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论文摘要 被害人问题作为犯罪学中的一个重要问题,一直以来都被重点研究。而在刑法学中,对于被害人的研究却不是很多,其概念也与犯罪学中的有所不同,这不利于对我国刑罚理论的完善。本文从刑法学视野中被害人的概念出发,对被害人在刑法视野中的问题进行了研究。
论文关键词 被害人 刑法学 刑罚论 问题研究
犯罪行为不仅会违反国家法律,更可能会对被害人造成严重的伤害。过去,对被害人问题的研究主要集中在犯罪学领域,由此形成了犯罪学的分支“被害人学”,其主要研究被害人和犯罪人之间的相互作用、被害人现象以及被害预防等。相比而言,被害人问题在刑法学中的研究则要少得多。在刑法学视野下研究被害人问题不仅可以完善刑罚理论,还对我国刑罚权的界定有重要意义。因此,刑法学不仅要重视对刑罚和犯罪的研究,更应该重视对被害人问题的研究。以下,笔者将从刑法学视野中被害人的界定开始论述。
一、在刑法学视野中被害人的界定
虽然被害人被广泛使用在刑事诉讼案件中,但关于其具体定义到目前为止却没有一个统一的标准,不同学科关于被害人的定义各有不同。在犯罪学中,一般将刑事被害人分为广义和狭义两种,广义被害人是指合法权益受到犯罪行为侵害的人,狭义被害人是指犯罪行为侵害的自然人。而由于刑法学是一门司法学科,其更多的关注如何构成犯罪以及构成何种犯罪等问题。因此,刑法学视野下,被害人的研究要围绕着这些问题来展开,与犯罪学中的被害人研究区分开来。
刑法学视野中,过分地强调和扩大被害人范围并不会对确定被告的刑事责任有所帮助,况且在司法上也不具可行性。具体来说,刑法学中的被害人不能和犯罪学一样包括所有受到犯罪行为影响的人,只能包括直接受到犯罪行为侵害的人或者单位,这比犯罪学中被害的涵盖范围要窄,尤其要注意在刑法学中被害人不能包括国家。因为犯罪本身就是一种对国家现行秩序的反抗,每一个犯罪行为都必然会损害到公共利益或国家权力,如果抽象的国家权力可以作为被害人的话,那么在所有的犯罪行为中国家都成为了被害人,这显然不便于对被害人问题做更进一步的研究。
二、在刑法学犯罪论中被害人的地位
(一)在犯罪概念中被害人的地位
作为刑法学中的一个基本问题,犯罪概念与刑法理论中的一切问题都密切相关。所以,要想研究刑法学视野中的被害人问题,则必须要先确定被害人在犯罪概念中的地位。而我国目前的犯罪概念都是将犯罪形式和犯罪实质结合在一起进行讨论的,因此也需要从犯罪形式和犯罪实质两方面来对被害人问题进行研究。
1.被害人问题在形式方面的探讨
我国《刑法》规定,“侵犯国有或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利”的行为构成犯罪。从这条规定中不难看出,侵犯个人或单位权利的行为都构成犯罪,其中单位和个人就成为被害人,因此基本可以说,在犯罪的同时被害人也产生了。从这个角度来看,尽管被害人的定义没有明确给出,但其已经在刑法中暗示出来了。
2.被害人问题在实质方面的探讨
根据我国刑法的有关规定,一般可以将犯罪概念的实质看做是具有社会危害性的行为。这是因为被害人是社会的一份子,当被害人的生命或财产安全受到侵害时,也意味着社会的利益受到了侵害。基于此,基本可以认为其犯罪实质方面具有社会危害性。但是,也有部分学者认为犯罪行为只是对国家法律和社会秩序进行了侵害,而没有侵害被害人的权利。对于这种观点,笔者认为欠缺考虑也不合逻辑。因为对这个问题进一步思考就会发现,要通过犯罪违反国家秩序或国家法律只有两种方式,一种是破坏国家权力,一种是侵害被害人的权利。而在对权利的侵害过程中,必然会产生受害人。因此,不管从什么角度来说被害人都是其中不可缺少的要素。
(二)犯罪构成中的被害人承诺问题
前面已经提到过,被害人问题在刑法学中的讨论不多,但若是单纯的被害人承诺问题,则被经常探讨,只不过大多集中在其具体概念上,对于其分类和构成条件的探讨则依旧较少。此外,目前关于被害人承诺在犯罪构成中的地位也存在较大争论。部分学者认为,既然犯罪论中犯罪构成可以指导所有行为,那么正当防卫也应该被包含在犯罪构成中。但实际情况却是正当防卫不属于犯罪构成的范畴,且是与犯罪构成并列。这导致我国犯罪构成理论在正当防卫、被害人承诺等犯罪阻却事由上自相矛盾。
其实在刑法理论中,认为犯罪阻却事由如正当防卫和紧急避险等,在形式上并不符合犯罪构成,在实质上也没有社会危害性。部分学者认为应从犯罪构成内部对犯罪阻却事由的非罪行进行说明。笔者认为,这完全没有必要,我国目前的犯罪构成理论就已经可以对正当防卫等进行准确说明,我们可以从犯罪构成的外部,采用非犯罪构成的方式进行阐述。
三、刑罚论中被害人因素的影响
被害人因素对刑罚论中的各环节都有重要影响,不管是对于刑罚目的的设置、刑罚功能的体现,还是对刑罚的具体量裁,都与被害人因素密切相关。以下,笔者将逐个开始谈起。
(一)被害人因素与刑罚目的的设置
为了保证刑罚目的的合理性、适应性以及取得预期的效果,国家在设置和确立刑罚目的时必须充分考虑各种影响因素。而被害人作为犯罪行为的直接承受者,是在确立刑罚目的时必须要考虑到的一个重要因素。
首先要明确的是,刑罚必须要对被害人有着安抚效果,可以通过对被害人精神的安慰使被害人从痛苦中解脱出来,而对此最有效的办法就是将犯罪者绳之以法。因为人的天性决定着被害人只有看到对自己造成侵害的犯罪者遭受同样大的精神痛苦和物质损失时,才能产生一种精神上满足感,以此从痛苦中解脱出来。因此,刑罚必须给犯罪者带来痛苦,以此达到对犯罪者痛苦报应的目的。但是,实际还可能存在另一种情况,也就是被害人认为犯罪者所受到的刑罚痛苦不够,这可能导致被害人采用非法手段对犯罪者进行打击报复,或者被害人因为心理伤害过大产生报复社会的偏激想法,最终触犯国家相关法律。这些因素可能导致被害人由最初的受害者变为犯罪者。为了预防这种情况,刑罚必须通过公正的判决来对被害人进行鼓励或通过刑罚的痛苦来对被害人加以威吓,总之刑罚要达到预防被害人成为犯罪者的目的。综合以上两点,考虑到被害人因素,刑罚不但要具有报应目的,而且还应该具有预防目的。
(二)被害人因素与刑罚功能的体现
我国刑罚学者很早就开始了刑罚对被害人所具有功能的研究,目前来看,得到广泛认同的观点是“刑罚应对被害人具有安抚和补偿功能”。其中“安抚”是指刑罚能在一定程度上满足被害人的合理要求或愿望,如被害人需要一定的经济补偿或希望犯罪得到惩罚等;而“补偿”是指对被害人因犯罪行为遭受的精神侵害和物质损失进行弥补。必须要注意的是,为了尽可能地减少被害人精神痛苦的时间,刑罚必须要在最短的时间内发挥其安抚功能。而且在刑事判决中,相关法院判处犯罪人对被害人的经济损失并不属于刑罚补偿功能,而是属于一种民事赔偿范畴。因为刑罚中的补偿功能是指在被害人受到犯罪行为的侵害后,国家没有将犯罪人绳之以法或犯罪人本身无法赔偿被害人时,由国家给予被害人一定的物质或经济补偿,这种补偿是与国家公权力对应的,和民事诉讼中犯罪人对被害人的民事赔偿有着本质上的区别。
(三)刑罚中对被害人过错问题的裁量
从被害人学中的定义可以看出,被害人的过错在于主观上故意或过失,以此来诱发他人产生犯罪意识或激化犯罪行为。不少暴力犯罪等刑事案件都表明,被害人往往存在贪欲、挑衅、报复等明显过错,这时的刑事判决应该对犯罪人从轻处罚。比如在故意杀人案件中,许多被害人都存在直接或间接过错,因此即使被害人家属压力很大,也不应该判处犯罪者为死刑立即执行,目前我国各法院基本都认同此观点。
事实上,这种判决不仅是我国独有,这在其他国家也作为判决的一项规则。比如《俄罗斯联邦刑法典》中第六十一条规定,如果受害人行为不道德或者不合法,则应该对犯罪者从轻处罚;在《瑞士联邦刑法典》中,也有“在行为人由于被害人行为的诱惑如侮辱、非法刺激等造成行为人痛苦或愤怒等情况下,法官应该适当减轻行为人的刑罚”的相关规定。目前来说,我国刑法典中没有关于被害人过错的规定,一般只能将其作为量刑时的酌定情节,而酌定情节并不属于法律等相关明文规定范畴,这导致在司法实践中,司法部门迫于被害人亲属、社会的压力或相应的刑事政策需要,往往没有考虑酌定情节。笔者认为,由于被害人在刑法中占有重要位置且被害人过错对刑罚量裁的重要影响,应当逐步将“被害人过错可以使得犯罪者的刑罚减轻”这一酌定情节法定化,这也是完善我国刑法理论体系的必经之路。
