时间：2022-05-31 16:14:03
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在国家，宪法是人民束缚统治者的锁链。在专制国家，宪法是统治者束缚人民的锁链。在国家，宪法是人民的大法，是人民用来束缚政府权力和统治者的大法。在专制国家，宪法是国家的大法，是统治者的大法，是统治者用国家机器束缚人民的大法。那么，区分这两类的宪法的标准是什么呢？那就要看，宪法把权利授予给谁，把义务强加给谁。要看宪法是防范谁的，其矛头是对准谁的。
在作为人民束缚统治者的锁链的宪法中，包含的是一部政府必须奉为圣明的《权利法案》。在作为统治者束缚人民的工具的宪法中，零星的、残缺不全的权利只是停留在纸面上的，取《权利法案》而代之的是未冠名的\“义务法案\”。所以，公民的义务是否入宪是区分这两类宪法的关键。
在之下，宪法是针对政府、国家、公共权力的。在实行的国家，所有宪法只适用于政府，这一点极其重要。因为宪法的任务之一是创立和保护独立于政府的市民社会，使私人和民间组织获得自由。通过普通的立法来推动个人和私人领域、市民社会的活动。如果公民有什么义务的话就是负责任地行使自己的自由。宪法是公法，其矛头只能对着政府。在人类的文明历程中，只是到了时代，人类社会才首次有了专门针对政府权力和统治者的特殊法律，这就是宪法。在日益成为世界潮流、人类的政治的发展方向的今天，如果把宪法的矛头重新对准公民个人，这无疑是回到了前时代，而且常常是回到秦始皇时代。不信，你看看1975年的中国宪法，那是一部宣称要从上对下进行全面的宪法。
那么，把宪法作为规定公民义务的场所有什么危险呢？的宗旨是限制政府的权力，保护个人的自由。之下宪法也应当符合这一宗旨。在宪法中罗列很多义务会改变宪法作为保护权利的文件的性质，宪法的目的既然是确立有限政府，其矛头当然是针对国家的。如果在宪法中大量规定公民的义务，其结果必然是调转了宪法的矛头，把它对准了公民，而不是本应对准的政府和掌权者。这样的宪法便是反之道而行之的宪法。
在规定公民义务的宪法中，人们会看到种种义务条款，如夫妻双方有实行计划生育的义务；父母有抚养教育未成年子女的义务；成年子女有赡养扶助父母的义务；公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利；公民有依照法律纳税的义务；公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德；公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全，荣誉和利益的行为，等等。这类义务条款把宪法变成了公民对国家的无条件的义务的陈列室。这些义务条款出现在宪法中是非常危险的事情。更重要的是，这类条文的出现扭曲了之下宪法的本来目的与功能。
宪法的目的是避免国家走向专制，宪法是落实国家与政府承担对公民的义务的地方。宪法约束的对象是国家与政府的权力及掌握这些权力的人，而不是用来约束一个国家的者：人民。宪法列举公民的义务这种做法本身就是极其危险的。因为这样做开辟了一个先例：宪法有权限制人们的权利和自由。这恰恰是反的根本宗旨而行之。
说宪法不应该给公民规定义务，并不是在主张公民可以为所欲为，或者说公民不应该承担任何义务。公民应该承担义务，但是这些义务只能从公民所享受的自由与权利中产生，不存在任何独立于权利与自由之外的自在的义务。如果有的话，那肯定是统治者强加给人民的义务，是要求人民承担的对统治者的义务。这类的义务越多，给公民剩下的自由就越少。因此，在宪法中也不存在权利与义务平衡的问题。宪法中应该把对公民的义务的规定尽可能降至最低限度，而且所规定的任务只能直接派生于公民的权利和自由。
在宪法中加入公民义务的动机也可能是担心公民不清楚自己的责任。但是，这类义务条款在实际生活中毫无用处。如果有什么用处的话，那就是为统治者以\“危害国家安全\”的名义惩罚那些要自由争权利的人提供法律上的借口。通过这类义务条款，宪法就变成了国家束缚人民的最高级的锁链，把宪法变成了否行的工具。
如果人民希望对自己的行为加以约束，他们可以通过他们的代表在议会中立法，如制定规范普通人行为的刑法、民法、婚姻法、赔偿法等，如制定禁止在公共场所吸烟的法令等。如果一个国家有健全的法治，即使不在宪法中规定公民的义务，也无碍这些义务的履行；如果一个国家的法治阙如，在宪法中列举再多的义务也是枉然。例如偷税现象，绝对不会因为宪法中有纳税义务的条款就自动消失。
国际竞争法是在世界各国国内竞争法充分发展的基础之上,伴随着商品、资金、劳务和技术等生产要素在国际市场上的频频流动以及各国在竞争法领域的合作而逐渐产生和发展起来的。作为一个正在形成和新兴的法律部门,国际竞争法是国际经济法的一个分支,是调整控制和协调国际竞争关系的法律规范和法律制度的总和。要对国际竞争法有全面的了解,国际竞争法律关系则是不可或缺的一个方面。本文针对国际竞争法律关系的概念、特点、三要素等相关问题作一个初步的探析,以期有利于国际竞争法的发展。
一、国际竞争法律关系的概念
法律关系是法学的一个基本范畴,各部门法学均对其倍加重视并把它作为该部门法基础理论中的一个十分重要的范畴进行研究。相应地,竞争法律关系是竞争法基础理论中的一个基本范畴,而竞争法学界也很少有关于国际竞争法律关系问题的研究。法律关系,一般是指社会关系经法律调整后在相关主体之间形成的权利义务关系。根据法学界关于法律关系含义的一般理解,可以认为竞争法律关系是特定社会关系经竞争法调整后而在相关主体之间形成的权利义务关系。但要给国际竞争法律关系下一个比较严格的定义的前提是明确国际竞争法的调整对象。
简单来讲,国际竞争法的调整对象就是国际竞争关系。什么是国际竞争关系,判断标准不同,界定结果也不同。如果以法律关系的构成要素为标准,那么具有涉外因素的竞争法律关系就可以被断定为国际竞争法律关系,也就是说,只要竞争法律关系三要素中任何一个具有涉外因素就可以被断定为国际竞争法律关系;如果依照国际法上对国籍的判断标准来对国际竞争关系作判定的话,则可将国际竞争法律关系界定为跨越一国国境的竞争关系,即跨国竞争关系;如果以效果范围为标准,对国际竞争秩序产生实质性影响的竞争关系也可以纳入国际竞争法律关系的范畴,也就是说虽然竞争行为发生于一国境内,但行为效果却对其他国家乃至整个国际社会的竞争关系产生了影响。对于跨国竞争关系和涉外竞争关系被纳入国际竞争法律关系我们都能理解,但对于对国际市场竞争秩序产生实质影响的竞争关系,由于对国际竞争秩序产生实质性影响的竞争关系行为发生在一国境内,再加上目前世界各国在立法实践上均以效果原则来作为域外适用本国竞争法的法理依据,将表面上与本国无关联的竞争关系都纳入到本国的竞争法管辖范围内,所以对于将国际竞争秩序产生实质性。
影响的竞争关系界定为国际竞争关系理解起来就相对不太容易。但是在市场经济全球一体化的背景下,某些时候国内市场的行为往往有牵一发而动全身的效果,很容易触动国际市场,虽然一国的经济竞争行为在境内发生,表面上虽然与他国无关,但其程度实际上却对整个国际市场的竞争秩序产生了深远的影响,这个时候将其纳入国际竞争法的调整范围并没有什么不妥。如着名的波音-麦道合并案,虽然合并已获得了美国反垄断行政当局的批准,但依然遭到欧盟反对。为什么呢?因为虽然合并案的当事人及合并行为均位于美国境内,但他们的合并将会对欧洲的空中客车公司的市场份额产生巨大的冲击,影响到欧盟在飞机制造市场上的经济利益,对国际飞机制造业的市场产生了不利的影响,这个时候国际竞争法对这个案件实施管辖权的就有合理的依据,但由于国际竞争规则缺失,出现欧盟域外行使管辖权的局面。
要注意的是,作为国际竞争法的调整对象,国际竞争关系既包括横向国际市场平等竞争主体之间的交易性竞争关系,也包括纵向国家或国家组织不平等主体之间在监督、管理市场竞争过程中的管制性竞争关系。综上对国际竞争法调整对象的阐述,我们在这里可以给国际竞争法律关系下一个粗糙的定义,它是指国际竞争法在调整国际竞争关系的过程中在市场主体、国家或国家组织等相关主体之间所形成的权利义务关系。
二、国际竞争法律关系的特点
国际竞争法律关系是指国际竞争法在调整国际竞争关系的过程中在市场主体、国家或国家组织等相关主体之间所形成的权利义务关系,但是这种权利义务关系不同与其他部门的法律关系,其特殊性体现在以下几个方面:
