时间：2023-01-19 17:07:10
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第一条 为规范遗嘱公证程序，根据《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国公证暂行条例》等有关规定，制定本细则。
第二条 遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式处分其个人财产或者处理其他事务，并在其死亡时发生效力的单方法律行为。
第三条 遗嘱公证是公证处按照法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为真实、合法的活动。经公证证明的遗嘱为公证遗嘱。
第四条 遗嘱公证由遗嘱人住所地或者遗嘱行为发生地公证处管辖。
第五条 遗嘱人申办遗嘱公证应当亲自到公证处提出申请。
遗嘱人亲自到公证处有困难的，可以书面或者口头形式请求有管辖权的公证处指派公证人员到其住所或者临时处所办理。
第六条 遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理，由其中一名公证员在公证书上署名。因特殊情况由一名公证员办理时，应当有一名见证人在场，见证人应当在遗嘱和笔录上签名。见证人、遗嘱代书人适用《中华人民共和国继承法第十八条的规定。
第七条 申办遗嘱公证，遗嘱人应当填写公证申请表，并提交下列证件和材料：
(一)居民身份证或者其他身份证件;
(二)遗嘱涉及的不动产、交通工具或者其他有产权凭证的财产的产权证明;
(三)公证人员认为应当提交的其他材料。
遗嘱人填写申请表确有困难的，可由公证人员代为填写，遗嘱人应当在申请表上签名。
第八条 对于属于本公证处管辖，并符合前条规定的申请，公证处应当受理。对于不符合前款规定的申请，公证处应当在三日内作出不予受理的决定，并通知申请人。
第九条 公证人员具有《公证程序规则(试行)》第十条规定情形的，应当自行回避，遗嘱人有权申请公证人员回避。
第十条 公证人员应当向遗嘱人讲解我国《民法通则》、《继承法》中有关遗嘱和公民财产处分权利的规定，以及公证遗嘱的意义和法律后果。
第十一条 公证处应当按照《公证程序规则(试行)》第二十三条的规定进行审查，并着重审查遗嘱人的身份及意思表示是否真实、有无受胁迫或者受欺骗等情况。
第十二条 公证人员询问遗嘱人，除见证人、翻译人员外，其他人员一般不得在场。公证人员应当按照《公证程序规则(试行)》第二十四条的规定制作谈话笔录。谈话笔录应当着重记录下列内容：
(一)遗嘱人的身体状况、精神状况;遗嘱人系老年人、间歇性精神病人、危重伤病人的，还应当记录其对事物的识别、反应能力;
(二)遗嘱人家庭成员情况，包括其配偶、子女、父母及与其共同生活人员的基本情况;
(三)遗嘱所处分财产的情况，是否属于遗嘱人个人所有，以前是否曾以遗嘱或者遗赠扶养协议等方式进行过处分，有无已设立担保、已被查封、扣押等限制所有权的情况;
(四)遗嘱人所提供的遗嘱或者遗嘱草稿的形成时间、地点和过程，是自书还是代书，是否本人的真实意愿，有无修改、补充，对遗产的处分是否附有条件;代书人的情况，遗嘱或者遗嘱草稿上的签名、盖章或者手印是否其本人所为;
(五)遗嘱人未提供遗嘱或者遗嘱草稿的，应当详细记录其处分遗产的意思表示;
(六)是否指定遗嘱执行人及遗嘱执行人的基本情况;
(七)公证人员认为应当询问的其他内容。
谈话笔录应当当场向遗嘱人宣读或者由遗嘱人阅读，遗嘱人无异议后，遗嘱人、公证人员、见证人应当在笔录上签名。
第十三条 遗嘱应当包括以下内容：
(一)遗嘱人的姓名、性别、出生日期、住址;
(二)遗嘱处分的财产状况(名称、数量、所在地点以及是否共有、抵押等);
(三)对财产和其他事务的具体处理意见;
(四)有遗嘱执行人的，应当写明执行人的姓名、性SIj、年龄、住址等;
(五)遗嘱制作的日期以及遗嘱人的签名。
遗嘱中一般不得包括与处分财产及处理死亡后事宜无关的其他内容。
第十四条 遗嘱人提供的遗嘱，无修改、补充的，遗嘱人应当在公证人员面前确认遗嘱内容、签名及签署日期属实。
遗嘱人提供的遗嘱或者遗嘱草稿，有修改、补充的，经整理誊清后，应当交遗嘱人核对，并由其签名。
《遗嘱公证细则》第十七条第三项规定“遗嘱人证明或保证所处分的财产是其个人财产”，第四项规定 “遗嘱内容不违反法律规定和社会公共利益，内容完备，文字表述准确，签名、制作日期齐全”公证处才能出具公证书，可见，我国司法机关确立了审查遗嘱内容的要求，也就是说公证人员在办理遗嘱公证的时候，不仅要审查立遗嘱人是否具有遗嘱行为能力，意思表示是否真实，形式符合要求，还要审查遗嘱内容是否合法，财产是否确为其所有。笔者认为，这一点是不合理的。
首先，遗嘱自身的特点决定了设立时审查其内容是没有必要的。遗嘱是一种单方法律行为，是在遗嘱人死亡时生效而不是在设立时就生效的，从设立到生效之间的时间跨度大（年轻人立遗嘱之间的跨度更大），这期间的客观情况往往会发生很大变化：设立遗嘱时可能是合法的内容，而到遗嘱生效时有可能变得不合法，例如，《继承法》规定“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，而在遗嘱设立时可能并不存在上述继承人，在遗嘱生效时则可能会有；设立时是不合法的内容，而在生效时则可能合法了，比如，前几年某些地方性法规规定房改房是不允许进行遗嘱赠予的，而现在房改房进入流通市场则没有限制了。遗嘱设立时是遗嘱人所有的财产而在生效时可能已不属于其所有了，因为在遗嘱人死亡前遗嘱并不生效，遗嘱中所处分的财产的所有权仍属于其所有，其有权利进行任何处分，立遗嘱人可能在设立之后将该财产卖给别人、捐赠给福利机构等等，或者该财产由于种种原因灭失了，这些都使得办理遗嘱公证时审查内容的目的完全落空。遗嘱的这一特点决定了要保证公证遗嘱内容的完全有效几乎是不可能的，在办理遗嘱公证的时候审查遗嘱内容的真实合法性是没有必要的，遗嘱内容应当是办理继承公证时审查的对象。
假如某个当事人申请办理遗嘱公证，其遗嘱内容就是“待我百年之后，我的所有财产由我儿子XXX一个人继承”，请问，办理这样的遗嘱公证是不是要当事人提供各项财产的所有权证明呢，不动产一般有所有权证，而动产呢？提供购买发票，没有相关证明的，是不是还要调查该财产是否是偷盗而来的抑或是捡来的呢？而遗嘱设立时不存在生效存在的财产，叫当事人如何提供这本不存在的财产的所有权证明呢？抑或是按照《细则》的要求由遗嘱人保证呢？如果可以让遗嘱人保证的话，是不是就不用调查了呢？这根本就不现实。
其次，审查遗嘱内容有悖于公证特别是遗嘱公证保密性的原则。公证保密性的原则在遗嘱公证中显得尤为突出（《细则》第二十一条规定“遗嘱公证卷应当列为密卷保存，遗嘱人死亡后，转为普通卷保存。公证遗嘱生效前，遗嘱卷宗不得对外借阅，公证人员亦不得对外透露遗嘱内容”），而审查遗嘱的内容则很可能会使当事人立遗嘱的事实宣扬出去。以上述为例，公证人员去调查遗嘱人有无缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人时，受调查的单位或个人必然要求公证人员说明调查原因，公证人员又如何做到保密呢？
再次，审查遗嘱内容会延误遗嘱公证的出证期限。如果要求审查遗嘱内容的真实、合法性，那么按照继承法的规定，需要审查的内容有很多，这些都需要公证人员多方面的调查和取证，如此一来造成的后果是：由于目前公证行业人力资源的有限，可能会造成调查取证的时间过长，可能会使得某些遗嘱人在此过程中死亡或丧失行为能力，从而导致公证遗嘱的终止办理，这会给当事人的利益造成一定程度的损害，也影响公证机构的形象。
最后，国外的立法例及我国最新的民法典草案都不要求公证遗嘱审查遗嘱的内容。
德国民法典第2232条规定：“遗嘱以公证人笔录，并由被继承人以言词向公证人表示其终意，或向公证人提交载有包含其终意表示的方式作成……”采取了形式审查的制度，法国民法典中“有关遗嘱形式的一般规则（967-980条）”中的公证遗嘱也不要求审查其内容；中国民法典立法研究课题组的《中国民法典继承编条文建议稿》第三十五条关于公证遗嘱的规定“……公证员办理公证遗嘱应当对相关事项进行审查，审查的具体内容包括：遗嘱人的遗嘱能力、遗嘱意思表示的真实性、遗嘱形式的合法性以及其他按照公证规则应当审查的事项”和徐国栋教授领头起草的《绿色民法典草案》第一编第四分编关于“公开遗嘱”的规定“在两名公证人出席的情况下，遗嘱人向公证人口授自己的遗愿，由公证人亲自做出笔录，然后由公证人向遗嘱人和两名证人宣读笔录。以上程序要一一记录在遗嘱中。在遗嘱中还要指出制作遗嘱的地点、受理的时间，并且由遗嘱人、证人和公证人分别在遗嘱上签名……”都不要求公证人对遗嘱的内容进行审查，而只要进行遗嘱能力、意思表示、遗嘱形式审查即可。
遗嘱公证的实质是为了证明遗嘱行为本身的真实、合法性，而不是具体内容的真实、合法性。公证人员审查的是遗嘱人是否具有遗嘱行为能力，遗嘱人的意思表示是否真实，是否是受欺诈、受诱骗、受胁迫的，遗嘱形式是否符合法律的规定，包括按规定签字或按手印，而不是由他人代签，立遗嘱的时间明确，以区别遗嘱先后的效力。法律之所以赋予公证遗嘱的最高的效力，最重要的原因是在于公证遗嘱更能保证和体现遗嘱人的真实意思表示以及遗嘱形式的完整性，而不是在于其内容的合法与否，笔者认为，办理遗嘱公证无需审查遗嘱的内容。
参考文献：
[1]杜景林、卢谌译《德国民法典》，中国政法大学出版社。
[2]罗结珍译《法国民法典》，中国法制出版社。
关键词：海峡两岸；公证；遗嘱；比较
中图分类号：DF542文献标识码：A文章编号：1674-4853（2013）03-0066-04
遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式处分其个人财产或者处理其他事务，并在其死亡时发生效力的单方法律行为。随着时代的发展，遗嘱的形式也日益增多，公证遗嘱就是其中一种重要的遗嘱形式。公证遗嘱是公证机构按照法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为真实、合法的活动。我国大陆与台湾地区都同属于大陆法系，都在相应的法律法规中规定了公证遗嘱，但由于政治、经济、文化等条件的差异，两岸有关公证遗嘱的规定又有很大不同。有鉴于此，本文拟对海峡两岸公证遗嘱进行比较研究，进而为完善我国大陆地区的公证遗嘱制度提供借鉴。