随着行政法治建设的不断发展,我国的行政法学研究也取得长足的进步,在研究的深度和广度上,都有了较大程度的发展。从内容方面上进行分析,通过对行政法学十几年来的回顾,可以看出随着行政法制建设的不断完善,我国的行政法学研究在各方面都取得较大成就,逐步走向成熟阶段。在20世纪90年代之后,学者对管理论、公共权力论、平衡论、控权论、服务轮和公共利益本位论等相关理论观点进行研究,并对行政法学基础理论也进一步展开了深化,强化行政法律的关系,将行政权与公民权利的对立统一,作为行政法学研究的主要逻辑,从而构建出整个行政法学的研究体系,随着行政法学基础理论研究的不断深化,行政法的本质特征也得到了认识上的发展。在90年代初期,学术界就对行政法的基本原则进行了相关讨论,在行政法治原则中形成了行政合法性与行政合理性相结合。在“依法治国”观念确立为宪法原则之后,依法行政的原则的也得到了学术界的热烈讨论,并尝试将依法行政与行政法制进行区分,从而深化法治行政的关系。并且学术界也对国外行政法原则进行了相应研究,并从国外行政法原则中进行引用,从而对我国的行政法治原则进行补充,使得行政合法性与行政合理性原则得到了进一步结合,完善了行政法基本原则体系。在行政法学基本原则研究的基础上,行政主体理论也得到了进一步的发展与反思,行政组织的研究自20世纪90年代便有了行政机关范式与行政主体范式之分,行政主体范式在90年代后处于主导地位,与其他行政机关反省相比,更能够确定行政行为效率,并对行政法律责任能有明确的归属。但随着学术界对行政主体理论进行研究和反思,对行政主体理论展开了更为深入的探究,并认为行政主体理论自身存在逻辑矛盾,与行政诉讼资格的联系过于紧密。因此学者运用西方行政主体理论对我国相关理论进行调整,并逐步开始复行政组织法的研究,但整体来说,仍然较为单一。行政行为理论在近十年的行政法学研究中,得到了迅速的丰富和发展,将行政处罚作为重点内容,并在后期更为关注行政许可与行政强制的行为,传统行政行为研究的深入,使得抽象行政方位得到关注,在前期重要争论行政立法性质,后期则对行政立法的等级效力与程序规范展开研究,并开始反思行政规范性文件的性质及控制,在这一段时期内,行政行为的理论研究进一步得到了深化,并强化了行政行为分类、定义和效力等方面研究。并且随着行政方式的多样化,学术界也对传统行政行为进行到了深化研究,开始重点关注非强制政府行为,并关于行政指导、政府采购与行政合同出版了大量论著,使得人们更为深入的认识到当代行政方式。在这一过程中,我国对西方行政法治制度和理论的研究具有重大贡献,自90年代之后,我国丰富了对外国行政法的介绍与研究,并开始全面介绍和研究各国成熟的行政法理论和制度。在进行比较研究的过程中,我国的行政法学界也明确的认识到,我国行政法学的发展应做到传统与创新并重,也并不能一味的照搬西方行政法制度和理论,应当根据我国的实际国情,从而研究我国法学传统与西方法学传统的不同之处,再对西方行政法理论和制度进行引用。
二、分析我国行政法学的未来发展
随着改革开放的不断发展,我国的的行政法学研究也从幼稚走向成熟,但通过对现有研究现状来分析,我国的行政法学研究仍然存在许多薄弱环节,低水平的重复研究现象较为突出;部分行政法学研究具有粗放式的特点;并且由于我国的特殊历史时期影响,行政法学的学术积累较为薄弱;研究视野较为狭隘;研究方法较为单一等。根据我国行政法学研究取得的成就及不足,对我我国行政法的发展趋势进行结合,从而展开我国行政法学研究的发展意见。
(一)开拓研究领域
随着行政法学研究的不断深入,部分领域的研究成果已较为突出,并且更多研究领域仍需进一步深入。行政法学的研究者应当在现有研究成果的基础上,将行政法学研究进行纵深发展,从行政指导、行政组织、宏观调控行为和行政许可等问题进行强化。并且行政法学研究者也应当对新问题进行关注,从而拓展全新的研究领域。
(二)勇于创新
关键词:卓越法律人才;行政法学;教学理念;模式设计
一、传统教学的弊端
(一)行政法自身局限
相较其它立法过程,行政法起步较晚,属于新生法学体系,缺乏能够作为基准的参考、学习法典。在执行过程中,法律规范存在不同程度的界限问题,加上我国实际国情,民族和习俗分布,使得法章行使不具备通用性。因此在教学选材中,往往只能根据大众立法,实施教学。法理依据缺乏,论证支点不足,中央和地方的同一性缺失等问题严重。尽管在后期的改革中孕育了《中华人民共和国行政诉讼法》,但是后续各个环节的补充法律都不够完善,没有形成完整的行政法学链和自身体系。在这种背景下,针对爆发式的行政需求,地方和个体根据自身情况拟定数量繁多的规章,且其中部分存在界定模糊、上下位法冲突、脱离实际等问题[1]。因此,在进行实际教学时,缺乏可以依附的教学材料,在学习和教学过程中带来很大的影响。
(二)教材与缺乏实践验证
由于行政法自身的立法的局限性,注定其在法学实践中会存在偏离社会要求,无法全貌体现行政法的公用。行政法本身涉及范围广泛,内容跨度大,现行的高等法学教材不能全面涉及覆盖的各方各面,基本都是围绕理论的教学展开政法关系的关联,没有得到实际案例的分析和实践经验指导,加之与其它体系法学的交错融合,主体立法部门与地方立法部门的立法基准脱节,在理论教学中无法全面覆盖到。如今,一些交错的地方部门所立规章已经大行其道,但是作为法学传授部门,却无法提供实践意义的例子,充分的教材支点,完善行政法教学的系统性。实践是检验真理的唯一标准,这句话同样适用于行政教学理论。没有得到实践验证的教材,等同于将未经验证的知识传输给未来可能立法、用法、执法者,而他们也会将这种不成熟的法治理论传导给下一代,恶性循环。这种情况无论是对人才培养还是对法治社会的进步都是不可取的。教材应该取材于法学案例,成型于社会实践,才能普法育才。
(三)教学模式单一短浅
传统的行政法教学单一,多年重复利用陈旧法典案例教学,课堂设计呆板僵硬,缺乏灵活性。更严重的是传统的教学缺乏对未来社会行政法律的研判和分析案例,对老旧案例照板搬豆腐,禁锢了学生的思考和创新能力,也使教学缺少对当代和未来的讨论,将一些已经过时甚至与时代脱节的理论奉为圭臬。导致枯燥乏味成为法学课堂的代名词。法理的严谨性不应该受制于旧典、教纲,要挑出鸡蛋里的骨头,将原有的立法拿出来分析讨论,让学生参与到立法或法案的分析中。原有的教学缺乏学生的讨论参与,生硬无趣,即使学生能够按期望交出一份按设定好的标准答案,但是未必就真有对法理的研判、分析能力。忽略未来的教学,注定是跟不上时代节奏的。
二、确立人才培养理念
(一)在国家大力推行法制的背景下,对于“卓越法律人才”的培养就越显重要。受制教育、社会的影响,卓越的法律人才如今凤毛麟角,万里挑一[2]。国家也因此专门提出对卓越法律人才的培养方案,并于2011年专门做了解释。当前,我国的整体的法治理念不够强,多年来依靠高等教育机构的输出为社会主义法制输送人才,但是没有真正贯彻要确立培养卓越人才的长远目标,原有的培养模式培养的人才已经无法满足当前更加多元复杂的社会。因此必须要提高法治理念的认知,明确对于卓越法律人才的培养模式。(二)理念融入教学。追求卓越,才能创造卓越。明确了卓越人才培养的理念,下一步就要将理念融入教学。要将这个崇高的理念作为教学展开的核心,千方百计地围绕人才培养开展教学,设计教材。只有将培养卓越人才的理念作为教学的指导思想,才能让教学活动有源可循。因此,从教学体系各个环节融入理念,才能让教学有计划性、有目的性、有时效性。
三、教学机制巩固
法学的教学机制从学理上来说是指与法学相关的教学环节或教学系统。一个好的系统必定是环环相扣,相辅相成的,这样才能实现系统的优越性。而打造一个良好的法学教学机制才能最大程度的发挥教学的功能,合理调动资源,高效的完成人才培养目标。对于行政法学的教育的机制的巩固,可以采取以下措施。首先,要从教育源头上进行改革,突出行政法学的教学地位,增加课程时间,制定理论与实践的课时配比;其次,要明确培育“卓越”的思想导向,设立对课程有完整检验检讨的教学机制,对典例,教案要严格筛选,坚决杜绝以次充好的行为。以保证教学教案的高质量和高水平,促进教师从思想和行动上自我进步[3];第三,要求教师定期“回炉”参与社会行政法学实践,深入实践理论的可行性,提出符合时代的观点,研讨分析,一方面加强自身的法学素质,另一方面可以将学习的广度最大化;第四,多元化课堂教学,增加模式辩论、推导、演示、案例分析等环节。将理论全面推向实践,发散思维,彻底将“填鸭式”课堂变成人人参,从而达到培养学生对法理的推理和研判能力。