(一)范围的特定性
国际竞争关系仅限于经济竞争关系,即两个以上以营利为目的的经营者,为争夺较多的交易机会,获得较多的商业利润而展开的角逐和较量。即国际竞争关系的调整范围仅限于经济领域的反竞争行为,对于非经济领域的,或非反竞争的行为,则不受国际竞争法的调整。同时这种竞争关系还必须具有跨国性,或者涉外性,或者能够对国际竞争关系产生实质性的影响。
(二)目标的利益性
在市场经济条件下,市场主体参与市场竞争,作出市场竞争行为,其目的都是为了最大限度地获取商业利益。这种目标的利益性是竞争的本质之所在,缺少利益目标的驱动,市场主体既无竞争的压力,也无竞争的动力,自然谈不上竞争关系的产生和发展。所以,国际竞争关系是平等的经营者之间为了争夺商业利益而结成的社会关系,这种社会关系的产生与发展过程始终与商业活动和商业利益紧密联系在一起。
(三)主体的对立性
在国际竞争法律关系中,每个竞争者都带有明确的目标性,并都力图通过有力的竞争行为获取更多的商业利益。在这个过程中,一个竞争者目标的实现,往往意味着竞争相对方的目的破灭。国际竞争关系总是在主体之间利益的此消彼长的过程中保持着动态平衡,维护着这种社会关系的稳定。
(四)客体的特殊性
从基本概念来看，“基本权利”与“人权”的关系极为微妙，甚至可以说，“基本权利”是在人权基础上所衍生出来的“人权”的另一种指向，它将“人权”具象化了，通常情况下，我们在宪法中所涉及的“基本权利”，其内涵即指“人权”。“人权”指的是人要求维护或者有时候要求阐明的那些应该在法律上受到承认以及保护的权力，进而使得每个人在其个性、精神追求以及道德信仰等其它方面的独立获得最充分、最自由的发展。
(一)公民的“基本权利”、“人权”与“宪法权利”的内涵
及其关联从现实的角度来分析，如果说“人权”是一种人类与生俱来的产物，那么，保障“人权”就显得是笼罩在宪法之下的一种庇护，这就不符合理想主义的自然法意义上的实践体现。但无可厚非，当现代社会越来越趋近文明理性的社会环境时，尊重以及保障“人权”是整个时代影响下人们思想深处价值观的反射。相对而言，“宪法权利”则是从宪法的角度所定义的公民权利，它与“人权”有着本质上的不同，简单来说，“宪法权利”中的条文规定仅仅代表人的“基本权利”当中能够被提炼出来的框架，当然，“宪法权利”也是公民“基本权利”当中最重要的权利内容，主要是为了界定公民所应该享有的权利内容。
(二)宪法取消的权利性质问题实质上是“基本权利”本身的重新归属问题
在时代的发展变革中，我们可以清晰的看到社会体制所呈现出来的每一处细微变化，因为这些变化终将给我们的生活带来实质性的影响。经济与社会发展带领我们重新认识到了社会关系和制度对于一个国家、一个时展的重要性，尤其是法律机制的构成，关系到社会中每一个人的利益。事实上，“基本权利”是“人权”的本源，换句话而言，如若无“基本权利”便无“人权”。从本质上来看，“基本权利”与“人权”间有着千丝万缕的关联。二、透过宪法的“迁徙自由”了解宪法取消的权利性质现阶段，在我国社会体制的变化过程当中可以明显看到，国家法律对广大弱势群体的保护力度逐渐增强，人民群众的法律意识较以往有所提高，国家的法律环境将呈现良性的发展态势。从整体来看，国内市场经济格局的形成，不仅需要我国社会各环节、各产业链条的共同维护，而且需要一个健全的法制环境来支撑。透过宪法的“迁徙自由”了解宪法取消的权利性质有一定的理论基础可以遵循。
(一)关于“迁徙自由”权利性质的辨析
若要想更加深入地研究宪法取消的权利性质，就要从“权利”归属问题来着手，因其与“权利”本身并未有太大的干系，而主要在于将“权利”剥离政治化干扰。就以“迁徙自由”为例来看，改革开放以来，随着我国市场经济体制的逐步建立，以限制人口流动为主要目的的户籍制度，在经济社会快速发展进程中受到冲击，社会层面之上的户籍制度改革的呼声越来越高。但尽管如此，从宪法的角度来规制“迁徙自由”并未出现，人们也都适应当时并不健全的法制环境。在人们的观念中，法律制度在执行起来是极为严谨的，而且从社会稳定和谐的角度来看，法律制度的存在必然是一种人人都要遵守的硬性规范，绝大多数的社会活动都受制于国家法律之下。市场经济客观上形成的劳动力自由流动，与外来人口流入城镇后无法与当地居民享受平等待遇，形成了强烈的矛盾和冲突。从本质上来看，我国宪法所追求的实质公平的内涵是有一定的前提条件的，只有满足了这些基础条件，才能将法律实质正义的价值激发出来，进而才可能实现社会的公平性。例如:人们的“基本权利”———“生存”、“平等”、“自由”的权利。在这些基本权利受到维护的基础上，社会经济领域中的所谓“公平”才可能成立。因此，“迁徙自由”被纳入到公民的“基本权利”之中。透过“迁徙自由”的内容来看，“基本权利”、“人权”以及“宪法权利”三者是一个有机的整体，脱离任何一个概念都是不现实的，正因为由于三者的内涵有所差异，所以就有了从人权跨度到宪法权力这一说法的产生，以及针对从宪法的视角来看权利性质确定等相关内容的研究。实际上，即便我国通过特殊手段来限制“迁徙自由”，也无法阻挡宪法本身的权威性，以及对“迁徙自由”这项公民“基本权利”的确认，因限制的条件是既定的，这些所谓的限制条件与国家“公共利益”、“公共秩序”、“国家安全”等内容有关，这是无法逾越的界限。
(二)探究宪法取消的权利性质透过宪法的迁徙
自由来看宪法取消的权利性质较为合理，因其是最能够说明宪法取消的权利性质的实际案例。从某种意义上讲，长期以来，无论国内、国外，如若打着“宪法可以禁止某种权利”的旗号来“治国”都是行不通的，如若暂时出现了社会法制混乱，那也是由于极端政治化言论的干扰所导致的，并未构成实质性的法律规制。从我国宪法体系变革的过程来看，有关“迁徙自由”等宪法内容的修正可谓是“一波三折”，由此，可以看到人们对宪法体制内容的争议确实存在着。我国宪法体系中所规制的“基本权利”与“人权”间关系较为复杂多变，如若单纯地从国家刑事诉讼的角度来分析，国家法律主体对于社会公共“权利”的责任较重，它需要在特定的时刻能够对社会公众负起责任来，为其提供公平、细化的法律法规标准，以便于经济各方能够遵照执行。实际上，要想从根本上厘清“国家宪法”与“国家政治”之间的关联，显然需要将“迁徙自由”等其它同质权利内容剥离宪法规制以外，将其归并到其它基本的法律体系当中，从而保障公民的“基本权利”，如此看来，“迁徙自由”等同质公民基本权利内容的属性就不言而喻了。
三、结语
要识别宪法原则的效力与宪法规则效力的不同，首先必须弄清宪法原则与宪法规则的差异。从一种关系的视角来看，宪法原则和宪法规则其实是宪法规范的两种不同表现状态。“认为法律规范包括法律原则在内，或者提出原则与规则是对法律规范的逻辑的划分，这是西方学者首次阐明的。”[2]近年来中国学者也关注到并接受了宪法规范应有内部不同逻辑层次划分的理论。有的学者主张宪法规范主要由宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范与宪法律组成，不同规范之间形成不同的等级系列，即在宪法规范内部亦存在上位规范和下位规范的关系。[3]一般而言，较之于宪法规则，宪法原则具有初始性、本原性、稳当性、抽象性等特点。具体而言之，宪法原则与宪法规则又有以下不同点：
第一，宪法规则注重宪事行为和宪法事件的共性，其内容具体明确，目的乃是为宪法的实施提供具体的基准，以消除司宪和行宪的任意性，从而维护宪法的权威，保持法治的统一性。与此相反，宪法原则除了要具备宪法规则关注事件或行为共性的特征外，尤其要关注事件和行为的个性，并尽可能型构模糊性的制度空间，以弥补法律规则和社会现实的缝隙，满足法治国家对法律支配社会的普遍性要求。“法网恢恢，疏而不漏”这样一种目标可能永远不可以靠规则来实现，但可以靠原则来织就。
第二、宪法规则由于本身内容的具体明确和规则指向的特定性，因而其适用范围偏狭。但宪法原则作为一种经验抽象和价值预设，它要贯彻于整个立宪、行宪和司宪、护宪的全过程，并统摄宪法权力和宪法权利两大规范体系，因而其适用范围要比宪法规则宽广得多。
第三、在实践中经常产生宪事关系中的原则与规则竟合问题，因而产生宪法适用中规则与原则的选择优位问题。既往很多学者基于对原则的价值预设和宪法规范内部要素的逻辑排序，都主张宪法原则要优先适用于宪法规则。