一、我国大陆与台湾地区有关公证遗嘱的规定
（一）我国大陆地区有关公证遗嘱的规定
我国大陆地区有关公证遗嘱的规定主要体现在《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）和最高人民法院《关于贯彻执行 若干问题的意见》（以下简称最高人民法院《继承法若干意见》）中。此外，《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）和司法部颁布的《遗嘱公证细则》（2000年3月24日）中也有关于公证遗嘱方面的具体规定。根据上述法律法规、司法解释以及部门规章的规定，公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理，公证遗嘱必须由遗嘱人亲自到其住所地或者遗嘱行为发生地的公证处办理，不得委托他人。遗嘱人亲自到公证处有困难的，可以书面或者口头形式请求有管辖权的公证处指派公证人员到其住所或者临时住所办理。遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理，由其中一名公证员在公证书上署名。因特殊情况由一名公证员办理时，应当有一名见证人在场，见证人应当在遗嘱和笔录上签名。公证人员办理遗嘱公证时，应遵循相关的公证程序以及有关回避的规定，认真审查遗嘱人的身份及意思表示是否真实、有无受胁迫或者受欺骗等情况。对于符合条件的，公证处应该以打印的形式制作公证遗嘱，出具公证书，由遗嘱人签名、盖章或者按手印，并以密卷保存该遗嘱。对于公证遗嘱的效力问题，根据《继承法若干意见》的规定，遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。可见，我国大陆地区承认公证遗嘱有绝对的优先效力。
（二）我国台湾地区有关公证遗嘱之规定
我国台湾地区“民法典”、“公证法”及“公证法实施细则”对公证遗嘱作出了具体的规定。依据上述“法律法规”的规定，公证遗嘱应指定二人以上之见证人，在公证人前口述遗嘱意旨，由公证人笔记、宣读、讲解，经遗嘱人认可后，记明年、月、日，由公证人、见证人及遗嘱人同行签名；遗嘱人不能签名者，由公证人将其事由记明，使按指印代之。在无公证人之地，得由法院书记官行之，台湾居民在台湾地区以外的驻在地为遗嘱时，得由“领事”行之。遗嘱公证须有两人以上的见证人在场见证。遗嘱人应在公证人面前口述遗嘱内容，由公证人记录作成笔记，并就遗嘱全文进行宣读、讲解，经遗嘱人确认无误后， 记明年、月、日， 并由公证人、见证人和遗嘱人共同签名。如遗嘱人不能签名，公证人应将其原因记明，遗嘱人可以按指印代替签名。关于公证遗嘱的效力，台湾地区“立法”仅仅规定遗嘱的先后效力，并未如大陆立法一般很明确规定公证遗嘱的优先效力，“公证遗嘱、密封遗嘱等具备较强的公信力仅仅是一项经验法则，有助于当不同形式的遗嘱并存时，法官认定证据的依据之一。”[1]
二、我国大陆与台湾地区公证遗嘱之差异
（一）整体立法现状之差异
从整体立法现状来看，大陆的《继承法》对于公证遗嘱作出的规定过于简略，仅仅有第17条规定：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理”。这是大陆《继承法》在“遗嘱继承与赠与”这一章中有关公证遗嘱这一遗嘱形式的唯一条文，而有关遗嘱公证的程序、遗嘱公证的要件、公证人员的回避等等具体制度，则由最高人民法院制定的《继承法若干意见》以及司法部制定的《遗嘱公证细则》来补充。所不同的是，台湾地区的“立法”则在“民法典”中作了相对具体的规定：“公证遗嘱，应指定二人以上之见证人，在公证人前口述遗嘱意旨，由公证人笔记、宣读、讲解，经遗嘱人认可后，记明年、月、日，由公证人、见证人及遗嘱人同行签名：遗嘱人不能签名者，由公证人将其事由记明，使按指印代之。 前项所定公证人之职务，在无公证人之地，得由法院书记官行之，台湾居民在台湾地区以外的驻在地为遗嘱时，得由“领事”行之，而在“公证法”和“公证法实施细则”中除了有关公证遗嘱文本制作、保管以及查阅的规定外，并没有专门针对遗嘱公证作出过多的补充规定，没有如大陆的《遗嘱公证细则》一般的部门规章，来规范公证机关的遗嘱公证行为。
（二）是否需要见证人之差异
在是否需要见证人这一点上，大陆与台湾的规定截然不同。大陆的公证遗嘱一般是不需要见证人的，只因特殊情况由一名公证员办理时，才规定必须有一名见证人在场，见证人应当在遗嘱和笔录上签名。而台湾地区的“立法”则规定公证遗嘱必须有两个以上的见证人在场，见证人是遗嘱公证程序不可缺少的要件之一。
（三）遗嘱意旨表达方式之差异
在遗嘱内容表达方式上，大陆与台湾地区的规定也不一致。大陆法上公证遗嘱的内容由遗嘱人口述或提交书面文字都可以，而“台湾法”上公证遗嘱则以口述遗嘱意旨为原则，要求遗嘱人必须有相应的口头语言表达能力，能够在公证人面前口述遗嘱意旨，遗嘱人口述遗嘱内容是公证遗嘱必不可少的步骤。
（四）遗嘱公证场所与公证人员构成之差异
在进行遗嘱公证的场所和公证人员上，大陆与台湾地区的规定也存在着很大差别。在大陆遗嘱人必须亲自到公证机构办理遗嘱公证，但是如确实有困难亦可请求公证人员前往住所或者临时居所办理，以体现便民原则，并且大陆地区并未规定书记官或者领事自无公证人之地代行公证人之职务。而“台湾法”上不仅遗嘱人必须亲自到公证机构办理手续，为普及公证遗嘱，在无公证人的地方，由法院书记官任公证人，台湾居民在台湾地区以外的驻在地为遗嘱时，公证人为“领事”[2]参见台湾地区“民法典”第1191条第2项。。
（五）公证遗嘱效力之差异
在公证遗嘱的效力上，两岸的规定也不一致。台湾地区“民法典”只是承认不同遗嘱先后的效力，而不承认不同形式的遗嘱之间的效力层次，而大陆《继承法》遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准，没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准[1]。可见大陆公证遗嘱存在着“优先”效力，在不同遗嘱中效力层级最高。
三、对大陆地区公证遗嘱之反思与完善
（一）充实《继承法》第17条之规定
从整体的立法状况来看，相比较台湾地区“民法典”对公证遗嘱做出的比较详尽规定，大陆在《继承法》上仅仅作了略式的规定，有关公证遗嘱的具体规定则依靠司法解释和部门规章来补充，使得在实践中进行遗嘱公证最主要不是依据基本民事法律之一的《继承法》，而是依据效力等级比民事基本法律低的司法解释和部门规章。对于在现实生活中发挥着重要作用的遗嘱公证而言，如果没有在《继承法》上对其基本制度进行具体的规定，则显得权威性不足。面对这一不足之处，大陆立法机关有必要借鉴台湾地区“民法典”的规定，对现行《继承法》第17条进行扩充，将司法解释和部门规章中有关公证人员办理遗嘱公证的场所、公证人员必须遵守回避程序、遗嘱公证的程序、公证人员进行相关审查的范围等内容简要地增加进来，使之形成有关公证遗嘱一般规范，并且在未来民法典的继承篇中加以采纳。[2]
（二）增加见证人为订立公证遗嘱的程序要件
除非因特殊情况仅仅有1名公证员的情况下，否则大陆地区的遗嘱公证不需要见证人在场，这是一个不足之处。史尚宽先生道：“见证人之会同，一方面在证明遗嘱人须为本人精神状态正常及所成遗嘱系真实成立，他方面在于防止公证人之职权滥用。”[3]因此，为了更好地反应遗嘱人的真实意思，防止公证人，保护遗嘱人的权益，大陆《继承法》很有必要规定遗嘱公证须有2名或2名以上公证人在场，使遗嘱公证程序更加科学合理。[4]
（三）强调口头表述原则以更好体现遗嘱人意旨
大陆地区公证遗嘱的内容由当事人口述或者提供书面文字都可以，这也存在一定的漏洞。由于书面遗嘱或者遗嘱草稿在书写时并不都有见证人或者其他人员在场，遗嘱人对遗嘱意旨的表达存在受到他人的干扰甚至是强迫的可能，因此，在大陆的公证遗嘱制度中，应强调口头表述遗嘱意旨原则，在遗嘱人确实存在表述困难的情况下，可以提交书面遗嘱或者遗嘱草稿，以此来制作经公证后的遗嘱。这样规定将更有效地保护遗嘱人的合法权益，防止他人欺骗或者胁迫遗嘱人订立违背其真实意旨的遗嘱。
（四）增加由书记官或者领事担任公证员的特殊情形
大陆立法规定遗嘱人申办遗嘱公证应当亲自到公证处提出申请。遗嘱人亲自到公证处有困难的，可以书面或者口头形式请求有管辖权的公证处指派公证人员到其住所或者临时处所办理。这一点规定相比台湾地区的“立法”规定更加体现为人民服务的宗旨，从而更加方便公民订立公证遗嘱。然而，在没有公证人员的地方和侨民所在地由谁充当公证人员却没有作出规定，因此，大陆有关立法应借鉴台湾地区立法，在无公证人员的地方由法院书记员担任公证员，在侨民所在地，由领事担任公证人员。
（五）改变公证遗嘱优先效力的规定
我国大陆地区《继承法》第20条第3款规定：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”最高人民法院《继承法若干问题意见》第42条规定也强调了公证遗嘱优先原则。但这样规定公证遗嘱的绝对优先效力并不科学合理。在生活中，由于某些原因，遗嘱人订立公证遗嘱时的最初意旨会发生变化，因而需要重新考虑并重新立遗嘱，这是很正常的现象，用新的遗嘱否定旧的遗嘱也是遗嘱人意思自治和遗嘱自由原则的体现。[5]如果遗嘱人已订立了公证遗嘱，就不能再以其他新订立的遗嘱改变先前订立的公证遗嘱，就违反了遗嘱自由原则，可能导致遗嘱人的最终真实意旨无法实现，不利于保护遗嘱人的合法权益。因此，应在今后的立法中借鉴我国台湾地区“民法典”继承编第1220条规定：前后遗嘱有相抵触者，其抵触之部分，前遗嘱视为撤销，即按照立遗嘱时间为标准，后立遗嘱可以撤销先立遗嘱，只要后订立的遗嘱真实合法有效即可。
参考文献：
[1]郭明瑞，张平华. 海峡两岸继承法比较研究[J]. 当代法学，2004（3）：16.