四、完善案例教学
由于缺乏参考法典,加上老旧教学模式的原因,我国案例教学能力极其匮乏。而案例教学恰恰是可以直接让学生将理论对应实际案例进行讨论,剖析法理的最好方法,也是最能锻炼一个人的机会。因此,在教学中必须突出学生的主体地位,彰显案例讨论为主的根本原则,激发学生在案例中对法理的思考和兴趣。教材案例选择决定着教学讨论的重要方向,因此在案例选择上必须要有足够的思考,不能胡编滥造。要坚持符合教学大纲、符合时代特征、符合有研讨代表性的原则。案例的圈定,奠定了教学的基础。教中可以通过设计的多元方式,深入挖掘案例的体现的法理,推动学生有意识地运用理论知识解答实际问题。
五、促进法学实践
总体来讲,学习的目的是要将理论知识运用于实际生活。作为具有强制约束力的法律,其理论知识更应该放到社会的每一个角落,接受千锤百炼,不断的修正才能正式实施,成为让社会接受,让民众遵从的律法。因此,法律人才培养过程中,不仅要将实践带到课堂,还要将学生其带出课堂,走向社会,让所学理论接受时代筛选,实践的考验,辨证总结形成结果,逐渐成为真正的专业、符合社会和时代要求的卓越人才。例如加强与法学机构合作,让学生亲身参与行政案例的执行,抑或通过创造模拟案例进行案例执行演习等方法,强化学生作为一个法律人的职业意识和法学思维,教会学生学会用发展的眼光看待问题,打破学习思维惯性的局限。此外,在实践中要注重巩固学生的职业能力,充分发挥实践探索的能力。鼓励学生单独承担案例处理等方式建立法学自信,不断促进理论与实践的磨合,高效提高法律人才的素质。实践教学的目的就是要革新理论教学枯燥乏味的弊端,多维度多角度地将理论抛入实际去检验、讨论、验证、总结。关于实践渠道的建立。第一,可以制定课程要求,让学生参与网络或国家热点行政案例的讨论,根据自身掌握的法学知识,提出思考建议。第二,教学机构需要整合资源,将学生安排到可以实施法学理论知识的行政机构实习,并适当安排接触实际案例,验证学习成果。第三,组织学生定期出到社会,履行作为一名法学职业者的义务,服务社会的同时,可以收集更多的社会热点问题,把思考维度放宽放远,拓宽对未来行政立法方向的探究能力。
六、培育国家法制观念
如果说法学教育的目的是培育卓越法律人才,那么法制推行目的就是要他们服务社会,服务未来。仅仅拥有出众的法理知识和实践能力,将精力放在争取个人名利上,对于整个国家的法制是无意义的。因此,只有在培养高端人才的同时培养他们的法制观念,从思想上认知法制的根本,从而将精力投入关乎时展、关乎社会需求、关乎民众呼吁中去,才能真正为中国法治社会贡献力量。此外,还需要对行政法学人才进行严格的职业道德考核,要求在执法、用法过程中秉持中立态度,坚守职业道德不能利用所学所长危害社会公共利益,伤害民众。当然,树立正确的职业道德和法制观念之外,卓越的标准还应该包括:丰富的理论与实践知识能力和符合国家发展需求的专业素质。国家的利益高于一切,只有把国家法制放在第一位,崇尚法律尊严,严守职业道德,才能成为真正的“卓越人才”。
七、结束语
(一)案例选择问题
理论侧重于教学内容,案例的选择随意性较大和老调重弹,时效性不足。有许多显著问题,在实践和共同关心的学生的意识,但这个问题一点也不含糊补充教学案例,缺少的类或法律界近年来在国内外的典型案例,以及那些没有这个概念引起广泛关注这个过程中,可能涉及相关的课程,体制、法律、法律规范有机联系,并已讨论的价值,不要让学生从实际案例的感觉。
(二)教学模式问题
案例教学没有明确的规则,案例的选择很大程度上取决于的教师的选择,没有摆脱传统的教学模式“一言堂”的类型的本质,缺乏创新的新的数字案例教学方法。
(三)角色定位问题
教师、学生在缺乏教学的准确定位的情况下的作用,学生参与度不高,难以发挥案例教学的效果。案例教学应注重通过案例研究教学生的实际和思想的核心问题,帮助学生解决多义性,树立正确的观点。
二、研究型法学教学模式的界定———问题引导
教学模式是指反映特定教学理论,以保持使用结构相对稳定的教学活动。在这个意义上,教学模式包括四个方面:步骤安排,信息反馈、支持系统和师生互动系统。在“问题引导模式”不是基于严格意义上的上述“教学模式”的概念,而是教育规律的素描理想的画面可以被用来作为法律系学生意识和理想未来的创新演绎出了问题,将提高课堂问题“问题教学模式”,并作为破解“灌输知识模型”的魔力,他们通过歧视需要“问题教学模式”和“问题引导模式”,揭示了后者的真正含义。“知识灌输模式”不是唯一对我们的法制教育,但高等教育的通病就是我们通常所说的“灌输教学”。在“知识灌输模式”法律教育成一个存储行为。“问题引导模式”是传授法律知识,必须通过各种不同的形式积极思考问题的指导可以激发学生的潜力,具备问题意识和法律思维。引导模式有问题,但仍然没有疑问的老师解释,而是用案例分析类型,讨论,甚至模拟法庭的方式,或上述方式的组合,其核心是唯一的老师通过一个接一个的问题启发积极思维,引导学生达到学生的创新问题意识。相反,即使是通过多媒体手段,采用案例教学的方法,但如果它不被引导学生独立思考提出的问题,那么可以说改变灌输方法,提高灌输的效率,仍然只能归类作为“知识灌输模式”或者充其量,“知识灌输模式”。也就是说只有一个改进版本,“问题引导模式”就是以问题为中心的教学模式。
三、构建研究型法学教学模式的主要途径
第一、要求学生预习教材。
教师本身有意识的问题和创新的精神,是贯彻落实“问题引导模式”的前提。但是一旦进入教学实践,以有效实施“问题引导模式”在有限的教学时间,必须满足一个前提条件:学生已经有认知的基本知识。如果这个前提没有满足,教师就必须有大量的时间来灌输“问题引导模式”的知识将成为空中。必须事先获得知识,也让“问题的指导模式,”的预留足够的时间和空间的实现,最好的办法是教学学生预习的内容。
第二、引导学生关注实际问题。
法学毕竟是应用学科,教学的目的是培养从事法律职业法的法律人,而“问题引导模式”的追求意识和法律创新精神的问题是。为此,教师应引导和鼓励学生的注意,发现与教学相关的实际问题,特别是那些引起社会广泛讨论,以一个有争议的法律问题。出现这些问题,因为无论该行强调法律漏洞,无论是现有的知识和理论的新问题无法解释,它可以成为“称号引导模式”,在问题的根源。
第三、因地制宜选择教学方法。
“问题引导模式”采取什么样的教学方法,或者什么样的教学方法相结合,根据教师的教学类的需求,教学内容和教师来衡量自己的情况和选择。换句话说,使用各种教学方法,探讨采取自己的风格,而不是采取直接教学风格的教学方法。当然,教学方法这里所指的是绝对不是教学的灌输,而是教学问题引导,但也必须体现在教师和教授之间的互动。引导学生发现问题———分析问题———解决问题。
第四、消除权威意识。
并且严谨经过研究和调查发现,在教师表达的清晰度与学生收获知识的效果正相关,教师在授课过程中,选用清晰、简洁的语言,能够激发学生学习的欲望,对知识能够全方位地掌握和理解。政治课的理论性是相当强的,一些专业术语比较多,如果不能准确表达处理,会曲解政治的内容,影响学生对社会的正确认识。政治课有着重要的地位,不能出现一点差错,所以要加强语言艺术的应用,运用合理的语言技巧把授课内容讲述出来。
二、质朴的语言学生更易于接受和理解
教师授课过程中不仅要讲得好,还要能让学生理解。如果教师授课的内容过于难懂,学生会听不懂,最终会失去对政治课的兴趣,政治课就达不到理想的授课目的,学生就不能深刻地理解政治含义。语言不仅仅要质朴,还要有艺术特点,生动形象的语言能够把乏味的理论形象地表达出来是非常优秀的教学。
三、比喻让语言平添亮色
比喻是课堂上经常使用的修辞手法,把两个相似的事物进行比较,让抽象的事物变得更为具体,能够把事物形象地表达出来,授课中使用比喻的修辞手法,学生非常易于理解和接受。比喻手法还可以把复杂的事物简单化,提高学生的想象力和理解力,增强学生学习的自信心。采用比喻的修辞手法能够加强表达效果,学生的印象会更加深刻。通常学生会有答非所问的情况,就是因为不能准确地把自己想要表达的事物表达出来,这种情况会大大的打击学生学习的积极性。采用抽象的教学方法能够让学生记住复杂的事物,教师把教材上一些理论知识用形象的语言表达出来,学生更容易理解和记忆。