但和法治作为一种理想的社会秩序，首要地必须摆脱不确定和不安宁对秩序的威胁，而规则的稳定性适用正好是满足这一追求的最关键性因素。在立法已成为多元利益博弈的结果，立法的民主化已完成法律正当性表达情况下，法律的适用不应该舍弃明确的规则而另外追求原则涵蕴的价值。而且根据美国学者德沃金的研析，法律原则和法律规则的适用进路是颇不相同的：法律规则是以“全有或全无的方式”应用在个案当中，即如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法，或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，因为不同的原则是有不同强度的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[4]换言之，宪法规则本身是一种或多种宪法原则所体现的价值的辐射，优先适用宪法规则并不意味着对宪法原则的贬损。即便是在某一具体的宪事关系中发生了特定宪法原则与宪法规则的冲突，而导致优先适用了宪法规则。但因为宪法原则的相互关联性，该宪法规则背后的其他宪法原则价值实现之时，也使被排斥的宪法原则得到了另外一种意义实现。
宪法原则的效力指涉三个层面：宪法原则效力的纬度，指宪法原则的效力空间范围；宪法原则效力的向度，指宪法原则的拘束对象和作用领域；宪法原则的权威，指宪法原则的正当性和合法性。
宪法作为公法而在国家公域发生效力，是近现代法治的基本要义所在，正如著名学者夏勇所言：“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题。”[5]所以宪法原则规范直接对公权行为和公域立法产生拘束力，具有理论上的该当性和事实上的证成性。不过由于法治对形式主义的追求和法治本身体系化的需要，宪法原则规范应该尽量通过公权立法具体化的路径来贯彻实施。
宪法原则规范能否直接对社会私域立法产生效力在学界却存有分歧。一种意见是：因为宪法具有根本法、高级法的属性，所以推论宪法原则当然对社会私域产生法律效力。另外一种则以为不可一概而论：其理据为：
第一，从法的发生时态而言，私域法制发生在公域法制之前，民法产生于宪法之前。虽然近代成文宪法出现后为了保持法制的统一，而有将万法归宗于宪法之势，但因为宪法和民法所调整的领域并非完全叠合，所以宪法原则不能完全覆盖民法领域[6]。
第二，宪法乃公法的身份性，决定了即便是宪法原则也无法超越自身局限。比如权力的分立与制约是具有共识性的宪法原则。它有关权力配置和权力行使的规定在公权领域都是强行性的、刚性的。所有公权组织都要遵守授权有据、禁止有据的准则，不得超越法定权限的范围，也不得悖于宪法和国家机关组织法之规定，而自行决定机关的组织形式和组织权限。但民事法人的组织和权限通常是由自治性原则决定的。我们不可以说因为宪法上权力分立原则的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理结构。
第三，宪法原则存在的功用之一在于弥补宪法规则的局限性。通常只有在规则较少或规则完全缺失的时候，才可以直接发挥宪法原则的作用。而根据学界的研究结论，即便是宪法规则规范也不能断言对民事立法、民事司法有直接效力，与之相应的，我们也可以说宪法原则规范并不完全有对民事立法和民事司法的直接效力。
在民事立法领域，台湾学者苏永钦认为：宪法的自由权利规范包括生命、财产、自由、安全等传统的天赋人权，是公民享有的针对国家的防卫权，应该在民事立法中具备直接效力。宪法中的受益权包括生存权、工作权、休息权、受教育权等，是公民享有的要求国家提供一定给付或服务的权利。它体现了宪法权利权规范为适应时代变迁而所作的功能转型。这样民法也应配合这种转型，既要关注个人利益的实现，更要注重个人利益与国家利益的协调。由于受益权要求以具体化的法律实现国家资源的重新分配，而立法者在借由何种途径实现受益权方面享有自由裁量权，因此，受益权不可以直接约束立法者，其对于民事立法的效力，“只限于其蕴含的尊严生存、社会连带等等客观原则及扶持弱者的利益衡量标准”，同时考虑到民法所承担的“保障自由，激发生产力创造生活资源、以最低交易成本达到互通有无等主要的社会功能”，受益权对民事立法的影响宜采取间接效力为必要。[7]在民事司法领域，尽管经由最高法院2001年关于齐玉玲案的批复而引发了学界对宪法在民事司法领域有无直接法律效力的接连讨论，学界对这一问题也远未达致共识。[8]但多数学者都指出了将宪法泛私法化，在民事案件中直接援引宪法规则裁判案件所蕴藏的危险。诚如德国学者沙兹卫伯所言：“硬将国家力量注入私人生活，造成私人关系之平等……无疑敲起自由之丧钟。”[9]承认宪法的直接效力实际上就是允许国家权力深入私域，允许国家权力对于本应保持自治的市民社会领域进行干涉。为了保障公民的基本权利而允许国家任意的对私人之间的法律行为进行干预，其结果可能是导致国家权力对于公民基本权利的更深程度的侵犯，这一代价将是深远的。
宪法权威是宪法正当性的表征，也是区分法治政府和人治政府的重要基准。宪法权威是宪法的法律强制力和社会公信力的集成。近代成文宪法产生以后，宪法作为国家实定法的一部分，当然被赋予国家强制力。只是这种强制力并不限于普通法的司法强制力和行政强制力，它还包括赋予立法者一种行宪的责任，强调立法贯彻宪法的作为义务。宪法的公信力来自于多个层面：通过宗教赋予宪法神圣性，使人们真诚地崇奉宪法；通过社会大众的共同约定，产生一种自律性的义务，而自觉遵守宪法；通过宪法制定的民主性和宪法内容设定的正当性，使人们心悦诚服地接受宪法。宪法不能没有强制力，但宪法又不能只有强制力。强制力能保证宪法行之一时，不能保证宪法行之一世。宪法原则设定的权威性除了它本身要普适性的实体正义观相契合，与社会现实保持适度的张力外，更重要的是体现宪法原则设定的交互性和参与性。要把原则的设定的过程表现为多元利益的正当博弈过程，要通过民众对原则设定过程的参与而亲自感受宪法的宽容精神和民主精神，并通过这些精神的洗礼使民众对宪法永保亲和性。
注释：
[1]曹继明、黄基泉：《关于宪法基本原则的探讨》，《理论与改革》2002年第2期。
[2]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第125页。
[3]参见韩大元：《论宪法规范的至上性》，《法学评论》1999年第4期。
[4]参见吴传毅：《论法律原则》，《湖南政法干部管理学院学报》，第18卷第2期。（美）罗纳德·德沃金，《论规则的模式》，《法学译丛》1982年第1期。
[5]夏勇：《法治与公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601页。
[6]从逻辑对称的角度，公域与私域相对应，民事领域似应与官事领域相对应，但在我国学界通常把民事领域视同于社会私域。为了话语对接的需要我们在这里遵守了这一学理约定。
[7]参见曹治国：《从对立到协调：公私法划分背景下的宪法与民法关系论》，（申请清华大学法学博士论文）2005年4月，第194—195页。
关键词：宪法，宪法学，社会，价值，体系
一。宪法现象与宪法学
宪法学是研究宪法现象产生、存在与发展规律的知识体系。作为法学知识体系的重要组成部分，宪法学首先具有社会科学的性质。宪法学性质决定了宪法学不同于其它学科的研究对象、范围与方法，同时直接体现宪法学体系的完整性。宪法现象是宪法学存在的基础，客观上反映了宪法学的社会功能与基本特征。在社会生活中，通过宪法调整而形成的社会现象都可纳入到宪法学研究范围。宪法现象通常具有四个要素，即宪法规范、宪法制度、宪法意识与宪法秩序。通过宪法规范的功能形成人类社会的宪法制度，而宪法制度的运行需要社会主体对宪法的理解与信任，最后通过各种社会不同力量的合力，建立和谐而稳定的宪法秩序。
