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关键词：民事诉讼涉外管辖权完善
一、引言
我国已成为WTO成员国，其中利弊是仁者见仁、智者见智，但有一点是肯定的，即我国与国际社会的民商事交流将越来越频繁，其结果必定是涉外民商事纠纷的不断增加。如何正确处理这些纠纷，将直接影响到我国的国际形象及国际化的进程。涉外民商事案件的法律处理与国内民商事案件的法律处理有一个重大的区别就是：国内民商事案件的处理主要着眼于认定事实和适用法律，而涉外民商事案件的处理除了上述事项之外，首当其冲的是必须解决管辖权问题。因为在涉外民商事纠纷案件中，民事法律关系的主体、客体或法律事实中至少有一项涉及外国因素，而不同国家的法律中有关管辖权根据的规定又不尽一致，甚至完全相反。因此，在涉外民商事纠纷案件中，受理案件的法院有无管辖权便成为当事人争议的焦点之一。涉外律师常说的一句话：“打涉外官司，先打管辖权，再打时效问题和法律适用问题，最后才谈事实和法律”，正是从一个侧面反映了涉外民管辖权问题的重要性。
二、我国涉外民事诉讼管辖权的根据
一国涉外民事管辖权的根据是一国涉外民事诉讼管辖权制度的核心。一个国家对涉外民事案件管辖权的确定，取决于它所采用的管辖根据。所谓管辖根据，系指一个国家的法院有权审理具有涉外因素的民商案件的理由，是涉外民商事案件的法律关系同法院地国家存在的某种联系。基于原则，每一个国家都可以根据不同的理由将对涉外民商事案件的管辖权赋予本国法院。因此，不同国家的法院的涉外民事管辖权的根据便各不相同，甚至完全冲突。关于我国法院涉外民事管辖权的根据，主要规定在《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国海事诉讼程序法》及最高院的有关司法解释之中，也散见于其它一些法律法规。总结起来，我国涉外民事诉讼管辖权的根据主要包括以下几个方面：
（一）以“地域”为基础的管辖根据。
以“地域”为基础的管辖根据，也称属地管辖权，是指涉外民事案件的司法管辖权以一定的地域为管辖根据，由该地域所属法院行使管辖权。这是世界各国所普遍采用的管辖根据之一。也是我国涉外民事管辖权的主要根据。作为我国涉外民事管辖权的根据的“地域”主要包括以下几个因素：
1、被告住所地或经常居住地
所谓被告住所地，在我国是指被告的户籍所在地。经常居住地则是指被告离开自己的住所最后连续居住满一年的地方。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第22条的规定，对公民、法人或其它组织提起民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。以公民为被告时，如其住所地与经常居住地不一致时，由经常居住地人民法院管辖。又根据该法第237条的规定，上述规定不仅适用于国内民事诉讼，同样也是我国法院行使涉外民事管辖权的根据。值得注意的是，原告住所地在某些特殊情况下（主要是指对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼），亦可成为我国法院行使涉外民事管辖权的根据。
2、标的物所在地或被告财产所在地
以标的物所在地或被告财产所在地作为法院行使管辖权的根据是国际社会普遍接受的一种做法。我国也不例外。在我国，该原则主要体现在《中华人民共和国民事诉讼法》第243条之中。我们通过对该条的考察，不难发现，以标的物所在地或财产所在地作为我国法院行使管辖权的根据要受到以下几个方面的限制：①、在适用时应受到被告住所地的限制，只有当被告在我国领域内没有住所时，才允许以标的物或被告财产所在地作为管辖权的根据；②、上述“地域”为管辖根据只适用于合同纠纷或其它财产性的权益纠纷，也就是说不具有财产内容的人身性质的争议，如人格、身份权、亲权等纠纷只能以住所地为管辖权的根据；③该管辖根据只适用于基于有形财产权（包括动产及不动产权益）而产生的争议，而因无形财产而产生的争议均不适用；④、以被告财产所在地为管辖根据还强调该财产能被扣押方能适用，也应意味着若被告在拟行使管辖权的法院所在国中的财产是依法不能扣押或价值过分低于争议标的金额时，不宜以财产所在地为行使管辖权的根据。
3、法律事实发生地
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第243条及其它一些法律法规及有关司法解释，法律事实发生地作为我国法院行使管辖权的根据，一般发生在合同、侵权等债的关系领域，而一般不适用于物权性质的争议。法律事实发生地，不仅仅指行为发生地，而且包括行为结果地。只要行为或结果中有一项是发生在我国领域的，就认为我国法院有管辖权。通常而言，法律事实发生地包括合同签订地、合同履行地、侵权行为地、侵权结果地等等。同样必须明确的是，以法律事实发生地为我国涉外管辖权的根据是以被告在我国领域内无住所为前提的。
简言之，我国现行法律确定的属地管辖权制度中，是以住所地或经常居住地根据为主，而辅以标的物所在地或财产所在地、法律事实发生地的一种立法模式。
（二）、以“当事人意志”为基础的管辖根据
以“当事人意志”为基础的管辖根据，也称协议管辖。是指涉外民事诉讼的双方当事人在争议发生之前或之后，用协议的方式来确定他们之间的争议应由何国法院来管辖，从而使被选择的法院对双方争议的案件享有排他性的管辖权的制度。《中华人民共和国民事诉讼法》第244条、245条分别对“明示协议管辖”和“默示协议管辖”作为明确的规定。该管辖根据实质上是“契约自由”原则在国际私法领域中的自然延伸。但我们必须注意到，我国法律在确认协议管辖的效力的同时，也对其作为诸多限制性的规定，主要表现在以下几个方面：①争议性质的限制。并非所有的争议均可适用协议管辖，必须是涉及财产性质的案件及合同案件才能适用。也就是说人身性质的争议或其它争议均不适用；②、“实际联系”的限制，即双方当事人选择的管辖法院必须与案件争议的事实有实际联系；③形式的限制，管辖协议只能以书面或默示形式为之，口头形式或其它形式的管辖协议无效；④、协议管辖不得违反我国法律中有关专属管辖和级别管辖的规定。
（三）、以“国家利益”为基础的管辖根据
以“国家利益”为基础的管辖根据，理论上通常称为“专属管辖”。社会生活中形形的争议中，有一些争议与某国的重要政治利益、国家机构的利益或国家的公共政策密切相关，如果不规定自己享有独占的审判管辖权，该国就有失去保护有关权益的可能性，其国家就有可能受到挑战。因此，几乎所有国家都规定了专属管辖。我国也是如此。我国有关专属管辖的规定主要体现在《中华人民共和国民事诉讼法》第条、第条及《中华人民共和国海事特别程序法》第条中，归纳起来，主要有以下几种情形：①、因不动产纠纷提起的诉讼；②、因沿海港口作业中发生的纠纷；③、因继承遗产纠纷提起的诉讼；④、因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷而提起的诉讼；⑤因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼；⑥因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。
综上所述，我国涉外民事诉讼管辖权必须按以下顺序加以确定：①、专属管辖，②、协议管辖，③被告住所地或经常居住地法院管辖，④、标的物所在地或财产所在地及法律事实发生地法院管辖。上述顺序具有法律约束力，只有在没有第一顺序的管辖根据时，才能按第二顺序的管辖根据确定管辖法院，如此类推。同一顺序如多个管辖法院时，各法院均有管辖权。
三、我国涉外民事诉讼管辖权制度的完善
管辖权是国家在司法审判中的体现。因此，每个国家出于维护国家的考虑，都希望尽可能地扩大自己的管辖权，这就不可避免地会产生管辖以的冲突问题。而涉外管辖权的冲突不仅仅不利于当事人之间争议的解决，而且也不利于国际民商事交流与合作，甚至于会导致国家之间的全面矛盾和对立，从而影响到国际关系的稳定。因此，各国在制定和完善本国涉外民事诉讼管辖权制度时，不仅仅要从本国利益出发，还应本着国际礼让的原则，将自己的管辖权限定在一定的范围之内，方能尽可能地减少管辖权冲突所引起的不利后果。我国加入WTO，意味着我国与国际社会的全面合作的开始或深化。在涉外民事诉讼管辖权制度的完善中，就应本着即坚持维护国家，又尽量减少冲突的原则，参照有关国际条约或国际惯例及发达国家中业已存在的一些成熟做法，对我国涉外民事诉讼管辖权制度进行必要的调整和完善，方能满足我国入世后的法律要求。本人认为，我国涉外民事诉讼管辖权制度的完善，至少应包括以下几个方面：
（一）、规范住所地的确认制度。以被告住所地为管辖根据是各国普遍采用的一个方法。但各国对有关住所地的确认制度各不相同。在理论界，关于住所地的认定主要由两个因素构成。一是长住的意图；二是久住的事实。而在我国，住所地指当事人的户籍所在地。且不说户籍制度是我国独有的一种制度，其它国家没有相应的法律概念。仅就我国现行户籍制度的发展趋势而言，我国的户籍制度正在不断的软化，可以预计在不久的将来，户籍制度将不复存在，以户籍所在地为管辖根据便会成为无本之源。从国际立法实践角度而言，从20世纪50年代开始，也出现了以惯常居住地代替住所的倾向。莫里斯曾指出：“有可能这样，如果住所地不能很好地改进，惯常居住地作为一项连结因素和管辖因素最终将取代它”。鉴于上述原因，我国现行的关于确认住所地的制度已不适于时代的要求。有必要重新确立我国有关住所地的认定标准。笔者认为，1979年5月美洲国家在蒙得维的亚签订的《美洲国家关于国际私法中自然人住所的公约》对完善我国的住所地确认制度，有较好的借鉴意义。该公约第2条规定：自然人的住所应依下列顺序予以确认：1、其惯常居所所在地；2、其主营业所所在地；3、在无上述所在地的情况下，其单纯的居所所在地；4、在无单纯的居所所在地的情况下，其人所在的地方。