四、新的词语能够让课堂充满活力
在课堂上出现一些新的词语,会增加课堂气氛,充分的调动起学生学习的积极性,如果在政治课上多使用一些新词语,不仅能够体现出时政性,还可以激发学生去了解时事的兴趣,让学生对社会的发展趋势有一定的理解。把一些生活实际时事和教学理论联系起来使用会有很好的教学效果。
五、幽默的语言能够让课堂活色生香
幽默的话语总能吸引人的注意力,幽默是智慧和才华的表现,如果在教材中加入幽默的语句,就会把死板的课本知识变为活跃的分子,跳动起来,激发学生探索的积极性,对知识的理解也会更加深刻。在课堂上,使用一些诙谐的语言,或者将一些笑话引入到课堂知识中去,学生会爱上这门课,产生浓厚的学习兴趣。学生在轻松、愉快的课堂气氛中度过,没有大的学习压力,这是教师讲课的重要法宝。
六、注重语言的启发性
语言的启发性是让学生对政治课程产生兴趣的重要途径。传统的教学方法是老师把书本知识照搬下来,直接丢给学生,学生只能不加理解地去死记,学习效率不高。如果教师采用一些启发性的语言来传授知识,学生更容易理解,这是一种很好的教学方式。
七、重视身体语言的运用
在教学过程中,身体语言起着重要的作用,运用肢体语言不仅能够把课本知识形象地表达出来,还能鼓励学生,提高学生的自信心。比如一个鼓励的眼神就能让学生具有极大的勇气,积极回答问题,提高课堂回答问题的效率和质量。肢体语言能加深学生的记忆,还能展现出教师的教学素养。用语言以外的形式来表达课堂知识也是非常有效果的,非语言的表达是多种多样的,比语言表达更能抒发出人的感情,如果只是用语言来表达课堂知识是远远不够的,不能达到教学目的,利用肢体语言会让学生的注意力更集中。
八、设计引人
入胜的导语课堂有一个好的开头是非常重要的,所以要在一堂课开始的时候提出导语,导语要有创新意识,能够吸引学生的眼球,好的导语可以从学生的面部表情体现出来的,精彩的导语是引导新的课程的开始,提升学生思维能力的源泉。好的导语能够吸引学生的注意力,提高学生的听课效率。
九、设计有波澜的插入语
政治是一门理论性课程,知识点比较枯燥,如果教师的讲课语气和方式都是非常平淡的,那么课堂气氛也会是死气沉沉的,学生就更没有兴趣去学习了。在课堂中添加一些小趣味和有波澜的插入语,让学生能够在愉快、轻松的课堂中学到知识。结束语的设计要精湛,要把整个课堂的知识点串在一起,把内容概括到一起,起到一个总结的作用,让学生对这堂课可以回味无穷,留下深刻的印象。结束语的形式要设计成多样式的,能够打动学生心灵。
十、结束语
一、对经济法学界关于经济法及其行政法关系认识的析评
1986年《中华人民共和国民法通则》的颁布,宣告了以“纵横统一论”为基础的大经济法的解体,尽管自此以后经济法学界仍有个别学者坚持以“纵横统一论”作为经济法的基础理论(注:孔德固:《“纵横统一论”是科学的经济法基础理论》,《政法论坛》1997年第1期。),但属经济法学研究中的个别理论现象,多数学者转向“经济管理关系论”,将经济法定义为“政府管理经济的法律”(注:李中圣:《经济法:政府管理经济的法律》,《吉林大学社会科学学报》1994年第1期。),将经济法的调整对象界定为国家调节社会经济过程中发生的社会关系,即国家经济调节管理关系(注:漆多俊主编:《经济法学》,武汉大学出版社1998年版,第11页。),有学者甚至得出这样的结论:“在经济法学研究中,人们的最大共识莫过于‘经济法应调整经济管理关系’的判断”,并认为“把经济法的调整对象概括为经济管理关系,体现了社会主义国家管理经济的职能,也符合经济法的本来含义”(注:王保树:《市场经济与经济法学的发展机遇》,《法学研究》1993年第2期。)。因此,经济法学在近十多年特别是1992年党的十四大提出建立社会主义市场经济体制以来的理论研究中,“经济管理关系论”基本上占据了经济法学研究的统治地位,成为经济法学研究中代表性的理论基础(注:经济法学界关于经济法的基本观点很多。在诸多观点中,以“经济管理关系论”最具代表性,其他的观点或难引起理论界的共鸣,或为“经济管理关系论”的不同表述方式,所以,本文以“经济管理关系论”为基础展开讨论,其他的观点不再一一评析。)。
由于“经济管理关系论”将经济法的调整对象界定为经济管理关系,因此,什么是经济管理关系或者说经济管理关系的本质是什么?这是经济法学界集中讨论的一个问题。在1992年以后,经济法学界逐渐从争执不休的状态中摆脱出来,从市场经济与国家干预的角度去认识和把握经济管理关系,把经济管理关系的本质理解为国家干预经济所形成的经济关系。但是,国家干预经济所形成的经济管理关系是否都属于经济法调整对象的范围呢?对此,经济法学界分歧较大:有的认为所有的经济管理关系皆属于经济法调整的范围(注:谢次昌:《论经济法的对象、地位及学科建设》,《中国法学》1990年第6期。),有的认为笼统地讲经济法调整所有的经济管理关系是不妥的,因为经济管理关系中还包含有行政管理关系,而行政管理关系应由行政法调整,经济法只应调整部分经济管理关系(注:王保树:《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》,《法律科学》1997年第6期。)。但哪部分经济管理关系应由经济法调整经济法学界意见又不一致:有的认为经济法调整的是国家以公有财产和公共利益代表人的身份参与市场经济活动所形成的纵向经济关系(注:尹中卿:《社会主义市场经济法律体系框架初探》,《法学研究》1993年第6期。),有的则根据国家经济管理手段的不同把国家的经济管理划分为直接管理和间接管理,认为在直接管理领域发生的经济管理关系,本质上是一种以权力从属为特征的行政关系,这部分管理关系应由行政法调整,而在间接管理领域发生的经济管理关系,则是一种非权力从属性的经济关系,这部分经济管理包括宏观调控经济关系和市场管理经济关系两个方面,它们才是经济法的调整对象(注:王保树:《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》,《法律科学》1997年第6期。),还有的学者认为,经济法调整的仅仅是间接宏观调控性经济关系(注:王希圣:《经济法概念新论》,《河北法学》1994年第2期。),等等。所以,尽管经济法学界多数学者主张或赞同“经济管理关系论”,但学者们对作为经济法调整对象的“经济管理关系”的理解和认识并不一致。
将经济法的调整对象界定为经济管理关系,虽然将经济法与民商法区分开来,但与行政法的调整对象-行政管理关系发生了碰撞,所以,经济法学界在诠释这一基础理论的同时一直致力于经济法与行政法关系的讨论,力图将经济法从行政法中分离出来。
(一)在经济法学界,学者们大多从以下诸方面阐述经济法与行政法的区别
1.经济法与行政法的调整对象不同
从调整对象的角度区分经济法与行政法,这是经济法学界集中讨论的一个方面。但由于学者们对经济法所调整的经济管理关系的性质及其范围缺少统一认识,因而,在讨论作为经济法调整对象的经济管理关系与作为行政法调整对象的行政管理关系之间到底有哪些本质的不同和区别时其观点亦各不相同。从总体上说,凡主张经济法应调整所有经济管理关系的学者多依据管理内容有无经济性而将国家的管理关系分为经济性的管理关系和非经济性的管理关系,认为行政法调整的是非经济性的管理关系,而经济法调整的则是经济性的管理关系,从而依据调整对象是否具有经济内容而将经济法与行政法区分开来(注:刘国欢:《经济法调整对象理论的回顾、评析与展望》,《法律科学》1996年第1期;梁慧星等:《经济法的理论问题》,中国政法大学出版社1986年版,第213页。)。凡主张经济法只调整部分经济管理关系的学者则多从作为经济法调整对象的经济管理关系与作为行政法调整对象的行政管理关系(包括部分经济管理关系)的不同法律属性方面去分析两者的不同和区别,他们从传统的行政管理理念出发,将行政管理关系理解为一种直接的、以命令服从为特征的隶属性的社会关系,因此,在经济管理领域,如果经济管理关系是依据行政命令而发生的,是一种直接的管理关系的话,那么,这种管理关系就是一种仅具经济外壳的行政关系,它应由行政法去调整;相反,如果经济管理关系的发生根据不是行政命令,而是普遍性的调控措施、间接的调节手段,那么,这种宏观的、间接的、非权力从属性的经济管理关系应由经济法调整,因为这种经济管理关系与一般的行政管理关系有着本质的不同(注:王保树:《市场经济与经济法学的发展机遇》,《法学研究》1993年第2期。)。