宪法现象是综合性的社会现象，包含着事实与价值、规范与现实之间的相互关系，需要运用综合性的知识给予解释和说明。由于知识的分化与社会结构的急剧变化，各国宪法学都面临着如何合理地建立解释宪法现象的体系问题。宪法现象存在形式的多样性，实际上给我们提出了不断更新宪法研究方法的客观必要性。在解释宪法现象时，学术界经常采用的基本思路有两种：一种是从宪法看社会，另一种是从社会看宪法。按照第一种思路，人们习惯于在宪法规范中体验其宪法的价值，并把主观的宪法价值落实到客观的宪法世界中，主要依赖于对宪法的规范性的分析。但研究方法上可能存在的问题是，有可能限制人们观察宪法问题的思维空间，以过于实证主义化的眼光分析多样化的宪法问题。按照第二种思路，人们有利于在自己所处的社会环境中体验宪法价值，具有丰富的评价宪法现象的资源与方法，提出人们关注的社会问题，使宪法问题得到合理的解决。但这种思考方式客观上也有其局限性，如容易以社会现实的价值代替宪法规范性价值，无法有效地维护宪法的法的特征。那么，怎样在宪法规范性价值与现实性价值之间寻求合理的平衡？针对宪法问题存在的特点，学者们努力在宏观上建立宪法学研究方法体系的同时，也要通过宪法学分支学科的建设，丰富解释宪法现象的方法。如在宪法实践中已发挥学术影响力的宪法社会学、宪法人类学、宪法政治学、宪法心理学、宪法史学、宪法哲学、宪法经济学等学科既是研究方法的新变化，同时也是整个宪法学体系的发展。[2]宪法学作为完整的知识体系，主要由本体论与方法论组成，而方法论是评价宪法学体系发展的重要因素。宪法社会学在学科性质与功能体系上，能够满足宪法现象多样化的社会需求，为人们从社会角度客观地分析宪法现象提供了有效的研究方法。
二。宪法社会学的目标
宪法社会学是为了解释和解决宪法规范与社会生活之间的冲突而产生和发展的，反映了宪法学研究中的价值与事实关系的原理。宪法社会学作为一门独立学科的时间并不长，但以社会学的方法研究宪法现象的学说早已存在。如18世纪中叶出版的杜克的《宪法与社会》是运用法社会学方法研究宪法现象的代表性著作，标志着宪法学研究思路的转型。在法国，列恩杜基在《宪法概论》一书中从社会连带意识中寻求宪法正当性的根据，从社会学的角度对宪法进行了实证的研究。在日本，美浓部达吉在《日本宪法》中最早以社会学的方法分析社会生活中存在的宪法现象，并以宪法的社会基础为出发点，提出了比较和历史的研究方法。当然，当时的宪法社会学和宪法解释学并没有严格的界限，宪法社会学的研究借用了大量的解释学方法，但毕竟提出了以社会为基础分析宪法的思路，使宪法的存在获得社会的评价体系。宫泽俊义教授吸取了法国宪法学的研究成果，严格地区分了法的科学与法的实践的界限，广泛采用了历史科学的方法。在二战以前的宪法社会学研究中铃木安藏教授做出的理论贡献是比较突出的[3].第二次世界大战后，尾高朝雄教授在日本法社会学的刊物《法社会学》第一期上发表了系统的宪法社会学论文，正式确立了宪法社会学的概念。
宪法社会学的目标是科学地认识宪法现象，体现科学主义的精神。宪法社会学的科学性既表现为接近宪法现象的基本态度，同时表现为认识方法的合理选择。在宪法规范与社会现实之间的冲突中，宪法社会学所提供的知识与方法有助于人们客观地分析多样化的宪法现象。在分析规范、现实、价值、事实等各种关系中，宪法社会学提供了可供参考的指标与规则，丰富了宪法世界。因此，有的学者把宪法社会学称之为“社会学的宪法学”或者“社会学的接近方法”。根据日本学者的解释，宪法社会学是以社会学的方法研究宪法现象的一门学科，[4]其知识体系的基本任务是：把宪法作为一个社会变动过程来认识，实证地研究宪法规范、宪法制度、宪法意识、宪法关系、宪法运动等宪法现象与政治、经济、文化之间的相互关系，使之成为经验性科学。
因此，从经验的角度看，宪法社会学概念一般具有如下特点：一是宪法社会学概念强调宪法现象与社会其他现象之间的联系，突出宪法存在的社会基础；二是在宪法社会学框架下，作为社会科学的宪法学与作为规范科学的宪法学能够建立一定的对应关系；三是宪法社会学是一种动态的体系，具有历史性；四是宪法社会学概念的核心是宪法的实践功能，通过对社会生活的评价体系发挥其学术影响力。
三。宪法社会学的功能
宪法社会学在整个宪法学知识体系中发挥着重要的功能，起着知识整合和知识创新的功能。
首先，宪法社会学为客观地理解宪法学研究对象提供了知识与方法。作为宪法学研究对象的宪法不仅指宪法典，而且包括现实的宪法制度与具体运作过程。宪法学研究对象的确定不仅受宪法制度本身发展水平的限制，同时也受社会变迁与时展的制约。在不同的宪法文化背景下宪法学所关注和研究的内容是不尽相同的。从现代各国宪法学发展情况看，研究对象的确定方法与具体标准体现了时代特征。如日本宪法学的研究对象主要包括宪法意识、宪法规范、依据宪法建立的宪法制度；法国宪法学研究对象主要包括政治权力、国家、宪法体制、民主主义制度等，有关政治制度部分在宪法学研究领域中占有较大的比重；美国宪法学研究对象中宪法判例与现实宪法的论述居于主导地位；韩国宪法学研究中宪法规范的实证性研究与宪法的现实运作过程成为宪法学的主要研究对象等。不同社会背景下宪法学研究对象所呈现出的多样性反映了宪法社会学的基本理念，也就是在宪法与社会互动中观察宪法现象。
其次，宪法社会学是建立与发展宪法解释学与宪法政策学的学理基础。在宪法学知识和方法论体系中宪法解释学与宪法政策学反映了解决宪法问题的基本方法与体系，成为宪法学发展的基础。从狭义上讲，宪法学始于宪法解释，同时也终于宪法解释，通过一系列的解释规则、过程与程序，并通过宪法政策（学）展示了对理念的关怀与学术生命力。离开宪
法社会学所提供的思维与思想资源，宪法解释学的发展会遇到理论或方法上的障碍。[5]宪法社会学对宪法解释学发展产生的影响主要表现为：
（1）从宪法社会学角度分析宪法解释中面临的问题，可以扩大解释学的社会基础；
（2）宪法社会学为不同形式的宪法解释提供各种知识与社会经验基础；
（3）有助于建立宪法解释学与社会生活之间的互动关系，以社会发展的眼光分析信息化时代面临的社会问题；
（4）有助于克服宪法解释学在知识整合方面可能出现的过于技术性和实证分析的局限性，扩大解释者的视野，推动知识的整合和创新；
（5）以宪法社会学为基础的宪法解释学为解释者提供解释方式的多样性，使人们获得接近宪法现象的更丰富的途径；
（6）宪法社会学的发展有助于推动宪法解释学理论与实践的发展，为建立本国特色的宪法学理论体系奠定基础。
宪法社会学在宪法政策学建立与发展过程中的理论支持也是不可忽视的，宪法政策学的发展依赖于宪法社会学知识、规则与具体的研究方法。宪法学的研究领域包含着一切宪法问题，有的是宪法典中规定的，有的是与宪法典有关的，有的是宪法典与现实之间相互关系中产生的问题。不过，无论是何种形式的宪法问题，宪法学所面对的宪法问题是综合性的，由此决定宪法学本身具有“综合性科学”的属性。宪法政策（学）是为了解决宪法规范与社会现实之间的矛盾，并为宪法制定与修改指明方向的知识体系与方法。它提供了依据宪法价值评价与认识宪法问题的思路与方法。
宪法社会学对宪法政策（学）所产生的影响主要表现为：
（1）宪法政策以宪法问题为对象，而宪法问题则来自于宪法社会学所提供的知识与背景；
（2）宪法社会学知识对宪法制定与修改目标与过程提供广泛的影响；
（3）宪法社会学所追求的知识的科学性对宪法政策的制定与具体实施提供依据；
（4）宪法政策学对宪法问题的基本认识是一种体系和综合性的认识，其认识的基础来源于宪法社会学的经验与理性。宪法价值的实现过程中宪法政策论与宪法社会学知识处于相互补充与互换的关系之中。
第三，宪法社会学有助于协调宪法理论与宪法实践之间的关系，使人们对宪法问题的解释与认识达到客观与理性。在宪法学方法体系中，解释学发挥特殊的功能，但解释学本身是否具有科学性，以及解释方法的性质等问题是值得探讨的。令学者们感到困惑的是，如何在宪法实践中合理地平衡宪法问题的认识与解释之间的关系，强化解释活动的客观性。宪法科学与宪法解释有严格区分的概念，但两者之间存在着价值互换的广泛空间。解释的过程就是发现价值，形成价值秩序的过程，至于解释的客观性的维护则取决于解释者的判断与意志。传统的宪法学理论过于强调实践价值与理论价值之间的界限，而没有充分考虑实际生活中规范与现实之间协调的条件。如在纯粹法学的影响下，宪法学界形成了“解释―科学”两元论的体系，把实践活动理解为“法解释”，把理论解释为“法科学”，人为地割裂了认识与实践活动之间的关系。宪法社会学方法的产生一方面提供了认识与实践之间价值互换的认识工具，另一方面推动了宪法价值向社会现实转化，提高了宪法规范的有效性。