（二）、最大限度地扩大协议管辖的应用。协议管辖在解决涉外民事纠纷方面有许多好处。首先，协议管辖是解决管辖权积极冲突的最方便和最行之有效的方式；其次，协议管辖有利于当事人争议处理的合理预见；第三，协议管辖便于判决的最终执行。因为协议选择的法院通常是当事人所信任的法院，该法院所适用的准据法双方当事人一般也比较熟悉，这些因素都有利于当事有自动执行法院的判决；第四，协议管辖为全世界所普遍接受。1965年《海牙协议选择法院公约》第5条第1款即规定：“除非当事人间另有约定外，只有被选择的某个法院或某几个法院享有管辖权”。而1997年海牙国际私法会议常设局提出的《为准备有关民商事案件的国际管辖权与外国判决效力公约的预备草案》第4条则对协议的形式作了规定。该条规定，合意管辖协议可以通过以下方式达成：a、以书面或以书面文本证明的任何其它通讯方式；或b、口头的并以书面确认或能以书面文本证明的任何其它通讯方式确认的方式；或c、符合当事人通常遵守的习惯的形式，或他们意识到或本应意识到在特定的贸易或有关商业中，这种形式是当事人对具有相同性质的合同所通常遵守的形式。美国的《冲突法第二次重述》、《法院选择示范法》，意大利《国际私法制度改革法案》，日本的《民事诉讼法》等国家的法律规定也与上述公约或草案的规定大同小异。相比较而言，我国有关协议管辖的规定的限制过多，这不利于最大限度的发挥协议管辖的积极作用。据此，笔者认为，完善我国涉外民事诉讼管辖权制度的焦点在于尽量减少对协议管辖的不适当限制，主要体现在以下方面：
1、将协议管辖的争议的性质扩大到除专属管辖之外的一切争议。只要不属于专属管辖的范围，都允许协议管辖，而不能将协议管辖限定在财产性质的争议上：
2、将“管辖协议”的形式扩展为书面形式、口头形式和其它一切合理的形式，而不再局限于书面形式和默示形式。这不仅仅是与国际的普遍做法协调一致的要求，也是协调我国国内法的客观要求。因为“管辖协议”不管其在形式上是表现为合同中的一个条款抑或是一个独立的协议，其性质归根到底都是合同，而我国的《合同法》明文规定，合同的形式可以是书面形式，口头形式或其它形式，理所当然“管辖协议”也应可通过口头形式或其它形式建立。再者，我国现行法律在允许形式意义更弱的默示协议管辖的效力却否认口头的管辖协议在法理上也是站不住脚的。
（三）、确立先受诉法院管辖原则。除协议管辖之外，专属管辖、属地管辖因各国法律规定的管辖根据不相同，都会出现“平行诉讼”的问题。所谓平行诉讼，又称“双重”，包括以下两种情形：其一是相同当事人的诉讼，即同一原告在内国和外国法院就同一争议对同一被告提讼：其二是相反当事人的诉讼，即同一诉讼标的，内国法院的原告在外国法院又成为被告。因平行诉讼而引起的管辖权冲突是涉外民事诉讼管辖权冲突中最常见的情形。而所谓“先受诉法院管辖原则”，则是指在发生平行诉讼时，原则上应由最先受理案件的法院行使审判管辖权。我国的立法中并没有有关平行诉讼的管辖权确定的规定。有关这一问题的处理在司法实践中主要是根据1992年最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的第15条和第306条。该第15条规定：“中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如果国外一方在居住国法院，国内一方向人民法院的，受诉人民法院都有权管辖。”第306条则规定：“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的，一方当事人向外国法院，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许，但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。”可见，我国的司法实践是肯定平行诉讼并片面强调本国法院管辖权的。这种法律安排无论在实践中还是理论上都存在不合理之处。如与国内民事诉讼中的平行诉讼制度不协调（我国国内是禁止平行诉讼的）；不利于当事人权利的保护和国际民商事关系的稳定；浪费国家的诉讼资源，增添当事人的讼累；不利于国际司法协助的顺利进行等等。而且这种规定与国际上处理平行诉讼的普遍做法也是背道而驰的，同时也与我国与其它国家之间对平行诉讼方面的条约实践相矛盾。可见，我国有关平行诉讼的管辖制度是极为不完善的。而完善平行诉讼的关键是在处理这类冲突时应坚持国际社会所普遍接受的做法，即确立先受诉法院管辖原则。
(四)、确立“非方便法院”原则及“便利”原则。所谓“非方便法院”原则，是指对某一涉外民事案件具有管辖权的法院，由于其本身就审理该案件是严重不方便的，因而拒绝行使管辖权，使原告在另一个更为方便的法院进行诉讼。而“便利”原则则是指当依管辖国的立法规定对某一特定涉外案件本无管辖权时，而由于诉讼的便利条件，当事人迫切要求在该国获得法律救济时，管辖法院应从便利于诉讼当事人出发，裁定本国享有审判管辖权。关于该两原则，我国立法中尚无此规定。但实际上该两原则与我国国内确定管辖权的基本出发点——两便原则（即便于法院行使管辖权，便于当事人诉讼）在价值取向上是完全一致的，。而且，该两项原则在国际上也已被普遍认可。再者，我国的司法实践中对该两项原则实际上已有所运用。如1983年12月27日外交部，最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室联合颁布的《关于驻外使领馆处理婚姻问题若干规定》第2条第3款规定：“如夫妻双方均是居住在国外的华侨，他们要求离婚，原则上应向居所地有关机关申请办理离婚手续”。同条规定：“如他们原是在外国婚姻登记机关办理结婚登记或举行结婚仪式的，他们的离婚案件国内不受理”。这条规定，实际上就是采用“非方便法院”原则。因此，在涉外管辖权中确立“非方便法院”原则及“便利”原则，无论是从法律的内存价值取向，还是从司法实践，抑或是从国际立法实践出发，都有其存在的合理要求。
[参考文献]
①我国涉外海事诉讼管辖权之研究，张晓梅，《法律适用》2000，07
②试述涉外民事案件管辖权的冲突及其解决，，《法律适用》2000，09
③《国际私法论文选集》，马汉宝，台湾，五南图书出版公司，1984年版
CivilactionjurisdictionsystemonconcerningforeignaffairsanditsimprovementofChina
预算管理要真正落实并发挥效益，必须将其落实至制度与规则，使其有章可循。医院除了要遵循国家颁布的《医院财务制度》中相关规定，还需要在国家制度的基础上，从医院实际出发，制定适合医院自身特点的更为具体的全面预算管理制度。医院的全面预算管理制度应该包含医院全面预算管理的质量要求（总体要求、原则、范围和内容、组织机构及职责）、全面预算管理具体程序、作业流程图及相关的记录表单等内容。全面预算管理制度可以提高医院全面预算管理的严肃性，能够具体指导医院预算管理活动，成为规范医院日常管理的准绳，对预算执行部门产生约束力，达到防止预算管理松散、预算管理环节流于形式等现象的目的。
2健全医院财务制度全面预算管理组织体系
全面预算管理的组织机构设置应遵循科学合理、组织高效、权责明确等原则，一般应包括预算管理委员会、预算管理办公室和责任单位。预算管理委员会一般由院领导、财务负责人、其他职能部门负责人和责任中心负责人共同组成，是医院内部预算最终决策部门。预算管理办公室是处理全面预算管理日常运行事务的综合管理部门。预算责任单位主要包括各职能部门、各临床、医技、医辅责任中心，是预算管理的执行层。全面预算管理的组织体系是预算管理权威性的必要保障。
3落实医院财务制度管理内容与责任分解
全面预算是判断医院资源是否有效分配和运用的重要形式。根据医院的一般运营特点，可采用“三级预算管理”体系，即按照“预算归口管理、三级目标统一”的原则，由一级总预算、二级归口职能部门预算和三级责任中心预算组成，实行以财务预算为主线，将医院所有收支全部纳入预算管理体系的全面预算。一级总预算由预算管理委员会负责，主要包括经营预算、资本性预算的汇总、以及财务预算的编制，二级部门预算由归口职能部门负责，主要负责归口支出预算及资本性支出预算，三级责任中心预算由各临床、医技、医辅责任中心负责，主要负责经营预算，如门诊人次、住院人次等业务量预算。全面预算管理涉及到医院运营的方方面面，各单元的责任分解与明确是落实预算全院、全员性的重要表现，也是保证全面预算执行与控制效果的前提条件。
4完善全面预算管控程序
4.1全面预算的编制
预算的编制流程可遵循“三下二上”的流程，主要包括：下达医院总体预算参考性目标、上报责任单元依据各自的分工研究制定的二级部门预算、下达审议后的二级部门预算草案、上报责任单元三级责任中心预算初稿、下达审议后的三级责任中心预算，并予执行。
4.2全面预算的审批
医院预算编制完成后，应严格按照财务制度的规定要求上报主管部门。主办部门经过认真审核后进行综合平衡，并上报同级财政部门进行最终的审核批复。