2.经济法与行政法的调整手段不同
基本的看法认为行政法主要依靠直接的调整方式作用于管理对象,而经济法则主要采用间接的调整方式(注:徐中起等:《论经济法与行政法之区别》,《云南学术探索》1997年第5期。);行政法主要采取单一的以行政命令为主的行政手段,而经济法的调整手段主要体现为普遍性的调控措施,体现为财政、税收、金融、信贷、利率等经济手段的运用,经济法发生作用的主要方式是通过充分发挥经济杠杆的调节作用引导市场经济的发展(注:李中圣:《关于经济法调整的研究》,《法学研究》1994年第2期;徐中起等:《论经济法与行政法之区别》,《云南学术探索》1997年第5期。)。从而以经济管理的方式是经济手段还是行政手段作为区分经济法与行政法的标准之一。
3.经济法与行政法的法律性质不同
在经济法学界,有学者引证英美法系国家行政法的观念而将我国的行政法定性为“控权法”、“程序法”、“管理管理者之法”,认为行政法并不重在经济管理中的经济性内容,它重在经济管理中的程序性内容,并以行政程序监督权力的行使,防止权力的滥用;而经济法既不是也无需是控权法,经济法最关注的是用以干预经济的调控政策、竞争政策是否得当,并认为对作为经济法主体的行政机关制定这些经济政策的行为进行控制是荒谬的(注:徐中起等:《论经济法与行政法之区别》,《云南学术探索》1997年第5期。)。这种观点将经济法视为一种实体法、授权法。
此外,还有学者从行政法与经济法所追求和实现的价值目标、行政法与经济法产生的不同历史背景等方面去分析经济法与行政法的不同:认为行政法所追求和实现的是国家利益,而经济法所追求和实现的是社会公共利益;行政法是在资产阶级革命胜利后在“法治国”、“依法行政”的理念下产生的,是政治法,而经济法则是生产社会化和垄断的产物,它产生于自由资本主义竞争向垄断过渡的阶段,是国家干预经济的结果;在我国,行政法是计划经济的产物,是计划经济的法律代名词,它无法承担起管理市场经济的任务,对市场经济的干预和管理只能依赖经济法,实质意义上的经济法是市场经济的产物,等等。
(二)经济法学界在讨论经济法以及其与行政法的区别时以下问题值得一提
1.在关系到经济法地位的一系列基本问题上至今没有形成共识
具体表现在:(1)在经济法的调整对象方面,如前所述,尽管经济法学界多数学者赞成“经济管理关系论”,但作为经济法调整对象的经济管理关系到底具有哪些本质特征以及它与作为行政法调整对象的行政管理关系之间有哪些实质性的不同和差异至今未能解释清楚,至于不赞成仅以经济管理关系作为经济法调整对象的观点就更多、更杂。因此,经济法的调整对象到底是什么,这实际上是经济法学界讨论至今仍未能解决的一个基本问题。(2)在经济法的调整方式上,尽管多数学者将经济法的本质特征定性为国家干预经济之法,但是,国家干预经济(经济管理)的方式或者说“国家之手”有哪些具体表现形式说法不一:有的认为,国家之手有三种基本动作即强制、参与和促导(注:漆多俊主编:《经济法学》,武汉大学出版社1998年版,第29—31页。),有的认为国家干预经济的方式有两种,一种是非法律手段(包括价格、税收、工资等和行政手段如国有化和计划),一种是法律手段(注:刘国欢:《经济法调整对象理论的回顾、评析与展望》,《法律科学》1996年第1期;梁慧星等:《经济法的理论问题》,中国政法大学出版社1986年版,第213页。),有的认为国家干预经济的方式是普遍性的调控措施(注:王保树:《市场经济与经济法学的发展机遇》,《法学研究》1993年第2期。),还有的认为国家干预所使用的是一系列具有充分弹性的经济手段(注:徐中起等:《论经济法与行政法之区别》,《云南学术探索》1997年第5期。),等等。(3)在经济法的体系结构方面,对经济法调整对象及调整方式的不同认识导致经济法体系构架上的分歧与混乱:有的认为经济法应由市场障碍排除法、国家投资经营法、国家宏观调控法及涉外经济法所构成(注:漆多俊主编:《经济法学》,武汉大学出版社1998年版,目录第1—5页。),有的认为经济法主要包括市场管理法和宏观经济管理法两方面(注:王保树:《市场经济与经济法学的发展机遇》,《法学研究》1993年第2期。),还有的认为经济法仅是指宏观调控法(注:王希圣:《经济法概念新论》,《河北法学》1994年第2期。),等等。
2.理论研究中存在着理论与实践的脱节及研究方式上的牵强附会
具体表现在:(1)不少学者一方面坚持认为经济法调整的是宏观的、间接的经济管理关系,财政、金融、税收及其他普遍性的调控措施和经济手段才是经济法作用的主要方式,是经济法与行政法的本质区别,另一方面又将市场管理法纳入经济法的体系范围,并将竞争法视为经济法的龙头与核心,而在市场管理法中,无论是竞争法、价格法还是其他的管理法,立法上都是直接授予经济行政管理机关以监督检查权、处理处罚权,这些监督检查权、处理处罚权无一不是行政法上以直接管理为特征的行政手段。(2)由于经济法学界一再试图将经济法作为一个独立的法律部门去研究,因而,在实际研究中唯恐触及行政法的内容,为了以示与行政法的区别而不得不在具体的研究中标新立意。譬如在阐述经济管理法律关系时,为了以示与行政法律关系的区别而将行使经济行政管理权的行政机关及其他行政主体称之为经济法主体,将行政主体在经济行政管理中的职权与职责称之为经济法主体的权利与义务(注:张守文等:《市场经济与新经济法》,北京大学出版社1993年版,第133—139页。),将行政主体在经济管理活动中对经济主体及个人实施的罚款、责令停产停业、没收违法所得、吊销许可证和执照等行政处罚称之为经济法律责任,将经济组织与个人不服行政主体作出的具体行政行为引起的诉讼称为经济诉讼,甚至建议制定统一的《经济责任法》和独立的《经济诉讼法》(注:杜飞进:《论经济责任》,人民日报出版社1990年版,第192—195页。)。
3.对行政法特别是我国行政法的本质特征存在着重大的认识上的误解
具体表现在:(1)关于行政管理关系本质特征的误解。不少学者将行政管理关系理解为一种单一的、机械的、直接的、以命令服从为特征的隶属性社会关系,并得出结论认为这种社会关系只适用于计划经济体制下政府对经济的管理而不适用于市场经济体制下政府对经济的管理,市场经济体制下政府对经济的间接管理关系需要由经济法去规范和调整。(2)关于行政法手段的误解。与对行政管理关系的误解相联结,不少学者将行政法手段等同于行政手段,又将行政手段简单地理解为行政命令,同时将经济手段等同于经济法手段,是经济法作用的体现,并以示与行政法相区别。(3)关于行政法价值目标的误解。有学者将行政法所追求和实现的价值目标简单地归结为国家利益,认为行政法的直接目的就是为了满足国家利益的需求,而经济法所追求和实现的是社会公共利益。(4)关于行政法本质特征的误解。有的学者置我国行政法上诸如治安行政管理、工商行政管理、税收征收管理、城市建设管理、资源环境保护、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政实体法、管理法于不顾,而片面地依据英美法系行政法的理念将我国的行政法定义为“控权法”、“程序法”、“管理管理者之法”,从而将作为我国行政法组成部分的行政管理法分割出去,并将作为行政实体法一部分的经济行政管理法纳入经济法的范畴。
二、经济(行政)法的实质及其法律属性
如果将经济法定性为调整经济管理关系的法律规范,那么这种意义上的经济法实际上就是经济行政法,对此学界早有论及(注:梁慧星等:《经济法的理论问题》,中国政法大学出版社1986年版,第196—213页。)。但关于经济行政法的性质及其法律属性经济法学界与行政法学界在认识上
存有较大分歧:经济法学界认为,经济行政法是与行政法相并列的一个独立的法律部门,行政法仅是经济行政法形成过程中的一个渗透因素(注:王保树:《关于经济法与行政法关系的思考》,《法学研究》1992年第2期。);而在行政法学界看来,经济行政法不构成一个独立的法律部门,它仅仅是行政法的一个分支学科,它与行政法之间是总则与分则、基本行政法与部门行政法的关系,经济行政法在法律属性上为行政法(注:王克稳:《经济行政法论》,《法律科学》1994年第1期。)。