[2]梁慧星. 中国民法典草案建议稿[M]. 北京：法律出版社，2011：384-385.
[3]史尚宽. 继承法论[M]. 北京：中国政法大学出版社，2000：438.
公证遗嘱库
据北京市司法局公证工作管理处反映，北京已经完成遗嘱公证信息的录入工作，共计录全市30年来6万多条遗嘱公证信息，实现了全国跨省查询服务。在本年年底，北京市还将开通公证信息管理平台，形成统一的管理服务体系。除北京完成遗嘱公证信息录入外，还有上海、天津、重庆、江苏、内蒙古、新疆等26个省市也基本完成了遗嘱公证信息录入工作。其中上海与江苏两地已经实现公证遗嘱等信息与当地房地产登记、金融、税务、工商等机构之间的资源共享。因此公证遗嘱库的平台作用可以进一步扩大与深化。
说起遗嘱公证信息库的建立，先有必要梳理我国遗嘱相关的法规及规定。2000年3月，中国司法部部长办公会议通过了《遗嘱公证细则》，该细则根据《中国人民共和国继承法》和《中华人民共和国公证暂行条例》的有关规定制定而成，这基本奠定了订立遗嘱的相关要求以及具体细节。其中规定：遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理，由其中一名公证员在公证书上署名。因特殊情况由一名公证员办理时，应当有一名见证人在场，见证人应当在遗嘱和笔录上签名。而且在订立遗嘱过程中，必须陈述清楚遗嘱人的身体状况和精神状态以及对事物的反应能力，确保遗嘱人在一个较为清醒、独立的环境下订立遗嘱。值得注意的是，遗嘱公证在遗嘱人生前要封闭保密起来，制成密宗，且不能公开。遗嘱在本质上体现出个人重要的隐私权。
根据信息库的数据统计，办理遗嘱公证的，以60岁以上的老人居多，这些老人大多有多个子女。遗嘱内容90%都会涉及到房产。老人办理遗嘱公证就是要在生前处理好身后事，达到预防纠纷与减少诉讼的效果。按照中国相关法律法规，遗嘱共分为5种：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱。其中，公证遗嘱优先于其他遗嘱。
信息库的平台作用
最近几年以来，随着个人拥有房产以及其他财产的增多，愈加需要提前订立遗嘱来妥善处置身后财产，以免造成对家庭不必要的损失与破坏。据统计，我国近几年订立的遗嘱公证超过10万件，根据继承法规定，公证遗嘱同其他类型遗嘱相比，法律效力为最高。当遗嘱人死亡后，如何查询其生前所订立的遗嘱，特别是最后一份公证遗嘱，成为遗产分配与继承的关键。这种遗嘱查询若是进行档案式的查找，必定非常费时，而且也不方便随时查询。但是若将遗嘱公证信息全部集聚到一个数据库平台上，意义就大不一样了。
中国公证协会信息中心主任王剑指出，“遗嘱公证信息库不仅在我们公证机构办理继承的时候使用方便，而且在人民法院涉及遗产的民事诉讼、不动产登记，相关部门涉及案件的时候查询继承人或相关利害关系人的财产情况，也都具有实际操作意义”。举个例子来说，如果遗嘱人生前曾多次办理和修改过遗嘱公证，又加上各公证处没有信息联网，就有可能不知道哪份是最真实有效的公证遗嘱。这样一来势必会造成遗嘱出现错漏，因此需要召集全部继承人和相关公证人到场进行一一询问与查证。若按照上述步骤行事，则必定会降低遗嘱公证管理的效率。现在有了遗嘱公证信息库平台后，便能马上查出最后一份真实有效的公证遗嘱，工作效率不仅大大提高，而且保障了遗嘱相关人员的权益。
中外处理财产的方式
中外对于死后财产的处理是不一样的。西方流行的是：把死后的主要财产捐赠给慈善机构，而不是留给子孙。举例来说，美国首富比尔・盖茨曾立下遗嘱，宣称除了给其3个孩子每人1000万美元以及1亿美元的住宅外，其余98%的财产将捐赠给以他和他的妻子名字命名的基金会。股神巴菲特也立下遗嘱称，将其总价值约305亿美元的财产的99%捐赠给慈善事业，用于资助贫困生以及支持计划生育的科研项目。
中西方对人死后财产的不同处置方法，折射出文化背景的差异。中国人不愿意提早做出遗嘱或者讳于做出遗嘱，而西方人更愿意及早订立遗嘱。就中国目前来看，大多是60多岁的老年人来订立遗产遗嘱，且95%是涉及房产；西方人订立遗嘱十分普遍，而且许多美国人和加拿大人在孩子刚出生时就立好遗嘱，因为一份遗嘱不仅牵涉到孩子的抚养问题，还牵涉到复杂的税务问题。瑞典在遗嘱订立、生效和执行方面的法律体系已很完善，不仅有《家庭法》《继承法》《税法》等国内法，而且还参加了几项解决遗嘱或继承方面法律冲突的国际条约，力图从各方面保证遗嘱的效力和执行。
年轻人应早立遗嘱吗？
没有现场见证的遗嘱，未必无效
案例：马先生驾车送货途中遭遇车祸受重伤危及生命，因现场无人，更无其熟悉或信赖的人，马先生以手机联系一位在法律服务所工作的朋友刘某，向其交代了身后财产处置意见：他的财产一分为四，母亲、女儿、再婚妻子和他的姐姐各一份。同时，刘某又用手机叫来另一名同事用手机录音。事后，马先生因抢救无效死亡。在分割马先生遗嘱时，再婚妻子提出该遗嘱没有见证人在现场见证，应属无效。该说法对吗？
点评：《继承法》第十七条五款规定：遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。马先生遭遇车祸时，在身边无他人在现场、别无选择的情况下，将其设立遗嘱的真实意思告知见证人，见证人虽未与马先生在同一现场，但电话语音已经将见证人与口头遗嘱人连在了一起，其与在同一现场并无两样，而且，该口头遗嘱是立遗嘱人马先生的真实意思表示，又不违背法律规定，口头遗嘱当成立，合法有效。
没有代书人签字的遗嘱，不必然导致无效
案例：赵大娘的一双儿女均在外地工作，虽每月均寄赡养费给老人，并每年都有看望，但老人的晚年生活几乎全由其妹妹一家照顾。为感谢妹妹一家，赵大娘立下遗嘱：百年后，将所居住的房产归妹妹所有。为确保万无一失，赵大娘又持遗嘱复印件找到某法律服务所要求对该遗嘱见证，两名法律工作者核实情况后，在该遗嘱复印件上签名见证并加盖了法律服务所的公章。赵大娘本人亦在该遗嘱上签上名字及时间。事后，赵大娘的一双儿女认为该遗嘱并非见证人代书，遗嘱应为无效遗嘱。人民法院审理认为，该遗嘱名为见证遗嘱，但其实质为代书遗嘱，虽有瑕疵却符合代书遗嘱形式，且系立遗嘱人真实意思表示，遂认定其合法有效。
点评：所谓代书遗嘱，其应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案中的遗嘱虽并不是见证人代书，存在一定的瑕疵，但事后，打印该遗嘱的人出具证据予以证明。赵大娘的邻居及老友们均证明在老人生前其本人多次提到该遗嘱，且所述内容均与诉争遗嘱的内容相吻合，该遗嘱的内容是立遗嘱人的真实意思表示，其形式上的瑕疵不应当掩盖立遗嘱人的本意。我国继承法的相关解释中也明确提出，对于形式上稍有欠缺的遗嘱，并不必然导致其无效。人民法院认定该遗嘱有效是正确的。
办理公证期间遗嘱人死亡，或许构成代书遗嘱
2014年9月，当我归档案卷时，一件被二审法院维持原判的案卷出现在我的眼前。我不禁想起承办的一起继承纠纷案，祖孙三代为了房子对簿公堂。庭审结束后，当事人之一的孙子背上耄耋之年、行动不便的爷爷走出法庭。当时，老人酸楚的神情让我至今难忘。
爷爷奶奶给孙子两份遗嘱引纠纷
李刚父亲早逝，由母亲王玲抚养成人。2012年10月，李刚的奶奶秦彩英因病去世。李刚的82岁的爷爷李海平将李刚叫到跟前，颤颤巍巍地递给李刚两份公证书，语重心长地对李刚说：“孙子，你的爸爸早早离开人世，留下你的母亲和两个孩子，考虑到你们孤儿寡母生活不易，我和你奶奶一直想百年之后给你一份保障。这是我和你奶奶的一片心意。”
李刚翻开公证书，“遗嘱”两个大字映入眼帘。原来，李海平和秦彩英于2012年4月18日分别在江苏省镇江市润州区公证处订立公证遗嘱各一份，将坐落在市区的面积为200多平方米的房产中各自享有的份额全部赠给李刚。
李刚看完这份凝结长辈疼爱的遗嘱，泪光闪闪。回想起爷爷奶奶一直以来对自己的关怀和照顾，他心里万分感激。
李海平和秦彩英一共育有四个子女，分别是李运磊、李运祥、李运红和李运志。李运磊就是李刚的父亲。李运磊去世后，李海平的其余子女对李刚视为己出，关怀备至。
如今，李刚拿到这份遗嘱，决定先跟李运祥、李运红和李运志商量一下，征求长辈的意见。没想到，李运祥、李运红和李运志坚决不同意秦彩英对房产作出的处置，各方对房产的继承方式提出了不同意见，昔日的和睦景象一去不复返。
眼看协商解决不了问题，李刚只能诉诸法律。2013年6月24日，他向江苏省镇江市润州区人民法院提起了诉讼。
孙女拿出第三份遗嘱纠纷再起波澜