4.3全面预算的执行与分析
医院必须要严格执行经过审批的预算。预算管理办公室需要将预算逐级分解到具体的责任单位和责任人。在预算执行过程中，加强预算执行情况的分析，并予以定期公告。管理人员还需按月度或季度编制预算执行报告，以便及时掌握和发现预算执行情况的异动，并对日常关注重点进行分析，以便及时采取措施，为医院领导层的决策提供依据。
4.4全面预算的调整
为保证预算的严肃性，预算一旦一般不予调整。只有在发生对医院的经营活动产生重大影响、并且影响至预算难以实现的情况下，才允许对预算进行相应地调整。预算的调整需严格按原预算编报审批程序办理。
4.5全面预算的监督与考核
著作权集体管理机构在管理著作权和自身运作的过程中，很容易出现集体管理机构垄断作品的情况和现象。为避免这一现象的发生，更好的保护权利人和使用人的合法权益，完善的监管体系必不可少。第一，加强政府监督。政府监督要起到辅助作用，不能将监督转化为替代集体管理组织管理。要遵循合法和适度原则。并在国家版权局法律司下设专门监督部门，通过审批手段监督其成立及日常运行情况，以保证平等对待各类权利人。第二，接受反垄断法律法规的监督。由于著作权集体管理组织集中管理著作权，这就无形中赋予了它特权管理优势。如果不能很好的进行监督和监管，很容易出现集体管理组织侵犯使用者合法权益的情形。因此，应该加大对集体管理组织自身运行的监督。第三，加强权利人的监督。权利人可以成为集体管理组织的会员，加强权利人对集体管理组织的监督力度，符合著作权集体管理制度建立的出发点，保护权利人的合法权益。在程序上，当理事拒绝履行召集会员大会义务时，应当赋予会员有权提起会员大会召集之诉讼。第四，要加强社会舆论监督，将信息透明化，接受著作权人、使用人和社会大众的监督。笔者认为，完善著作权集体管理的监督机制，防止集体管理组织滥用权利，最重要的是相关部门的监督和集体管理组织本身的合理运转，实现内外监督相结合，更好的发挥集体管理机构的效用，保障相关权利人的合法权益。
二、积极宣传相关法律
一部法律要想发挥很好的社会效果，除了抓好法律实施工作，法律的宣传工作也有着重要意义。我国对著作权保护的意识一直都很淡薄，近些年来刚刚对其重视起来。大部分群众对知识产权，对著作权的认识和了解都很缺乏。这就使得著作权侵权的现象不断增加，人们维权的步伐时时跟不上侵权的速度。也使得相关部门的维权工作举步维艰，困难重重。因此，加大《著作权法》和《著作权集体管理条例》的宣传势在必行。政府部门以及各司法单位应该扩大宣传范围，加大宣传力度，增加宣传形式。把法律宣传落实在实处，不能搞形象工程。应该建立一个从中央到地方完整的宣传体系，将宣传任务落实到各个部门和基层，提高人们的维权意识和维权能力。另外，著作权集体管理制度在人们心中还是个新名词，因此，应加大著作权集体管理组织自身的宣传工作，更有利于大众了解和使用该制度。这样就能更好的保护著作权人的合法权益，以及方便使用人利用作品，也能让更多的作品得到更广泛的传播。
三、适应新技术健全队伍建设
著作权集体管理电子化可以理解为著作权集体管理组织运用数字化技术、数据库、网络技术、新的数字版权保护技术和通信技术等，将权利人的著作权信息进行搜集、整理、存储，并依据著作权集体管理条例依法保护著作权人的权利，实现向作品使用者提供信息查询权利和授权服务的一种工作方法。随着数字技术的发展，我国著作权集体管理组织也应加强电子化管理和服务，应用电子化平台管理作品，收取使用费用。增加会员注册数量，加强对会员的管理和鼓励，运用会员制度，使得对作品的管理更加有效。通过电子信息平台，及时更新作品，易于作品查找，网上缴费，方便使用人使用作品，有利于作品更广泛的应用和传播，从而更好地保护权利人和使用人的合法权益。我国集体管理机构的专业队伍缺乏，使得人才断层，阻碍了集体管理制度的发展。据相关的调查统计，各省著作权管理人员基本人数只有4-6人。另外，从业人员的专业素质较低，工作也不稳定，经常出现跳槽情形。著作权集体管理机构在我国刚刚运用和设立，所以，相关的制度和人才极为缺乏，这样就很大程度上阻碍了集体管理制度发挥作用。因此，现在急需培养一批具备专业素质，拥有从业经验的管理队伍。成立相关培训机构，加强专业人员的培养。同时完善相关政策，强化管理队伍人员的待遇，以保障从业的质量和长久。
四、结语
论文关键词：民族国家，主权权利，知识产权，跨国保护
经济全球化给人类生活带来了积极的变化，使得原本在民族藩篱隔阂下的主权国家紧密联系，使散居各地的人们建立起彼此互通有无的“地球村”。全球化引起了人们思维方式的变革，信息的瞬时传播便利创新思想的相互借鉴，同时不可避免地带来了“仿制”、“贴牌”、“冒牌”甚至“抄袭”现象的泛滥。在经济全球化背景下，国际社会若要合作保护知识产权必然遭遇前所未有的困难。
经济全球化给知识产权带来的巨大变化随处可见。作为上层建筑的重要组成部分，知识产权法伴随经济基础的变化而呈现嬗变之势。国际社会虽然缺乏国内那样有组织的政府，缺乏对所有民族国家行使权威的超国家组织，但是，一个不争的事实是，国际社会是有法律秩序的存在。在很大程度上国际法律体系是一个松散的、碎片化的规则集合体，不过，随着全球化的深入拓展，知识产权国际统一法运动不断升级、政府间国际组织的相关立法运动正深入到国内立法活动的传统领域。从知识产权的产生、效力到权利的期限，从知识产权的地域性到超地域性、从知识产权的私权性、垄断性到公益性、社会化，从纯粹的私有财产权到与人类生命健康权的关联关系，等等法学论文，凡是与人类生活密切相关的领域都存在知识产权国际统一立法的痕迹。国际知识产权法软性约束的形象正在被改观。
需要指出的是，传统知识产权立法无法化解的三对矛盾：知识产权的地域性与普遍保护的需要、各民族国家知识产权立法的歧异与知识产权的有效性、属地管辖权与属人管辖权形成的主权冲突，均仍困扰着经济全球化形势下的知识产权国际合作保护事业，其中以主权为最大桎梏。
一、属地管辖权与知识产权保护
知识产权具有严格的地域性。根据一国法律创设的专利权、商标权与著作权并不当然在其他主权者领土上被承认为权利。这是主权在知识产权领域最常见的注解。主权原本是一个国家政治学概念。卢梭在《社会契约论》一书中对主权的来源――公意――进行解说后，写道：“主权既然不外是公意的运用，所以就永远不能转让；并且主权者既然不过是一个集体的生命，所以就只能由他自己来代表自己；权力可以转移，但是意志却不可以转移”。由此，我们将主权的特性之一概括为“主权不可转让”。在卢梭的著作里主权是对政府与人民关系的诠释，是一个相对的概念。在国际法上，主权是一个法律术语，是对并列存在的国家人格的高度抽象小论文。所以，在国际法学者眼里主权对内是最高的、对外则是独立的。在一国之内，主权所及之处，没有较之更高的权威。主权对内、对外的两个方面中，以对内的向度为我们考察的基础。对于他国的知识产权在内国是否应当给予保护，需要求助于属地管辖权。
就此而论，主权不对知识产权的设权行为发生直接的调整与约束作用，是需要借助知识产权保护权为中介手段的，沿着“主权――管理权――知识产权”而起作用。传统国际法对主权进行二分结构的划分，分割为“属地管辖权”和“属人管辖权”。需要申明的是，此处的划分是人为的，是纯粹基于理论探索的方便。因为实质上主权是不可以分割的，是一个统一的整体。国家对知识产权的保护，基于属地管辖权的措施主要表现为知识产权认可制度，比如，对外国人、无国籍人的作品、发明、商标是否予以承认、外国专利许可使用的地域范围、中国人向外国申请专利的客体限制及审批，等等。属地管辖权的行使在不违反该管理者所属国缔结或参加的国际知识产权条约与公约义务的时候，其效力是不容置疑的。
二、属人管辖权与知识产权保护
当论及属人管辖权的时候，在知识产权国际保护问题上，我们必须思考的问题是：主权者对位于主权者领土之内的和旅居非本国领土的“人”（包括自然人和法人）依凭何种根据确立其随人所至的管辖权力？卢梭在论述主权权力的界限时写道：“如果国家，或者说城邦，只不外是一个道德人格，其生命全在于它的成员的结合法学论文，并且如果它最主要的关怀就是要保存它自身；那末它就必须有一种普遍的强制性的力量，以便按照最有利于全体的方式来推动并安排各个部分。正如自然赋予了每个人以支配自己各部分肢体的绝对权力一样，社会公约也赋予了政治体以支配它的各个成员的绝对权力。正是这种权力，当其受到公意指导时，就获得了主权这个名称”；“凡是一个公民能为国家所做的任何服务，一经主权者要求，就应该立即去做”。按照卢梭的理解，国家的各个成员有服从主权者管辖的义务，这是主权者对其公民行使属人管辖权的正当理由。在现代国际法的视野里，属人管辖权是国家主权对人管辖权力的自然衍生。也就是说，既然一国公民通过国籍的纽带与其母国发生政治的和法律的联系，那么，当位于本土之时，母国对之行使管辖，顺理成章。即使居于海外，也不得因地理距离的阻隔，而误认为主权权力因空间范围的阻滞而失去效力。对于法人，情形与自然人类似。当一国公司在海外设立子公司或分支机构，属人管辖权也对之当然发生控制、约束及保护作用。
具体到知识产权国际保护而言，当一国自然人到海外发表著作，或一国的公司在境外设立子公司或分支机构并使用在母国登记注册的商标或专利，比如，中国温州某打火机公司在欧盟境内设立分厂，其使用在中国注册的商标的行为仍然要受到中国知识产权法律的管辖，也即属人管辖。至少，欧盟在考虑是否赋予其商标权效力时，必然要考虑到根据中国商标法创设的“既得权”问题。这也是为国际知识产权条约法规范与国际惯例所肯认的。其理由就在于此等知识产权主体与母国之间的“人身性质的”法律联系。