再次，宪法社会学为各种知识之间的对话与交流起着纽带与平台的作用。在宪法学与法学内部各种知识之间、宪法学内部不同知识之间的对话与交流是十分必要的，只有在学科共同体中宪法学才能得到发展。当然，学术共同体的形成并不意味着宪法学专业性价值的丧失，也并不意味着宪法学要成为大众化的科学。以宪法价值为核心建立的各种知识共同体的形成，有利于丰富宪法学研究方法，强化宪法学的解决宪法问题的能力。
四。宪法社会学基本框架
宪法社会学是以宪法问题的解决为出发点的，体现了宪法与社会关系的有机统一。其基本的研究框架包括一般理论、宪法动态过程与宪法评价等部分。其中，核心的部分是研究宪法动态过程，建立宪法与社会良性互动的机制。由于各国宪法学面临的宪法问题不同，宪法社会学研究内容与范围上也表现出不同的特点。如日本学者上野裕久教授的《宪法社会学》一书的基本框架是：宪法社会学导论、宪法制定过程、宪法变动与宪法功能等。在宪法社会学导论中作者主要探讨了宪法社会学性质、课题与方法等基本范畴问题。在宪法制定过程中，重点探讨了特定社会背景下宪法产生的具体过程。在宪法变动过程的研究中，主要研究变动的形式、过程与原因等问题。
从目前宪法社会学发展的趋势与研究成果看，其基本框架包括如下内容：
（1）宪法产生与社会条件的关系。宪法——国家—社会是揭示宪法社会学逻辑基础的基本依据；
（2）对不同国家宪法制定和修改过程进行实证分析是宪法社会学的历史基础。在说明国家权力与制宪权关系的基础上，系统地分析影响制宪过程的事实、制宪者思想、制宪模式等因素；
（3）宪法实施过程的社会学分析。宪法社会学为人们提供了分析宪法动态发展的方法与途径，有助于转变宪法实施问题的观念，确立宪法价值现实化的规则；
（4）违宪问题的系统研究。违宪存在于社会生活之中，应从社会的眼光分析其产生的原因、违宪责任、违宪主体、违宪制裁与程序等；
（5）宪法意识的研究。在宪法社会学框架中社会主体的宪法意识是评价宪法社会功能的重要内容，构成宪法社会学的心理基础；
（6）宪法功能综合研究。通过宪法社会学理论的分析，建立政治宪法—经济宪法—文化宪法—国际宪法相统一的功能体系；
（7）宪法功能评价指标与体系问题。宪法社会学研究重视社会对宪法功能的评价问题，要求建立相应的评价指标；
（8）国际化时代宪法价值观的演变与功能问题的综合研究；
（9）宪法学统计与定量分析方法的研究；
（10）宪法学教育方法与形式问题的研究。
概括地讲，宪法社会学是以宪法与社会关系的分析为基本出发点，以宪法运行过程的动态分析为基本内容，以宪法的社会效果为评价体系的动态的知识体系，反映了宪法学理论与方法的基本发展趋势。
五。宪法社会学方法论
从某种意义上讲，宪法学的发展历史就是宪法学方法论发展的历史，科学而多样化的研究方法的开发与运用是宪法学逐步走向成熟的标志。
宪法学研究方法一般分为基本研究方法和具体研究方法。基本研究方法包括历史分析法、系统分析法、比较分析法与综合分析法。具体研究方法有功能分析、实证分析、规范分析、价值分析与判例分析等。不同形式的宪法学研究方法中，宪法社会学既构成独立的研究方法体系，同时也起到整合各种研究方法的功能。如综合分析法要求人们在分析宪法现象时，从综合的角度分析不同性质的宪法制度，确立综
合的研究思维，在统一的知识结构中合理地运用宪法学知识。功能分析法侧重于宪法发挥社会效果的分析，要求研究者从动态中把握宪法发展规律。价值分析法主要从价值论的角度分析宪法制度的内在结构及其运行过程，是对宪法实践价值的一种社会评价方法。
在宪法学研究中大力引进宪法社会学方法是宪法实践发展的客观要求，有利于更新传统的宪法学研究方法，以保证宪法现象的分析具有客观性。在传统的宪法学理论中，我们虽强调了研究方法转型的必要性，但始终没有在方法论上取得比较大的突破。其原因是多方面的，其中重要的原因是宪法学研究方法缺乏统一性，没有形成方法论上的学术共识，缺乏遵循方法论规则的学术自觉。由于方法论与社会现实之间出现冲突，人们难以以成熟的宪法理论解释社会现象，无法准确地把握宪法问题与法律问题之间的界限。比如，在宪法学教学中，我们介绍了大量的西方宪法的理论与方法，但这些理论与经验的社会正当性基础与适应性问题并没有得到学术的严格验证。对宪法与、宪法分类、限制基本权利的界限与原则、基本权利的分类、宪法公共性与意识形态性之间的关系、宪法与、人权第三者效力、宪法与民族等基本宪法理论问题上，有时我们所提供的知识与方法是不完整的，往往满足于制度或规范的分析，未能从宪法现象存在的特殊社会矛盾与冲突中寻找原因。
实际上，影响宪法制度发展与演变的因素是多方面的，运用制度的人的功能是不可忽略的，经过社会实践检验的“社会的力”始终是影响宪法发展的重要背景。社会生活的差异决定了宪法体制的多样性，同时形成了多样化的宪法理论。人类的历史告诉我们，价值的普遍性并不否定各国实现理想的具体方式与过程，人类生活的多样性是所具有的道德品德。因此，从宪法社会学的角度，向民众说明生活的特色与多样性是必要的，不应片面强调文化与生活的一致性，更不应该以牺牲社会生活的个性为代价，保持所谓的普遍性价值。
在宪法社会学理论看来，宪法现象的分析是在一种体系和规范中进行的，宪法所体现的是规范价值与生活方式，规范宪法与现实宪法之间的合理平衡仍然在宪法社会学所提供的知识空间内实现。如采用宪法社会学方法，可以寻找实现宪法规范的社会基础与力量，建立评价宪法发展的综合体系，即以宪法学者的理论研究、宪法问题判断者的智慧、宪法教育的形式、公众的宪法意识与社会的宪法支持等为基础建立宪法价值的综合评价体系。这些相关因素的有机作用构成推动宪法发展的内在动力。从这种意义上讲，宪法社会学是以“体系分析”为基本框架的“体系理论”，承担着对宪法体系进行社会学分析的任务。对已建立的宪法体系的合理解释、宪法体系内部各种要素的实证分析、宪法运行动力的发现等都需要宪法社会学的思维与方法的积极运用。在宪法社会学理论比较发达的国家，宪法裁判功能的分析基本上依赖于宪法社会学所提供的信息与方法，甚至对宪法解释者判断依据与具体背景也要通过宪法社会学理论来进行分析。
宪法社会学接近宪法现象的理论思维是“原因——结果”的方式，即透过实际生活中存在的宪法现象说明产生某种现象的原因，并以宪法价值评价其社会效果。当人们发现产生某种宪法现象的原因时，可以根据已提供的经验，得出某种结论。如果人们所发现的原因与结果之间缺乏必要的逻辑关系时，我们应在原因或结果中寻找相互联系性，对其性质进行合理的判断。如前所述，宪法现象是复杂而多变的社会现象，一种原因有可能产生多种结果，也会出现原因与结果之间冲突的后果。从宪法社会学的角度看，宪法规范与社会现实之间形成合理平衡的基本条件是：社会共同体对宪法价值观的普遍认可；良好的宪法文本的存在（成文宪法的国家）；宪法审判制度的存在；健全的宪法教育等。规范与现实之间发生冲突就说明维持平衡的某些条件受到了破坏，需要在社会生活中加以分析和观察。我们需要运用宪法社会学的思考方式与具体经验，分析宪法实施中到底出现了哪些问题，哪些因素阻碍着宪法的实现等问题。
宪法社会学作为宪法学的基本研究方法，为规范研究方法和经验研究方法的相互结合提供了方法论基础。规范研究方法和经验研究方法乃是现代宪法学研究的基本方法，尽管其内容与运用过程发生了变化，但在整个宪法学体系中的影响仍没有发生实质性变化。在人类已进入21世纪的今天，规范研究方法并没有失去存在的意义，价值分析作为宪法学研究中不可缺少的因素，直接或间接地影响着人们对宪法问题的分析。但是，规范研究方法也面临自身无法克服的局限性，容易把价值问题绝对化。为了客观地分析宪法制度运作的规律与规则，有必要运用科学方法进行经验研究，以推动宪法学成为具有说服力和解释力的理论或方法。规范研究与经验研究的相互渗透和融合，反映了现代宪法学研究方法的基本趋势，拓展了宪法社会学知识的运用范围。特别是经验性研究主要通过宪法社会学知识实现，如宪法社会学的案例分析、社会调查、功能分析、定量分析等直接为宪法学的经验研究提供背景与认识工具。
六。结语