因为案由是继承纠纷，所以，秦彩英的其他法定继承人均作为被告应诉，他们分别是李刚的叔叔李运祥和李运志、李刚的姑母李运红、李刚的亲生姐姐李颖以及李刚的爷爷李海平。
在庭审过程中，李刚的叔叔和姑母明确表示不同意房产的1/2份额由李刚继承。叔叔和姑母委托了知名律师，决心要回房产。
为他们案件的律师提出抗辩意见称，遗嘱的内容使用了“赠与”字眼，应当认定为遗赠。作为受赠人的李刚未在期限内作出接受遗赠的意思表示，应当视为放弃遗赠。房产份额应当按照法定继承处理。此外，司法部的《遗嘱公证细则》第16条明确规定：遗嘱人年老体弱的，公证人员在与遗嘱人谈话时应当录音或者录像。本案没有看到对秦彩英的录音或者录像，遗嘱形式存在瑕疵。
李刚姐姐的人举出了一个新的证据，那是李海平夫妇于2005年6月9日在江苏省镇江市公证处订立的另外一份遗嘱，该份遗嘱对讼争房产作出了不同的处理：其中一套给李颖，另一套给李刚。因此，李颖的意见是两套房产应当按照之前的遗嘱处理。对此，李刚表示认可这份遗嘱。
双方围绕遗嘱的法律性质、遗嘱的选择展开辩论，一时间唇枪舌剑，法庭上弥漫着一股火药味。庭审结束后，我注意到，李刚背起已经行动不便的李海平走出法庭。那一刻，李海平流露出痛苦的神情，令我感慨万千。
法官明法析理止纠纷
为了查明这三份遗嘱的来龙去脉，作为本案承办法官，我立即着手调查，第一站便到江苏省镇江市润州区公证处调取证据。该公证处的工作人员明确告知我，当时未进行录音录像，但要求提供老人的医学心理测试报告单和镇江市第四人民医院的诊断证明。经过调取材料，秦彩英的诊断结论为韦氏智力测试总量表分81分，智商93分，脑部智力状况良好。得到这个结果后，我和书记员前往镇江市精神卫生中心，向专家咨询了解诊断报告的含义。
针对被告人提出的《遗嘱公证细则》第16条是硬性规定的主张，我通过网络，搜索到司法部对于某公证处对此问题请示的一个批复：第16条是为了保障遗嘱人的合法权益，正确认定遗嘱人于立遗嘱时的行为能力，增强遗嘱公证证明力而作出的特别规定，并非遗嘱公证生效的必备条件。年老体弱是指年满70周岁以上且因身体虚弱影响其思维意识能力或语言表达能力的老人。批复使该问题迎刃而解，我得到了解决问题的答案。
案件的争议焦点至此归结到一点，即本案法律关系的性质到底是遗嘱继承还是遗赠。两者最本质的区别在于接受遗产的主体是法定继承人还是法定继承人以外的人。
2013年9月，江苏省镇江市润州区人民法院从继承法相关条文之间的关系出发，进行体系化解释，探究了法定继承人的真正含义，界定本案的法律关系为遗嘱继承。最终判决李刚继承两套房产的1/2的份额，即上述房产中秦彩英享有的产权份额由李刚依法继承。
2014年7月，这份判决已被镇江市中级人民法院二审维持，并发生了法律效力。（文中当事人均为化名）
法官简介：
何莉婷，毕业于华东政法大学；2005～2009年，在江苏省镇江市丹阳市人民法院工作；2009年8月，进入江苏省镇江市润州区人民法院工作，现任该院审判员。2012年，何莉婷撰写的裁判文书获江苏省法院“两评查活动”优秀裁判文书三等奖；2013年，其撰写的案例获江苏省法院第八届“金法槌”杯优秀案例三等奖、2013年度镇江市法院十大典型案例，其承办案件多次被省市级媒体报道。
法官说法
确定法定继承人须进行体系化解释
我国《继承法》第10条规定了法定继承的顺位（第一顺位为配偶、子女、父母；第二顺位是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母）；第11条规定了代位继承，即被继承人子女先于被继承人死亡的，被继承人的晚辈直系血亲可以代位继承，其继承的遗产限定于父母有权继承的遗产份额；第12条规定了丧偶儿媳、女婿对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的，作为第一顺位继承人。
因此，正确理解法定继承人的范围并非仅仅从第10条即可排除。本案的原告非法定继承人，应将规定代位继承的法条第11条置身于整部继承法体系中，置身于与其有关的法条第10条和第12条的语境中进行体系化解释，才能探究其真正内涵。
关键词：遗嘱形式；遗嘱形式瑕疵；遗嘱效力；遗嘱继承
作者简介：郭明瑞，男，山东大学法学院、烟台大学法学院教授、博士生导师，从事民商法学研究。
中图分类号：D923.5 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2013）02-0086-07
遗嘱是立遗嘱人生前做出的处分自己的财产及安排与此相关的事务并于其死亡后才发生效力的意思表示。由于遗嘱是单方民事行为，且是于立遗嘱人死亡后才能发生效力的意思表示，因此，为保证遗嘱的内容确为立遗嘱人的真实意思，各国法律无不对遗嘱的形式予以严格的规定。只有符合法定形式的遗嘱才能是有效的。也就是说，遗嘱的形式是否符合法律的要求，是遗嘱是否有效的一个前提条件。现行《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第17条规定了五种遗嘱形式。然而在现实中有的遗嘱形式并非完全符合法律的要求或者说有一定的瑕疵，有的遗嘱人则以不同的形式先后设立了不同的遗嘱。在此情形下，这些形式上有瑕疵的遗嘱是否有效呢？一种观点认为，最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》（以下简称《执行继承法的意见》）第35条规定：“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。”依此规定的反面解释，继承法实施后订立的形式上稍有欠缺的遗嘱，难以认定遗嘱有效。另一种观点则认为，对于继承法实施后遗嘱人所立的形式上有瑕疵的遗嘱，若仅以遗嘱形式稍有欠缺就完全认定无效，就会完全违背遗嘱人的真实意愿，因此，不宜仅以遗嘱形式上有一定瑕疵就认定遗嘱无效。可见，遗嘱形式有瑕疵并不一定遗嘱就无效。遗嘱形式瑕疵对遗嘱的效力有何影响，这仍是值得研究的问题，立法上也应予以明确规定。为此，笔者拟结合《继承法》对遗嘱形式的规定与现实中存在的遗嘱形式瑕疵的类型，就相关问题予以探讨，以供修改继承法时予以考虑。在研究此问题之前，先要说明的是，遗嘱形式属于遗嘱的形式要件，遗嘱形式有效并不意味着遗嘱内容有效，它仅表明可以执行遗嘱，但不意味着必定执行遗嘱。因此，认定遗嘱形式是否符合要求，一般只涉及继承人及受遗赠人利益，而不涉及社会利益和其他人利益。也正因为如此，若当事人对于遗嘱的形式是否符合要求并无争议，不论该遗嘱是否符合规定的形式，他人无权主张该遗嘱因形式不合要求而无效，人民法院也不应主动审查遗嘱形式是否符合要求。因此，这里所谈的遗嘱形式瑕疵对遗嘱效力的影响是指在当事人发生争议时应如何确定遗嘱是否有效的问题。
一、没有注明年、月、日的遗嘱的效力
依《继承法》第17条规定，自书遗嘱、代书遗嘱要注明立遗嘱的时间，即年、月、日。有的自书遗嘱或代书遗嘱中并未注明立遗嘱的年、月、日。此种遗嘱可否有效呢？对此，实务中有不同的做法，理论上也有不同的观点。笔者认为，我们不能简单地评价各种做法和观点的对错。确认缺乏注明立遗嘱时间的遗嘱是否有效，应从法律规定注明立遗嘱具体日期的意旨上分析。法律何以规定遗嘱中要注明立遗嘱的日期呢？其意旨有二：一是根据设立遗嘱的时间予以判定遗嘱人是否有遗嘱能力。遗嘱人具有遗嘱能力，是遗嘱有效的一个基本条件，而遗嘱人是否有遗嘱能力以立遗嘱时有无相应的意识能力为准。1也就是说，遗嘱人立遗嘱时有遗嘱能力，即使其后虽丧失遗嘱能力的，该遗嘱仍可有效；相反，立遗嘱时无遗嘱能力，即使其后具有遗嘱能力，该遗嘱也不能有效。二是根据设立遗嘱的时间确定遗嘱是否为遗嘱人的最终意思表示。在遗嘱人立有数份遗嘱时，遗嘱人是以后一遗嘱改变了前一遗嘱，自应以最后的遗嘱为准。如何判断数份遗嘱中哪一份是最终的遗嘱呢？当然应根据遗嘱中注明的具体日期来判断。由此看来，遗嘱中注明的立遗嘱日期只有涉及上面两种意旨时才有意义。因此，笔者认为，对于未注明具体日期的遗嘱效力应区别自书遗嘱和代书遗嘱两种不同情形来分析。
