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一、社区矫正检察工作现状
2003年7月，社区矫正工作开始部署，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合《关于开展社区矫正试点工作的通知》，在发达城市上海、北京等六地在内的社区矫正试点工作正式展开，经过几年的不断探索与改进，社区矫正工作在全国范围迅速扩展具体在湖南省，2012年12月《湖南省社区矫正实施细则》出台。到目前，社区矫正工作在我国已经进行了12年的实践，但由于社区矫正的工作规定仍然过于简单化和原则性，脱管、漏管问题在一定程度上仍有存在，使得社区矫正的安置帮教、心理矫治、法制宣传等一系列工作的开展受到了一定的局限，无法取得预期的效果，社区矫正检察工作甚至处于被动状态。
二、社区矫正检察监督存在问题的原因
1、司法所业务杂多，难以全面落实好社区矫正日常工作，对检察机关的监督持反感态度。《湖南省社区矫正实施细则》第五条规定，县级司法行政机关社区矫正机构对社区矫正人员各乡镇司法所具体在实际工作中，司法所工作人员成为社区矫正工作主体与法律规定的执法主体身份不符暂且不说，就是司法所本身的内部机构建设、人员配置均存在着很多问题。司法所作为我国基层政法组织的重要组成部分.担负着人民调解、安置帮教、法制宣传等职能。但是，随着工作要求的提高、工作范围的扩大、工作职能的增加加上本身建设还存在的问题，特别是又承担起社区矫正的职能后，目前司法所的机构建设对于要完整、准确和有效地履行非监禁刑罚执行的职能，确保刑罚执行的严肃性、准确性、有效性及其公信力还有相当大的差距。一是司法所的模式和待遇问题。
2、检察监督力量自身薄弱。现实工作中，检察机关没有充分发挥其权威，在社区矫正检察工作中没有威信，甚存在部分司法行政机关懒于向检察机关报告本月社区矫正人数，按照规定每个月都要及时向检察机关通报社区矫正人数，甚至存在少数的司机行政机关拒绝向检察机关报告人数，最后导致2家单位的社区矫正登记人数相差数百人。这样的基础性工作都没有做到位，那谈何监管，何来防止重新犯罪。
3、社区矫正对象的相关案件跨地区，具体执行落后。有少数的被职务犯罪案件，其暂予监外执行的决定机关不是其居住地法院，而是其他地区的法院（也是其原判法院），居住地检察机关发现其不符合社区条件需要收监执行时，建议本地司法局向其原判法院提出收监执行的建议时，原判法院或因工作繁忙，或因不重视，也不排除因收受了监外执行罪犯的好处收买，多次以多种理由推诿案子正在审理中，迟迟不能做出收监执行的决定也具体答复司法局。而检察机关因不能对原判法院有监督的权利，只能将情况上报上级检察机关，但上级检察机关有时因为跨地区也无监管权利，只能继续上报，因多次上报程序冗长，最后导致收监的事情不了了之，毫无下文。
4、社区矫正监管方式笼统，没有做好因人而异。管制、缓刑、假释、暂予监外执行这4类罪犯的社区矫正方式是统一的，实践中，不能很好的发挥教育引导作用，比如假释的罪犯其在监狱呆过一段时间，部分人甚至呆了好几年，刚刚出来还不适应社会的变化，因加强对其的心理疏导和就业能力培养，而因病导致暂予监外执行的，侧重点又不同。建议相关部门，在建设好社区矫正管理中心这样的硬件日益完善的同时，也要重视和加强软件管理和教育方法的完善和细化，后者将会在更大程度上提高社区矫正的效果。
三、提高社区矫正检察监督能力的几点建议
社区矫正工作的检察是刑罚执行监督的重点，随着社会防控及维稳工作日益受到关注，社区矫正工作也成为舆论的热点，检察机关在当下做好对社区矫正的监督工作势在必行，有以下几点对策：
（一）着重提高监督能力，提升监督威信
检察机关监所部门负责社区矫正监督工作，其监督不力主要表现在这两方面，一是检察机关对违法情况予以纠正的行为，往往被对方单位认为是基于考核得分的目的，而被违法违规单位所忽视；二是被纠正单位同样基于业务考评的压力，而不愿意正式接受检察机关的纠正意见，非常反感检察部分向其发送的纠正违法通知书，甚至对检察建议都比较排斥，觉得领导看了会很不高兴，认为检察院在损害其工作形象，破坏其工作业绩。
检察机关对于发现的违法违规问题所提出具体的纠正意见，即检察意见书、检察建议书，对方单位有些甚至采取不重视、不回复的态度。
在近年来的实践中可以发现，依照相关规定应当采取纠正违法通知书予以纠正的情况，通常都会改为检察建议书、检察意见书等相对缓和的方式，依托于降级监督的方式，这样一来就存在监督不到位的问题。因此，检察机关的纠正意见应当具有强制性。
（二）增配人力，完善社区矫正检察机构的设置
目前，很多基层检察院的社区矫正工作有监所检察（刑事执行）部门负责社区矫正监督工作，甚至没有安排专人负责此事，导致此项工作做得不够精细和专业，在岗位轮换时，新接手的人一时也没有人对其做好移交工作。刑事执行检察的重心是监管场所的检察，以湖南省永州市各县区监所科为例，2010年以来，驻所检察人员1-3人，而各县区社区矫正人员近年来也一直维持在120-800人左右，工作入手不足导致社区矫正工作处于滞后和隐蔽状态。重视程度不够、扶持力度不足，这一现实直接导致了检察机关对社区矫正工作的监督力度不够。
（三）建立社区矫正审前危险性评估制度
目前，我国对于非监禁刑的适用主要根据的是犯罪人的社会危险性。我国刑法第七十二条、第八十一条规定缓刑、假释的适用条件分别为“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致危害社会的”、“如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的”，从法律条文中可以发现目前适用非监禁刑的判断标准在于“是否不致危害社会”。但事实上，这样的规定过于原则性、笼统性和抽象性，在实践中只能依靠法官的主观推测或者判断，缺乏实际可操作的具体标准，在无形中就妨碍了缓刑等社区矫正模式的适用。
（四）实行社区矫正派驻检察制度
目前，社区矫正工作主要由各街道、镇的派出所、司法所承担。在各基层检察院中，一般都只有1名专职的监外执行检察人员负责对社区矫正工作开展检察监督，由于社区矫正工作具有地域范围广的特点，单靠一人之力，相对而言任务较为繁重，综合考虑对于社区矫正的监督更适宜派驻与巡回相结合的检察制度。今年，市检察院在全市范围内试点设立“社区检察室”，其中包括社区矫正检察职能。
（五）社区矫正保证制度
刑事诉讼法中规定的取保候审制度，是指对于不致于危害社会的犯罪嫌疑人，采取保证人或保证金的方式来约束，从而对犯罪嫌疑人不予羁押的情况。目前，在刑事诉讼中有很大一部分被判处非监禁刑的对象在判决前都是未被羁押的，即采取的是取保候审制度，以保证人或者是保证金的形式来对其行为或去向加以约束，执行情况良好。
对于社区矫正对象也可以采取类似取保候审的保证制度，防止出现失联而导致脱管的情况，提高社区矫正的有效性。保证制度是指法院或者其他监管机关在拟对罪犯判处或决定适用非监禁刑时，应当要求罪犯提供合格的保证人或者适当的保证金，保证罪犯在社区矫正期间能够保持联络畅通、不失联，遵守社区矫正的相关制度，接受矫正教育，同时保证人应当出具《担保书》。
但由于目前对保证制度尚未有明确的规定，所以，社区矫正保证制度应当是在非监禁刑判决或决定机关、监管机关、司法机关、检察机关相互工作配合的基础上逐渐建立健全的。
（六）加强宣传，发挥社会的力量来充实社区矫正工作
可以通过网络、报刊、广播、电视等一切新闻媒体，让社会了解社区矫正工作的目的、意义，扩大社会影响面，增强社会影响力，提高社会对这项工作的认可度。在保障社区矫正制度化的同时，获得社会各方面的信任和支持。可以广泛吸收社会力量来充实社区矫正工作队伍，多方面的动用社会力量来支持、教育、感化和援助社区矫正对象，缓解矫正工作的压力。同时，重点引进心理专业人才和人事技术部门人才，加强对不同类型的社区矫正对象的心理疏导和再就业指导，根本上解决他们的心理问题和就业生计问题。