通过宪法学发展的思考与反思，宪法学界形成了下基本的共识，那就是研究方法的创新是创新宪法学理论体系，建立宪法学基本范畴的重要途径和有效手段。近年来，我国宪法学研究所取得的成果和研究领域的扩大是通过研究方法的创新实现的。通过对中国社会现实的分析，学者们提出了更新研究方法，改变思维模式，从方法论上解决研究方法问题的许多新思路，并赋予宪法学新的形式与内容。作者认为，在我国，创新宪法学研究方法的重要途径是大力加强宪法社会学的研究，扩大宪法社会学的研究领域，为宪法学研究方法的更新提供理论与方法论基础。经过20多年的发展，我国已积累了丰富的宪法发展经验，为宪法社会学的发展奠定了经验与社会基础。自20世纪90年代以来，无论在宪法学研究过程中运用哪一种方法，从基本发展趋势看，有理论内涵的研究成果，都贯穿一条主线，即把宪法学理论研究与社会现实问题的解决统一起来，使研究方法获得坚实的实践基础。目前，宪法学研究方法正处于转型时期，宪法学界要重视宪法社会学功能，需要以宪法社会学为基础建构新的方法论体系。
注释
[1]中国人民大学法学院教授法学博士
[2]日本著名宪法学家小林直树对宪法学体系的分类是具有代表性的观点。他把宪法学分为广义宪法学和狭义宪法学。广义宪法学分为理论宪法学和实用宪法学。理论宪法学又分为一般宪法学、宪法学理论、宪法史、宪法学说史、宪法思想史、比较宪法学、宪法社会学；实用宪法学分为宪法解释学、宪法政策学。
[3]铃木教授是日本宪法学的代表人物之一，最早提出了“宪法学”和“科学的宪法学”概念，强调宪法学与社会实践的相互联系。
一、宪法价值
“价值”原为经济学上的语汇，例如“交换价值”、“使用价值”等，用以表示产品对人而言的要求、有用与相对稀缺。据国外学者考证，这一范畴引入哲学、人文科学之中，始于19世纪下半叶赫尔曼•洛采所创立的价值哲学。[9]自此以后，“价值”成为一个伦理性的概念，用以表达人们的某种需求或对事物的相关评价。按照哲学界的一般说法，所谓价值，就是在人的实践——认识过程中建立起来的，以主体尺度为尺度的一种客观的主客体关系，是客体的存在、性质及其运动是否与主体本性、目的与需要等相一致、相适合、相接近的关系。[10]由此可见，价值体现着主客体之间的关系，也表征着作为价值主体而言的人的主体性意识，同时也代表着主体与客体之间关系的契合程度。
价值在社会实践中的表现形式多种多样，如经济价值、政治价值、审美价值、法的价值等，法的价值只是价值的具体表现形式之一。那么，什么是宪法价值呢？这是研究宪法价值冲突问题首先要解决的问题。宪法价值作为法的价值的一部分或者特殊表现形式，笔者认为，应当从法的价值的角度去理解宪法价值。对法的价值，学者们有着不同的理解。
日本学者川岛武宜认为：“法律所保障的或值得法律保障的（存在着这种必要性）的价值，我们将其称之为‘法律价值’……各种法律价值的总体，又被抽象为所谓的‘正义’。”[11]
英国《牛津法律大辞典》在解释“价值观”时指出，“价值因素包括：国家安全，公民的自由，共同的或公共的利益，财产权利的坚持，法律面前的平等、公平，道德标准的维护等”。[12]
在我国，有的学者认为：“法的价值是标志着法律与人关系的一个范畴，这种关系就是法律对人的意义、作用或效用和人对这种效用的评价。因此，法的价值这一概念包括以下几个方面的基本含义：第一，法律对人的作用、效用、功能或意义。……第二，人对法律的要求和评价。”[13]
有的学者认为：“法的价值是一定的社会主体需要与包括法律在内的法律现象的关系的一个范畴。这就是，法律的存在、属性、功能以及内在机制和一定人们对法律要求或需要的关系，这种关系正是通过人们的法律实践显示出来的。……法的价值应该包括以下几方面的内容：第一，法律的内在要素、功能及其相互关系。第二，社会主体对法律的需求。如果主体没有法律需求，法的价值就是若有若无的，更谈不上评价法的价值问题。第三，要有法律实践这一重要环节。”[14]
有的学者认为：“法的价值就是法这个客体对满足个人、群体、阶级、社会需求的积极意义。一种法律制度有无价值、价值大小，既取决于法律制度的性能，又取决于一定主体对这种法律制度的需要，取决于这种法律制度能否满足一定主体的需要以及满足的程度。”[15]
有的学者认为：“严格意义的法的价值应该是指在法的功能与作用之上的，作为功能与作用之目的的之上目标与精神存在。只有法基于自身的客观实际而对于人所具有的精神意义或人关于法所设定的绝对超越指向，才是最严格的法的价值。法的价值是以法的物质存在为基础的精神存在，是以法的知识体系为基础的超知识范畴。法的价值是以法与人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义和人关于法的绝对超越指向。”[16]
对法的价值的描述与界定有不同看法是正常的，因为法的价值问题是法哲学中的核心问题，涉及到人们的价值观念与文化传统，因此对法的价值下一个完全精确的定义显然是不明智的。[17]不过，为了研究的方便，仍应对法的价值进行界定，笔者认为，最后一种观点更具有合理性并加以采用，即认为法的价值是指以法与人的关系作为基础的，是法对于人所具有的意义和人关于法的绝对超越指向。
基于以上对法的价值的认识，结合宪法作为法的价值的特殊表现形式，笔者认为，宪法价值是指以宪法与人的关系作为基础的，宪法对于人所具有的意义和人关于宪法的绝对超越指向。具体而言，宪法价值这一范畴包含如下意义：
第一，同价值的概念一样，宪法价值也体现了一种主客体之间的关系。也就是说，它是由人对作为客体的宪法的认识，从这个意义上讲，宪法的价值不是以人受制于宪法，而是以人作为宪法的本体这一关系得以存在的。宪法无论其内容或是目的，都必须符合人的需要，这是宪法价值概念存在的基础。
第二，宪法价值表明了宪法对于人们而言所拥有的正面意义，它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。也就是说，宪法的价值意味着它能够满足人们的需要，代表着人们对美好事物的追求。例如，在宪法中经常提到的自由、正义、秩序、人权等，都是人们为了生存、合作所必须确定的一种理想状态。
第三，宪法的价值既包括对实然的认识，更包括对应然的追求。宪法价值的研究不能只以现行的实在宪法为限，它还必须采用价值分析、价值判断的方法，来追寻什么样的宪法才是最符合人的需要的。这种追求就是所谓的“绝对超越指向”，是指宪法价值在主体处理主客体关系时对于主体始终具有的不可替代的指导和目标意义。“绝对”是指宪法的价值具有永远的、不断递进的、而又不可彻底到达其极致的性质；“超越”是指人总是无限地接近宪法价值，并在这种无限接近中得到发展，也是指宪法与宪法价值的实现状况总是无限地接近于理想的状态；“指向”是指宪法的价值具有目标、导向等含义。
二、宪法价值冲突
根据上述对宪法价值概念的分析，宪法价值系统应该是一个多元化的庞大体系。因为，宪法对于人有着不同的意义，而人对于宪法又有着不同的认识与追求，这些“不同的意义”、“不同的认识”、“不同的追求”造成了彼此的相互矛盾与冲突，这便是宪法价值的冲突。
宪法价值冲突或者是指宪法价值准则、观念之间固有的内在矛盾及其现实化；或者是指不同的价值主体之间在价值观念、认识、选择等问题上的相互对立情形；或者是指宪法规范、宪法制度、宪法实施之间冲突所蕴涵的价值对立状态。
首先，宪法价值冲突指的是宪法价值准则与宪法价值观念本身固有的矛盾。宪法价值准则是人们将其固定化了的、具有一定共识性质的关于宪法价值的原则、目标等。宪法价值准则代表着人们的价值期求，也是人们评价一定宪法现象的价值标准，其内容非常复杂，人们的认识也不尽统一。但是，它也具有一定的公认性质，作为现代宪法的价值准则，其中至少包括人民、秩序、社会发展、社会正义等。宪法价值准则是人类生活中逐步固化与精炼形成的基本观念。人类活动的多目标性，既是人类进步的表现，也是人类社会的必然。多种目标就意味着多种价值选择与价值追求。这些选择与追求之间会存在某种冲突是必然的。这些矛盾一旦体现在社会的实际生活之中，他们就成为了社会现实的价值冲突。宪法价值观念是宪法价值在现实社会中的具体表现和存在形态，是指人们对于宪法价值的认识。宪法价值观念如同其他法的价值观念一样，包含着人们对特定价值的感性认识与理性认识两大部分，人们对宪法价值的理性认识，一般以学说、理论的形式出现。例如，生活在不同时代的人、不同地域的人往往有着宪法价值观念上的冲突，而这种冲突一般是对特定宪法价值的感性认识上的冲突；不同法学流派的法学家们往往也存在着宪法价值观念上的冲突，而这种冲突一般就是对宪法价值的理性认识上的冲突。