（1）自书遗嘱。自书遗嘱的遗嘱人只设立过一份遗嘱，在其生前成年后从未出现过无遗嘱能力情形的，那么，该遗嘱中即使没有注明立遗嘱的日期，也应是有效的，不应因遗嘱存在未注明立遗嘱日期的缺陷而无效。因为未注明立遗嘱日期并不影响对遗嘱人立遗嘱时遗嘱能力的判断。如前所述，遗嘱的形式是否符合要求，仅涉及利害关系人的利益，因此，也应只有利害关系人才有权主张因遗嘱形式不合要求而不能执行遗嘱。笔者认为，对于未注明立遗嘱日期的自书遗嘱，利害关系人主张该遗嘱无效的，必须提供证据证明遗嘱人设立遗嘱是在不具有相应的意识能力的情形下所为，而不能仅以遗嘱未注明设立日期就主张无效。如果利害关系人能够证明遗嘱人生前曾有无相应意识能力的情形，难以保证遗嘱人不是在此无相应意识能力的时间内设立遗嘱的，则该遗嘱无效；如果利害关系人不能证明遗嘱人设立遗嘱时不具有相应的意识能力，则该遗嘱可以有效。
在遗嘱人立有数份遗嘱时，如果数份遗嘱中均未注明遗嘱的设立日期，也未说明其他遗嘱的效力的，而就遗嘱是否有效有争议的当事人又不能证明数份遗嘱设立的先后时间，那么，数份遗嘱都应归入无效，因为在此情形下无法判定遗嘱人的真实意思；如果数份遗嘱中虽均未注明设立日期，但其中一份遗嘱中明确指出其他遗嘱无效的，那么，可以推定遗嘱人是以这份遗嘱撤回了其他遗嘱，该份遗嘱为遗嘱人的最终意思表示，也就应认定该份遗嘱有效，而不应认定各份遗嘱全无效，因为在这种情形下可以判定遗嘱人的真实意思。
（2）代书遗嘱。依《继承法》第17条第3款规定，代书遗嘱应有两个以上的无利害关系人在场见证，并由其中一人代书。代书遗嘱的见证人不仅为立遗嘱人记载立遗嘱人的意思，并且在场见证该遗嘱确为立遗嘱人的真实意思，遗嘱见证人的证明无疑应具有证据效力。因此，代书遗嘱中未注明年、月、日的，可以由见证人证明该遗嘱是否确为立遗嘱人的真实意思表示。如果各见证人均能独立地一致证明遗嘱人于设立遗嘱的时间内具有相应的意识能力，或者在遗嘱人立有数份遗嘱情形下能够一致证明该遗嘱为立遗嘱人最终的意思表示的，则该代书遗嘱应为有效。否则，该代书遗嘱应不发生效力。因为遗嘱见证人为无利害关系人，其证明的效力应高于有利害关系人证明的效力，能够反映遗嘱人立遗嘱时的真实状态。
二、打印遗嘱的效力
现行《继承法》未规定打印遗嘱。实务中有的立遗嘱人不是亲笔书写遗嘱，而是将遗嘱内容打印出来。对于打印的遗嘱是否认可呢？对此有三种态度：一是将打印遗嘱视为自书遗嘱；二是将打印遗嘱视为代书遗嘱；三是不认可打印遗嘱，视打印遗嘱为无效遗嘱。笔者认为，如何看待打印遗嘱，还是应从遗嘱形式是否能保证遗嘱内容是遗嘱人的真实意思上考虑。通常所言的自书遗嘱、代书遗嘱都是指将遗嘱内容用笔书写在纸张或其他载体上的遗嘱，而打印遗嘱的特殊性在于是通过打字机或打印机将遗嘱内容打印在纸上的。《继承法》第17条第2款规定：“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写。”立遗嘱人亲自以笔书写的遗嘱，从字迹上就可以判断出该遗嘱是否为立遗嘱人的意思表示；而打印的遗嘱无法从字迹上判断是否为遗嘱人的意思表示，这是打印遗嘱与自书遗嘱的根本区别。就不能从遗嘱的字体上判定遗嘱是否为遗嘱人的意思表示而言，打印遗嘱确实如同代书遗嘱一样。因此，有的人主张，打印遗嘱应与代书遗嘱的要求一样，即不仅须有遗嘱人的签名，还须有见证人在场见证。这是有道理的。但是，笔者认为，对于打印遗嘱既不能完全不认可，也不能完全视为代书遗嘱或自书遗嘱，应区分为两种情形。
（1）有遗嘱人亲笔签名的打印遗嘱。打印遗嘱如果有遗嘱人的亲笔签名，可以视为自书遗嘱。当然，遗嘱人须在打印的各页遗嘱上都亲笔签名，且不能留有空白。因为，从其签名的笔迹可以判定该遗嘱是否为遗嘱人的真实意思。在现实生活中，对于由本人亲笔签名的文书，不论是亲笔书写的，还是打印的，普遍认定为本人的意思，也就是将由本人亲笔签名的打印的文书也视同本人亲笔书写的文书。遗嘱也不应例外。
这里还涉及遗嘱人签名的方式。现行《继承法》第17条规定，自书遗嘱、代书遗嘱都要由本人签名。遗嘱人签名的方式是否可包括盖章、按手印呢？对此也存有争议。实务中，有的遗嘱人不会写字或者不能写字，只能盖章或按手印，以证明遗嘱为其意思表示。如果完全不承认这种形式的签名，有写字困难的人不仅不能设立自书遗嘱，也不能设立代书遗嘱。因此，笔者认为，应当认可遗嘱人以盖章或按手印方式的签名。但是，对于打印遗嘱，只有遗嘱人在打印遗嘱上亲笔签名的，才可视为自书遗嘱，与自书遗嘱有同样的效力；若遗嘱人仅在打印遗嘱上盖章或按手印，则不能视为自书遗嘱。
（2）遗嘱人以盖章或按手印方式签名的打印遗嘱。如上所述，遗嘱人以此方式的签名不同于亲笔签名。因此，由遗嘱人盖章或按手印的打印遗嘱的效力应不同于亲笔签名的打印遗嘱的效力。笔者主张，打印遗嘱如果并非立遗嘱人亲笔签名而是盖章或按手印的，应视同代书遗嘱，即须有两个以上的无利害关系人在场见证，由见证人证明该打印遗嘱确为遗嘱人的真实意思表示。
这里又涉及对代书遗嘱的要求。依现行《继承法》第17条第3款规定，代书遗嘱要由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。笔者认为，如果代书遗嘱是由遗嘱人亲笔签名的，应当视为自书遗嘱。实务中，有的代书遗嘱仅有代书人一人在场见证，但遗嘱人亲笔签名确认，法院仅因该代书遗嘱不能满足两个以上见证人在场见证的要求就不承认该遗嘱的效力的做法并不妥当，违背了遗嘱人的真实意愿。否认这种代书遗嘱效力的主要理由是，非由本人亲笔书写的遗嘱仅由本人亲笔签名并不能完全证明该遗嘱为遗嘱人的真实意思，因为遗嘱人可能并未了解和清楚遗嘱内容就提笔签名。这一理由并非完全没有道理。但笔者认为，利害关系人若能证明遗嘱人亲笔签名的遗嘱并非遗嘱人的真实意思表示的（如遗嘱人是在受胁迫或欺骗的情形下签名的），该遗嘱当属无效；但利害关系人不能仅以遗嘱人亲笔签名的遗嘱非由本人亲笔书写为由主张遗嘱无效。笔者认为，代书遗嘱的遗嘱人可以盖章或按手印方式签名。只有遗嘱人以盖章或按手印方式签名的代书遗嘱，才须由两个以上的无利害关系人在场见证。
三、口头遗嘱的效力
《继承法》第17条第5款中规定：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。”依此规定，只有在危急情况下设立的口头遗嘱才能有效，在非危急情况下设立的口头遗嘱不能有效。因此，如何界定危急情形至关重要。从比较法上看，一般都对可设立口头遗嘱的情况做出具体的界定。例如，依《德国民法典》规定，由于特殊情况与外界隔离以致在公证人前为遗嘱成为不可能或有重大困难者，处于紧迫的死亡危险中的人，在远洋航行期间处于国内港口以外的德国船舶上的人，可以立口头遗嘱。1瑞士继承法规定，被继承人因生命垂危、交通障碍、传染病或战争等特殊原因，不能采用其他方式订立遗嘱时，得口授遗嘱。2我国台湾地区“民法典”第1195条中规定，遗嘱人因生命危急或特殊情形，不能依其他方式为遗嘱者，得为口授遗嘱。笔者赞同继承法修改时应明确规定可立口头遗嘱的情况。从解释上说，现行继承法中的所谓危急情况，应是指遗嘱人设立遗嘱时所处的一种难以或者来不及以其他形式设立遗嘱的情况，而不能是指其后发生的紧急情况。例如，有这样一个案例。某甲与乙、丙、丁同车出行。甲在车上对其他三人说，我若出事故死后，从我财产中拿出30万元给乙。途中发生交通事故，甲当场死亡。丙、丁作为见证人都证明甲确实口头表示将30万元遗赠给乙，并且甲也确实并无条件再以其他方式设立遗嘱。甲于此种情况下以口头形式做出的将30万元遗赠给乙的意思表示是否可以有效呢？这决定于甲的意思表示是否属于在危急情况下设立的口头遗嘱。显然，本案中尽管甲在做出此口头意思表示时也确实有会发生事故的风险。但是，甲做此口头意思表示时并非处于危急情况下，因为甲所面临的风险仅是潜在的，而非现实的，因此，甲的这一口头意思表示只能属于一种“戏言”，而不属于危急情况下设立的口头遗嘱，当然也就不能发生遗嘱效力。然而，本案中，若甲在发生交通事故中未直接死亡而是受重伤，甲在被抢救中对乙、丙、丁做出上述内容的意思表示，则应认定为甲在危急情况下设立了口头遗嘱。
《继承法》第17条第5款中规定：“口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。”依此规定，只有有两个以上无利害关系人在场见证的口头遗嘱，才符合形式上的要求。然而，因口头遗嘱是遗嘱人处于危急情形下做出的，此时未必能有两个以上的无利害关系人在事发现场。例如，甲遭遇车祸，现场并无他人或无甲熟悉或信赖的人，甲自觉生命垂危，遂以手机联系朋友向其交代了身后财产处置的事项。在此情形下，可否认定甲设立了口头遗嘱呢？或者说这种形式上有瑕疵（因见证人并非在现场）的口头遗嘱可否有效呢？笔者认为，应当承认这种情形下设立的口头遗嘱的效力。也就是说，应当对“在场”这一概念做扩张解释。遗嘱人在危急情况下以通信方式将其设立遗嘱的真实意思告知见证人的，见证人虽不在遗嘱人的身边，但只要见证人能够一致证明事发时收到遗嘱人的真实意思表示，遗嘱人的口头遗嘱也可成立有效。