结语
社区矫正检察制度是一个新生制度，存在很多细节不完善的地方，道路曲折、困难重重毋庸置疑，但毕竟已走过12年的路程，也积累了丰富的经验。只要坚持不懈，按照科学发展观的思路，坚持中国特色的社区矫正工作实际，检察机关、司法行政机关和公安机关等相关职能部门，加强业务交流，频繁召开业务座谈会，在实践的基础上不断形成和完善相关具体的工作细则，假以时日，我国的社区矫正检察监督工作在各部门的通力合作下一定会不断走向完善、成熟。
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关键词:暂缓;自由裁量权;完善
中图分类号:D920 文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)29-0206-02
一、暂缓的界定与特征
所谓暂缓,是指检察机关及其检察官,对于触犯刑法的犯罪嫌疑人,根据其犯罪性质、年龄、处境、犯罪危害程度及犯罪情节、犯罪后的表现等情况,依法认为没有必要立即追究其刑事责任而作出的暂时不予提起公诉的制度。 可见,暂缓的本质是检察机关享有的一种暂时搁置其权的自由裁量权。具体而言,该制度具有以下特征:
1.暂缓只能由检察机关作出,是公诉权的一部分。
2.暂缓的适用范围主要是轻罪案件。
3.暂缓是附条件或期限不,否则就不是暂缓而是不。
4.暂缓决定作出后案件的最终处理结果具有不确定性。暂缓并不意味着案件终结,只有在条件成就或“期间”届满,犯罪嫌疑人没有被检察机关撤销暂缓决定时,该暂缓决定才具有与不一样的实质确定力,即终结诉讼程序的效力。否则,就不具有终结诉讼程序的效力,检察机关得依法对犯罪嫌疑人提起公诉。
二、暂缓制度在我国的试点实况
我国刑事诉讼法并没有规定暂缓制度,当前在司法实践中的一些类似做法,被人们称为暂缓。如上海市浦东新区检察院与共青团浦东新区区委联合启动的“诉前考察制度”。根据其规定,对未成年人犯罪案件,首先由检察院未成年人刑事检察处查清犯罪事实,认为符合适用缓诉条件的,向犯罪嫌疑人发出《社区矫正建议书》,向犯罪嫌疑人的家庭发出《家庭帮教建议书》,以征求他们的同意。然后,未成年人刑事检察处向社区工作服务站发出《社区矫正通知书》,并由未成年人刑事检察处、社区工作服务站和犯罪的未成年人及其法定人签订《社区服务协议书》,同时成立一个由未成年人刑事检察处、社区工作服务站各派一名代表组成的考察小组,负责对该未成年人进行日常考察。在考察期内,可安排该未成年人在社区从事公益劳动,参加社区的有关活动。每周安排他们与其家庭成员进行交流、沟通以了解其思想状况。考察期满后,由考察小组写出书面的考察总结,提交给未成年人刑事检察处。该处以考察小组的考察总结为基础,查看犯罪嫌疑人是否有良好的认罪态度和悔改表现,根据社区服务记录,并综合家庭、被害人等各方面因素,对有悔改意向并表现良好的未成年犯罪嫌疑人决定免予。而对没有悔改意向,表现不好的未成年犯罪嫌疑人则立即提起公诉。
由于刑事诉讼法对暂缓制度未作规定,各地的“实验”性做法因此显示了不统一的局面。某人民检察院的《关于对犯罪的未成年人实行暂缓制度的规定》有代表性,根据该规定,我国“实验”中的暂缓制度对象是未成年人。实体条件有:(1)犯罪情节较轻,可能被判处3年以下有期徒刑;(2)具备较好的帮教条件;(3)在确定的3至12个月的考察期间未犯新罪。程序条件是:(1)涉嫌犯罪的未成年人写出保证书; (2)家长出具担保书,并与检察机关签订帮教协议书;(3)通过检察长审批决定是否暂缓; (4)办理取保候审手续; (5)定期帮教与考察。结果有两种:未犯新罪就作出不决定,或又犯罪而移送。
三、暂缓制度在我国实行的必要性和可行性
(一)我国实行暂缓制度的必要性
尽管目前暂缓制度还不具有法定性,但是,在构建社会主义和谐社会和国家提出宽严相济的刑事政策这一法治背景下,暂缓制度在我国的实行已成为必要。
1.提高诉讼效率、合理使用司法资源的内在要求
随着犯罪数量的日益攀升以及刑事诉讼程序的日趋复杂化,刑事司法资源越来越呈现一种紧缺状态。 如果不考虑刑事案件的多样性而盲目地对每一案件都投入等量的司法资源,必然会使那些轻微简单的案件毫无必要地经历复杂的诉讼程序,造成诉讼资源的浪费;而那些重大复杂的案件却由于投入的司法资源相对不足而难以得到理想的解决。为缓解这一矛盾,就要求我们在审判前阶段建立程序分流机制,而暂缓制度就可以作为分流刑事案件进入审判程序的通道。 同时,人民检察院和人民法院可将主要精力投入到更为严重的刑事犯罪案件的和审判中,进而提高诉讼效率和质量。
2.保护刑事诉讼当事人合法权益的内在要求
现代刑事诉讼制度越来越注重保护当事人尤其是被害人和犯罪嫌疑人的合法权益。实行暂缓制度,给犯罪嫌疑人一个教育改造的补过机会,丰富了非监禁改造罪犯的手段和途径,同时也赋予了检察机关客观评价犯罪嫌疑人悔罪表现的时间要素,从根本上来说是保证了与不的质量,也体现了法律的人文关怀和人道主义精神。
3.宽严相济的刑事政策和构建和谐社会的内在要求
我国公诉权的内容仅有和不两种,《刑事诉讼法》第83条和第141条确认的是法定主义,第142条第2款确定的是有限的便宜主义。在宽严相济的刑事政策下,公诉权由于自身存在的缺陷无法从容应对,对一些犯罪情节较轻的案件作出不决定,不能给予一定条件的制约限制,嫌疑人得不到教育改造的良好效果。 作出的决定,不但浪费了司法资源,也得不到良好的社会效果。据统计,人民法院审判的刑事案件量刑在3年以下的占70%以上,如果对这些案件作出附条件不的处理,既体现了检察官作出不决定的慎重,使公诉权的适用更具灵活性,又有利于减少我国的再犯罪率,符合社会的公共利益需要,符合构建和谐社会追求的价值目标。
(二)我国实行暂缓制度的可行性
1.我国的相关法律为暂缓提供了法律制度基础
我国《刑事诉讼法》第142条第二款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不决定。”《人民检察院刑事诉讼规则》第289条也规定:“人民检察院对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,经检察委员会讨论决定,可以作出不决定。”从法律上看,“犯罪情节轻微”这一类型的案件属于不制度的范畴。而暂缓就是在“犯罪情节轻微”酌定不的基础上,再增设一个考验期限的环节,从质量上保证了不的实际效果。
2.宽严相济的刑事政策为暂缓制度的施行提供了政策依据
我国当前推行宽严相济的刑事政策,这一政策的主要内容是:对于刑事犯罪要区别对待,做到既要有力打击和震慑犯罪,维护法律的权威,又要尽可能减少社会对立面,化消极因素为积极因素,做到宽严适度,宽严有据,以实现法律效果和社会效果的统一。暂缓制度完全符合这一刑事政策的精神。
3.暂缓制度不会违反罪刑法定和罪行相当之刑法原则,也不会妨碍刑罚权的正当行使
我们认为,主观恶性本来就是量刑的依据之一,刑罚不仅仅是惩罚,还兼有教育的目的以及维护社会和谐的目标,对所有案件不分轻重都定罪判刑的做法是不可取的。与此同时,检察机关的自由裁量权受到很多方面的限制,必须在法律规定的限度内,还要受公安机关,被害人及上级检察机关的监督。检察机关行使自由裁量权还必须符合公共利益的要求,必须符合公共秩序,公共道德和公共安全。而且暂缓只是程序性的处理模式,根本不涉及行为性质的实体认定,因此适用该制度并不会违反罪刑法定等原则。
四、我国暂缓制度的健全与完善
笔者认为,对该制度的适用应从以下几个方面加以完善。
(一)明确暂缓的适用条件和对象