三、知识产权保护管辖权的冲突与协调
在分析知识产权保护活动的属地性和属人性的时候，我们是以主权可分为假设前提的。事实上，对主权作属地管辖权与属人管辖权的划分，是基于逻辑的需要，并非现实存在的可量化、可切割的权力的。再者，当我们分析知识产权保护管辖权的属性时，我们还隐含了一个推论：一国的属地管辖权与另一国的属人管辖权是平行的、不冲突的。这个推论是一种理想的状态。真实的情况是，当一个国家在其本土主张属地管辖时法学论文，其主权权力所及的对象同时包括了本国的和外国的知识产权持有者。换言之，一国的属地管辖权必然触碰另一国的属人管辖权，甚至有不可调和的危险。比如，对专利权人许可他人使用其专利所得报酬的税收征纳关系的调整，就会发生属地管辖与属人管辖的激烈碰撞。外国知识产权持有者根据税收来源地原则要向东道国承担所得税的缴纳义务，与之同时，它还是其母国的纳税人，要向其母国就同一所得承担纳税义务。在两个主权者没有达成意志的妥协与安排之前，这种管辖权的冲突是不可调和的。
如何协调知识产权跨国保护领域的管辖权冲突呢？这是现代国际知识产权法的谜题。就单个国家的主权而言，它是在其领域范围之内的最高意志，是全体人民意志的联合；对外，主权则是主权者身份的表征，是此法律人格者区别于彼法律人格者的符号。由于“平等者之间无管辖”，主权者的意志都具有最高的地位。因此，作为主权者意志的外化形式，属地管辖权与属人管辖权若发生冲突，唯一可行的方案是主权者意志的相互妥协、协调一致。鉴于此，国家之间的知识产权协议成为了最好的工具小论文。双边的、区域性的或者全球性的知识产权条约在特定主权者之间将产生法律的约束力。若缺乏此类条约，在具体事项的管辖下不可避免地发生抵触与冲突。
四、结论
知识产权的国际保护是主权者意志在知识产权领域的自然延伸，是主权权力效力运行的自在空间。那么，保护知识产权的管辖权是否可以脱离孕育其效力的主权者而让渡给其他主权者或主权者之集体，统一加以行使呢？我们认为，此类权利是可以让渡的。因为代表公意的主权意志可以转换其表达形式。基于意志表达方式的可转化性，此类权利的可让渡性也就不难证立了。事实上，截至目前国际社会已经有了让渡保护知识产权的若干先例。比如，欧盟成员国通过区域性条约的形式从组织成员手中受让了知识产权保护政策的制定权。尽管欧盟获得的管辖权并非彻底的、全面的权力，但是它的成功运作至少表明了主权者意志是可以转化表达形式而让渡的。世界贸易组织成功推动并缔结了《与贸易有关的知识产权协定》同样验证了一个命题：保护知识产权的权利完全可以经主权者意志的协调一致而向主权者集体让渡的。
需要强调的是，我们说“保护知识产权之权利可让渡”，并非是指知识产权的保护权一定要经让渡才可产生其实效；再者，此类权利的让渡是有期限的、附条件的让渡，这种让渡是暂时的，并非永久的、不可回复的让渡。因为一个国际组织的成员国可以选择退出该组织而收回其管辖权。比如，退出世界贸易组织而中断《与贸易有关的知识产权协定》对原成员国的约束力，或者自愿取消世界知识产权组织的会员资格而不再承受其约束法学论文，等等。
要破解主权对国际合作保护知识产权的桎梏，还有一条可行的途径――协调主权者意志。在民族国家林立的国家间社会倡导主权的协调有“弱肉强食”的危险。但是我们主张的不是主权的协调，而是主权运作方式、主权者意志表达方式的转换，也即由单独表达主权意志转化为由主权者集体表达。国际社会在知识产权保护的政策制定、知识产权的行使、滥用权利的监督与惩治等领域，已经树立了协调主权者意志的范例。
我们认为，主权者一秉诚意地协商、谈判，达成合作保护知识产权的国际公约，协调彼此对知识产权保护活动的管理方式、权限、互通情报，等等，完全可以实现资源的优化组合，在无损国家主权的条件下完成对知识产权侵权的防范与消除。经济全球化的国际背景不仅使国际合作成为民族国家的基本义务，而且改变了国际合作的含义，突出了知识产权保护制度中属地因素和属人因素的双重作用。可见，一方面，知识产权的国际合作保护是大势所趋，已经成为国际共识；另一方面，此类国际合作必然要求主权者意志的协调，而且在经济全球化的条件下主权者意志的协调是客观可行的。
论文关键词 刑事诉讼 管辖制度 管辖权异议
在党和政府的大力提倡和推动下，我们正在向“依法治国前进“。下面，我们就对我国刑事诉讼中管辖权异议制度的现状以及构建该制度的意义和作用进行分析和讨论。
一、我国刑事诉讼中管辖权异议制度的现状
（一）立法方面
现行的《刑事诉讼法》在第141条当中规定，检察机关在提起公诉时应查明受诉法院是否享有相应的管辖权，不过，该规定与管辖权异议制度之间并没有太大的关联。可以说，现行的《刑事诉讼法》没有涉及当事人对法院管辖权存在异议时的管辖权异议制度，更没有涉及法院管辖权合法性的问题。
在《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》的第18条，最高法规定有管辖权的法院，在不宜行使该权利或需要依法回避的情况下，可请求上一级的人民法院管辖。不过该规定是从法院的角度对“法院是否对案件享有管辖权”的问题加以解释，仅仅是规定了“引起管辖权异议的情形之一”，当事人并没有因此获得提出管辖权异议的权利。
（二）司法实践方面
在人权保护问题受重视程度不断不断提升的今天，国内在司法实践的过程中也开始出现一些涉及管辖权异议的案件，其中出现时间较早的是2004年邵桂兰、韩风中贩毒案。2004年，陕西省西安市中级人民法院在审理此案时，两名被告提出该案应由河南省周口地区法院审理，即犯罪嫌疑人在诉讼程序中提出了管辖权异议。面对这一情况，西安市中级人民法院并没有采取直接驳回这种简单粗暴的方式，而是对刑事诉讼原则进行了扩大解释，并依据相关程序对犯罪嫌疑人提出的管辖权异议进行了审定。由这一案例我们可以看出，人民法院已经开始将管辖权异议作为被追诉人的程序性权利之一，这无疑具有进步意义，对于管辖权异议制度在我国刑事诉讼法的最终确立具有典范作用。
值得一提的是，我国最高人民法院也有一些关于管辖权异议的批复，例如，江西某法院在审理一桩刑事自诉案件时，当事人就对法院的管辖权提出了异议。当时，最高人民法院给出的批复是“自诉案件的被告人对受诉法院的管辖权提出异议，受诉法院应在开庭时宣布上级人民法院将该案件指定本院管辖的指定，若被告人仍有异议，受诉法院应在宣判时告知其可依法提起上诉”。本文认为，最高人民法院的这一批复实际上是对我国刑事诉讼管辖权制度不足之处的一种补救，对于我国的司法实践具有重要意义。
二、构建刑事诉讼管辖权异议制度的意义和作用
（一）有利于纠正公安司法机关错误行使管辖权的行为
从本质上来讲，刑事诉讼是国家和个人之间的利益冲突活动，是国家依据法定程序对不法行为进行制裁以此控制犯罪的活动。国家在要求公安司法机关严格按照相关法律程序和规定对犯罪进行控制的同时，严禁除此之外的其他机关、团体和个人私自追究和控制犯罪。在刑事诉讼中，各级司法机关控制犯罪的权能是由刑事诉讼法以及相关司法解释对刑事管辖的具体规定所赋予的，国家对于犯罪的程序性控制也因此得以实现。但在司法实践中，难免会出现公安司法机关错误行使管辖权进而损害刑事诉讼公正性的问题，而通过构建刑事管辖权异议制度，则可使当事人享有对错误行使管辖权的行为依法提出异议的权利，这对纠正此类行为、消除由此带来的各种负面影响无疑具有积极意义。
（二）有利于人权保障和程序正义的实现
刑事诉讼法是维护社会正义的有效屏障，使实体正义能够通过程序正义得到更好的实现。在《论法的精神》一书中，孟德斯鸠指出“即便是最卑微者的生命也应当受到尊重……国家在对其进行控诉时，应给予他一切可能的手段为自己辩护”。虽然保障人权和控制犯罪分别属于当代刑事诉讼目的之不同层面，但两者间实际上是一种辨证统一的关系，通过构建刑事诉讼管辖权异议制度，能够更好的对刑事诉讼过程中，当事人的自我辩护得到体现，同时也是对审判权的一种有效制衡。
（三）有利于优化司法环境
在建设社会主义法治国家的时代背景下，我国的司法改革正在稳步推行，在这一过程中，不仅有很多亟待构建的司法制度，也有许多已经构建但无法在实践中有效贯彻的制度，这种现状一方面给了部分违法者钻法律空子的机会，另一方面也容易引起司法机关越权管辖案件的问题。在构建刑事诉讼管辖权异议制度后，当事人依法享有对司法机关侦查、诉讼、执行等活动的监督权，实践中存在的一些违法行为也将因此得到纠正，促使司法活动能够真正做到依法开展，在优化司法环境的同时也将为和谐社会的构建发挥积极的推动作用。
三、构建我国刑事诉讼管辖权异议制度时应明确的几点问题
（一）明确刑事诉讼管辖权异议的主体
在《美国联邦刑事诉讼规则》第21条（a）款中规定，被告人在提出申请后，若法院认为本地区对被告人存在强烈偏见，导致被告人无论采取何种措施都无法得到公正的审判，可将该案移交给其它地区。也就是说，美国法律确认的刑事诉讼管辖权异议的主体为被告人。在日本，刑事诉讼管辖权异议的主体则包括被告人和法官，值得一提的是，日本法律还规定了在被告人未提出申请的情况下，法院不得宣告管辖错误。
本文认为，我国刑事诉讼管辖权异议的主体在公诉案件和自诉案件中应有区分，前者应以犯罪嫌疑人、被告人和被害人为主体;后者应以自诉人为主体。若为刑事附带民事诉讼案件，异议主体是否适格的问题应在刑事诉讼程序中加以解决，此时当事人无权提出管辖权异议。另外，当事人的法定人和近亲属也应具有在法定情形下提出管辖权异议的权利。