在行政法学领域,经济行政法之为行政法,可以从以下几方面去认识:
(一)国家干预经济的本质是公权力(行政权)的作用
亦如经济法学界所述,现代市场经济的健康发展离不开国家的干预与调控,我国也不例外,同时,在现代法治社会,国家对经济活动的干预和管理必须纳入法制的轨道,正因为如此,经济法学界多数学者将经济法归结为国家干预经济的法律。但国家如何去干预、管理经济活动或者说“国家之手”有哪些具体方式?经济法学界的概括模棱两可,让人难以捉摸。而从行政法的角度看,国家干预经济的方式无非包括两个方面:一是国家权力的干预,即通过国家行政权的运用和行使来达到调节经济活动的目的,而国家在运用行政权干预、调节经济活动方面,其手段是多种多样的:既可以是直接的干预,也可以是间接的调控,既可能是以行政命令、行政强制为主的行政手段,也可能是以税收、利率、信贷等经济杠杆为主的经济手段,选择怎样的干预和管理手段是由经济活动的具体情况所决定的(注:在1997年爆发的东南亚金融危机中,各国和地区干预和处理这一危机的手段即不尽相同,其中印度尼西亚政府直接下令关闭了16家信誉不好的银行,而我国香港特区政府则采取提高银行贷款利率、增加投机交易成本的方式打击金融投机商的交易活动,上述就是两种完全不同的调节手段,但他们的本质及其所要达到的目的是一致的。);二是国家的非权力干预,即国家以非强制的手段在取得有关经济组织和个人同意或协助的基础上来达到调节经济活动的目的,这种非强制的手段通常称之为行政指导,主要有劝告、通告、建议、警告、注意、指导等形式。由于这种非权力的干预以取得相对人的同意或协助为前提,它不直接导致相对人法律上权利义务关系的取得、变更或消灭,相对人不服从这种干预和指导,亦不会导致法律责任的产生,因此,在行政法上,这种行政指导为不具法律效力的事实行为,所以,它属于国家干预经济的非法律手段。由于这种手段的非法律属性,因此,它不是行政法上所关注和规范的重点,行政法所关注和规范的重点是国家对经济活动的权力干预,即必须将国家对经济活动的权力干预纳入法制的轨道。因此,严格意义上说,经济行政法是规范国家权力干预经济的法律。在经济法学界,不少学者也注意到经济管理关系必须借助国家公权力(行政权)调整,经济行政法实际上是通过国家权力来完成民法所无力解决的市场主体的规制问题,正因为如此,经济行政法在法律属性上属于公法。(注:刘大洪等:《现代经济法的反思与重构》,《法律科学》1998年第1期;王保树:《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》,《法律科学》1997年第6期。)但经济法学界的研究缺陷在于他们没有能够进一步认识和把握公权力(行政权)作用所发生的社会关系的性质以及规范公权力(行政权)的法律的本质属性。
(二)凡基于国家公权力(行政权)作用所形成的社会关系本质上皆属行政关系,为行政法的调整对象
尽管经济法学界对于国家运用公权力干预、调节经济活动所形成的社会关系的表述各式各样,但从行政法学角度审视,政府运用行政权干预、调节经济活动所形成的社会关系实际上就是经济行政管理关系,这种经济行政管理关系与政府运用行政权在其他领域进行干预和管理所形成的行政管理关系没有本质的不同和区别,它们都属于行政管理关系的范畴,为行政管理关系不可分割的组成部分。在中国行政法学界,尽管学者们对行政法所予的定义不完全相同,但对行政法调整对象的认识是一致的:即行政法的调整对象是行政管理关系,这种行政管理关系是行政机关在行使行政权过程中所发生的各种社会关系,也就是说凡是基于行政权的作用所发生的一切社会关系都属于行政法的调整范围,这一点不仅在行政法学界没有分歧,在其他学科亦是公认的。由于经济行政法所调整的经济管理关系本质上属于行政管理关系的范畴,因此,经济行政法在法律属性上为行政法。此外,经济法学界有学者将行政管理关系定性为一种单方面的命令服从关系,并据此认为经济管理中出现的一些间接的、非权力从属性甚至带有平等性质的社会关系为一种不同于行政管理关系的新型的社会关系。笔者认为,这涉及到对行政管理关系本质特征的认识:在计划经济体制下,计划经济的本质决定了政府管理经济的单方面性,一切经济管理关系皆因行政机关单方面的意思表示而形成、变更或消灭,因而命令与服从成为这种体制下政府管理经济的典型特征,同样,在一般的行政管特别是公共行政管理领域,命令与强制也是经常使用的管理手段,这也容易理解,因为在一般的行政管理中政府如不具有这样的强制手段,政令将无法推行,法律将无法实施。但是单纯的命令与强制忽视了相对人的意思表示,因而它难以调动相对人的积极性和参与意识。在市场经济体制下,市场主体的平等、意思自治等特征使政府机关逐渐认识到如果单纯使用命令与强制手段反而不易达到经济管理的目的,因此,一些间接的、非强制性的、甚至带有平等性质的管理手段开始得到应用和推广,其中最典型的例子就是行政合同,它基于行政机关与相对人的意思表示一致而成立,在行政合同关系中,相对人不再仅仅是被管理的对象和义务主体,他的意思得到了尊重,他的利益得到了保护,因而,充分调动了相对人参与国家经济管理活动的积极性,在法国、德国、日本等发达的市场经济国家行政合同得到了广泛的运用和重视,被作为贯彻实施国家经济政策、经济计划及执行其他公务的一种重要手段。在我国,随着市场经济体制的推进,行政合同作为经济管理手段迅速发展起来,成为国家经济计划、经济政策贯彻实施,基础产业建设,国土资源开发与保护,国有资产经营与管理,农村产业开发与农副产品收购等领域中为人们所普遍熟悉和接受的一种新型的管理方式,甚至已经拓展到人事管理、治安管理、计划生育管理、生态环境保护等公共管理领域。尽管这种合同关系与传统意义上的以命令与服从为特征的管理有着极大的不同和差异,但谁也不能否定这种带有平等性质的行政合同关系在本质上仍是一种行政管理关系,调整这种行政合同关系的法律-行政合同法在法律属性上为行政法。因为行政合同关系的发生、变更与消灭实质上仍然是行政权作用的结果,行政合同的目的也是为了满足或实现国家利益或社会公共利益。这说明,在现代的行政管理特别是经济管理活动中,命令服从性管理关系仅仅是行政管理关系的特征之一而不是行政管理关系的唯一特征。
(三)在市场经济体制下,行政权作用的方式是多重的,但这些不同形式的权力运作方式在法律属性上是共同的,它们都属于行政法律行为
在经济法学界,也有部分学者主张以国家干预经济的方式作为划分经济法与行政法的标准,即将国家干预经济的方式划分为经济手段
与行政手段,并以此作为经济法与行政法的重要区别。而实际上,经济手段和行政手段都不是法律范畴内的概念,至今为止我国法学界包括经济法学界也从未对经济手段、行政手段的涵义以及两者之间的区别做出科学的说明。从我国的法律制度及实践来看,规范、调整经济活动的法律手段只有三个方面:一是民法手段,二是行政法手段,三是刑罚手段。如果将经济手段理解为国家运用经济杠杆间接调节经济活动的手段,把行政手段理解为国家运用行政权直接作用于管理对象的手段的话,那么,无论是经济手段还是行政手段都仅是行政权作用于经济活动的不同方式,它们都属于行政法手段,在法律属性上它们都属于行政法律行为,其中颁布规范性文件、制定产业政策和经济计划、调整产业结构、税收、利率、汇率、价格的决定等宏观调控措施(经济手段)在法律属性上为抽象行政行为,而行政许可、行政征收、行政检查、行政强制措施、行政处罚等直接的管理措施(行政手段)则为具体行政行为。所以,无论是经济手段还是行政手段都只不过是行政法律行为的不同表现形式而已。
(四)在经济管理活动中,凡行政权的行使所引起的争议都属于行政争议,都只能通过行政救济途径解决
从法学理论上说,作为一个独立的法律部门,它不仅要有不同于其他部门法的调整对象和调整手段,而且必须有不同于其他部门法的法律责任体系及独立的争议纠纷解决机制。在经济法学界,尽管有学者曾极力主张将罚款、责令停产停业、没收违法所得、吊销许可证和执照等行政处罚作为一种独立的经济法律责任,将相对人不服经济行政处罚所引起的诉讼作为一种独立的经济诉讼,但是,这种观点已被国家的立法所明确否定。其中1996年通过的《中华人民共和国行政处罚法》明确将行政机关在行政管理活动中实施的所有罚款、没收违法所得及非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和执照等行政处罚行为统一纳入该法规范的范围,而《反不正当竞争法》、《税收征收管理法》、《产品质量法》等被视为经济法核心内容的法律也都无一例外地将政府经济管理部门实施行政处罚及采取其他诸如查封、扣押、冻结等行政强制措施所引起的争议统一纳入行政复议和行政诉讼的受理范围。这些立法清楚地表明,凡行政权行使所引起的争议都属于行政争议,都只能通过行政救济途径解决这些争议,经济管理领域亦没有例外。