实行暂缓制度虽有其一定的积极意义,但因其针对的对象毕竟是已涉嫌犯罪的人,如处理不当,则往往会影响到整个案件的法律效果和社会效果,因此必须待以审慎的态度,我们认为,必须结合犯罪嫌疑人的年龄、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、悔罪表现等诸多因素来加以判断和考虑。适用暂缓的条件和对象应为:第一,犯罪情节轻微,依法可能被判处3年以下有期徒刑、管制、拘役或单处罚金的或者是可能被判处3年以上5年以下有期徒刑,并有自首或立功等法定情节的;第二,犯罪嫌疑人必须应向被害人公开赔礼道歉,赔偿一定经济损失;第三,必须是不具有现实危险性的初犯、偶犯、胁迫犯、从犯、未成年人、老年人、防卫过当、避险过当的或者过失犯罪的,而惯犯、累犯、数罪并罚的一律除外。
(二)完善暂缓制度的制约机制
对暂缓的制约应包括事前制约和事后制约两方面。事前制约机制包括:(1)拟被暂缓人的制约。暂缓的适用前提之一是要征得犯罪嫌疑人及其法定人的同意,犯罪嫌疑人及其法定人的意见构成对暂缓决定的合理制约。(2)听证程序。即检察机关对拟作出暂缓的案件,在作出决定之前,应在听取各方意见和理由的基础上,决定是否对犯罪嫌疑人暂缓。 事后制约机制包括: (1)检察系统的内部制约。下级检察机关作出暂缓决定后,应报上级检察机关备案,上级检察机关认为暂缓决定不当的,可以撤销暂缓决定并指令下级检察机关提起公诉。(2)公安机关的制约。对于公安机关移送审查的案件,人民检察院拟决定暂缓的,应当将暂缓决定书送达公安机关。公安机关认为暂缓决定不当的,可以要求复议。如果意见不被接受,可以提请复核。(3)被害人的救济。对于有被害人的案件,人民检察院应当将暂缓决定书送达被害人。被害人如果不服,有权向上一级人民检察院申诉;对复查结果仍不服时,可以向有管辖权的人民法院提出交付审判的申请。
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论文摘要：我国的未成年人司法制度尚处于初期阶段，还未制定适合未成年人刑事审判的实体法和程序法。应当对犯罪未成年人引进暂缓起诉制度，实施社会调查制度、未成年犯的前科消灭制度、合适成年人参与制度以及严格适用简易程序等制度，系统构建我国的未成年人司法制度，以加强对未成年人合法权益的保障。
未成年人司法制度是国家为治理与预防未成年人违法犯罪而专门建立的一种司法制度。该制度的建立，对推动各国司法领域树立人权保障的司法理念尤其是保障青少年的合法权益，发挥了重要作用。[1]在今天，它的价值远远超出对未成年人违法犯罪矫正和预防需要的本身，已经成为衡量一个国家司法制度文明进步程度的重要尺度。目前，在我国未成年人和成年人适用同一法律体系，尚未建立一个针对未成年人违法犯罪问题的独立的未成年人法律体系。
一、我国未成年人司法制度的现状
我国与世界上其他国家一样，面临着未成年人犯罪急剧上升的严重社会问题。比如，在建国初期，我国14-18岁未成年人犯罪占全部刑事犯罪总数尚不到1%;1978年、1979年前后开始大幅度上升， 1980年就占到全部刑事犯罪总数的8.33%。[2]从20世纪70年代末，我国陆续开展了数次“严打”和专项斗争，社会治安秩序有了一定好转，但是未成年人犯罪上升的势头一直无法遏制。
原因虽然很复杂，但仅仅靠“严打”和重刑显然不是有效的措施。到底什么措施才能有效解决社会的治安问题?对未成年人犯罪应当采取什么态度和观念?在司法实务界和理论界都引发了深刻的思考。在这样的背景下，1984年上海长宁区法院建立了我国第一个少年法庭，当时称为“专门审理未成年人刑事案件合议庭”，开创了我国少年司法制度的先河。最高法院充分肯定了长宁区法院建立少年法庭的经验，认为这是我国审判制度一项新的建设，并且要求在全国法院刑事审判庭推广，这也就是我国未成年人刑事司法制度建立的开始。至今，全国共有2400余个少年法庭。基本建制在基层法院和中级法院，其中有的是在刑事审判庭内设专门审理未成年人刑事案件的合议庭，有的则单独设未成年人案件审判庭。少年法庭受理案件的范围主要是两种情况:一种是未成年人涉嫌犯罪并作为被告人的刑事案件;另一种是未成年人作为被害人的刑事案件。少年法庭在司法实践中严格依据刑事诉讼法的规定，逐步形成了一套区别于成年人的特殊审判制度。如:审判不公开制度;指定辩护制度;法定人制度;陪审员制度;社会调查报告制度等。应该说，人民法院在20多年的少年法庭司法实践中，为我国司法制度的文明发展做出了巨大的贡献。为此，人民法院还专门培养了一支约7000余人的专业法官队伍。与此同时，自1998年以来，人民法院还依据刑诉法第26条指定管辖的规定，进行了集中审理未成年人刑事案件的尝试。
主要原因在于如果每个法院都设立少年法庭，相对于那些人员设置紧张的法院来说，审判资源会有所浪费;并且未成年人刑事案件分布于各个法院，在量刑上往往容易发生不平衡。基于上述原因，对少年法庭在一定区域内尝试集中审理未成年人案件的做法，最高法院给予了支持，认为集中审理对合理配置刑事审判资源、提高专业水平等方面都有意义。从2001年起，在集中审理的探索上，司法实践中又大胆提出了在我国设立少年法院的构想。当然，少年法院的构想目前还没有明确的法律依据。
目前，未成年人司法制度在我国的发展尚处于初期阶段，与国外100多年的司法制度发展相比，我们还存在诸多不完善的方面。例如，人民法院同相关部门配合协调工作还不理想;预防、矫正、减少未成年人犯罪的有效互动机制没有建立起来;看守所没有对未成年人实行分管分押;人民陪审员制度不容易落实;对未成年人指定辩护的质量不高;司法理念落后;缺乏对维护未成年人民事权益的研究等等。
二、我国未成年人司法制度的立法缺陷
1.尚未制定适合未成年人刑事审判的实体法和程序法
出于治理日益严重的未成年人违法犯罪的需要，1984年上海市长宁区法院建立的我国第一个少年法庭以其独特的视角、针对性的做法和良好的实践效果引起了司法界的重视、社会公众的认可和欢迎。截至1998年底，全国共有3694个少年法庭，基本上实现了所有未成年人犯罪案件全部由少年法庭审理。[3]2005年底，最高人民法院制定了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对审理未成年人刑事案件的程序作了统一规定，使得我国少年法庭工作进一步规范化。虽然我国在少年法庭建立之后，大大加强了未成年人立法工作，如《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》也先后出台，但是我们不得不面对的一个现实是:我国尚未制定适合未成年人刑事审判的实体法和程序法。而且《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》这两部全国性法律均未对少年法庭有明确的认可，更未对少年审判司法制度作必要的完备性规定;人民法院组织法、刑法、刑事诉讼法等法律亦尚未对少年司法制度特别是少年法庭的地位作明确的规定和认可。对未成年人司法制度予以规范的法律依据仅有最高院的司法解释是不够完善的，甚至可以说我们的未成年人审判组织“尚未得到法律的认可”。
2.原有的未成年人刑事审判制度与现行普通刑事司法制度中的审判方式存在一定的冲突这种冲突
具体体现为以下四点:一是庭前程序性审查与探明未成年人犯罪主客观原因之间的冲突;二是庭前不接触案件当事人与庭前教育被告人之间的冲突;三是扩大简易程序适用范围及普通程序简化与确保未成年人辩护权实现之间的冲突;四是程序简化与庭审教育之间的冲突。[4]产生上述冲突的原因是未成年人刑事司法制度与普通刑事司法制度的区别不甚明显。未成年人刑事司法制度是包括刑事案件的调查、审理、处置、矫治等主要内容的特殊司法制度。我国未成年人刑事司法工作虽然在实践中通过逐步摸索而形成了一系列行之有效的工作制度，但是修改后的刑事诉讼法并未将此全部纳入。从总体上看，未成年人刑事司法工作仍然局限在普通刑事司法的框架范围内，与国外相比，我国未成年人刑事司法制度尚无系统配套的专门法律予以规范，仅仅散见于刑法、刑事诉讼法、未成年人保护法、预防未成年人犯罪法及相关的司法解释。由于立法的滞后，使得未成年人刑事审判工作在很大程度上依附于普通刑事司法制度，从而受到普通刑事司法制度的制约。在审判方式改革中，一些适用于普通刑事司法制度的基本做法也当然地适用于少年刑事审判，这必然会导致未成年人刑事审判工作与普通刑事司法制度中的审判方式之间产生冲突。
