙游县农村留守儿童在是否按时吃饭方面,更多的是没有按时吃饭,这对于他们的身体成长是很不利,这方面的影响是多方面:一方面是留守儿童的父母(父/母),无法及时督促孩子去吃饭和按时为孩子准备饭;另一方面是留守儿童的监护人疏于对他们的管理,放任自由,觉得他们爱什么时候吃就什么时候,有的监护人更是认为,如果孩子回家晚了,根本不可能重新给他们做饭,只能给他们吃已经凉了的。

在饮食结构方面(从表1可以看出),广大留守儿童在饮食结构方面也存在着问题。人们普遍认为饭桌上的荤在多的家庭,经济和生活条件都要好,饮食结构对于留守儿童来说,有着尤为重要的作用,正处于长身体的时候,对荤菜的需求更是迫切,可以提供给他们长身体所必须的营养,有利于他们的健康成长和社会化的顺利完成。同时发现,一大部分的留守儿童的生活和营养明显不够,饮食结构存在很大的问题,在与监护人的访谈中,许多人多说,很少考虑孩子的饮食结构的搭配问题。

案例1:黄某某:女,12岁,钟山镇梅洋村人,在钟山小学读书,她父母均外出到浙江长兴市打工,家里还有个弟弟,跟她在同个学校念书,姐弟俩由爷爷奶奶照顾。那天去她家访谈的时候,一家人正围在一起吃饭,看着他们桌上就摆着两样菜,腌菜和腌萝卜干,吃着稀饭,据她爷爷说,平时都只能吃这些了,想吃些好点的没有,像肉之类的荤菜,平时吃不起,只有逢年过节他们父母回来的时候才吃的上,父母在外打工不容易,工资低,寄回家的则更少了,她爷爷说到情深处时,眼中夹着泪花地跟我说,“他们都很懂事,家里吃不好,苦了他们了,只能看他们的造化了。”可以看出,父母之外的监护人在对于留守儿童的照顾方面存在着很大的问题,诸如爷爷奶奶,本来都还要靠子女的抚养,根本就没有能力去照顾好孙女们,这必将影响到留守儿童的健康成长和正常的社会化。

2.疾病和护理情况和存在问题。留守儿童的疾病和护理情况,是衡量留守儿童身体素质的又一重要指标,从某种意义上讲,疾病发生情况和日常饮食结果之间存在的必然的关联,疾病发生情况也影响着留守儿童的社会化的进行。

由上表可以看出,仙游县留守儿童经常生病和偶尔生病所占的比重较大,其中经常生病的比重高达46%。留守儿童的身体素质普遍较差,这对于他们的学习,情感培养,健康心理塑造产生不良的影响。

3.劳动负担和自理情况及存在问题。留守儿童的父母双方或其中的一方出外打工,导致家里劳动力不足,必然给家里留下大量的农活和家务活要做,这些就不可避免地的让留守儿童一起分摊,不可否认的是帮助父母和监护人做家务活和农活将有利于留守儿童的成长,责任心的培养。如果给留守孩子大量的事情做,将占用他们大量的时间,学习和业余活动时间必然减少,这就对留守儿童的社会化带来不利的影响,通过调查发现:

(详见下表3)和(表4)

从表3可以看出,留守儿童在做家务方面,经常做家务的儿童占所调查总数的65.4%,家务活可以做,你提倡多度做,很多留守儿童经常做家务活的原因是多方面,他的家庭情况,使得孩子主动要求去做,也有的是监护人逼着去做,很少估计留守儿童的感受和实际需要。过重的家庭负担,使留守儿童疲劳,无力搞好学业,这不利于留守儿童知识的学习,技能的掌握,给他们的社会化造成不良的影响。

从表4可以看出,仙游农村留守儿童有着较强的自立能力,能够做到做好洗衣服和做饭,应了这么一句话“穷人的孩子早当家”。这就充分地说明了留守分担家务活和农活,如果适量的话,既有利于留守儿童学到生活技能忽然减轻家庭的负担,也有利于他们综合素质的提高,社会化的顺利进行。

(二)留守儿童心理和情感状况存在的问题及对其社会化的影响

1.留守儿童在情感和沟通方面的情况和存在问题。主要从留守儿童对父母打工情况的了解,父母的回家频率和与父母聊天内容三方面来研究他们在情感方面的问题和对他们社会化带来的问题。