从以上分析可以看出,经济法没有不同于行政法的异质的调整对象,没有区别于行政法的特别的调整手段,没有独立的法律责任体系及其相应的救济途径,因而,它作为一个独立的法律部门既没有理论基础,也没有法律依据。需要说明的是,对经济法作为一个独立的法律部门的否定并不意味着对经济法学研究成果及经济法存在价值的彻底否定,而是说明经济法学的研究需要转换视角,即将经济法放在行政法这个大的法律框架内,将它作为行政法的一个分支学科并相对独立地进行研究,利用经济法学现有的研究成果,汲取行政法的基本原理,这样才能彻底解决长期困扰经济法学研究的基本理论问题,理顺经济法与行政法的关系,从而科学地构建经济法的理论体系,为经济法及经济法学的发展注入生机与活力。从行政法学的角度看,随着我国行政法的不断健全和完善及行政法学研究的不断深入,行政法学理论研究亦需要从一般理论问题走向具体实践问题,从行政法学原理走向部门行政法学,以增强我国行政法的应用性及可操作性,也才能推动我国的行政法学研究向着更高的层次拓展,因此,经济行政法作为一个独立的部门行政法,这也是行政法学研究不断深入及行政法制建设不断完善的必然趋势。
三、经济行政法的涵义及体系结构
在明确了经济行政法的性质及其法律属性后,笔者给经济行政法的定义是:经济行政法是调整国家经济行政主体在运用行政权调控、监督、干预、管理市场经济运行的活动中所形成的社会关系的法律规范的总体,它是行政法的一个分支学科。经济行政法的调整对象为经济行政管理关系,简称经济管理关系,也就是说,凡是国家行政权干预经济生活所形成的一切社会关系都在经济行政法的调整范围之列,这既符合经济法的研究宗旨与目的,也不违背部门行政法划分的基本准则。在我国,因国家对市场经济运行的干预集中体现在宏观调控、市场管理及国土资源、资产管理三个方面,因此,我国的经济行政法也就相应地由宏观调控法、市场管理法及国土资源、资产管理法三个方面组合而成。
(一)宏观调控法
宏观调控法是规范国家宏观调控经济活动的法律规范的总称。从总体上说,国家宏观调控经济的活动包括国家经济政策的制定和经济政策的实施两个方面,因此,宏观调控法实际上包含了规范国家经济政策制定行为的法律和规范国家经济政策实施行为的法律两个方面,规范国家经济政策制定行为的法律主要是计划法、国民经济稳定增长法、改善地区结构法、产业政策法、预算法、中国人民银行法、农业法等,规范国家经济政策实施行为的法律主要是税法、价格法、金融法、投资法、财政法等。
(二)市场管理法
市场管理法是调整国家监督、管理市场活动的法律规范的总称。由于国家对市场的管理包括了对市场主体的管理、市场交易行为的管理和市场客体的管理,因而市场管理法也就相应地包括了管理市场主体的法律、管理市场行为的法律及管理市场客体的法律三个方面。其中管理市场主体的法律主要是公司法、企业法、商业银行法等规范市场主体的法律中有关公司、企业及其他经济组织注册登记管理的法律规范,管理市场行为的法律主要是反垄断法、反对限制竞争法及反不正当竞争法、反倾销法、反补贴法、反价格欺诈法、反暴利法等,这部分法律是市场管理法的核心,而广告法、证券交易法、房地产法、产品质量法、消费者权益保护法等则为规范市场客体的法律规范。需要提及的是,规范市场秩序的法律规范大多具有双重法律性质,这种规范市场秩序法律的双重法律属性体现了国家在监管市场活动中行政法手段与民法手段的结合运用,因此,我们这里所讲的市场管理法指的仅是规范国家权力监管市场活动的那部分法律规范。
(三)国土资源、国有资产管理法
“项目教学法”改变了传统的“教师讲,学生听”的被动教学模式,建立了学生主动参与、探索创新的新型的教学氛围,能够很好提高课堂的效率。开放型项目教学法是项目教学法中重要的一种类型。“开放型项目教学”是在建构主义的指导下,以实际的项目课题为载体,在课余时间(即第二课堂)由学生自主地选择学习伙伴、指导教师、学习环境等,通过讨论设计、协作开发、自我管理、成果评价,最终完成项目的一种教学模式。开放型项目教学法从选定主题到完成项目,时间跨度可长可短,长则几年,短则数周。它不受教学培养计划的限制,以完成项目任务的形式开展教学,鼓励创新性、发散性思维,很好地丰富了学生的知识内涵、培养了学生相互间的协作精神、提高了学生的科技创新能力。前期与学生座谈调研显示,材料科学与工程专业学生对于现有的课堂教学模式接受度不高,怎样有效地提高理论课程对于实践动手能力及创新能力的提升,我们采取开放型项目教学法进行了尝试。
2开放型项目教学法的探索与实践
2.1项目的选择
在开放型项目教学法中,项目是一个载体,项目的选择尤为重要。项目的选择必须以可行性和适合性为原则。当项目的可操作性不高、适合性较差、难度较大时,即使是很好的项目,由于没有充分考虑学生的知识结构、知识层次以及学习背景,可能在项目教学实施过程中,严重挫伤学生的积极性。若长时间的付出努力,仍然不能看到一点成绩,这样必然会大大打击学生的积极性,使他们产生懈怠情绪,甚至会产生消极的厌恶或恐惧心理,这样就失去了项目教学的意义所在。通常情况下,项目可简单分为纵向项目和横向项目。纵向项目是政府部门立项的科研项目,主要包括基础研究和科技攻关类等几类项目,理论水平较高。横向项目是企业委托高校老师完成的、具有一定科研水平的研究、开发项目,更注重实用性,而不太注重理论水平。纵向项目与国家和地方政府的长期发展有很大的关系,难度通常较大,不太合适本科生全部承担。不过,对于项目中难度较小、层次较低的地方可以拆分成若干部分,根据本科生的实际情况下放予以参与完成。相比较而言,企业委托的横向项目,一般是企业无法解决的技术难题,涉及面广,实践性强,往往涉及繁杂但技术性不是很高、难度不是很大,如反应时间的优化、试剂的选择及浓度的探讨等,精力旺盛的年轻人更适合去完成。再加上有时横向科研项目时效短、任务大,这样多人并行作业可大大缩短完成时间。
2.2团队的构成
项目团队主要有在校的本科生和指导教师组成。为了保证团队成员的质量和数量,我们开设了开放平台实践课程。各个教师首先给出自己的课题(包括纵向和横向课题)供大一的新生来参考,学生再根据个人的兴趣和爱好来选择自己想要参与的课题。最后由师生交流后的双向选择来确定课题组的成员。这样保证了学生的积极主动性,避免了强迫性学习带来的消极情绪。另外,考虑不同年级的学生知识积累的差异,我们采用高年级的学生带低年级的学生,形成传、帮、带的良好氛围,一方面利于科研梯队的形成,另一方面,保证科研项目能够持续深入研究。
2.3项目的实施
开放型项目教学的实施主要包括以下几个过程:课题调研和立项、分工、方案设计、实施、测试分析、改进、结题。在实施的整个过程中,始终以学生为主体,教师为辅助。在学生遇到无法解决的问题或困惑时,教师从学生已学的知识中给予恰当的启发和点拨,真正起到“授人以渔”的作用。比如:在横向课题“岩沥青改性沥青防沉积”中,学生开始接触该课题时,会茫然不知如何下手。这时,指导教师不能直接告诉应该采用方法,可采用启发的方式进行交流:防止体系中物质沉降的常用方法有哪几种?该体系中又有哪几种方法有一定的可行性呢?对于可能的方法应该采用什么样的试剂呢?……通过这一系列的点拨后,学生就可以通过查阅文献和复习学过的知识,一步一步寻找思路,确定一个或多个较为合理的方案,然后再一一实施,并对所得的实验结果进行测试分析和改进,最终得到一个完美的结果,顺利完成课题的结题。为了高质量地完成课题,师生需要定期进行学术交流和总结,不但可以解决学生在项目教学中所遇到的许多难题,而且通过交流还可以使学生吸取一些新的思路和方法,使其思路更开阔、方向更明确。毫无疑问,经历这一系列的学习和实践,学生能够较强地提高动手实践能力,并对于将来可能从事的行业及产品的标准有初步的了解,为以后走上工作岗位打下良好的基础,某种程度上减少了企业的二次培养费用。