由于口头遗嘱毕竟是遗嘱人在危急情况下做出的意思表示，遗嘱人可能会就遗嘱中表述的相关事项缺乏足够周密的考虑，并且只有在危急情况下才可设立口头遗嘱，因此，《继承法》第17条第5款中规定：“危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”何为能够用其他形式设立遗嘱？实务中对此会有不同的理解。因此，从法律上明确危急情况解除后多长时间内立遗嘱人应当以其他形式重新设立遗嘱，实有必要。关于这一时间，我们曾主张为“两周”，即“危急情况解除后，遗嘱人能够以其他形式设立遗嘱的，自危急情况解除之日起两周后所立的口头遗嘱失效”[1]（P192）。我国台湾地区“民法典”第1196条中规定：“口授遗嘱，自遗嘱人能依其他方式为遗嘱之时起，经过3个月而失其效力。”大陆也有学者主张继承法应规定口头遗嘱的有效期为危急情况解除后3个月。笔者认为，3个月时间过长，还是以两周为宜。
四、未经审批的公证遗嘱的效力
公证遗嘱是经公证机关公证的遗嘱。依司法部2000年3月的《遗嘱公证细则》规定，办理公证遗嘱需经申请、受理、审查、出具公证书等程序。依该细则第6条规定，遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理，由其中一名公证员在公证书上署名。因特殊情况由一名公证员办理时，应当有一名见证人在场见证，见证人应当在遗嘱和笔录上签名。依该细则规定，公证遗嘱自公证处审批人批准遗嘱公证书时设立。该细则第19条规定，公证处审批人批准遗嘱公证书之前，遗嘱人死亡或者丧失行为能力的，公证处应当终止办理遗嘱公证。遗嘱人提供或者公证人员代书、录制的遗嘱，符合代书遗嘱条件或者经承办公证人员见证符合自书、录音、口头遗嘱条件的，公证处可以将该遗嘱发给遗嘱受益人，并将其复印件存入终止公证的档案。但是，在此情形下，不成立公证遗嘱是否可承认成立其他形式遗嘱呢？法无规定。有这样一个案例：某甲陪同其父亲到公证处设立公证遗嘱。甲的父亲在公证处向公证人员表示其房屋由甲继承。公证员依公证程序记录了甲父的遗嘱内容，制作了遗嘱，但该遗嘱需经审批人审批。在审批期间，甲的父亲死亡。公证处终止办理公证遗嘱。公证处将制作的遗嘱发给甲。甲主张依遗嘱继承父亲的房产，而其他继承人主张遗嘱不成立。法院最终认定遗嘱不成立，房产依法定继承办理。显然，该案中甲父的房产未能按照甲父的真实意愿处分，依法定继承处理甲父的房产明显违背了甲父的真实意愿。但是，我们也不能认为法院的判决就不正确。笔者认为，本案之所以发生裁判结果不符合被继承人真实意思的后果，其主要原因是法律规定不明确。就本案来说，认定公证遗嘱不成立是正确的，但能否认定成立其他形式的遗嘱呢？笔者认为是可以成立其他形式遗嘱的。因此，笔者主张，对于公证遗嘱应从以下几个方面考虑完善：其一，公证遗嘱仅表明遗嘱的形式符合法律要求，并不表明遗嘱内容就是有效的。这样可免去公证处审查遗嘱内容的责任，简化公证程序。其二，明确规定公证处办理公证遗嘱的时间，如规定公证人员应即时办理公证或在24小时内应出具公证书。其三，未经公证处出具公证书的，公证遗嘱不成立。但遗嘱符合其他形式的，成立其他形式的遗嘱。
五、录音遗嘱的效力
《继承法》第17条规定，以录音形式设立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。这一规定也就承认了录音遗嘱。录音遗嘱是指以录音（含录像、光盘等，以下同）方式制作的遗嘱。录音遗嘱的优点在于方便遗嘱人设立遗嘱，任何人只要能讲话，就可以采用录音方式设立遗嘱；但录音遗嘱也有一个致命的缺陷，即录音带、录像带等可以被剪辑、伪造，难以保障录制的遗嘱是遗嘱人完整的真实意思表示，也就是说，难以保证录制的遗嘱未被篡改。现行《继承法》为保证录音遗嘱的真实性，在第17条第4款特别规定：“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。”但是有见证人在场见证只能保证遗嘱录制时的遗嘱真实性，并不能保证遗嘱设立后未被篡改。也正因为录音遗嘱有此缺陷，有的学者主张不认可录音遗嘱。笔者认为，根本不承认录音遗嘱不符合现实需求。随着现代科技的发展和录音机、录像机的普及，录音遗嘱可能会逐渐增多。但是也确有必要对录音遗嘱予以严格要求，以保证录音遗嘱不被篡改。因此，笔者主张，可吸收域外密封遗嘱的立法经验，对录音遗嘱可采用密封遗嘱的形式要求。所谓密封遗嘱，又称“秘密遗嘱”，是遗嘱人将自书遗嘱或者代书遗嘱署名后密封，然后经见证人证明并经公证人签证的遗嘱形式。[2]（P333）密封遗嘱的根本特点在于秘密性，即在遗嘱开启前，他人不能知晓遗嘱内容。有学者主张，我国继承法上也应规定密封遗嘱。笔者认为，我国继承法上没有必要将密封遗嘱作为单独的一种遗嘱形式，因为这种遗嘱形式除具备秘密性外，并未在保障遗嘱内容为遗嘱人真实意思表示上发挥特别作用，实际上任何以其他形式作成的遗嘱都可采用密封的方式，即使在规定密封遗嘱的国家或地区也规定密封遗嘱不符合密封要求的，可以转换为其他形式遗嘱。但因密封遗嘱有能够防止或避免被他人篡改的优点，可将“密封”的要求适用于录音遗嘱。对于录音遗嘱，遗嘱人在录制完遗嘱后，应将记载遗嘱内容的磁带或光盘封存，遗嘱人、见证人在封口上签名。录音遗嘱在继承开始后应在见证人、继承人、受遗赠人以及其他利害关系人到场的情况下当众启封。录音遗嘱未密封或者密封的录音遗嘱在继承开始前被拆封的，遗嘱无效。
六、以非公证遗嘱撤回、变更遗嘱的效力
由于遗嘱是遗嘱人单方做出的意思表示，因此，遗嘱人可以对已设立的遗嘱予以撤回或变更。遗嘱人撤回或变更遗嘱有两种方式。一是以事实行为撤回或变更。例如，设立遗嘱后遗嘱人于生前将遗嘱中处分的财产全部处分掉，是为事实上撤回遗嘱；将遗嘱中处分的财产部分处分掉，则为事实上变更遗嘱。《执行继承法的意见》第39条规定：“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。”这一规定应予以坚持。二是以法律行为撤回或变更遗嘱。立遗嘱后，立遗嘱人又设立一份遗嘱说明以前所立遗嘱作废的，是为以新遗嘱撤回原遗嘱；新设立的遗嘱内容与原遗嘱内容不同的，是为以新遗嘱变更原遗嘱。《继承法》第20条第2款规定：“立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。”该规定即是说明遗嘱人可以新遗嘱撤回或变更原遗嘱，但这一规定不够准确。笔者认为，该规定应修改为：“立有数份遗嘱，内容相抵触的部分，以最后的遗嘱为准。”这也就是说，新遗嘱中未涉及的原遗嘱内容应仍然是有效的。例如，遗嘱人在一份遗嘱中指定其房屋由甲继承，其存款10万元赠与乙。遗嘱人在其后的一份遗嘱中仅指定其房屋由丙继承，而就前一遗嘱中涉及的存款如何处置未做表示。这两份遗嘱内容是相抵触的，但不应认定遗嘱的内容就全以最后的遗嘱为准，而应是仅对于遗嘱人处分房屋的意思表示以最后的遗嘱为准，前一遗嘱中处分存款的内容仍应有效。
遗嘱人以遗嘱撤回、变更原遗嘱的，应采何种遗嘱形式呢？这涉及不同形式的遗嘱是否具有同等的效力。遗嘱形式是遗嘱人做出意思表示的方式。法律之所以规定遗嘱的形式，是为了确保以一定方式表示出的意思为遗嘱人的真实意思。因此，法律对遗嘱形式的要求既要能使该形式有利于表现遗嘱的内容，又要能方便遗嘱人设立遗嘱。由于遗嘱人及立遗嘱的情形各不相同，法律也就不可能仅规定一种遗嘱形式而须规定多种遗嘱形式。但凡符合法律有关形式要求的遗嘱，就应具有相同的效力。由于遗嘱形式的效力是相同的，遗嘱人撤回或变更原遗嘱的新遗嘱的形式未必就与原遗嘱的形式相同，遗嘱人以何种形式设立遗嘱是遗嘱人的自由。因此，只要新设立的遗嘱形式符合法定形式的要求，就应当承认其效力。《继承法》第20条第3款规定：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”《执行继承法的意见》第42条规定：“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。”这些规定对公证遗嘱赋予了最高的效力，从而要求遗嘱人设立公证遗嘱后不得再设立其他形式的遗嘱。笔者认为，这一规定限制了遗嘱人设立公证遗嘱后得以其他形式设立遗嘱的自由，是不合理的。例如，某甲设立了一份公证遗嘱，遗嘱中指定一所房屋由其子乙继承。但后来因乙对甲不管不问，特别是在甲患病住院期间，一直由其女丙照料甲的生活，因此，甲就自书一份新遗嘱指明将房屋由丙继承而不能由乙继承。后甲死亡。显然若不承认遗嘱人可以以其他形式的遗嘱撤回或变更公证遗嘱，本案中甲的房屋就应由乙继承，而这是根本违背甲的真实意愿的。而只有承认甲以自书遗嘱变更了原设立的公证遗嘱，才能使遗产的处置符合甲的最终真实意愿。另外，如前所述，遗嘱人可以依生前的处分行为撤回或变更遗嘱，而不论该遗嘱是否为公证遗嘱。既然遗嘱人都可以事实行为撤回或变更公证遗嘱，又有何理由不能以符合法律规定形式的法律行为撤回或变更公证遗嘱呢？因此，笔者主张，应当修改《继承法》第20条第3款的规定，承认遗嘱人得以任何一种法定遗嘱形式设立遗嘱以撤回或变更先前以其他法定形式所设立的遗嘱。