首先,关于留守儿童对父母在外务工情况的了解。根据调查发现,许多留守儿童不清楚父母在哪里工作,对于工作性质的了解却更少了,调查结果(详见表5)。

从上表可以看出,有58名留守儿童知道自己父母在哪里打工,占调查总数的58%,不知道的却打到42%,这充分说明了留守儿童跟父母的沟通存在问题。据监护人介绍,这主要是由于他们的父母工作的流动性太强造成的,怕自己的工作不体面或有危险,怕他们担心,恰恰相反,这种对父母的不了解使留守更加的担心自己的父母安全,产生情感空虚和心理压力。

上表充分印证了留守儿童与外出父母的情感沟通的缺乏,使得孩子无法了解父母的实际情况,加深孩子们的思念和牵挂,有的留守儿童有可能滋生诸多不良的情绪。

其次,父母回家的频率情况。这次调查统计结果如下表:

常回家看看,可以拉近父母和子女的距离,以利于亲子关系和情感的交流有利于于留守孩子情感的需求和健康成长,同时也减少了他们不良情绪的发生。

最后,留守儿童与外出父母的聊天(内容)的情况。聊天是增进了解的重要途径,通过聊天,留守儿童可以表达自己的情感和真实需要,减轻自己的心理压力,父母也可以教导他们,注意生活和学习上的事情,这样将有利于留守儿童朝着正确的方向成长。而通过聊天,父母可以准确把握自己孩子真实情况,可以揭开他们内心世界深藏的一角。关于父母与留守儿童的聊天内容,调查结果如下表:

由上表可以看出,外出父母比较重视孩子的学习情况,占比例高达40.2%,饮食次之,这两部分是留守儿童父母所关心的重点,却很少关心留守儿童的情感方面的情况,父母和监护人大多认为给他们足够的好的物质生活就够了,没意识到孩子的成长还需要情感的满足,得不到情感的满足的留守儿童,将产生各种各样的消极情绪,以至于给他们造成各种困扰,影响着他们的社会化。

2.留守儿童的心里方面存在情况和问题。前面谈到的留守儿童的情感方面存在问题对他们成长带来的困扰外,心理方面的问题也同样给留守儿童的正常社会化带来不利的影响。农村留守儿童是一群“情感饥饿”的孩子,由于得不到父母的教育关心的照顾,性格和个性受到影响,心理出现扭曲和变形,产生不良的习惯、行为和价值取向。

据调查得知,许多留守儿童希望能 够到父母身边生活,总是存在着各种困难,无法满足留守儿童的这一需要。究其原因,一个是父母的经济收入不允许,另一个是由于户籍的原因,留守儿童很难在城市学习,只能留在老家。

(三)家庭和学校教育状况存在问题对留守儿童的社会化产生影响

1.留守儿童家庭教育方面存在的问题。王秋香认为:家庭教育在儿童的教育和社会化方面产生的影响是全面的是深远的,而留守儿童所受的家庭教育比非留守儿童要少些,或者说家庭教育随着留守儿童父母的外出而日益弱化。在儿童的社会化过程中,有三分之二的时间是在家庭中度过,家是个体社会的第一场所,也是最重要的场所,家庭功能的弱化严重影响了儿童的正常社会化。留守儿童的群体出现感情淡漠、学业不佳、劳动习惯缺乏、人生观和价值观偏离,人格不健全等普遍特征。据此次访谈,得知大多数留守儿童监护人认为,没能对孩子进行教育,只能讲些大道理或束手无策。

案例2:王某某, 城东镇谭头村人,12岁,父亲外出打工,母亲在家照顾她和弟弟,据与其母亲聊天得知,文化水平不高,在学习上帮不了孩子的忙,家里农活又多,很少去关心她,只要她能按时间回家和写作业就行,至于写的如何,往往只能力不从心了,我真不知道这会不会耽误了她。

帕特森(Patterson)等学者对行为进行了深入研究,研究结果表明,不良的教育方式与孩子的行为有着因果关系,家长不良教育方式是孩子发生问题行为的决定性因。很多留守儿童的父母由于外出打工,把孩子留在家,在心里面产生对孩子的内疚,于是大把给孩子钱,甚至有些父母还嘱咐监护人,孩子有什么需要都要满足,造成了放任和保护过多,造就了留守儿童不求上进,自私任性,更容易在自身愿望得不到满足时,走上了退缩或者攻击性的犯罪道路。