3开放型项目教学法实施过程中应注意的问题
3.1教师角色的定位
为了保证开放型项目教学法的正常实施,指导教师一定要转变角色,从“传道授业”转变为“解惑”,更不能大包大揽,“填鸭式”的教育方法已完全不能满足开放型项目教学的实施。另外,教师为了更好地起到指导作用,也需要进行二次教育,深入企业,了解企业的动向和需求,增加自我的实践经验,才能满足学生永无知足的需求。
3.2学生时间的安排
由于开放型项目教学是在课堂之外的教学,时间的安排尤为重要,否则不仅会影响开放型项目教学的效果,不能达到提高学生的创新能力的目标,更糟的是如果影响了学生的正常课堂学习,那将会得不偿失。因此,学生从事项目研究的时间不能一刀切,而应根据每个学生的实际情况,在完成常规课程的要求后,选择空余的时间来参与项目研究,比如:周末和寒暑假期。
4结语
无论使用何种教学方式都必须遵循客观事实,这样可以让学生更好地融入课堂,获得理想的教学效果。那么,如何设定一种真实有效的教学情境呢?我认为教师完全可以大自然为背景去设定一些需要的情境,在景物和教学的文字学习之间自由切换,激发隐藏在内心深处的兴趣,达到教学目的。以“春天在哪里”这一句写作主题为例,在适当的条件下,教师可以让学生身临其境,在田野中进行学习和观察,近距离地和田地里的花草树木、麦苗油菜接触,身临其境地去体会自然的美丽,尽可能地让学生自己去发觉春天的独特之处。相信有了这些发现之后,学生的写作必将事半功倍。三、以“美”为追求进行创设孩童时期拥有实践和发现美丽的东西的本性,因此广大教师可在作文课上充分利用学生的这种本性,升华学生的灵魂世界,丰富学生的感情世界。这就要求教师必须在教学中将实际生活中所遇到的真实情景在学生的头脑中进行再现和升华,以丰富学生的感情世界。例如,将音乐讲学的形式使用到《快乐的童年》文本写作上,以轻松欢快的轻音乐为背景进行课文的讲述,可让学生以一种欢乐的心情对文章进行学习和认知,使学生进入文本所描述的情境,从而以一种身临其境的感觉再次体验自己的欢乐童年,最终在脑海里形成真实、动态的画面。
二、以“思”为核心进行创设
思想的建立是进行文字写作的基础,没有思想的文字是毫无意义的。学习是参与者建立自己知识宝库的基本过程,在此过程中没有什么是一成不变的,完全是学习者的自我构建过程,与客观事物并没有太大的联系。因此,在写作教学中,教师不仅要重视兴趣的建立,更要在学生感情和知识的结合处激发出他们自我思考的能力,这样才能更好地促进学生对于自我知识结构骨架的建造,带动学生去解决问题,让学生拥有提问、解答和总结类似问题的基本能力,是他们成为学习的主动策划者,而不是被动参与者。久而久之,学生就会建立起思考以及解决问题的能力,从而为写作提供充足的空间,让他们的思维更具有创造性。需要注意的是,即使学生拥有再强的自主学习能力,也离不开教师的引导。作为教师,应做到因材施教,根据每个人的不同情况实施不同的教学方案,并且将所获得的结果以文字报告的样式呈现出来。例如,在关于塑料袋的使用和回收问题的讨论上,学生经过大量的调查、分析,并结合基本事实和客观需求之后,做出了相关问题的具体解决方案,为写作的顺利进行提供了助力。可见,用问题的形式教学,不仅有效解决了写作难的问题,还在很大程度上带动了学生学习的自主性,让他们对于学习有了全新的思想认识,极大地提升了学生的自信心。
三、结语
中国传统的文化,尤其是儒家、道家文化,对于当前国内推行个性发展教育有相当一定的影响。
个性发展教育是一种创新教育,而传统文化中的“大一统”、“共性至上”的群体原则不利于培养学生独立意识、独特个性;传统文化的功利思想不利于创新教育的开展。传统文化中的级别把人分成九等,上下尊卑、等级森严。过分强调统一,忽视了个体的独立和自由。当代人的学生观还是把顺从、听话、老实看作好学生的标准,当代人的尊师观依然是以师道尊严、崇尚教师权威为主流。长期处于这种环境下,学生时常表现出自信心不足、主动性、独立性、自学性和进取精神差,缺乏强烈的主人翁思想和创新欲望。传统文化中的中庸之道不利于学生竞争意识的培养。这对个性发展教育不能不说是一个很大的负面影响。
传统文化中封闭保守的心理不利于学生开放、创新思想的培养。长期以来,中国人养成了封闭保守的心理特征,不重视信息交流,相信自己的经验感觉,不愿与他人交流、探讨。这些都严重地限制了个体的性格、能力及主体性的自由发展。不利于培养学生的高尚的品德和积极的生活态度,不利于学生形成良好的行为习惯,不利于学生独特的创造思维的培养,这直接不利于个性发展教育的开展。
由于一些原因,长期以来,国内大力推行的是应试教育,学校、家长、社会各界看重多的也是学校的升学率、就业率。在这种氛围下,所有的一切教学都是为升学、就业服务,这在一定程度上排除了思想品德教育,扭曲了智育,限制了体育和美育的发展,影响了学生个性的培养与发展,同时,学校迫于升学率或就业率的压力,就是在当前国内提倡素质教育的今天,对于学生个性发展教育也不敢贸然投入较多的人力、物力。从一个方面讲,在处于应试教育向素质教育转型的过程中,无论是学校、还是家长甚至包括学生个人,对于素质教育都没有一个非常清晰的定位或者方向,在一定程度上束缚创新教育的发展步伐,限制了学生个性发展教育的推行与发展。
二、关注、改善学生个性教育发展的途径方向
每个生命体都是独特的,都是不可重复、不可替代的,每一个生命体都是现实而具体的,因为每个人都有他的情感、意志、需要、兴趣、态度、个性、思想等等,直接表现为学生的个性千差万别有的思维迟缓,有的思维敏捷;有的认真仔细,有的粗枝大叶。这些心理和行为差异,很大程度上构成了学生的个性差异。因此对人的尊重,也就是对人的独特性的尊重,包括尊重生命遗传的独特性,尊重个体生命成长的独特经验,及尊重张扬个体独特的表现方式,而不必过分受制于传统文化的思维影响。
社会民主与人的个性发展之间存在着互为因果的关系。社会的民主化程度越高,越有利于人的个性发展,因为社会的高度民主氛围可以为人的个性发展提供纵横广阔的时空,使人个性发展的潜能获得昀充分的挖掘。教育民主是民主这一范畴在教育领域中的体现。在学校教育中师生关系的民主,即师生在教育过程中形成具有平等的人格关系和伦理关系,是当前学校教育民主化建设的一个重要课题,是直接影响学生个性发展的关键所在。
教育民主的核心是教育平等。教育平等的原则是:
1.给每个人提供同等的教育。
2.学校教育提供足以使每个学生达到既定的标准。
3.使每个个体充分发挥其潜能。
4.提供继续教育的机会。
由此可见师生关系的民主化是实现教育平等、教育民主的前提通过必修课、选修课、活动课的教学活动,通过建立科学合理的学生管理工作的实施,发挥学生的自我学习意识和自我管理意识,建构学生在整个专业教学、学生管理中的主体地位,使学生获得个性发展的时间、空间和一切所需要的条件。
所谓学生在专业教学和日常管理中的主体地位,就是把学生作为接收和加工信息的主体、认识客观规律的主体、不断完善自我的认知结构并获得自身主体性实现的主体。学生在专业教学过程和学生管理中的主体地位表现为:
1.能动性。学生具有主观能动性,能够形成自觉、主动、积极地认识客观世界的趋势,以致获得自身主体性的不断完善。这就需要教师在创造具有激发性的教学情境和日常管理中去诱导学生的主体意识,促进能动性的实现。
2.自主性。学生的主体地位绝不能由别人代替,实际上也无法代替。在教学活动中,凡属教师能够科学组织,学生能够通过动手、动眼、动口,特别是动脑而独立完成的一切教学活动,都要尽可能创造一切必要的条件,诱导学生独立地探究,在日常学生管理中,要充分发挥学生及学生组织自主管理、自主学习、自主提高的作用。
3.创造性。学生在教学和管理活动中具有探索研究新知、追求新的活动方式和新的活动成果的内在需求和意向,创造性在每一个学生的身上的不同侧面都会有所表现的,尽管他们的主体性不成熟、不完善,然而其主体性的嫩芽孕育着创造性,所以在教学和管理过程中,要善于为学生创设情境,引发激思,提供创造的机会和条件。
4.自为性。学生作为一个能动的自我,具备自我发展和完善的内在需求,这是使自我的主体性不断实现的动力。这种动力的源泉就是自为性,失去了自为性就偏离了发展性,就没有学生个性发展可言。
教育考试具有教育性,因而也具有促进学生个性发展的功能。这种功能发挥得如何,关键在于考试的导向作用。