七、共同遗嘱的效力
共同遗嘱又称为合立遗嘱，是指两个以上的遗嘱人共同订立的遗嘱，即两个以上遗嘱人将其意思表示载于同一遗嘱中，而形成相互不可分割关系的遗嘱。共同遗嘱依其形态有三种：一是单纯的共同遗嘱，即内容独立的两个以上的遗嘱，记载于同一遗嘱书中的共同遗嘱；二是相互的共同遗嘱，即两个以上遗嘱人相互为遗赠或相互指定他方为自己继承人的遗嘱；三是相关的共同遗嘱，即两个遗嘱人相互以他方的遗嘱为条件所为的遗嘱。[3]（P308）从比较法上看，有的国家明文禁止共同遗嘱，有的则仅承认夫妻间的共同遗嘱，有的则未做规定。我国台湾地区“民法典”与大陆继承法均未规定共同遗嘱的效力，既没有禁止共同遗嘱，也没有将其作为遗嘱的一种特殊形式。因此，在理论和实务上对于是否承认共同遗嘱也就有肯定与否定两种不同的观点。笔者认为，只要共同遗嘱完全出于当事人的自愿，只要遗嘱符合法律规定的形式，就可认可其效力，而不必完全不承认共同遗嘱。特别是在我国夫妻间设立共同遗嘱的情形也还是不少的，若仅以二人合立遗嘱就完全否定遗嘱的效力，不符合现实需求。《人民法院报》2012年8月2日第6版了一个有关共同遗嘱的指导案例：2004年3月2日，牟乃分与其夫卢玉太共同订立了一份公证遗嘱，将夫妻共有的两处沿街楼做如下处分：（一）夫妇一方死亡后，先死亡者的房产份额由健在的老伴继承；（二）夫妇俩死亡后，一号沿街楼由其子继承 ，二号沿街楼由其两个女儿共同继承；（三）夫妇俩健在期间，可共同变更、撤销遗嘱，夫妇一方健在时，可以自行变更、撤销本遗嘱；（四）本遗嘱第一项在夫妇一方死亡后生效，第二项在夫妇俩均死亡后生效。2007年，卢玉太因病去世。2009年3月23日，牟乃分向公证部门公证撤销了前遗嘱，但其认为遗嘱第一项已经生效，其已基于继承取得了房产物权，并与其子女就房产继承发生了纠纷。牟乃分遂以其三名子女为被告诉至法院，要求依法确认涉案房产由其继承、归其所有。一审法院认为，牟乃分与卢玉太共立的遗嘱明确约定一方死亡后，另一方有权撤销该遗嘱，表明遗嘱人已将遗嘱撤销权授权其配偶享有，故牟乃分在其夫卢玉太死亡后撤销遗嘱，符合卢玉太的意愿，该撤销行为合法有效；因遗嘱全部撤销，故牟乃分请求遗嘱继承，并确认涉案房屋归其所有，无合法依据。一审法院判决驳回牟乃分的诉讼请求。牟乃分不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，卢玉太死亡后，遗嘱第一项已生效，涉案房产中卢玉太的份额发生继承，牟乃分作为遗嘱第一项指定的唯一继承人并未明示放弃继承，应视为其接受了继承。此后牟乃分虽经公证撤销遗嘱，但遗嘱第一项此前已生效，涉及的房产发生继承，该项遗嘱已无撤销之可能，且牟乃分作为该项遗嘱的继承人而非遗嘱人，对于涉及该部分遗产的遗嘱第一项无撤销权，故牟乃分撤销遗嘱的行为对遗嘱第一项不发生效力。二审法院终审判决：确认牟乃分继承了卢玉太遗留的房产份额，并取得整个房产的物权。该案表明共同遗嘱确实存在“妨碍遗嘱撤回之自由，而且就共同遗嘱人的意思表示亦生疑义”[3]（P308）的弊端，但两审法院都并未因为该遗嘱为法律未规定的共同遗嘱而否定其效力。本案中法院最终承认共同遗嘱，并认定共同遗嘱人“约定互为继承人，此时一方死亡，在世的另一方即为遗嘱继承人，其无权撤销、变更共同遗嘱中已生效部分”，这一立场值得肯定。
参 考 文 献
[1] 梁慧星. 中国民法典草案建议稿附理由（侵权行为编·继承编）[M]. 北京：法律出版社，2004.
【关键词】遗嘱；继承；公证
随着我国经济的快速发展，人们物质财富的增加和法律意识的提高，在法律上具有特定的效力和普遍法律约束力的公证法律服务，已经悄然走进人们的生活，越来越受到了人们的青睐。因此，到公证处申请办理遗嘱公证的当事人也越发多起来。过去，一些体弱多病的老年人从不轻易为自己立遗嘱筹划后事；即便有人立遗嘱，也往往因家庭纠纷，出于无奈。现在，不仅仅是老人，甚至连一些身体健康、家庭和睦的中青年人，也立遗嘱，以防不测。然而，由于目前我国的继承法律制度尤其是遗嘱继承方面存在缺失，即使是办理了公证的遗嘱，也有可能无法实现他们的这一愿望。因为，遗嘱继承方式具有改变法定继承内容的效力，直接影响到法定继承人的利益，因此，在办理遗嘱继承公证中，被排除在遗嘱继承人之外的法定继承人所表现出不作为的极不配合的行为，直接影响着遗嘱效力的确认，从而导致遗嘱继承公证的搁浅，还有最后一份公证遗嘱的认定等问题，这些问题在遗嘱继承公证实践中表现尤为突出。
一、公证遗嘱的法律效力
我国继承法规定公民可以立遗嘱处分个人财产，并规定了遗嘱的种形式：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱。在这五种形式的遗嘱中，公证遗嘱具有最高的法律效力。在公证实践中，当遗嘱继承发生后，遗嘱继承人便会持着被继承人生前所立的遗嘱到公证处申请办理遗嘱继承公证。无论当事人提供的是哪一种形式的遗嘱，公证员首先都要审查此时遗嘱内容的真实性和合法性，在确认其效力后，才能进入遗嘱继承公证的程序。由于自书、代书等形式的遗嘱，公证处对立遗嘱人立遗嘱时的神志情况（有无行为能力）、意志原因（是否受到胁迫等因素影响遗嘱人真实意思表示）等都无法掌握，对其遗嘱本身的真实性无法确定。而公证遗嘱则是遗嘱人在公证员面前所设立的遗嘱，是遗嘱人在没有利害关系人和其他无关人员在场的情况下，在公证员面前充分地表达自己的真实意思的遗嘱。公证处办理遗嘱公证是按照严格的法定程序，证明遗嘱人设立遗嘱行为的真实、合法的活动。为规范遗嘱公证，司法部还为遗嘱公证专门颁布了《遗嘱公证细则》，使各公证处办理遗嘱公证有了统一的办证程序和操作规则。因此，这种按照法定程序办理的公证遗嘱，至少说明遗嘱人在立遗嘱时，其遗嘱内容和形式的真实、合法，也是当事人真实意思表示的体现，是完全有效的遗嘱，其效力远优于其他形式的遗嘱。
二、办理遗嘱继承公证常见的问题
我国法律规定赋予了公证遗嘱最高法律效力，但在实践中公证遗嘱的最高效力确未能得到更好的体现，存在着立法相对滞后的问题，对遗嘱效力的确认未曾设立专门的法律程序，有时甚至给遗嘱的继承设置了障碍。因为我们无从查找被继承人是否有变更后的遗嘱，是否存在第二份、第三份等遗嘱，而要求其他非遗嘱继承人或非受遗赠人予以确认时还可能会遭到拒绝，使得公证的效力受损，影响了公证的法律效力，这也有违遗嘱人设立遗嘱的初衷。
（一）是否是最后一份公证遗嘱难以确定，致使公证无法进行
遗嘱公证作为一种行为公证，目前法律规定遗嘱人可以不受地域管辖的限制，只要在实施遗嘱的行为地就可办理公证。这样遗嘱人可以在不同时期，不同地点向公证处申请办理遗嘱公证，而且随时随地都可以变更、撤销或者再立遗嘱，这样，就可能出现多份公证遗嘱。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第42条规定：“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准”。但是，公证处在办理遗嘱继承公证时，对于该遗嘱是否是最后一份公证遗嘱，却难以确定，致使公证无法进行。
（二）遗嘱效力的可变性，即使是公证遗嘱也不能直接采纳
公证遗嘱虽然是立遗嘱人在公证员面前所立，其意思表示的真实性比较可靠，遗嘱内容合法有效。但遗嘱是在遗嘱人死亡后发生效力的，随着时间的推移，情况可能发生变化，遗嘱的效力也就会随之改变。当遗嘱人死亡，继承发生后，被排除在遗嘱继承之外的其他法定继承人是否有丧失劳动能力又没有生活来源的情况，遗嘱继承人是否有虐待、遗弃被继承人（遗嘱人）及其他丧失继承权的情形，遗嘱人生前是否又有与他人签订遗赠扶养协议等，这些都是在立遗嘱时所不能预见和把握的，只有在遗嘱继承发生后才能确定。这样，原来合法有效的公证遗嘱，可能因为上述因素的出现而无效或部分无效。因此，公证遗嘱同样需要重新确认，而不能直接采纳。