2.留守儿童的学校教育方面存在问题对其社会化产生的影响。学校教育,是儿童和青少年社会化的又一重要途径,它肩负着传递科学知识和专业技能,培养他们良好道德品质和社会责任感的重任,学校教育方面存在的问题,势必影响到留守儿童的正常社会化。此次调查从留守儿童受到批评和考试不理想时的反映和成因分析(结果详见表9和表10)。

在学习情况方面。很多留守表示喜欢念书,并且学习态度认真,这些儿童的学习却不理想,很多是有好的态度与成绩是成正比的,但所留守儿童学习情况却并非如此。调查发现,这很到程度上说是受到他们的家庭情况的影响,全面已经说到了家庭负担随着父母外出而转移到留守儿童身上,这种负担占据了他们大量的学习时间,影响到他们的功课。调查结果显示:有80%以上的留守儿童在学习上面有困难表示他们很需要学习和心理的辅导,但找不到这样可以帮助的人,特别在今天的中国农村,学校教师不足,或能力有限,无法给留守儿童提供一对一的有效辅导。张鹤龙(2004)也认为:目前父母外出的留守儿童从老师那里得到支持和帮助要少于父母在家的非留守儿童。

(四)留守儿童的社会行为选择方面和问题对其社会化的影响

1.亲社会行为

指的是儿童的行为符合社会道德规范,为社会所认同和提倡的行为,是留守儿童正常社会化所必须具备的行为。

2.行为

指的是不符合社会道德规范的行为,为社会所抵制和反对的行为,这中行为不利于留守儿童的成长,留守儿童群体是这种行为发生的高发群体,给他们的社会化带来问题。犯罪学者詹姆斯・布雷和帕雷克・布雷德在其论文《临床治疗中的孩子行为问题与父母婚姻状况的关系论》中指出:大量的临床试验表明,在破碎家庭中生活过的孩子更容易表现出行为失范问题,出现不恰当的行为,家庭破碎常常有不和谐、冲突、敌意以及攻击行为联系在一起,这一切都是导致青少年犯罪的因素。留守儿童正是生活在这种破碎家庭中的孩子,这就意味着留守儿童极有可能形成这种不良的行为,导致犯罪,给他们的社会化带来毁灭性影响。

3.非社会是种不容易被意识到的,并不具有明晰的社会化特征的行为

对于非社会,张志英认为:“留守幼儿”常常带有一种孤僻的心理,即沉默寡言、喜欢独来独往、我行我素、胆小、娇气、自私、不合群等。同时林宏等人也认为,有30.3%的中学“留守孩子”存在各种各样明显的心理健康问题,其中焦虑、学习压力、人际关系紧张与敏感、抑郁、情绪不稳定等心里问题比较突出,并且这些症状检出率明显高于非“留守孩子”[它与社会相比,更具有隐蔽和模糊性,在留守儿童社会化过程中或多或少的都会出现的行为,它随着留守儿童年龄的增长而消失,这并不能说明就没事,而是其隐藏着的问题和障碍,将对他们的身心带来不必要的困扰,影响社会化的顺利进行。

二、社会化过程中留守儿童存在问题的解决对策

1.法律和制度层面

首先,要加快户籍制度改革,逐步消除城乡差距,这是解决留守儿童问题的根本所在,这样可以让留守儿童和其父母在就业、医疗、住房、教育等方面享有与城市人口相平等的权力和利益,打破城乡“二元经济结构体制”,减少留守儿童与父母分离的情况,营造一个健全的家庭环境,让留守儿童顺利社会化。

其次,积极推动有利于进城农民工和其子女的相关法律、法规和制度,如用工、户籍、社保、土地、产权等制度。社会工作者应该积极加入进去,宣传相关法律法规,提高农民工的维权意识。

最后,政府还应该在财政指出方面,增加对农村的支出,加快农村基础设施建设,加大对农村教育、医疗、低保的投入,改善留守儿童的生活条件和学习条件。

2.家庭方面

(1)父母应该意识到自身的责任和义务,对待自己的孩子,即要关注他们的温饱冷暖问题,还有满足孩子的心理和情感的需求,对给予孩子亲情的呵护与交流,社工可以根据这些情况,介入到家庭中,开展家庭社会工作,改善亲子关系,疏通留守儿童的不满情绪,帮助留守家庭建立良好的沟通方式。