（二）明确刑事诉讼管辖权异议的提出时间
在刑事诉讼管辖权异议的提出时间方面，各国规定可概况为以下三种类型：（1）无时间限制。例如，法国法律规定，各方当事人在诉讼的任何阶段均可提出管辖权异议。（2）在审理开始前。例如，俄罗斯法律规定，刑事案件地域管辖的变更只允许在法庭审理开始前进行。（3）在审理过程中。例如，德国法律规定，被告人只能在审判程序中提出管辖权异议。
本文认为，鉴于被告人处于相对弱势的地位，我国在构建刑事诉讼管辖权异议制度时可采取将管辖权异议提出时间前置的做法，以此强化其诉讼主体地位，即当事人可在法庭审理前提出管辖权异议。
（三）明确刑事诉讼管辖权异议的提出情形
在刑事诉讼管辖权异议的提出情形方面，各国规定可概括为以下三种类型：（1）若法院对本案无管辖权，则当事人可提出管辖权异议。（2）法院虽然享有对本案的管辖权，但出于保护更高利益不宜行使，则当事人可提出转移管辖的申请。（3）为便于当事人和证人的诉讼，可提出管辖权异议。
结合世界各国的做法以及我国实际情况，本文认为我国在构建刑事诉讼管辖权异议制度时，可采用以下两种情形：（1）管辖错误。这里所说的管辖错误，包括职能、审判管辖错误两种，此时，当事人可提出管辖权异议。（2）管辖不适当。这里所说的管辖不适当，包括回避、舆论偏见与党政官员干涉以及便于当事人和证人参与诉讼的情形。
（四）明确刑事诉讼管辖权异议成立的法律后果
在刑事管辖权异议成立的法律后果方面，西方国家的规定较为成熟，即在法院查明自身确无对此案的管辖权时，可将本案移送至享有管辖权的法院审理，但在情况紧急的情形下，移送前的诉讼活动依然有效。
在前文的论述中，我们曾建议将管辖权异议的提出时间前置，因此本文建议，在管辖权异议于侦查阶段提出的情形下，侦查机关应将案件移交给有管辖权的侦查机关，并由受移送的侦查机关对之前所采取的各类侦查行为和强制措施的合法性、合理性进行审查，同时有权对先前行为进行维持、变更、撤销或解除。对于相关情形，应由法律予以明确规定。
（五）明确刑事诉讼管辖权错误的法律后果
在刑事诉讼管辖权错误的法律后果方面，各个国家或地区的规定相对一致，概括的说，就是导致程序上的否定后果。在法国，作出判决的法院越权或无管辖权可作为向最高法院提出“非常上诉”的原因;在我国香港地区，上诉法院若推定在审讯过程中存在管辖权错误行使的情形，就一定会批准上诉;若作出有罪判决的法院无管辖权，则上诉法院可将该判决推翻。
对于刑事诉讼管辖权错误的法律后果，本文的观点主要有以下三个方面：（1）对于法院的不适当管辖和管辖权错误，可将其认定为程序性违法，并排除相应司法机关的管辖权。（2）若司法机关违法或越权管辖，则在当事人上诉时，二审法院应对已经进行的诉讼行为进行全面审查，并予以撤销或改变管辖。（3）若司法机关违法或越权管辖案件且已作出判决，则错误管辖可作为当事人再审申请的法定事由，应将案件移送至有管辖权的法院审理。
四、结语
关键词：刑事管辖权；艾希曼案；科尔-弗莱斯比原则
一、 国家刑事管辖权概述
（一）国家刑事管辖权
管辖权是国家的基本权利之一，一般认为国际法中的国家管辖权是指国家通过立法、司法和行政手段对人或事物实行控制的权力。①《美国对外关系法重述》将国家管辖权分为三种：立法管辖权、司法管辖权和执法管辖权。刑事管辖权是国家管辖权的重要内容之一，是法院有权审理犯罪案件的法律根据。国家通过国内的刑事立法确定自己的刑事管辖权，只要不违反公认的国际法规则，国家所确立的刑事管辖权就能在本国所及的范围内有效实施，不受任何其他国家的干涉。与此同时国家刑事管辖权的行使不仅对于国内刑事犯罪起到重要作用，对于惩治国际犯罪同样具有重要意义。
（二）国家行使刑事管辖权的原则
1. 属地原则
属地原则又叫做领土原则，针对一国的刑事管辖权而言是指国家对在本国范围内实施的一切犯罪都有权行使管辖，无论犯罪者是否具有本国国籍，或者犯罪行为是否损害了本国国家或公民的利益。国家依照属地原则行使刑事管辖权的依据是国家领土。属地原则是国家行使立法管辖权的最一般基础，最为直接有效，因此无论大陆法系还是普通法系的国家，无不把属地原则作为行使刑事管辖权的最基本原则。
在犯罪过程涉及不同国家的前提下，属地原则分为主观属地原则和客观属地原则。依据前者，国家可以对开始于本国领土，但完成于外国领土的犯罪案件行使管辖权；依据后者，国家可以对开始于外国领土，但完成于本国领土的犯罪案件行使管辖权。
2. 属人原则
属人原则亦称国籍原则，就国家的刑事管辖权而言是指国家对一切具有本国国籍的人实施的犯罪都有权行使管辖，无论该犯罪行为发生在本国领土范围以内，还是领土范围以外。属人原则主要解决的是国家对本国人在外国所犯罪行的管辖问题。国家依照属人原则行使刑事管辖权的依据是犯罪行为人的国籍，因此也称主动属人原则或被告人国籍原则。与主观属人原则对应，被动属人原则是指一国可以对在该国领土以外的个人实施的已经或者将要对本国国民造成损害影响的犯罪行为主张管辖。②
3. 保护原则
保护原则，是指根据国际法国家对非本国国民在本国领土以外实施的，并被发达的法律制度承认为犯罪的、破坏国家安全或危害政府职能完整性的有限犯罪行为行使管辖权。国家按照保护原则对发生在本国领土范围以外的犯罪行使刑事管辖权的依据是对国家安全和利益进行保护。
4. 普遍原则
普遍原则是国际法规定的一项专门适用于对国际犯罪行使管辖权的重要原则。这一原则是指根据国际法规定，对于某些特定的国际罪行，由于普遍的危害国际和平与安全以及全人类的利益，所以不论犯罪行为发生于何地或者罪犯的国籍如何，各国均有权对其行使管辖。
二、 国家域外管辖权的行使
（一）概述
根据被动属人原则、保护原则和普遍管辖原则，在某些情况下国家可以对外国人在外国实施的犯罪行使管辖权，即本国刑法可以适用于外国人在本国领域外的犯罪。但是其适用需要具备一个基本的前提，即实施犯罪行为的外国人进入本国管辖范围之内，通常是本国领土范围以内。一般来说外国人进入本国领土范围以内有以下几种情形：①犯罪人自愿进入本国；②国家要求犯罪行为人所在地国将其引渡给本国；③国家在犯罪行为人所在地国合法地将其逮捕并押解回本国。
对于第一种情形，由于犯罪人知道自己进入某一国后要受到审判和处罚，因此犯罪人自然会避免在该国领土出现。第二种情况下，国家固然可以向犯罪人所在地国提出引渡要求，但是首先，如果该人所在地国为其国籍国，依照“本国国民不引渡原则”，该国不会将其引渡给别国；其次，如果该人所在地国为犯罪地国，该国会根据属地原则直接对犯罪行为人实施刑事管辖也不会将其引渡；最后，如果该人所在地国既不是其国籍国也不是犯罪地国，该国很可能将其引渡给国籍国或犯罪地国，而不是引渡给根据被动属人原则、保护原则和普遍管辖原则而拥有管辖权的国家。第三种情形，国家在犯罪行为人所在地国合法地将其逮捕并押解回本国审判，一般只可能发生在战胜国处置战败国战争罪犯的场合。
根据上述对各种情形的分析可以看出，虽然国际法允许各国依据保护原则、被动属人原则和普遍管辖原则对外国人在外国或不属于任何国家管辖地区实施的犯罪行使管辖权，但是事实上要使犯罪行为人在希望对其进行管辖的国家领土内出现并将其交由法院审判和处罚都是十分困难的，这样各国刑法关于保护原则、被动属人原则和普遍管辖原则的规定就失去了实际意义。为了改变这种情况，有些国家采取了另一种做法，即在犯罪行为人所在地国或不属于任何国家管辖地区将犯罪行为人强行逮捕，并交付本国法院审判。
（二）相关案例
1. 尤尼斯案
本案是美国根据被动属人原则对外国人行使刑事管辖权的著名案例。黎巴嫩公民尤尼斯和另外四个人于1985年6月11日在黎巴嫩贝鲁特机场劫持了一架约旦民航客机。经过一系列周折之后，他们释放了飞机上的人质，炸掉后飞机逃之夭夭。事后， 首先展开调查工作的是美国联邦调查局，其初步认定整个事件的指挥者是尤尼斯。1987年9月，FBI在地中海的国际水域逮捕尤尼斯，并将尤尼斯送至美国。随后美国政府在地方法院对尤尼斯提出，指控他六项罪行。最后，陪审团裁定尤尼斯前三项罪名成立。在诉讼过程中，尤尼斯对参与劫持飞机的行动供认不讳，但是他认为美国法院并没有刑事管辖权，因为他不是美国人，劫机事实也不是在美国发生，并且依据相关国际法规定， 一国行使普遍管辖权的对象并不包括劫机行为。除此之外，他在国际水域被捕并送到美国这一行为本身合法性就有质疑。美国法院在其判决中针对尤尼斯的抗辩指出，国际法虽然没有明文规定，但是习惯法也没有将劫机适用普遍管辖原则排除在外，国际法上的被动属人主义和普遍主义，可以构成美国对尤尼斯行使管辖权的依据，进而对其进行司法审判。③
2.艾希曼案
阿道夫·艾希曼是二战期间希特勒政府的头目。19世纪60年代，以色列相关情报机构在得知艾希曼藏于阿根廷之后，便秘密将艾希曼在阿根廷绑架，并且空运到以色列。事后虽然在联合国安理会大会上阿根廷对以色列的行为予以谴责，但是其并没有想自己处理此事，而是将艾希曼留给以色列。以色列总检察长在耶路撒冷地方法院艾希曼，指控他犯有十五项罪行包括反犹太罪、战争罪等。1961年 4 月耶路撒冷地方法院正式开庭审理本案。在审判中艾希曼对以色列法院的管辖权提出了质疑，其认为以色列没有权利对一个非本国人在外国所作的行为尤其是在以色列国成立之前的行为进行司法审判，以色列颁布的所谓《惩治纳粹法》是超越以色列法律的管辖权并违反国际法的。而以色列将其绑架从阿根廷运回以色列进行司法裁决，也是违法的。以色列法院无论从其国内法还是国际法来看，对本案都没有刑事管辖权。对于艾希曼的抗辩以色列法院认为从国际法的角度看其颁布的国内法与国际法惩治犯罪的精神一脉相承。而实行普遍管辖的国际犯罪中也包含艾希曼所犯的反人道罪，按照先前纽伦堡军事法庭的司法原则，任何国家都有权对其进行管辖，这也当然包括以色列。同时以色列法院还认为一个因违反一国法律而受审判的人，不能以逮捕方式不合法或把他送来审讯的方式不合适为理由反对对他的审判。逮捕被告的目的即属正当，手续虽有瑕疵，也不能因此取消法院对该案的管辖权。法院还认为，如果一国的逮捕行动违反国际法，那也应当由相关国家在国际法层面上解决这个问题。法院最终将艾希曼判处死刑，其不服判决进行上诉，但以色列最高法院驳回了他的上诉。④