三、完善我国未成年人司法制度的构想
我国目前尚缺乏适合未成年人刑事审判的实体法和程序法。完善未成年人保护的多层次法律法规，要学习借鉴未成年人司法制度相对发达国家的先进经验与立法体例并加以本土化，修改并制定我国与未成年人刑事司法制度相配套的专门法律规范。
1.对未成年犯罪嫌疑人引进暂缓起诉制度
首先，暂缓起诉的具体制度设计应当是:适用对象仅限于未成年人。其次，明确规定暂缓起诉的实体条件和程序条件。实体条件应当包括:一是犯罪情节轻微;二是犯罪后有悔改表现，且不致再继续危害社会;三是嫌疑人系初犯、偶犯或者是共同犯罪中的从犯、胁从犯;四是具备较好的帮教条件。程序条件应当包括:(1)案件的犯罪事实清楚，证据确实充分;(2)不具有不予起诉的法定条件;(3)涉嫌犯罪的未成年人写出保证书;(4)家长出具担保书，并与检察机关签订帮教协议书;(5)由检察长或者检察委员会决定是否暂缓起诉;(6)办理取保候审手续;(7)规定一个月到一年不等的考验期;(8)定期帮教、考察、报告与回访。再次，为防止检察机关滥用暂缓起诉权，应建立来自被告人、被害人和公安机关的制约机制。最后，应当规定暂缓起诉的考察期及针对未成年人考察期的表现所采取的相应措施。对适用暂缓起诉的未成年被告人要设置适当的考察期，考察期最长为一年，但一般不少于3个月。如被告人在考验期内表现良好，没有违法行为或有立功表现等，对被告人的犯罪行为便免予刑事处罚或判处较低刑罚。它的适用对象一般为受审时不满18周岁或犯罪时未成年的初犯、偶犯，一般为罪行较轻、恶习较浅、认罪态度较好，犯最高刑在3年(含3年)以下有期徒刑、拘役、管制之罪并具有管教条件的未成年被告人。
2.未成年人刑事案件社会调查制度
未成年刑事案件社会调查制度，是指在判决宣告前对未成年犯罪嫌疑人(被告人)犯罪行为的背景情况通过社会有关方面进行调查。其目的和任务是全面、客观、公正地反映未成年犯罪嫌疑人(被告人)的成长经历、生活环境，深入细致地分析未成年犯罪嫌疑人(被告人)作案的主客观原因，积极探索具有我国特色的未成年人刑事案件诉讼程序，为政法机关公正处理、教育、感化和挽救未成年犯提供重要依据。目前选任社会调查员的方法是:由法院、检察机关、未保委、团委从人民陪审员、教师、教育科研工作者中提名，再由各部门联合进行审查，进而最终确定人选。调查工作围绕未成年犯罪嫌疑人(被告人)的成长情况、家庭情况、在校表现、交友情况、心理、生理状况等方面进行。社会调查制度使主审法官更全面地了解未成年犯罪嫌疑人(被告人)犯罪的前因后果，有了充足的背景材料，能使法官考虑问题更为全面，从而作出合情合法的判决。社会调查报告为法官对未成年被告人量刑提供了一份非常重要的参考依据。我们实施的社会调查报告制度不仅要与国际上通行的做法相衔接，而且要通过社会调查报告工作的开展，动员社会力量参与对失足少年的教育挽救，强化司法保护。
3.未成年犯的前科消灭制度[5]
北京市海淀区法院曾经将8名少年犯的判决以及学校的处分材料从其档案材料中取出，由法院加以保存，从而使少年犯消除了思想顾虑，彻底放下了思想包袱，学习的动力很大，后来他们先后考入了北京理工大学、清华大学、北京航空航天大学等高等院校，有一人还考上了研究生。这一做法有利于未成年人从过去的犯罪阴影中彻底摆脱出来，为其改过自新创造有利的客观外部条件，使其重新塑造自己的人生。
前科消灭制度的构想具体包括以下几方面:第一，时间条件。前科消灭期间不能“一刀切”，应根据刑罚的轻重和刑期的长短而确定，具体可分为三种制度:未成年人前科的先期消灭，未成年人前科随缓刑考验期满而消灭，未成年人前科在刑罚执行完毕后经过一段时间而消灭。第二，悔改条件。如果前科考验期间内没有再犯新罪，未成年人的犯罪前科就可以被消灭。第三，消灭程序。消灭程序包括申请主体、管辖、调查和裁定等内容。申请主体可以是未成年人本人、监护人或对其负有监管职责的人;管辖权由原判法院行使;调查、取证也由受理前科消灭申请的法院行使。
4.实行“合适成年人参与制度”[6]
正在我国部分城市试点的“合适成年人参与制度”主要借鉴了英国的司法实践，[7]并根据中国未成年人的违法犯罪特点进行了创新。“合适成年人”必须是具备教育、心理、社会和法律知识的成年人，一般由城市社区青少年专干、司法所司法助理员、社区居委会成员等担任，也可以由法律援助律师、教师、大学生志愿者等担任。“合适成年人”在警方讯问处理未成年人违法犯罪案件的第一时间便介入，协助沟通和确保侦查审讯依法公正进行，为涉法未成年人维权。另外，在对涉法未成年人的后期矫正过程中，也离不开“合适成年人”的参与。当然“合适成年人”在参与教育帮助的过程中，要尊重和保守未成年人的个人隐私。“合适成年人参与制度”试点意味着我国对未成年人权利的保护，将从一般法律保护走向司法保护，从成年人司法体系走向未成年人司法体系，也意味着一个区别于成人司法制度的独立的未成年人司法制度将有望建立起来。
5.严格适用简易程序制度
适用简易程序意味着被告人对指控犯罪的自认，并放弃了适用普通程序的诸多诉讼权利。由于未成年人心理发育不成熟、社会阅历浅、法律意识淡薄等方面原因，使得他们常因不能完整表达自己的真实意思而导致辩护不力或辩护不当，有的甚至心存害怕而不敢辩解。因此，在审判中对未成年人犯罪案件不能一味地为提高庭审效率、节约诉讼成本而扩大适用简易程序的范围，或者将普通程序简化审。对未成年被告人适用简易程序应根据他们的身心特点严格制定相关条件，如在对未成年人适用简易程序时，应当详细告知其简易程序的含义及适用简易程序的法律后果，此外，在适用简易程序时除了征求被告人意见外，还应征求其法定人、辩护人的意见。而对未成年被告人的普通刑事案件，由于犯罪事实相对复杂，则不宜适用普通程序简化审理，从而从程序上最大程度地保障未成年被告人辩护权的实现。
适用简易程序的同时应加强法庭教育。简易程序的特点是简便、快捷、迅速，在审判实践中，由于程序的简化，导致法庭教育也相应弱化，甚至取消法庭教育，这样直接影响了寓教于审的正常开展。笔者认为，简易程序案件更应当注重法庭教育，理由有两点:一是简易程序的案件是事实清楚、证据充分、拟判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，能够适用简易程序案件的未成年被告人，往往是犯罪情节较轻、人身社会危害性不大、认罪态度相对较好的被告人，这类被告人往往是初犯、偶犯，主观恶性不大，自身容易改造，他们是帮教的重点，特别是经过法庭教育，会使他们心灵受到震撼，更愿意认罪悔罪，从而达到挽救的效果;反之，如果弱化庭审教育，则会让他们感觉刑法惩戒功能较弱，从而产生犯罪无所谓的思想，不利于他们吸取教训，改过自新。二是由于案件事实证据无争议，作为审判人员可以集中精力开展法庭教育，突出法庭教育的地位和作用。因此，在简易程序案件中，审判人员应发挥公诉人、辩护人、法定人的合力作用，强化庭审教育，使被告人深刻认识犯罪危害性，并唤醒他们的良知，从而改造挽救他们。
注释:
[1]佟丽华.未成年人法学[M]，北京:中国民主法律出版社，2001:176.
[2]张小娜.我国未成年人刑事司法制度改革的空间以及律师的作用.join-highlaw.com/system/2006/05/16/000121030.shtml.
[3]蔡鸿铭.和谐社会语境下的未成年人犯罪问题——兼论未成年司法程序中的人文关怀.lunwen. lawtime. cn/xingfaxflw/2007013061240_3.html.
[4]喻石.未成年人刑事审判制度在审判方式改革中的定位.chinacourt.org/public/detail.php? id=126063 2004-08-03.
[5]杜文俊，安文录.宽严相济刑事政策与我国未成年人刑罚制度的完善[J].青少年犯罪问题，2007，(3).