（三）遗嘱继承人以外的法定继承人不予配合，致使公证无法进行
《继承法》第二十三条规定：“继承开始后，知道被继承人死亡的继承人应当及时通知其他继承人和遗嘱执行人。”这一规定说明，在处理遗产时，遗嘱继承人有义务通知遗嘱执行人和其他法定继承人。公证处办理遗嘱继承也必须首先向其利害关系人（即其他法定继承人）了解、核实上述情况，以便确认其遗嘱的效力。在实践中，由于立遗嘱人立遗嘱时，为了家庭成员不因遗嘱问题影响和睦相处，大多都是在保密的情形下完成的，一般都不会让别人知道。一旦遗嘱人死亡，遗嘱公开，被排除在遗嘱继承之外的其他法定继承人都会难以接受。公证员找他们核实情况时，他们一般都不予配合。他们明知该公证遗嘱有效（自己手中没有公证遗嘱），将无法对抗其效力，因此，不会也不敢向法院提讼，而是采取故意拖延时间或置之不理的消极的不作为来对抗，使公证处无法认定遗嘱效力，导致遗嘱继承公证的终止。而遗嘱继承人又无法就其不作为的行为向法院提讼，致使权利无法实现。
（四）法律上对遗嘱确认程序的缺失，致使公证无法进行
目前，尚无一部法律规定遗嘱的确认程序和确认机关。只有当继承人对遗嘱内容产生异议发生争议，引讼时，法院才予以确认遗嘱的效力。对于非诉讼的遗嘱效力却无处可申请确认。而公证处办理遗嘱继承公证，对遗嘱是否有效，只能凭借《继承法》的规定，作为认定遗嘱继承权一个环节来操作。如遇利害关系人拒不配合，公证处将无法移送遗嘱确认机关确认。又由于法律没有赋予公证处以确认权和相应的公告权，公证处也就无权以公告或其他形式告知他们：告知期届满，其利害关系人未主张权利，视为其对遗嘱无异议而依法确认遗嘱效力。
三、办理遗嘱继承公证受阻问题，必须通过立法加以解决
办理遗嘱继承公证的过程，实际上是对遗嘱效力的认定过程，因此，法律必须明确遗嘱的确认机关和确认程序，以便在确认遗嘱效力时，有法可依。
[关键词]房产继承；赠与；强制公证
[DOI]1013939/jcnkizgsc201718110
废止“强制公证才能顺利办理继承房产和赠与房产登记”的做法，在一定程度上减少了办事环节，节省了办理公证的费用，但并不是说所有的房产继承和赠与都可以不用再办理公证，如果遇到有可能引发纠纷的房产继承和赠与，依然可以选择在自愿的前提下，通过公证机构办理房产继承、赠与的相关事项公证。机关办理继承房产等事项的公证。与原来的登记工作规范相比，现在新规范不但压缩了办理时限，还免去了登报、办理公证等麻烦，为市民减少了支出。顺应了国家“放管服”等相关政策的要求。以前如果房产证丢失，当事人必须去登报，必须拿着登报声明才可以办理相关业务。而以后不需要登报声明丢失，只要在规定的网站上刊发丢失声明即可。
1房产继承、赠与强制公证的弊端分析
11缺乏必要的法律依据
我国继承法规条率、物权法规条率和房地产管理法规条例中都没有涉及房产继承、赠与强制公证的条款。我国的继承法规并没有将房产继承、赠与行为作为房产继承登记的前提条件。对于房产继承和赠与的主要根据所有权人所设立的遗嘱作为参考标准，有遗嘱的按照最终所公证的遗嘱为准，没有的以最终的遗嘱为准。显然在我国物权法规中并没有将房产继承、赠与强制公证作为一个必要条件。从公证法规的角度分析。虽然法规将继承作为一项需要公证的重要内容，但是需要公证内容主要涉及法律、法规、政府规定的应该公证的内容，由此可以看出该项法规中的规定只是公证机构的一个业务范围，并不具备强制执行的力度，不能将其意会为大众必须履行的一种基本义务。从物权法规和城市房地产管理法规内容分析，均没有对房产继承、赠与强制公证的相关规定，因此，房产继承、赠与强制公证不符合我国现有法律依据，是一种不符合规范制度，需要尽快废除。
12房产继承、赠与强制公证不符合我国的立法原则
2016年1月1日之前，我国的房产继承、赠与要求强制公证，房屋所有权继承人和赠与当事人必须到房地产管理机构办理房产所有权转换手续，房产的当事人设立遗嘱处理自己的房产需要对遗嘱进行公证。房产当事人死亡之后，受益人需要携带公证机构出具遗嘱公证书，遗嘱继承权产权公证书以及房产的产权证等证书到当地的房产部门办理相应的房产产权转化手续，而新修订的物权法规、房产管理法规、土地登记法规以及房屋登记法规等法律条款都没有对房产继承、赠与要求强制公证进行规定和特殊说明，新法律和20世纪90年代出台的联合通知中房产继承、赠与要求强制公证等要求相悖，需要及时将房产继承、赠与要求强制公证这项条款废除。此外，房产继承、赠与要求强制公证侵犯了公民的基本权利。自愿原则是我国民法法规中的基本条款，而物权法规和继承法规是我国民事法规体系的基本法律，而公证法规是对各种法律行文、文书的真实性和科学性的公证，由此可以看出，房产继承、赠与要求强制公证侵犯了居民的基本权利。
2房产继承、赠与不再要求强制公证
21房产继承可以不用办理公证
《不动产登记操作规范（试 行）》中最重要的一项规定就是不做公证也可以进行继承（受遗赠）不动产的登记，公证只是申请人的一个可选项，申请人可以自行选择是否公证。这一规定既是《不动a登记暂行条例》相关规定落实的具体措施，也是一项探索性的措施，更是一项便民举措。按照这一规定，申请人在继承或者受遗赠不动产时，有权选择公证或者直接申请按照有关规定进行核验和登记，而继承（受遗赠）公证就不再是一项必需的选择。但是为了保障继承人和被继承人的合法权益及其财产安全，不要求必须公证并不等于不进行相应的审查核验，为此市规划国土委专门出台了《不动产登记操作规范（试 行）》实施的配套文件《继承（受遗赠）不动产登记工作程序（试行）》，对选择不公证办理继承（受遗赠）不动产登记的政策、办理流程、申请所需材料等进行了统一的规范。也就是说，按照现行不动产登记政策规定，继承、受遗赠取得不动产权利办理不动产登记的，继承权公证文书不再作为必须提交的申请材料。
22不公证可节省费用
有很多经济领域的研究人员一直认为，房地产继承、赠与不再进行强制性公正，体现了对给公证人权利的尊重。在全新的历史时期，随着人们对自身权利的认识逐渐加深，该项规定的出台和实施正是符合大众的权利要求。房产采用公正和不公正两种模式有其各自的优势和劣势，传统的公正模式已经运行了很长一段时间，公正部门在长期的工作过程中积累了丰富的工作经验，但是工作效率有待进一步提升，而不公正制度实施之后，可以大大节约申请人的时间和经费。
23新规范更加注重便民服务
《不动产登记操作规范（试 行）》将一般登记业务的办理时限统一压缩为十个工作日，而查封和异议的登记则明确定为要在受理当日办理，这比国家规定整整缩短了二十个工作日。确定了继承（遗赠）不要求强制公证、简化补换证手续以及抵押权的注销登记单方申请等便民措施的办理程序。如果选择不公证，则不用提交经公证处公证的材料或者已经生效了的法律文书。申请人提交相关文件向档案窗口申请查询拟继承（受遗赠）的不动产登记有关情况。如果还存在不能进行登记的情况，房产继承或者赠与申请人需要一次性携带好相关的申请资料到房产登记机构进行登记，对于申请人所提交的材料不齐全的，但是符合相应的法定形式的，并且所要登记的不动产没有涉及限制性资产转移的，进入到相关材料审查检验环节后，根据申请人所提供的相关材料以及与申请人沟通询问的情况，符合法定程序的应该及时进行受理、审核、公示和登记。
综上所述，进入新时期以来，国家对不动产登记的改革势在必行。《不动产登记操作规范（试行）》和《不动产登记暂行条例实施细则》实施一年多来，众多的当事人从中受益，特别是对房产继承、赠与进行登记不再要求强制公证这一规定更是为当事人简化了手续，节省了时间，更节省了费用，因此备受欢迎。不动产登记机构应不断学习新规范和新要求，不断地总结经验，以适应新时期当事人对不动产登记的需要，做好不动产登记工作，更好地为当事人服务，为国家的经济腾飞做出贡献。
参考文献：
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[2]陈慧娜，郭发产处分不动产遗嘱应当实行强制公证[J].上海房地，2009（4）
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[5]丁炜炜，曾远涛关于强制公证立法的思辨[J].中国司法，2010（11）
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