（三）美国科尔-弗莱斯比原则
国际法是否允许一个国家为了根据保护原则、被动属人原则或者普遍原则对发生在外国的犯罪行使刑事管辖权而进入行为人所在地国或国籍国对该行为人实施绑架或者逮捕。答案明显是否定的，因为国际法最基本的原则之一就是国家平等原则。1927年常设国际法院在“荷花号案”的判决中确认：“国际法对国家所施加的首要和最重要的限制就是，在没有一项相反规则的情况下，一国不能以任何形式在另一国领土上行使其权利。”不以任何方式侵犯别国领土和互相尊重国家是国家原则的基本要求。虽然国家在未经外国政府同意的情况下派遣人员到外国领土上拘捕犯罪行为人不符合国际法，但是许多法学家和一些国家的司法实践却肯定了法院对以非法方式逮捕的犯罪嫌疑人行使管辖权的权利，认为这并不构成该国法院行使管辖权的障碍。
美国法院经过长期的司法实践通过其相关判例形成了“科尔-弗莱斯比原则”。该原则体现在1952年“弗莱斯比诉科林斯案”和1886年“科尔诉伊利诺斯州案”，它是指法院并不因为某人是以暴力绑架的方式被置于法院管辖方式的事实而损害法院审判个人犯罪的权力。1992年美国联邦最高法院在“美国诉阿尔瓦雷兹-马钦案”中进一步明确暴力送至法庭行为和法院的审判管辖权的区别。虽然法院认为绑架等暴力行为是违反国际法的，但此暴力行为仅涉及国家间的关系，是属于一国行政职权的范围，应由总统处理。法院审判犯罪嫌疑人的权力，并不由先前犯罪嫌疑人送至法庭的方式而影响。该判决意见无疑与艾希曼案中以色列的做法一致：法院行使管辖权，政府出面道歉。
事实上，以上诸多案例都反映了国家在行使域外刑事管辖权时面临的困境。一方面，根据保护原则、被动属人原则和普遍管辖原则，国家有权对在本国领土以外发生的某些犯罪行使管辖；但另一方面，国家很难以合法的方式使位于外国的犯罪嫌疑人出席本国法庭受审。一方面，国家绑架位于外国的犯罪嫌疑人有利于实现其域外刑事管辖权；但另一方面这种绑架行为无疑构成对外国领土的侵犯，违反国家平等原则。⑤笔者认为，如果某一国家想要对处于别国领土范围内的犯罪嫌疑人进行管制，就应该考虑到其某种暴力行为会对别国造成不良影响。某些国际罪行本身确实是违反了国际法的相关规定，但这也不能作为一项借口而令某一国家以非法暴力手段进行其刑事管辖权。不能因为犯罪嫌疑人行为的国际违法性，就忽视了暴力绑架行为同样具有国际违法性，构成了对别国的侵犯。犯罪嫌疑人的行为和国家的暴力绑架送审行为各有其违法性，应当各自承担其国际法责任。这也警示一国在打击国际犯罪的同时应当注意打击手段的合法性，不能以暴制暴。
因此，国家刑事管辖权的域外行使需要两个或两个以上具有独立刑事司法权的国家或地区的相互协调与支持，即需要进行国际合作。各国可以通过签订国际条约的方式对国际刑事合作的相关规则和具体方式加以规定。通过此方式确定的国际刑事合作可以有效地克服各国因政治、法律、经济以及文化方式不同所引起的各项合作障碍，使世界各国通过良好的方式能够及时而充分地对国际罪行行使刑事管辖权，真正使国际罪行得到有力的打击和惩罚。换言之，只有通过刑事司法协助与合作，域外刑事管辖权才能充分、合法地得以实现。（作者单位：中国政法大学国际法学院）
参考文献
[1]俞世峰：《保护性管辖权的国际法问题研究》，华东政法大学博士论文。
[2]疏震娅：《论普遍管辖原则与国家的关系》，中国政法大学硕士论文。
[3]张兰图：《国家刑事管辖权研究》，吉林大学博士论文。
[4]盛蓉：《索马里海盗刑事管辖权问题研究》，西南政法大学硕士论文。
注解
①韩德培主编：《现代国际法》，武汉大学出版社1992年版，第112页。
②Malcolm N.Shaw ，International Law，4th Edition， Cambridge University Press， p.467，（1997）.
③马呈元：“论被动属人原则”，载《公安研究》2003年第6期。
关键词：跨国破产；管辖权；解决措施
中图分类号：F27文献标识码：A
一、跨国破产和跨国破产管辖权
（一）跨国破产的含义。跨国破产，又称涉外破产、越界破产或国际破产，顾名思义就是含有涉外或者国际因素的破产。包含债权人位于国外、债务人位于国外或者债务人的财产位于国外三种情形。具体而言：（1）债权人部分或者全部的位于外国。在此种情况之下，破产程序开始之时就涉及到处于外国的债权人的承认与清偿问题；（2）债务人位于外国。在此种情况之下，便会涉及到破产案件的管辖权、法律适用以及破产程序的域外效力等问题；（3）债务人的财产位于外国。这时破产程序就会涉及到外国的财产是否归于破产财产、选择适用本国还是外国法律问题。
（二）跨国破产管辖权的重要性。跨国破产案件往往涉及到本国以外的其他国家，因而它具有国内破产案件所不具有的特殊性，因而跨国破产的管辖权问题尤为重要。解决跨国破产案件的管辖权问题是适用法律、使一国法院的判决具有域外效力，得到其他国家的承认与执行的首要条件。
二、跨国破产的管辖权
由于跨国破产牵扯到除本国以外的其他国家，因此就决定了其特殊性及复杂性。首先一点就是涉及到外国法院的管辖权问题，即法院选择的问题。这在很大程度上决定着案件的结果如何。英国莫里斯这样描述管辖权的地位：“在英国法律冲突中，管辖权问题处于一个特殊的地位，经常发生这样的情况，如果管辖权（无论是英国法院还是外国法院）得到满意解决，法律选择就不成什么问题了。”
（一）跨国破产的管辖范围。跨国破产的管辖范围理论上包括商人破产主义和一般人破产主义。商人破产主义源于拿破仑法典，是指破产法仅适用于商事主体而不能适用于非商事主体，其实质在于只承认商人的破产能力，否认自然人的破产能力。在现代破产法的立法例中，法国、西班牙、意大利、巴西均采用了此种理论。一般人破产主义是指不论是个人还是法人，都能进行破产，实质就在于承认包括自然人在内的所有民商事主体的破产能力。它起源于英国、德国，当代的破产法立法例中美国、日本、瑞士、瑞典均采用此理论。在立法实践中，《欧盟破产程序规则》第1条第2款规定：“本规则不适用于关于保险公司、信贷机构、经纪类投资公司和综合类投资公司。” 《跨国破产示范法》也规定：“本法不适用于涉及此处标明在本国受特别破产法规管制且本国希望将其排除于本法之外的任何类别的实体，例如银行或保险公司的程序。”
在跨国破产的管辖范围上，上述两部法律没有将“银行、保险公司、投资公司或共同投资公司”等的金融机构囊括到其范围之内，稍显不妥。因为在经济全球化的今天，银行等金融机构所发挥的作用已经举足轻重，明确约定金融机构类适用的破产程序对于最大化破产财产价值就更有意义。所以，理应确定以上机构债务人也同样受国内外一般破产规则的管辖。
（二）跨国破产的地域管辖
1、债务人主营业地管辖。以债务人的主营业地作为确定管辖权的首要选择，这是大多数国家通行的做法。首先，主营业地是债务人生产、经营、管理的主要场所，债务人的债权债务关系多发生于主营业地，选择主营业地管辖有利于法院查清楚当事人之间的债权债务关系；其次，债务人的财产、会计资料等文件多于主营业地保存，主营业地法院管辖为清算债务人的债权债务关系提供了良好的条件；第三，债务人的业务活动对主营业地的经济发展有着重大影响。例如，在日本，破产案件首先由债务人主营业所所在地地方法院专属管辖。如果债务人在国外也有主营业所时，则由其在日本的主营业所所在地地方法院专属管辖。只有缺少主营业所所在地这个连结因素时方考虑其他因素，如普通审判籍所在地、债务人财产所在地等。
2、债务人住所地管辖。在跨国破产案件的各种管辖标准中，很多国家将债务人住所地作为首要的连结因素，各国一般将法人注册地、主要办事机构所在地视为住所。由于住所地与债务人的经济联系更加密切，从破产程序的目的来看，更有助于实现债权人公平分配债务人财产的目标。
由于承认住所地破产往往是以假设债务人的主营业所与其惯常居所或法定住所一致为前提的，但如若公司等商业主体通过改变住所地对管辖权进行法律规避，以此选择对其有利的管辖法院，则结果可能大为不同。在大部分国家的立法中，故意进行法律规避是不被允许的，并且故意进行法律规避则意味着住所地不再是利益中心所在地，也就失去了住所地作为确定管辖权存在的价值标准。因此，如果有证据表明债务人的利益中心位于其他地方，破产案件的管辖权也会发生相应的转移。
3、财产所在地管辖。财产所在地管辖是典型的“长臂管辖”。破产程序的焦点就是着重保护债权人的利益，从债务人的财产中得到债权的满足，因此其中的关键因素“财产”的所在地就成为债务人住所地和主要营业地之外的重要连接因素。现在越来越多的国家和地区，如美国、英国、日本、德国、中国香港等都已经承认了这种管辖权。
4、国籍国管辖。国籍国管辖作为一个补充因素，是着眼于对人的管辖，法国等一些国家依据当事人的国籍来选择破产案件的管辖权。