一、暂缓的概况：制度与实践
暂缓，又称缓予，是指对于触犯刑法的人，根据其犯罪性质、犯罪危害程度及犯罪情节、该犯罪人的年龄、处境、犯罪后的表现等法定情况，公诉机关认为没有必要立即追究其刑事责任而依法作出的附条件暂时不予提起公诉的制度。从制度设计及实践情况来看，暂缓这种附条件暂时不予提起公诉的处理，在诉讼程序上最终结果有两种可能，一是暂缓的被告人在法定期间履行了法律规定的关于其应当承担的义务，则公诉机关撤销暂缓决定，公开宣布对其所犯罪行不再；二是在暂缓期间，如果违反有关暂缓的监督管理规定，则公诉机关应当撤销暂缓决定，提起公诉。认识暂缓的制度内容及实践情况，是我们之后进一步讨论的基础。因此，我们首先对暂缓的制度内容及实践情况予以简单叙述。
（一）域外的情况
关于暂缓的法律制度，大多数国家和地区均未予以规定。从少数规定暂缓制度的国家来看，目前所知比较典型的是德国刑事诉讼法的规定。德国刑事诉讼法153条a规定了暂时不予，即附条件暂时不予制度。该条规定：经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被指控人：（1）作出一定给付，弥补行为造成的损害；（2）向某公益设施或者国库交纳一笔款额；（3）作出其他公益给付，或者（4）承担一定数额的赡养义务，以这些要求、责令适合消除追究责任的公共利益，并且责任程度与此相称为限。该条还规定，检察院应确定履行上述要求、责令的期限，被告人履行要求、责令时，对其轻罪不予追究。
德国附条件暂时不予的适用，是基于检察机关的对于轻罪案件享有一定的与否的裁量权，但其暂缓权的行使，必须符合法律规定的各项条件，主要包括：第一，罪质条件。被指控人所犯罪行为轻罪。德国根据因犯罪而被科处的刑罚的严重程度将犯罪划分为重罪、轻罪和违警罪，暂缓只适用于轻微犯罪，对重罪和违警罪不予适用；第二，实质条件。必须是基于公共利益的考虑。所谓“基于公共利益的考虑”，就是考量对被告人是否有必要追究刑事责任、公众是否有兴趣对被告人等因素。第三，程序条件。必须经负责开始审理程序的法院和被指控人的同意。第四，必须履行一定的要求、责令。
虽然德国刑事诉讼法规定了附条件暂时不予制度，但据说暂缓制度在德国国内有很大的争议。从这一制度最终在立法上得到确认的情况来看，持肯定论者的主张在立法时处于主导地位。而德国刑事诉讼法相关实践情况表明，暂缓在德国的刑事诉讼实践中发挥着一定的作用。据有关资料统计，自1981年-1997年，在德国，提起公诉的案件所占比率相对较低，最高的率为19%，最低时仅为12.3%，绝大多数案件由检察机关采取包括不、撤销案件等其他方式予以处理。而在不案件中，根据153条a作出的不案件在这些年均在案件中占较稳定的比率，大约是检察机关处理案件总数的5.6%-6.2%。[2]
除了德国刑事诉讼法的规定，日本的刑事诉讼法也有类似于德国刑事诉讼法所规定的暂缓制度，[3]而且据说其在刑事诉讼实践中也有明显效果。根据宋英辉教授的介绍，在上个世纪90年代期间，暂缓占日本全部不案件的90%左右，占全部刑事案件的25-30%左右。1994年，日本检察厅公办理案件2126988件，其中不案件为658163件，占全部案件的30.9%；暂缓案件621463件，占全部案件的29.2%，占全部不案件的94。4%。[4]
（二）我国的实践
我国刑事诉讼法并没有规定暂缓制度，但缓予作为对未成年人犯罪案件的一种处理，是近年来一些地方检察机关在司法实践中探索的一项改革。因此，在司法实践中的一些类似做法，就被人们称之为缓予。
如上海市浦东新区检察院与共青团浦东新区区委联合启动的“诉前考察制度”。根据其规定，对未成年人犯罪案件，首先由检察院未成年人刑事检察处查清犯罪事实，认为符合适用缓诉条件的，向犯罪嫌疑人发出《社区矫正建议书》，向犯罪嫌疑人的家庭发出《家庭帮教建议书》，以征求他们的同意。然后，未成年人刑事检察处向社区工作服务站发出《社区矫正通知书》，并由未成年人刑事检察处、社区工作服务站和犯罪的未成年人及其法定人签定《社区服务协议书》。同时成立一个由未成年人刑事检察处、社区工作服务站各派一名代表组成的考察小组，负责对该未成年人进行日常考察。在考察期内，由社区工作服务站指定专业社工督促罪错未成年人在社区从事公益劳动，安排他们参加社区的有关活动。每周安排他们与其家庭成员进行交流、沟通以了解其思想状况。考察小组每月对罪错未成年人的情况进行小结。考察期满后，由考察小组写出书面的考察总结，提交给未成年人刑事检察处。该处以考察小组的考察总结为基础，查看犯罪嫌疑人是否有良好的认罪态度和悔改表现，根据社区服务记录，并综合家庭、被害人等各方面因素，对有悔改意向并表现良好的未成年犯罪嫌疑人决定免予。而对没有悔改意向，表现不好的未成年犯罪嫌疑人则立即提起公诉。[5]
由于刑事诉讼法对暂缓制度未作规定，各地的“实验”性做法因此显示了不统一的局面。但也有基本相同的内容。这些内容主要体现在某人民检察院《关于对犯罪的未成年人实行暂缓制度的规定》中。根据该规定，我国“实验”中的缓诉制度包括以下几个方面的内容：对象是未成年人；实体条件有：（1）犯罪情节较轻，可能被判处3年以下有期徒刑；（2）具备较好的帮教条件；（3）在确定的3至12个月的考察期间未犯新罪；程序条件是：（1）涉嫌犯罪的未成年人写出保证书；（2）家长出具担保书，并与检察机关签订帮教协议书；（3）通过检察长审批决定是否暂缓；（4）办理取保候审手续；（5）定期帮教与考察；结果有两种：未犯新罪就作出不决定或又犯罪而移送。[6]
然而，某些地区检察院的暂缓规定虽然在实践“取得了良好的效果，受到广大司法工作者和理论界的欢迎，”[7]但人们对此的争论[8]表明，对我国某些地区检察院的暂缓“实验”，尚存在着不同意见。虽说不同意见者发表文章的数量远逊于赞同者，但我以为，一方面。其意见中确有值得重视的见解，另一方面，其意见所代表的未必是如同论文数量之比的少数人，因此，我们不仅应该关注暂缓制度赞同者的探讨，而且应该倾听不同意见者的声音。
二、暂缓的争论：价值或问题
关于我国是否应当实行暂缓制度的讨论，目前主要有肯定与否定这两种意见。持肯定意见者在讨论中更多地是关注在我国实行暂缓的价值，而持否定意见者则重在揭示我国实行暂缓所存在的问题。以下我们对这两种意见中关于价值和问题之争作简要综述。
（一）价值
持肯定意见者的对我国实行暂缓的价值判断，归纳起来主要有三个方面：
1、暂缓可以促使未成年犯罪人真正悔改，重返社会，更好地体现“惩罚是手段，教育是目的”刑罚原则。
未成年犯罪人与成年犯罪人有很大的不同。未成年犯罪人还处于生理、心理发育期，各方面都很不成熟。一些失足少年，既是社会安宁的犯罪者，又是社会不良环境影响侵害的受害者。他们走上犯罪道路虽然有主客观两方面的因素，但客观因素例如家庭、学校和社会上的消极、腐败的东西的影响是主要的。因而对他们就事论事地定罪科刑既显得不公正，既不利于综合治理未成年人犯罪，也不利于保护未成年人健康成长。在阶段对未成年犯罪嫌疑人实行缓诉，通过悉心安排的社区服务工作，使罪错少年对自己的行为表现负责，树立自重的观念，培养一个积极的生活模式，引导他们依法行为，避免再度触犯法律。同时，也可以减少对他们的学业、就业及家庭生活的负面影响。
2、暂缓是诉讼经济原则的体现。
刑事诉讼是一项高成本的国家追诉犯罪的活动，而我国目前的司法资源又极其有限。这一矛盾促使我们不得不重视诉讼效率的重要性。如果实行缓诉制度，则可以降低司法成本，提高惩戒效率，使有限的司法资源用于重大案件中去。
3、实行暂缓也是符合国际潮流的需要。
二战后，世界各国无不结合本国国情，在充分考虑未成年人心理、生理特征的基础上，对本国的刑事政策予以调整，出现了社会化、非刑罚化、人道化的倾向，只是各国所采取的措施与程度有所区别而已。针对我国日趋严重的未成年人犯罪，我们有必要以“教育、感化、挽救”的方针对其实行缓诉，而非一味地定罪科刑。
（二）问题
持否定意见者对我国实行暂缓的问题揭示，概括而言主要存在三个方面：