(2)社工可以帮助留守儿童家庭的成员提升他们的情感反应能力,如在家庭成员在面对共同的问题和事情的时候能够一家人一条心,营造其乐融融的氛围,让留守儿童感受这份幸福和健康成长。

(3)改变留守儿童家庭中父母(或其中一方)和其他监护人的教育观念,让他们提高认识,重视孩子的学习教育问题。尽量做到父母双方不同时外出务工,如在外务工,也要增加回家的次数,多过问关心他们的学习生活情况,满足他们心理和情感需求。

3.学校方面

(1)教师改变观念,不要“一刀切”的认为留守儿童是“问题学生”,而应该一视同仁,多关心和爱护他们,帮助他们提高学业。

(2)学校要配备心里咨询室和专业的心里咨询师,特别是引进社会工作者,让他们在学校给学生做心理辅导,开展小组工作,提高留守儿童的心理素质,增强他们认清自我,发掘潜能和建立良好人际关系。

(3)学校在课程安排上面,要正确处理好素质教育与应试教育的关系,认清教育学生的目的是他学生的个方面素质都得到全面发展,避免造成“不是学生读书,而是书毒学生”的不良局面。

4.社会和社区层面

早农村社区要多开展公益活动,给留守儿童提供较好的娱乐场所条件,丰富他们的课余生活和社会交往能力,要大力推进社会工作者队伍建设,让他们与社区居委会,村委会一道,做好社区工作。要实施辖区行政负责人对留守儿童管护责任制,并列为乡村学校干部考核的内容。社会工作者可以在这一方面起着发起和推动作用,帮助留守儿童形成正确的生活态度,健康的人格,提高素质,顺利社会化。

5.司法方面

这一措施主要是起着预防作用,为了避免留守儿童在行为和非社会方面出现恶化,导致犯罪,公安、检查、法院、司法机关等要密切配合,齐抓共管,形成羁押、预审、、审判、辩护、管教“一条龙”工作体系。依法严厉打击涉及侵扰学校和学生的案件和教唆、胁活动迫、引诱农村留守儿童的违法犯罪活动,家庭、学校、和社区要密切配合,违法犯罪共同帮教,并对后进留守儿童和轻微违法犯罪留守儿童做好教育挽救工作。

三、结论

1.留守儿童的生活条件普遍较差;在饮食、疾病治疗、护理、劳动负担等方面存在着问题,不利于他们的成长和社会化。

2.留守儿童的情感和心理状态普遍不佳。父母外出务工,留守儿童得不到父母的关心和爱护,亲情的交流,时间一久使他们滋生了许多心里问题和人格障碍,心理出现扭曲和变形,一些不良情绪没及时疏导,容易形成孤僻、内向的性格倾向,不利于他们的健康成长。

3. 留守儿童在家庭和学校教育存在的问题也很突出,父母外出务工,使得家庭的教育功能出现弱化,留守儿童在家是无法得到父母的谆谆教导,在学业方面也没人监督,造成孩子懒散的性格和有问题得不到及时的解决;在学校,现在农村大部分地区,如仙游县农村,老师严重缺乏,也导致学生的受教机会变少,学校的教育不到位,使留守儿童的社会化产生问题。

4.留守儿童的社会行为,更多的受到社会环境和媒体的影响,特别是社会日益功利化和网络媒体的大量负面宣传,影响到了留守儿童的正确价值观和行为选择。

5.在对策上运用社会工作介入方法。一是用个案的方法,给他们进行学业和心理的辅导,提升留守儿童的自我意识,发掘自己的能力,做到在逆境中求生存、求发展;二是用小组的方法,开展家庭小组工作,改善家庭成员的沟通状况和营造和谐的家庭氛围;三是用社区工作的方法,加入社区建设,加强留守儿童间的交流和与其他成员的沟通,即提升了他们的能力,也促使他们形成良好的行为;社会工作者还要解调留守儿童、外出父母、学校、社区和社会各方齐心协力,为留守儿童的社会化创造更美好的明天,让他们健康成长。

参考文献

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