（三）跨国破产的级别管辖。跨国破产的级别管辖主要是划分上下级法院之间管辖案件的分工和权限。各国对此的规定也有所不同。以英美为代表的国家本着谨慎的态度，主张确立由上级法院或者专属法院作为一审法院，而以德日为代表的国家则倚重于案件审理的简便、快捷，主张将下级法院作为一审法院。鉴于跨国破产案件的复杂性及特殊性，若单纯的将上级法院或者专属法院作为一审法院可能会导致程序的繁杂和诉讼时间的延长，将下级法院作为一审法院又会面临下级法院欠缺对破产案件复杂性的考虑。但是，由于跨国破产案件所涉及的财产数额和影响程度都更为显著，因此权衡诉讼效益和诉讼效率两者，前者显然更为重要。所以，设立专门针对破产案件的破产法庭，配备专门的破产法官是值得借鉴的制度。
三、跨国破产管辖权冲突的解决
由于跨国破产涉及到除本国以外的其他国家，而各国在相关的司法制度上也存在或多或少的差异；另外，各国司法制度的独立性，以及国家原理（对同一个债务人的破产，只要与本国及其利益发生联系，哪个国家也不愿轻言放弃管辖权，反而尽量扩张管辖权，唯恐失去保护本土利益的机会。在这种观念支配下，迄今为止，也没有在全球范围内形成有约束力的国际公约）均决定了矛盾冲突的存在。笔者认为，解决跨国破产的管辖权冲突可以采取以下措施：
（一）各国应遵循“国际礼让”原则和“不方便法院原则”。国际礼让原则，是指一国法院处于礼让而拒绝行使本国法院的涉外民事管辖权，其并不是的让与而是国际的主动行使，是法院基于国家关系和国际利益的考虑，并且为了实现管辖权的国际协调而主动进行的自我约束。不方便法院原则，其含义是当存在一个更加适合的管辖地时，给法院提供一个自由裁量并因此防止当事人跨国挑选法院的机制。
充分遵循上述两个原则，恰当地行使自由裁量权，找到“最充分联系”的管辖法院，充分发挥国际社会合作的优势，以此减少由于冲突所造成的损害。
（二）以国际条约限制管辖权冲突的发生。缔结国际条约，统一规定确立国际管辖权的依据，通过国际条约和双边协议可以很有效的对各国的义务进行规制，是解决管辖权冲突问题上最为直接也是最为有效的一种手段。国际条约统一了管辖权标准或限制管辖权的范围，不仅约束成员国，对非成员国也起到一定的引导作用，这样在一定程度上对抑制各国跨国破产管辖权的膨胀有着积极作用。例如，欧洲的一系列破产公约：《欧共体1982年草案》、《1990年伊斯坦布尔公约》、《欧盟破产程序公约》、《欧盟破产程序规则》以及解决冲突的四大条约（《布斯塔曼法典》、《关于船舶碰撞管辖权公约》、《协议选择法院公约》、《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》）等。
（三）协商解决个别案件。由于跨国破产案件的特殊性，在其他方法不能够有效解决管辖权冲突问题时，通过拥有管辖权的法院之间进行合作协调解决管辖权冲突也不失为一种协调冲突的有效途径。这种管辖权的协调其实是与跨国破产中的司法协助以及域外效力的承认与执行是紧密相连的。“让各国在‘双赢’的驱动下放弃了保守的主义，是国际合作理念在跨国破产管辖权冲突协调过程中的充分反映。”
（作者单位：河北经贸大学）
主要参考文献：
[1]赵相林，杜新丽主编.中国国际私法立法问题研究.中国政法大学出版社.
[2]转引自张玲.跨境破产合作中的国际私法问题研究.中国政法大学博士论文，2005.12.
[3]屈广清.国际私法导论.法律出版社，2003.
[4]李双元主编.中国国际私法通论.法律出版社，2007.
论文摘要：随着香港与内地民商事案件的增多，相应的管辖权冲突也日益增多。如何解决管辖权冲突的问题，成为广大学者关注的焦点。本文将从内地与香港管辖权冲突的原因和对解决冲突的条件论证，提出了可采用具体列举管辖权、明确禁止“一案两诉”和明确“一事不二理”的规则，以及适用“不方便法院原则”和“便利生效判决执行原则”等方法来解决管辖权冲突问题。
目前，内地和香港两地处于不同的社会制度的两大法系，香港的法律特色带有明显的英国特征。管辖权作为民商事案件审理的前提条件，建立统一的民商事管辖权和判决的承认与执行无疑会对两岸的经贸发展大有裨益，那么，香港与内地的管辖权冲突应以共同承认国际条约和习惯为前提， 以司法实践检验的司法协助为保障，通过协调和协商来解决实际问题
一、管辖权冲突的内容
作为普通法系的一员，其与大陆法系的管辖权上不同大致分为四点。
首先关于一般地域管辖权冲突。内地采用“原告就被告”的原则，即只要被告在内地有住所，人民法院就可以行使管辖权。而香港确定涉外民事案件管辖权的依据则是实际控制及有效原则，即被告在香港出现，且法院能将传票有效送达被告，而无论被告在香港境内有无住所或与香港有无联系等，香港法院均可行使管辖权。在英国称这一原则为管辖权的“实际有效控制”原则。其次，关于特殊地域管辖权冲突。在内地领域没有住所的被告提起的诉讼，只要合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所在内地，则可由内地法院管辖。在香港， 若被告处于香港法院无法实际有效控制范围之内时，原告可单方申请法院行使域外管辖权。这种情形取决于两个条件：其一是当事人的举证责任；其二是法院的裁量权。再次，关于专属管辖冲突内地规定了因不动产、港口作业、继承遗产而产生的纠纷以及因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷所提起的诉讼，由以上所在地人民法院专属管辖。而香港对于专属管辖的规定，只能从香港对物诉讼的实践中得知：香港法院只对位于其境内的不动产物权诉讼行使专属管辖。第四，关于协议管辖冲方面，内地有明示协议和默示协议。后，香港和内地的原告经常根据具体案情，选择到不同的法院起诉。香港法律同样允许明示和默示协议，但其明示协议并不要求香港必须是与争议有密切联系的地点，只需要明文指定送达被告的程序或方法即可，而其默示协议则指被告接受法院送达即可。
二、解决两地案件管辖权冲突的基础
香港的基本法明确作出了通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助的规定，为内地和香港的司法协助和合作以协商方式进行提供了法律依据。1999年3月30日最高人民法院通知印发了《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》以及同年6月签署的《关于内地和香港特别行政区相互承认和执行仲裁裁决的安排备忘录》。其次，借鉴国际公约来处理我国区际民事管辖权冲突的作法也是十分有效的办法。例如内地与香港在已达成的《相互承认和执行仲裁裁决的安排》中就基本保留了1958年《相互承认和执行外国仲裁裁决的纽约公约》中的主要内容。通过几年来的实践证明，以上办法为两地司法提供了良好的基础。
三、内地与香港民商事管辖权冲突解决的基本思路
第一 “意思自治”原则已为当今国际社会广泛采用。两地的有关民商事诉讼法律制度也都在一定条件，允许当事人协议选择纠纷的解决方式和地点，这是解决涉外民事案件管辖权冲突的较好形式。
第二 适用“不方便法院原则”和“便利生效判决执行原则”。在实践中，适用“不方便法院原则”的目的在于减少当事人的诉累，便于查证，方便执行。如果在确定案件的管辖权时，首先考虑到方便生效判决的执行问题，则由便利执行的法院地管辖，这是“便利生效判决执行原则”的要义。内地与香港由于社会制度不同，司法体制相对独立，互相往来亦采用护照签证制度，具有“不方便法院”和“不便利生效判决执行”的客观现实存在。那么，确定适用“不方便法院原则”和“便利生效判决执行原则”是很有必要的。
第三 禁止“一事两诉”，确定“一事不二理”的规则。“一事两诉”又称“诉讼竞合”，是指当事人基于同一法律事实，在两个不同法域法院提起诉讼的状况。其有两种情形，一种是同一原告就同一诉讼标的分别在两个不同地域的法院提起诉讼，另一种是就同一诉讼标的，双方当事人分别在两个不同地域的法院作为原告向对方提起诉讼。与之相应的是“一事二理”，“一事二理”是国际上主权国家对相关的的商事案件，从维护司法管辖权的目的出发，对本国法律规定具有连接点的民事纠纷，以本国法律规定为标准，基于同一事实和诉讼请求受理他国已经受理或审结的纠纷。在内地和香港间明确民商事案件管辖权问题，应当将“一事不二理”作为一项规则予以制定：针对同一事实的同一请求，其他地域的法院则不再予以受理。我国在涉外案件中，基本上采取接受原则，对我国缔结或参加的国际公约部分，则采取依据缔结或参加的国际公约规定。内地与香港在处理“一案两诉”问题时，可以采用便利原则兼先诉原则，针对“一案两诉”的各种情况，制定具体的“一事不再理”规则。
第四 明确列举具体纠纷情形和受案条件，实行国际通用的逐项明确和有限保留管辖权的作法。内地和香港民商事案件管辖权范围越明确就越便于操作，减少冲突。在两地关于解决民商事案件管辖权冲突的协议中，亦采取列举法列举各地法院具有管辖权的种种情形和条件[1]。凡不符合条件的或声明保留的，列入“红色一览表”，一旦有法院行使了该列表中的事项，则被视为过度行使管辖权，遭到谴责和作为协助法院拒绝承认和执行对方判决的理由；凡符合条件的，列入“蓝色一览表”，作为协议法院认同管辖权和被请求协助的法院承认和执行判决的依据。这种具体明确的方式在操作中简便易行，不仅可以消除法院间因法域不同所产生的对个案类别和性质理解的差异，更能减少两地在案件管辖权上的冲突。