1、暂缓“实验”缺乏法律依据
暂缓既缺乏刑事实体法的依据，也缺乏程序法的依据。我国刑事诉讼法虽然规定了检察机关拥有酌定不的权力，但该项权力并不是其可以实行暂缓的法律根据。因为刑事诉讼法第142条第2款规定酌定不的法定条件是“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚”，其他不具备该条件的刑事案件不允许检察官有与否的自由裁量权。依据我国刑法，未成年人的刑事责任问题的规定十分明确，即已满16周岁的负完全刑事责任，已满14周岁不满16周岁的对8种犯罪负刑事责任，在刑事处罚上则规定应当从轻或者减轻处罚。根据该规定，仅仅以未成年为理由，是不能成为刑事诉讼法酌定不条件的，当然也不能成为暂缓的法律根据。
2、暂缓于我国的司法无益且有害
由于暂缓是对法定的酌定不的超越，因而是十分有害的，其一，它表现出的是对检察机关裁量权的滥用，会出现如同免予一样的司法权滥用，不利于检察机关公正执法形象；其二，它违反了公诉权的实质内涵，造成对审判权的侵犯，检察机关借此通过对判处三年以下的被告人不予追诉而作出无罪的法律认定；其三，暂缓造成与缓刑适用的冲突。由于暂缓与我国刑法规定的缓刑相比较,除适用对象(仅为未成年人)小于缓刑适用外，在适用条件上基本是相同的，即可能判处拘役和3年以下有期徒刑、给予一定的考验期等。但是，缓刑属刑罚的具体运用，是刑罚裁量制度的内容，缓刑的作用在于既体现罪刑法定原则，又使犯罪分子感到受到刑罚的威慑力，体现惩罚与宽大、惩罚与教育相结合的政策，从而更好地实现刑罚的目的。而暂缓则将应当按缓刑处理即判刑的案件作为放弃追诉处理，违背了罪刑法定原则。另外，暂缓所规定的考验期必须受取保候审期限的限制，只能在一年之内,这就使得一部分原本应当判处三年徒刑的犯罪却只需要经过短暂的期间就能脱离法律的追究。其四，也是最为重要的，它是对法律的违背，暂缓是没有依据的违法试验。并且，在立法没有作出规定时，适用暂缓在司法实践中不好操作，检察机关如果决定暂缓，该如何制作法律文书？该适用刑法或刑事诉讼法的哪个法条？这些都是难以解决的问题。
持否定意见者还认为，在酌定不适用范围内的未成年人涉嫌犯罪实行暂缓同样不宜，因为未成年人犯罪的追诉应重在教育而非刑罚，这也是主张实行暂缓制度者所认同的，而基于这一点,对未成年人的刑事诉，应以便宜主义为原则、以法定主义为例外，即只要符合酌定不的条件，应当尽可能决定不。而暂缓在明知未成年人犯罪符合酌定不条件时，却要附加规定一定的考验期以及具备较好的帮教条件等，相比某些成年人犯罪案件在适用酌定不时却不需要附加条件，这种以增加条件为代价的挽救，显然不是对未成年人的特殊关怀。另外，刑事诉讼应当遵循快速、及时原则，意在使被追诉人尽早地从诉讼程序中解脱出来，对未成年人涉嫌犯罪尤其应当如此。但暂缓对原本符合不条件时，在能够立即决定不时,仍然要给予考验期，人为地增加了未成年人害怕追诉的心理负担，不利于未成年人尽快从诉讼中解脱出来，及时回到正常的生活轨道。
3、暂缓所欲实现的价值可以其他方式替代
暂缓制度在教育、挽救未成年罪犯、减少未成年人犯罪污点等方面的价值，可以通过其他途径来完善。例如，进一步完善未成年人刑事司法制度，以及放宽未成年人犯罪适用缓刑、假释的条件，甚至于可由立法专条对此作出宽于成年犯罪的规定；还可规定采用不定期刑，即对未成年人犯罪确定的刑期不在判决时予以宣告,而是根据其服刑的情况来决定服刑的刑期；另应建立取消刑事污点的制度，对未成年人的有罪判决效力作出特别规定：对于服刑期满后一定时期内确属改过自新者，取消其受过的刑事污点，视为未受刑事处分。[9]
以上是关于暂缓制度的讨论中出现的主要观点。以下我们将通过对这些观点及相关问题的分析，探讨我国实行暂缓制度的前景。
三、暂缓的前景：疑惑及探索
如果我们希望现在关于暂缓制度的讨论得到有意义的结果，我以为应在以往讨论的基础上进一步探讨以下三个问题，即暂缓的内容与特点问题、暂缓“实验”的法律依据问题、设置暂缓制度时应注意的问题，以求解除疑惑、明确前景。以下对这三个问题分别予以扼要说明。
（一）暂缓制度的基本内容与特点分析
暂缓制度的内容与特点是我们进一步分析相关问题的基础，因此，有必要予以简要揭示。
1．暂缓制度的基本内容，根据德国等国的法律规定和我国的相关“实验”，概括而言，主要有两个方面，即暂缓的法定条件与暂缓的制约措施。
从暂缓的法定条件来看，既有实体法方面的条件，也有程序法方面的条件。实体法方面的条件如指控被告人所犯的是轻微犯罪、被告人系未成年人等；程序法方面的条件如案件事实已经查清，证据确实充分等。暂缓的法定条件设定是否妥当，不仅关系到该制度的正当性，而且对该制度在实践中是否能顺利运行有重要影响。对此，我们在后文还将进一步讨论。
从暂缓的制约措施来看，主要来自于两个方面，一是来自司法机关的制约，二是来自被告人的制约。，根据德国刑事诉讼法的规定，暂缓必须经负责开始审理程序的法院和被指控人的同意。我国的“实验”虽然尚缺乏相关的制约措施，但从制度设计的角度来看，有效的制约措施是必须的，而且，对我国的情况而言，有效的制约措施所包含的内容甚至于可能更多。对此，后文将进一步论述。
2．暂缓制度的特点，相对于其他不而言，其基本特点是适用范围的扩大和对终结诉讼的非确定性；相对于缓刑而言，这是一种非刑罚的校治犯罪的方法。我们知道，任何特点都是相对而言的，即相对于不同的参照，我们对同一事物可以认识其不同的特点。而我们在此探讨暂缓制度特点的目的，在于进一步讨论我国是否有必要设置暂缓制度，因此，我们将暂缓的参照设定为其他不。
暂缓从其名称上看与“不”不同，然而，就其制度设计的宗旨和实际运作情况来看，这就是不的一种形式。这种不的形式与我国刑事诉讼法已经规定的法定不和酌定不相对比，最鲜明的特点是适用范围的扩大和对终结诉讼的非确定性。即暂缓的适用范围超出了法定不和酌定不的适用对象；而且，一旦决定法定不或酌定不，那么，该决定在程序上就具有终止诉讼的确定效力，而暂缓决定以后，对被告人是否终止追诉，尚处于不确定状态。
暂缓从其内容上看与缓刑有共通之处，即刑事责任承担的非确定性，且这种非确定性都与被告人在考验期的表现相关。然而，两者却有质的差异。缓刑是一种刑罚方法，暂缓则是一种程序性的处置手段。我以为，正是这两个特点决定了暂缓所具有的无可替代的价值，正是这两个特点决定了我国有无设置暂缓制度的可能与需要。而结合这两个特点对暂缓制度必要性的讨论，正是我们现在加强的。
（二）暂缓的“实验”在法律依据方面存在问题
关于我国的暂缓的“实验”在法律依据方面是否存在问题，肯定和否定意见对立明显。我认为，否定暂缓的“实验”在法律依据方面存在问题的意见，在两个方面值得注意。其一，如果其主张的刑事诉讼法所规定的酌定不是其法律依据，那么，暂缓所具有的非确定性特点，该如何解释？酌定不既然并不具有该特点，其作为暂缓的法律依据，至少在充分说服力方面存在严重问题。其二，如果其主张的刑事诉讼法所规定的酌定不是其法律依据，那么，暂缓在我国刑事诉讼中具有的制度创新意义就将顿减。当然，这并不是主要的问题。更突出的问题在于，酌定不是许多国家和地区的刑事诉讼法中所规定的制度，然而，暂缓只不过是德、日等少数国家规定的制度；不仅如此，我国的刑事诉讼法虽早有酌定不的规定，但暂缓却是最近几年的探索，也就是说，从酌定不到暂缓，其间还有明显的距离，并且，两者没有法律上的依从关系。
当然，肯定暂缓的“实验”在法律依据方面存在问题，并不意味着否定设计暂缓制度的法律依据，更不意味着否定暂缓制度的法理依据。从制度创新意义上来看，探讨暂缓制度的法理依据，应是个更有价值的工作。而关于这个问题，以往的讨论尚有需要进一步深入的余地。我们以往在讨论这个问题时，将主要精力放在暂缓制度与检察机关裁量权的关系上，似有脱离主战场的嫌疑。显然，检察机关的裁量权及其制约是大多数国家都面临的问题，而暂缓却是因为其他原因而产生的问题，大多数国家并无此问题。也就是说，检察机关的裁量权及其制约问题的解决，并不意味着暂缓制度的法理依据问题的解决。在法理依据方面，还应当做更广泛和深入的探讨。