其次，宪法价值冲突也表现为不同的价值主体在价值观念、认识、选择等问题上的相互对立。这是由宪法价值主体的意识性与多元性所决定的。只要价值主体是有意识的，不同的价值主体之间，甚至同一价值主体自身就会产生在价值上的矛盾情形。就不同主体来说表现为相互之间在价值问题上的不一致、互相矛盾。就同一主体来说，则表现为在相关问题上的迟疑不决、自相矛盾、彷徨痛苦、无所适从等。除了人的意识属性会导致价值冲突之外，价值主体的多元性同样是价值冲突的根源。由于人有意识存在，人又以多元的状态存在，人与人之间、群体与个体之间、群体与群体之间乃至人与社会之间都会产生价值上的矛盾情形，从而构成价值冲突。这些价值冲突如果是与宪法相关或者是存在于宪法的某个方面与环节，就形成了宪法的价值冲突。宪法价值冲突如同其他价值冲突一样可能是不同主体在观念上的分歧，也可能是在认识上的差异，还可能是选择上的对立，也可能是同一主体在这几个方面的难以抉择。
最后，宪法价值冲突也大量地存在于不同宪法规范、宪法制度、宪法实施之间。不同的宪法制度之间会存在着某种价值冲突，这是难以避免的。市场经济宪法规范与制度的价值必然不同于计划经济宪法规范与制度的价值；民主社会宪法规范与制度的价值必然不同于专制社会宪法规范与制度的价值。当不同性质的宪法规范与制度并存或相互作用、相互转换的时候，宪法规范与宪法制度的价值冲突就会表现出来。从宪法制度意义上说，市场竞争的宪法规范与制度首要保障的是自由、效率等价值的实现，而社会保障的宪法规范与制度更侧重的是公平、秩序等价值。在宪法规范上，有些针对公民权利的规定侧重于保障公民权利及其实现，而有些针对社会管理的规定则侧重于公共秩序而对公民权利予以适当制约。在同一宪法制度中也会存在价值冲突。这是因为一个宪法制度，乃至一个宪法性文件中，所调整的都不是单一的社会关系，涉及的也不是单一的价值主体，所追求的都不是单一的价值目标。所以，在同一宪法制度之中也会有规则之间的价值冲突。宪法制度、规范等都蕴涵和体现着一定的价值观念，遵循和追求着特定的价值目标。从宪法自身的表述到对社会纠纷的解决，都有着价值上的取舍，价值冲突当然存在其间。
三、结语
本章分为两大部分。第一部分着重从法的价值的角度来界定宪法价值的概念。笔者列举了国内外几种对法的价值的理解和表述，并采用了其中我国学者卓泽渊的观点，从而进一步得出了宪法价值的概念，即指以宪法与人的关系作为基础的，宪法对于人所具有的意义和人关于宪法的绝对超越指向。第二部分着重分析了宪法价值冲突的存在及其基本含义，即指宪法价值准则、观念之间固有的内在矛盾及其现实化；或指不同的价值主体之间在价值观念、认识、选择等问题上的相互对立情形；或指宪法规范、宪法制度、宪法实施之间冲突所蕴涵的价值对立状态。从而理解宪法价值冲突这一概念。
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第一，言论自由的主体就是表达言论的人，一个言论通常由一个主体表达，而出版自由的主体则相对复杂，除了出版机构本身作为法人可以成为主体，〔2〕一些参与出版活动的自然人也可能成为主体。第二，除了权利主体，出版自由还保障了独立的出版法人所必需的人事和组织权力以及物质和技术基础，后者主要包括软硬件设施和设备，而这些并不存在于言论自由的保护范围中;第，出版过程与表达言论过程之间存在着天然差别。在言论自由领域，个人通过大脑接收信息后将其储存、思考、整理、升华，最后可能会向外界表达，国家对公民言论的限制和影响只可能通过阻止其接收信息或者掩盖、篡改信息以及阻止言论表达或限制言论传播得以实现，在权利主体接收信息之后到表达言论之前的阶段，国家无法对言论自由进行任何影响;而在出版自由领域，一条新闻的报道通常要经过一个相对复杂的过程，不仅在获取信息与传播信息阶段，而且在中间的编辑、出版和印刷阶段，国家均可能对出版自由施加各种消极影响，一些主体在该阶段可能还享有特别的权利，对于出版自由而言，这一中间阶段是整个出版过程的重要环节。虽然出版自由与言论自由的保护范围有着彼此独立的部分，但二者又密不可分，特别是在内容的保护范围方面，二者有着诸多类似之处，许多针对言论自由的理论也适用于出版自由。
二、出版自由保护范围的界定
为了从不同角度完整的界定出版自由的保护范围，我们分别从出版物、出版组织、出版过程、出版内容和出版自由的主体这五方面展开分析。
(一)出版物
出版物不仅包括书籍、报刊、传单等公开发行的传统印刷品，还包括音像制品、电子出版物等现代出版物。互联网出版活动虽然未通过实体出版物传播信息，但同样受到出版自由的保护。定期出版物、不定期出版物与一次性出版物均属于出版自由的保护范围。
(二)出版组织
出版企业享有独立安排和规定内部组织的自由，包括企业内部的全部人事安排、实物支配权、财政权等。这一自由是出版企业不依赖于国家且不受国家干预的前提。国家对组织自由的限制通常能够间接影响出版内容，且较之于其他限制手段还具有很强的隐蔽性。
(三)出版过程
宪法保护了出版自由的整个过程，包括获取信息、编辑信息、信息以及信息被公众接收这一系列环节。1.获取信息阶段出版工作开始于获取素材。对于出版自由的主体而言，获取信息的权利受到出版自由权而非知情权或信息自由权的保障，出版自由不仅包括从普遍公开的来源中获取信息的权利，还保障通过采访、调查等方式获取信息以及不透露信息来源的权利。对于民主政治而言，政治性报道具有格外重要的意义，而这方面所需要的信息主要来自公权力。由于操纵公权力的人同样具有利己的本能，因此他们本意上并不希望那些可能会受到公众批评的行为暴露在阳光下。但既然宪法规定国家的一切权力属于人民，那么这类信息并非公职人员的私有财产，其产权应属于社会大众。〔3〕民主原则要求每一位公民都享有对公权力的监督权，而监督的前提就是公权力原则上负有信息公开义务，至少专职记者在公权力面前还应享有公开信息的主观请求权。〔4〕即使某些信息确实不宜公开，保密也只得是手段而永远不得成为目的。公权力的信息公开是常态，信息保密是例外，不公开信息必须提供正当理由并证明公开信息会对公共利益或他人利益构成不成比例的损害。一般来讲，信息涉及的地域和群体范围越广，牵扯的利益越重大，公权力就越负有信息公开义务。信息公开程度是检验政府部门法治和服务水平的重要指标，运转良好的部门不会抵触信息公开，反而会适应甚至欢迎信息公开。〔5〕如果记者希望获取的信息来自私人，那么问题的解决方式则有所不同。作为基本权利主体，私人若不希望公开所掌握的信息，其权利(比如隐私权)则会与记者的权利产生冲突。在平衡利益冲突时，原则上越是公众人物，隐私权受到保护的强度就越小，即适用公众人物隐私权适当减损原则，〔6〕因为他们通常是自愿进入公共领域的。照此，对于少数非自愿性公众人物(比如那些并不存在成为公众人物的主观意图，而仅基于某一重大或特殊事件而被公众所熟知的人)不得适用该原则。另外，当知情者仅在匿名的情况下才希望向记者或编辑提供信息时，双方之间的信任关系必须受到保护，记者或编辑有权不透露信息的来源，这一权利是今后获取其他信息的前提。〔7〕2.获取信息与传播信息之间的阶段在记者或编辑搜集新闻素材之后，编辑部门可能会将信息进行储存、筛选、整理、审查和校对，如果是纸质出版物，编辑将处理完成的信息转交给出版部门，再经过印刷程序，最终出版物得以公开发行。既然在获取信息与公开信息之间存在一段时间和空间的距离，那么国家在这一阶段则掌握着诸多限制出版自由的手段，例如可以阻止提供出版印刷所必需的设备和技术。与此相应，在这一阶段，物质、技术、出版专业等领域均应被纳入保护范围，保护范围可能还包括出版企业的一些商业、技术和编辑机密，〔8〕因为上述内容均是实现出版自由的前提条件。3.公布和传播信息阶段出版自由不仅保障出版内容的公开，而且保障公开的时间、地点、方式和手段。在信息之后，出版自由还保障所的信息被未参与出版活动的较大范围群体所接收，否则宪法对于前几阶段的保护将失去意义，甚至可以说宪法保障出版自由的主要目的就是保障出版内容能够让公众获知。与此相应，国家限制出版自由的根本目的并非阻止信息的，而是阻止信息被公众接收，国家之所以通常在信息传播之前采取限制手段，是因为这样往往能够以最简单有效的方式实现限制的目的，毕竟多一次信息传播就意味着增添了一分实现限制目的的难度。虽然知情权或信息自由权也涵盖了对他人获知出版内容的保障，但它们保障的是信息接收人的权利，而非出版自由主体，而国家阻止或影响信息接收人获知出版内容的行为不仅构成对信息接收人基本权利的限制，还构成对出版自由主体的限制。在不少情况下，出版自由主体选择公开信息时机和传播信息方式的目的是使出版内容的传播范围尽可能广泛且达到最佳传播效果，因此对出版自由的保护还包括对出版内容传播范围和效果的保护。〔9〕