分析两地民商事案件管辖权冲突的表现，集中反映在对管辖的积极冲突方面。“当事人协商管辖原则”为三地共同遵循的准则，“不方便法院原则”也为现今国际社会逐渐认同。1968年《布鲁塞尔公约》所采用的双重公约模式及1971年海牙《关于承认和执行外国民商事判决公约》及其《补充协定书》，在公约中，英国作为本文的唯一一个普通法系的国家达到了与其他大陆法系国家管辖权冲突的良好协调，并且使普通法系的一些独特法律制度在公约中得到发展[2]。那么，内地与香港作为不同法域之间，应该把握这种有利于稳定两地民商事法律关系的方式。
注释：
[1]陈力，《一国两制下的中国区际司法协助》，复旦大学出版社，2003。
[2]董立坤，《国际私法论》[M]，法律出版社，2000。
参考文献
[1]汪秀兰、王天喜，《浅谈香港与内地区际法律冲突及解决》，法律出版社，[J]，2000(8)。
[2]张仲伯，《国际私法学》，国政法大学出版社，2002年修订本。
[3]盛永强，《涉外民事诉讼管辖冲突的国际协调》[J]，法律出版社，1993(9)。
[4]常怡等，《民事诉讼法》，中国政法大学出版社，1999，第三版。
论文关键词 平行诉讼 禁诉命令制度 国际协调
随着经济全球化的不断推进和深化,跨越国境的民商事交往日益频繁,当事人来自不同国家,就同一争议向多个国家法院提出主张的情形渐增,国际平行诉讼问题日渐凸显。国际平行诉讼虽然有为当事人提供诉讼便利的可能,但负面影响又是各国诉讼法必须面对的。诉讼成本增加,浪费司法资源,判决出现冲突与矛盾,又为国际司法协助带来障碍。因而,有效解决国际平行诉讼问题成为各国立法的重点考量。目前,解决国际平行诉讼的机制主要包括:国际礼让原则、当事人意思自治原则、先受理法院管辖制度、协议管辖制度和禁诉命令制度等。本文将重点探讨禁诉命令制度和国际平行诉讼的有效协调,并就我国在解决国际平行诉讼和区际平行诉讼问题是否适合运用禁诉命令制度做具体分析。
一、平行诉讼概念及产生原因
平行诉讼,又称为“诉讼竞合”,或“双重起诉”,是英美法系国家惯常使用的法律术语。对平行诉讼的理解,我国学界有众多观点,我们认为,“平行诉讼是指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的在两个以上国家的法院进行诉讼的现象”的界定更合理。
国际平行诉讼的产生与平行管辖直接相关。各国民事诉讼立法中的专属管辖是相对个别情势,绝大部分案件仍属平行管辖范畴。因而,产生国际平行诉讼的直接原因是各国国际民事管辖权的冲突。其次,各国诉讼法普遍承认当事人享有诉讼处分权。当事人享有选择法院的自由,处分自己诉讼权利的权利。站在当事人角度,在为自己争取诉讼利益最大化驱使下,当事人会行使选择法院的权利,将案件提交更有利于自己的国家法院进行审理。而各国都尊重其他国家拥有独立的司法管辖权,在没有统一的、达成广泛共识的国际条约对国际平行诉讼问题加以规制的情况下,平行诉讼很难得到有效、彻底的解决。因而,需要科学、合理的处理机制对国际平行诉讼问题加以规制。
二、禁诉命令制度是解决国际平行诉讼重要机制之一
目前,可以总结出来的用以处理和解决平行诉讼问题的理论和制度主要有:国际礼让原则、当事人意思自治原则及有效原则在内的适用原则以及包括先受理法院管辖制度、协议管辖制度、不方便法院制度、中止诉讼制度与禁诉制度在内的解决制度。禁诉命令制度是本文探讨的重点。
“禁诉命令是指美国法院为终止外国法院进行的诉讼而的命令,命令强调受美国法院属人管辖的一方当事人不得在外国法院起诉或参加预期的或未决的外国诉讼。禁诉命令源于英国法,是早期的英格兰的王室法院为了抑制教会法院扩张其管辖权而对其管辖权加以限制的一种方法,后来英国的衡平法院把这种救济方式作为在特定情况下阻止当事人在普通法院提起诉讼的手段,以免出现严重违反良知的情形”法院发出禁诉命令针对的是其具有管辖权的当事人,而并不是针对外国法院,更不是要求外国法院停止管辖。从发展现状看,禁诉命令仅在英没法系的部分国家适用。禁诉命令是美国各州之间处理管辖权冲突的常用手段,但关于禁诉命令的标准却存在截然相反的态度。本文分析的禁诉命令针对国际民商事案件,案件具有涉外性,也就是美国学者所谓的“国际禁诉命令”,美国各州的判例中所确认的部分标准也同样适用于处理国际平行诉讼。本文以中国贸易发展公司诉重泳轮案(China Tradeand Development Corp.v.Choog Young)具体分析美国法院对禁诉命令的一宽一严的适用标准。
(一)宽松标准宽松标准是指美国法院基于公平的原则,如果认为在外国进行的诉讼具有压迫性,就以对其具有属人管辖权的当事人发出禁诉命令。宽松标准虽然主张的是公平原则,但常遭受批评,原因在于法院适用宽松标准有滥用管辖权的嫌疑。
在中国贸易发展公司诉重泳轮案中,地区法院基于American Home Assurance Corp.v.Insurance Corp.ofIreland,Ltd.案件所确立的标准,结合两个要件禁诉命令:(1)在两个诉讼中双方当事人相同;(2)在案件在禁诉令的法院的裁决可以解决其在被禁止诉讼的法院提起的诉讼。同时考量五大因素,决定是否禁诉令:(1)使得禁诉令的法院的公共政策落空;(2)外国进行的诉讼是无理缠诉;(3)对法院的属物管辖权或准属物管辖权造成威胁;(4)在另一法院进行的诉讼未实现对双方当事人的衡平法上的考量;(5)对同一问题在不同法院提起的诉讼会造成延迟、不方便、费用上的无理负荷,判决不一致以及竞相裁决的不良后果。地区法院批准禁诉命令的理由有4点:(1)在韩国起诉的当事人与地区法院受理的案件的当事人相同;(2)由重泳轮公司提起的诉讼的责任问题与地区法院受理的责任问题是相同的;(3)在韩国提起的诉讼对于地方法院的原告来说是无理缠诉;(4)如果允许在韩国起诉的话,很可能会导致裁断的竞争,也就是竞相裁判的问题。
地区法院采用宽松标准的禁诉命令的做法显示,地区法院仅关注外国诉讼是否有违公平原则,但却忽视了国际礼让原则。裁决虽基于公平原则作出,但与国际诉讼的礼让与尊重的本质不相协调。某种程度上而言,宽松标准在适用过程中会受到一定限制。实践中,当事人在收到法院基于宽松标准发出的禁诉命令时,大多也会采取上诉的方式寻求救济。
(二)严格标准严格标准强调只有在外国的诉讼可能对本国法院的管辖权造成威胁或者是违反法院的重大公共政策时,才会发出禁诉命令,对当事人提供救济。
同样是在中国贸易发展公司诉重泳轮案中,当事人上诉到巡回法院,巡回法院基于国际礼让原则,认为American HomeAssurance Corp.v.Insurance Corp. of Ireland, Ltd . 所确立的标准并不适用于本案,综合考量外国法院的诉讼是否威胁到本院的管辖权以及在外国法院的诉讼是否威胁到了本国法院的重大公共政策两个因素,撤销地区法院的裁决,也撤销地方法院禁止重泳轮船公司到韩国法院起诉中国贸易发展公司的禁令,裁定地区法院在禁止重泳轮公司到韩国起诉的问题上滥用了自由裁量权。
同一个案件,在禁诉命令问题上采取不同的标准,结果完全相反。宽松标准仅站在公平原则角度来确定是否需要禁诉命令;严格标准在公平原则基础上更充分考虑禁诉命令是否存在合理性,在满足保护法院自身的合法管辖权以及阻止当事人规避法院地重大公共政策的情况下才可以禁诉命令。严格标准符合国际礼让观念,虽然在保护当事人方面并没有明显效果,但也是救济当事人的重要方式之一。严格标准也充分体现了法院自我约束的特征,重视当事人公平,也照顾到礼让原则。比较而言,严格标准比宽松标准更容易让人接受,起到衡平的作用,值得广泛适用的。
禁诉命令制度,在英没法系部分国家得到适用,与这些国家拥有判例法的传统有比较大的关系。这样一种解决平行诉讼的制度是否可认定为科学、合理的,仍有待商榷。但是,可以确认的是,禁诉命令制度如若采取严格标准作为禁诉命令的标准,即存在合理性。严格标准不仅吸收了国际礼让原则,对其他国家的司法主权也给予充分尊重。
三、国际平行诉讼的国际协调
对于国际平行诉讼问题的解决,我们更倾向在国际礼让原则的基础上展开国际协调。通过国际立法、缔结国际条约的方式对管辖权冲突问题进行协调也是解决问题最直接、最彻底的方法之一。在处理司法管辖权冲突的国际公约中,具有代表性的就是2002年欧盟理事会正式通过了《民商事管辖权及判决承认与执行规则》(《布鲁塞尔规则》)。《布鲁塞尔规则》明确了平行诉讼的条件,更强调了首先受诉法院的判断标准。《布鲁塞尔规则》的目的是在欧盟范围内实现判决的相互承认和执行,对欧盟内解决管辖权冲突问题,特别是解决国际平行诉讼问题起到了积极的推动作用。
我们认为,解决国际平行诉讼问题最直接、最彻底的方法之一是通过国际协调的方式处理。当然,在世界范围内对管辖权冲突、平行诉讼问题达成一致是存在巨大困难的,即使达成一致,其适用的范围也是相当有限的。但《布鲁塞尔规则》已经为解决管辖权冲突,处理国际平行诉讼问题提供了良好的示范作用。因而,考虑世界范围内解决平行诉讼问题,不妨先从以下两个角度进行渐进式协调。首先,从协调的范围而言,可以采取区域性国际公约的方式解决区域内平行诉讼问题。在区域范围内,对管辖权冲突问题达成一致,以区域协调先行的理念协调管辖权冲突,处理国际平行诉讼问题。继而渐进地考量世界范围内协调一致的问题。其次,从公约的适用范围的角度来看,可以先从较小范围的管辖权冲突、国际平行诉讼问题(如国际商事诉讼)的解决方面协调入手,经过反复实践后,再进一步将协调扩展到其他民事领域,也可以通过对相关概念的广义解释,达到扩大适用范围的目的。最终的目的是直接、彻底地解决国际平行诉讼问题,使国际司法活动顺利进行。
四、禁诉命令制度在我国的适用