（三）暂缓制度设计中的若干问题
暂缓制度的法理依据问题的解决，只不过是解决了暂缓制度的正当性问题的一个方面，然而，暂缓制度在我国的前景如何，不仅需要解决正当性问题，更需要解决制度设计的相关问题。只有制度设计良好，才能真正解决暂缓制度的正当性问题，并有效预防、减少实践中可能发生的各种不同类型的问题。
暂缓制度设计合理，是解决其正当性问题需要。例如，在设计暂缓制度时，如果我们将法院对检察机关决定暂缓的制约作为必要措施，那么，所谓暂缓对审判权的影响问题将自动消解，关于这方面的正当性问题，也就因此而不复存在。又如，在设计暂缓制度时，如果我们将被告人的同意作为检察机关决定暂缓必要条件，那么，暂缓对权利保障有损害的严厉指责，就会因此而失去了靶子。
当然，设计良好的暂缓制度，主要目的并不是为了解决正当性问题，而是使其在实践中能够发挥对刑事诉讼的公正、效率及对相关权益的保护方面应有积极作用。关于如何设计良好的暂缓制度，在这个篇幅有限的论文中自无可能展开论述。我们将留待今后予以探讨。需要着重指出的是，我们以往的讨论关注德国等国的有益经验当然是必要的，然而，对建构我国的暂缓制度来说，仅此是不够的，我们还应当考虑我国的相关特殊情况。例如，被害人在我国的刑事诉讼中具有特别重要的意义，其在暂缓制度的设计中如不被重视，暂缓制度在我国的合理性将会成为问题。
[1]据笔者所知，较早讨论暂缓的学术论文是由中国政法大学的洪道德撰写的。参见洪道德《改“免予”为“暂缓”》，载《法学研究》1989年第2期。
[2]参见赴德考察团（岳礼玲、张朝霞、卞建林）：赴德考察报告（附录一），载陈光中汉斯—约格阿尔布莱希特（德国）主编《中德不制度比较研究》，中国检察出版社2002年1月版，第272页。
[3]也有人认为，日本的规定与典型的暂缓制度并不相同。日本的犹豫处分作为不的一种情形,并无考验期，如被告人又犯新罪，只要原犹豫处分正确,检察官只能就新罪进行追究，在法律后果上与无罪的不相同。参见刘桃荣：《对暂缓制度的质疑》，载《中国刑事法杂志》2001年第3期。
[4]参见宋英辉《日本刑事诉讼的新发展》，《诉讼法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第159页。
[5]龚瑜.上海浦东新区开展未成年犯罪嫌疑人“诉前考察”[N].中国青年报,2004,4,18(第2版)。
[6]参见刘桃荣《对暂缓制度的质疑》，载《中国刑事法杂志》2001年第3期。
[7]参见曹晓云、丁永龄：爱心呼唤迷途的孩子----上海市长宁区检察院探索少年司法保护体系纪实，载《青少年犯罪问题》2002年第5期。
我国与世界上其他国家一样,面临着未成年人犯罪急剧上升的严重社会问题。比如,在建国初期,我国14-18岁未成年人犯罪占全部刑事犯罪总数尚不到1%;1978年、1979年前后开始大幅度上升,1980年就占到全部刑事犯罪总数的8.33%。[2]从20世纪70年代末,我国陆续开展了数次“严打”和专项斗争,社会治安秩序有了一定好转,但是未成年人犯罪上升的势头一直无法遏制。
原因虽然很复杂,但仅仅靠“严打”和重刑显然不是有效的措施。到底什么措施才能有效解决社会的治安问题?对未成年人犯罪应当采取什么态度和观念?在司法实务界和理论界都引发了深刻的思考。在这样的背景下,1984年上海长宁区法院建立了我国第一个少年法庭,当时称为“专门审理未成年人刑事案件合议庭”,开创了我国少年司法制度的先河。最高法院充分肯定了长宁区法院建立少年法庭的经验,认为这是我国审判制度一项新的建设,并且要求在全国法院刑事审判庭推广,这也就是我国未成年人刑事司法制度建立的开始。至今,全国共有2400余个少年法庭。基本建制在基层法院和中级法院,其中有的是在刑事审判庭内设专门审理未成年人刑事案件的合议庭,有的则单独设未成年人案件审判庭。少年法庭受理案件的范围主要是两种情况:一种是未成年人涉嫌犯罪并作为被告人的刑事案件;另一种是未成年人作为被害人的刑事案件。少年法庭在司法实践中严格依据刑事诉讼法的规定,逐步形成了一套区别于成年人的特殊审判制度。如:审判不公开制度;指定辩护制度;法定人制度;陪审员制度;社会调查报告制度等。应该说,人民法院在20多年的少年法庭司法实践中,为我国司法制度的文明发展做出了巨大的贡献。为此,人民法院还专门培养了一支约7000余人的专业法官队伍。与此同时,自1998年以来,人民法院还依据刑诉法第26条指定管辖的规定,进行了集中审理未成年人刑事案件的尝试。
主要原因在于如果每个法院都设立少年法庭,相对于那些人员设置紧张的法院来说,审判资源会有所浪费;并且未成年人刑事案件分布于各个法院,在量刑上往往容易发生不平衡。基于上述原因,对少年法庭在一定区域内尝试集中审理未成年人案件的做法,最高法院给予了支持,认为集中审理对合理配置刑事审判资源、提高专业水平等方面都有意义。从2001年起,在集中审理的探索上,司法实践中又大胆提出了在我国设立少年法院的构想。当然,少年法院的构想目前还没有明确的法律依据。
目前,未成年人司法制度在我国的发展尚处于初期阶段,与国外100多年的司法制度发展相比,我们还存在诸多不完善的方面。例如,人民法院同相关部门配合协调工作还不理想;预防、矫正、减少未成年人犯罪的有效互动机制没有建立起来;看守所没有对未成年人实行分管分押;人民陪审员制度不容易落实;对未成年人指定辩护的质量不高;司法理念落后;缺乏对维护未成年人民事权益的研究等等。
二、我国未成年人司法制度的立法缺陷
1.尚未制定适合未成年人刑事审判的实体法和程序法
出于治理日益严重的未成年人违法犯罪的需要,1984年上海市长宁区法院建立的我国第一个少年法庭以其独特的视角、针对性的做法和良好的实践效果引起了司法界的重视、社会公众的认可和欢迎。截至1998年底,全国共有3694个少年法庭,基本上实现了所有未成年人犯罪案件全部由少年法庭审理。[3]2005年底,最高人民法院制定了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对审理未成年人刑事案件的程序作了统一规定,使得我国少年法庭工作进一步规范化。虽然我国在少年法庭建立之后,大大加强了未成年人立法工作,如《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》也先后出台,但是我们不得不面对的一个现实是:我国尚未制定适合未成年人刑事审判的实体法和程序法。而且《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》这两部全国性法律均未对少年法庭有明确的认可,更未对少年审判司法制度作必要的完备性规定;人民法院组织法、刑法、刑事诉讼法等法律亦尚未对少年司法制度特别是少年法庭的地位作明确的规定和认可。对未成年人司法制度予以规范的法律依据仅有最高院的司法解释是不够完善的,甚至可以说我们的未成年人审判组织“尚未得到法律的认可”。
2.原有的未成年人刑事审判制度与现行普通刑事司法制度中的审判方式存在一定的冲突这种冲突
具体体现为以下四点:一是庭前程序性审查与探明未成年人犯罪主客观原因之间的冲突;二是庭前不接触案件当事人与庭前教育被告人之间的冲突;三是扩大简易程序适用范围及普通程序简化与确保未成年人辩护权实现之间的冲突;四是程序简化与庭审教育之间的冲突。[4]产生上述冲突的原因是未成年人刑事司法制度与普通刑事司法制度的区别不甚明显。未成年人刑事司法制度是包括刑事案件的调查、审理、处置、矫治等主要内容的特殊司法制度。我国未成年人刑事司法工作虽然在实践中通过逐步摸索而形成了一系列行之有效的工作制度,但是修改后的刑事诉讼法并未将此全部纳入。从总体上看,未成年人刑事司法工作仍然局限在普通刑事司法的框架范围内,与国外相比,我国未成年人刑事司法制度尚无系统配套的专门法律予以规范,仅仅散见于刑法、刑事诉讼法、未成年人保护法、预防未成年人犯罪法及相关的司法解释。由于立法的滞后,使得未成年人刑事审判工作在很大程度上依附于普通刑事司法制度,从而受到普通刑事司法制度的制约。在审判方式改革中,一些适用于普通刑事司法制度的基本做法也当然地适用于少年刑事审判,这必然会导致未成年人刑事审判工作与普通刑事司法制度中的审判方式之间产生冲突。
三、完善我国未成年人司法制度的构想
我国目前尚缺乏适合未成年人刑事审判的实体法和程序法。完善未成年人保护的多层次法律法规,要学习借鉴未成年人司法制度相对发达国家的先进经验与立法体例并加以本土化,修改并制定我国与未成年人刑事司法制度相配套的专门法律规范。
1.对未成年犯罪嫌疑人引进暂缓制度
首先,暂缓的具体制度设计应当是:适用对象仅限于未成年人。其次,明确规定暂缓的实体条件和程序条件。实体条件应当包括:一是犯罪情节轻微;二是犯罪后有悔改表现,且不致再继续危害社会;三是嫌疑人系初犯、偶犯或者是共同犯罪中的从犯、胁从犯;四是具备较好的帮教条件。程序条件应当包括:(1)案件的犯罪事实清楚,证据确实充分;(2)不具有不予的法定条件;(3)涉嫌犯罪的未成年人写出保证书;(4)家长出具担保书,并与检察机关签订帮教协议书;(5)由检察长或者检察委员会决定是否暂缓;(6)办理取保候审手续;(7)规定一个月到一年不等的考验期;(8)定期帮教、考察、报告与回访。再次,为防止检察机关滥用暂缓权,应建立来自被告人、被害人和公安机关的制约机制。最后,应当规定暂缓的考察期及针对未成年人考察期的表现所采取的相应措施。对适用暂缓的未成年被告人要设置适当的考察期,考察期最长为一年,但一般不少于3个月。如被告人在考验期内表现良好,没有违法行为或有立功表现等,对被告人的犯罪行为便免予刑事处罚或判处较低刑罚。它的适用对象一般为受审时不满18周岁或犯罪时未成年的初犯、偶犯,一般为罪行较轻、恶习较浅、认罪态度较好,犯最高刑在3年(含3年)以下有期徒刑、拘役、管制之罪并具有管教条件的未成年被告人。
2.未成年人刑事案件社会调查制度
未成年刑事案件社会调查制度,是指在判决宣告前对未成年犯罪嫌疑人(被告人)犯罪行为的背景情况通过社会有关方面进行调查。其目的和任务是全面、客观、公正地反映未成年犯罪嫌疑人(被告人)的成长经历、生活环境,深入细致地分析未成年犯罪嫌疑人(被告人)作案的主客观原因,积极探索具有我国特色的未成年人刑事案件诉讼程序,为政法机关公正处理、教育、感化和挽救未成年犯提供重要依据。目前选任社会调查员的方法是:由法院、检察机关、未保委、团委从人民陪审员、教师、教育科研工作者中提名,再由各部门联合进行审查,进而最终确定人选。调查工作围绕未成年犯罪嫌疑人(被告人)的成长情况、家庭情况、在校表现、交友情况、心理、生理状况等方面进行。社会调查制度使主审法官更全面地了解未成年犯罪嫌疑人(被告人)犯罪的前因后果,有了充足的背景材料,能使法官考虑问题更为全面,从而作出合情合法的判决。社会调查报告为法官对未成年被告人量刑提供了一份非常重要的参考依据。我们实施的社会调查报告制度不仅要与国际上通行的做法相衔接,而且要通过社会调查报告工作的开展,动员社会力量参与对失足少年的教育挽救,强化司法保护。
3.未成年犯的前科消灭制度[5]
北京市海淀区法院曾经将8名少年犯的判决以及学校的处分材料从其档案材料中取出,由法院加以保存,从而使少年犯消除了思想顾虑,彻底放下了思想包袱,学习的动力很大,后来他们先后考入了北京理工大学、清华大学、北京航空航天大学等高等院校,有一人还考上了研究生。这一做法有利于未成年人从过去的犯罪阴影中彻底摆脱出来,为其改过自新创造有利的客观外部条件,使其重新塑造自己的人生。
前科消灭制度的构想具体包括以下几方面:第一,时间条件。前科消灭期间不能“一刀切”,应根据刑罚的轻重和刑期的长短而确定,具体可分为三种制度:未成年人前科的先期消灭,未成年人前科随缓刑考验期满而消灭,未成年人前科在刑罚执行完毕后经过一段时间而消灭。第二,悔改条件。如果前科考验期间内没有再犯新罪,未成年人的犯罪前科就可以被消灭。第三,消灭程序。消灭程序包括申请主体、管辖、调查和裁定等内容。申请主体可以是未成年人本人、监护人或对其负有监管职责的人;管辖权由原判法院行使;调查、取证也由受理前科消灭申请的法院行使。
4.实行“合适成年人参与制度”[6]
正在我国部分城市试点的“合适成年人参与制度”主要借鉴了英国的司法实践,[7]并根据中国未成年人的违法犯罪特点进行了创新。“合适成年人”必须是具备教育、心理、社会和法律知识的成年人,一般由城市社区青少年专干、司法所司法助理员、社区居委会成员等担任,也可以由法律援助律师、教师、大学生志愿者等担任。“合适成年人”在警方讯问处理未成年人违法犯罪案件的第一时间便介入,协助沟通和确保侦查审讯依法公正进行,为涉法未成年人维权。另外,在对涉法未成年人的后期矫正过程中,也离不开“合适成年人”的参与。当然“合适成年人”在参与教育帮助的过程中,要尊重和保守未成年人的个人隐私。“合适成年人参与制度”试点意味着我国对未成年人权利的保护,将从一般法律保护走向司法保护,从成年人司法体系走向未成年人司法体系,也意味着一个区别于成人司法制度的独立的未成年人司法制度将有望建立起来。
5.严格适用简易程序制度
适用简易程序意味着被告人对指控犯罪的自认,并放弃了适用普通程序的诸多诉讼权利。由于未成年人心理发育不成熟、社会阅历浅、法律意识淡薄等方面原因,使得他们常因不能完整表达自己的真实意思而导致辩护不力或辩护不当,有的甚至心存害怕而不敢辩解。因此,在审判中对未成年人犯罪案件不能一味地为提高庭审效率、节约诉讼成本而扩大适用简易程序的范围,或者将普通程序简化审。对未成年被告人适用简易程序应根据他们的身心特点严格制定相关条件,如在对未成年人适用简易程序时,应当详细告知其简易程序的含义及适用简易程序的法律后果,此外,在适用简易程序时除了征求被告人意见外,还应征求其法定人、辩护人的意见。而对未成年被告人的普通刑事案件,由于犯罪事实相对复杂,则不宜适用普通程序简化审理,从而从程序上最大程度地保障未成年被告人辩护权的实现。
适用简易程序的同时应加强法庭教育。简易程序的特点是简便、快捷、迅速,在审判实践中,由于程序的简化,导致法庭教育也相应弱化,甚至取消法庭教育,这样直接影响了寓教于审的正常开展。笔者认为,简易程序案件更应当注重法庭教育,理由有两点:一是简易程序的案件是事实清楚、证据充分、拟判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件,能够适用简易程序案件的未成年被告人,往往是犯罪情节较轻、人身社会危害性不大、认罪态度相对较好的被告人,这类被告人往往是初犯、偶犯,主观恶性不大,自身容易改造,他们是帮教的重点,特别是经过法庭教育,会使他们心灵受到震撼,更愿意认罪悔罪,从而达到挽救的效果;反之,如果弱化庭审教育,则会让他们感觉刑法惩戒功能较弱,从而产生犯罪无所谓的思想,不利于他们吸取教训,改过自新。二是由于案件事实证据无争议,作为审判人员可以集中精力开展法庭教育,突出法庭教育的地位和作用。因此,在简易程序案件中,审判人员应发挥公诉人、辩护人、法定人的合力作用,强化庭审教育,使被告人深刻认识犯罪危害性,并唤醒他们的良知,从而改造挽救他们。
注释:
[1]佟丽华.未成年人法学[M],北京:中国民主法律出版社,2001:176.
[2]张小娜.我国未成年人刑事司法制度改革的空间以及律师的作用..
[4]喻石.未成年人刑事审判制度在审判方式改革中的定位./public/detail.php?id=1260632004-08-03.
[5]杜文俊,安文录.宽严相济刑事政策与我国未成年人刑罚制度的完善[J].青少年犯罪问题,2007,(3).
[6]李倩,蔡祥荣.“合适成年人参与”为未成年人司法制度作有益探索./zywfiles/ca551178.htm2006-09-24.
[7]姚建龙.英国适当成年人介入制度及其在中国的引入[J].中国刑事法杂志,2004,(4).