(四)出版内容
在讨论出版自由的保护范围时，出版内容是核心问题，因为出版自由是否受到国家的限制主要取决于出版内容。在此需要强调的是，为了能够使基本权利提供更为充分的保障，避免预先将一些本应受到宪法保障的行为排除出保护范围，至少对于出版自由这类对个人以及整个国家和社会都具有重要意义的基本权利而言，在界定保护范围时不必考虑行使基本权利是否损害了公共利益或他人利益。而根据上文阐明的审查基本权利是否受到侵害的个步骤，纳入保护范围的行为未必最终能够在宪法上得以主张，基本权利主体的请求权最终是否受到宪法认可取决于与其冲突的宪法价值的重要性和利益权衡的结果。照此，一切有助于发挥出版自由功能的内容均应被纳入保护范围，仅在审查国家限制出版自由的宪法正当性时，才需要将那些挑衅的、具有煽动性和侮辱性的出版内容与其所损害的法益进行权衡。正如上文所言，在内容的保护范围方面，一些适用于言论自由的理论同样适用于出版自由。针对言论自由，美国学者Emerson总结出了四项功能:第一，实现自我(self－fulfillment);〔10〕第二，增进知识和追求真理;第，健全民主程序;第四，维持社会的稳定与安全。〔11〕我国学者甄树青曾经总结过表达自由的九项功能:健全人性、探索真理、弘扬民主、疏导社会、昌盛文化、捍卫自由、和平亲善、娱乐大众和经济。〔12〕整合这两种总结，笔者认为可以将言论和出版自由的主要功能归结为四项:第一，表现自我和完善人格;第二，增进知识和追求真理;第，健全民主程序;第四，推动经济发展与繁荣文化艺术。〔13〕其中，第一项功能属于对权利主体的作用，而后项功能则更多涉及对国家和社会的作用。1.表现自我和完善人格Emerson指出美国联邦最高法院大法官WilliamO.Douglas是“表现自我说”的先驱者。依照该说，言论自由的基本价值在于保障个人发展自我(self－development)、实现自我(self－re-alization)、完成自我(self－fulfillment)，即保障个人自主及自由的自我表现(self－expres-sion)。〔14〕众所周知，自由对应的是责任，任何人都必须为其施展自由的结果负责，自负其责可以使人具有独立思想与品格，能够更加理性的行动，而不同观点之间的理性争论可以使人性得到升华，人格得以提高，正可谓“唯有不同文明间的对话才可能塑造人格。”〔15〕事实上，出版自由同样可以发挥表现自我和完善人格的作用。虽然界定出版自由的主体较之于言论自由更为复杂，但即使我们仅将权利主体局限于出版企业这一法人，表现自我和完善人格同样具有重要意义，毕竟宪法将法人视为基本权利主体的目的仍是保护自然人，而非法人本身。与一般性言论相同，出版物也是人与人之间交流的媒介，而且出版物通常比一般性言论传播范围更广，借助出版物进行表达往往经过了表达人更多的思考，因此出版自由比言论自由更能发挥权利主体在思想和精神领域施展人格的作用。不少学者可能会认为，既然出版物的传播范围比个人言论更广，那么在公开其内容之前，权利主体应当负有更多谨慎义务，但笔者认为这一问题不应当在保护范围部分讨论，而应在审查限制出版自由的正当性时予以考虑并将出版自由所蕴含的利益与出版内容所损害的利益进行权衡。如果我们将目光集中在出版自由对权利主体的这一作用上，那么一切有助于表现自我和完善人格的出版内容均属于保护范围，在此并不考虑表达的动机，无论表达是有偿还是无偿，无论出版内容是否出于商业利益等个人目的。〔16〕但这并不意味着全部出版内容均有助于表现自我和完善人格，至少可以被证明的谎言不应受到宪法保护，包括故意做出与事实不符的陈述或与内心真实想法不同的见解。有些学者可能会认为任何人都享有说谎的自由，比如为了换取某种利益而说谎。但不能忽视的是，说谎并非人的基本需求，通常只有表达内心的真实想法才可能施展个人的精神人格，更重要的是全部基本权利的基础是人的尊严，而说谎是否符合人的尊严是非常值得怀疑的，〔17〕至少在法律上并不存在所谓“善意的谎言”。在保护强度问题上，陈述客观事实和发表主观见解虽然都受到出版自由的保护，但前者仅为语言成果，后者还包含了个人的主观价值判断，属于思想成果，更多体现了权利主体的自我价值，受到宪法保护的强度更大。〔18〕2.增进知识和追求真理新闻自由思想的奠基人之一弥尔顿认为，言论自由是达致真理的途径。此后，英国著名哲学家约翰·斯图亚特·密尔继承了弥尔顿的观点，认为真理越辩越明，只有让各种不同意见彼此争执冲突，彼此互补，才可能使各自存在的部分真理有机会发展成为完全的真理。〔19〕1919年，美国联邦最高法院大法官霍尔姆斯将密尔的理论引进美国，在判决的不同意见中提出言论的“自由市场论”。依据该理论，在经济领域，市场竞争可以使产品和企业优胜劣汰从而促进经济的发展，而在自由竞争的言论市场中，民众同样会做出理性的判断，经过一段时间的争论，谬论会像劣质产品一样被淘汰，我们会不断接近并最终找到真理。如果我们相信消费者在辨别和筛选商品时的判断力，就没有理由不相信公民在辨别和筛选信息时的判断力。如果支持这一理论，那么应当承认那些普遍被认为错误的表达内容均属于出版自由的保护范围，除非可以证明表达人故意为之。若出版内容是对事实的陈述，则必须考虑到在当前这样一个愈发复杂的社会中，不仅“耳听为虚”，“眼见”都未必“为实”，那些基于失误或缺乏经验而造成的不真实报道不得被排除出保护范围，否则基本权利将会在一定程度上转化为基本义务。较之于事实陈述，见解表达的正确性则更难在短期内得到证明，今天的真理可能就是明天的谬论，反之亦然，因此任何人都不得垄断真理。〔20〕然而不能否认，与其他任何理论一样，追求真理说同样存在一定的局限性。在文化艺术、日常生活等领域，诸多观点没有对错之分，比如哪一画家水平更高的问题，因此并非所有领域都存在真理。但即使在这些领域，自由讨论也可以使人在增长知识的同时增进了解甚至减少分歧。如果说在能够达致真理的领域中，争论发展的大趋势是观点的多样性逐渐减少，那么在无法达致真理的领域中，保持观点的多样性恰是维持社会多元化所必须的。需要强调的是，某种言论之所以具有价值并受到宪法保护，是因为其对表意者本身具有价值，而非对他人或社会具有某种功用，〔21〕否则旨在实现主体利益的基本权利将具有义务属性。因此，认可追求真理说不得导致出版自由仅保障那些有助于追求真理的出版内容，该说仅意味着有助于追求真理的出版内容受到宪法保护的强度更大。3.健全民主程序健全民主程序说首先由美国学者亚历山大·米克尔约翰(AlexanderMeiklejohn)提出。〔22〕依据该说，既然自由公开的讨论是做出理性决定的前提，那么公众畅所欲言有助于更好的行使民利，具有保障和促进民主政治发展的作用。具体而言，在反映民意、选举公仆、参与决策、监督权力等民主环节中，实现言论和出版自由是不可或缺的前提条件。〔23〕与追求真理说类似，认可健全民主程序说同样不得导致将出版自由的保护范围局限于民主政治内容。〔24〕更何况一些商业性出版内容虽然对民主政治没有直接促进作用，但却可以满足出版企业的营利需求，如果出版企业在国家面前不具备经济上的独立性，那么新闻出版业将无法真正发挥健全民主程序的作用。虽然言论和出版自由被归入宪法基本权利章节意味着制宪者将保护个人自由置于首要位置，但根据对宪法文本的体系解释，将言论和出版自由与其他“政治自由权”写在同一条款中，表明制宪者意识到一些言论和出版内容同时具有民主政治意义，具有这类意义的言论和出版内容受到宪法保护的强度更大。当然笔者并不否认，对于民主政治没有实质促进作用的言论和出版内容可能对于人类和社会的发展也很重要，但健康完善的民主政治可以保障其运作，而民主政治一旦瘫痪，一切公权力都将无法在良性轨道上运转，公民的全部基本权利均无法得到保障，国家和社会的各个领域都无法可持续发展。4.推动经济发展与繁荣文化艺术出版自由可以通过娱乐报道、广告、商业资讯等出版内容以及出版、印刷、销售等出版过程促进经济发展，并通过出版和传播文化艺术作品促进文化艺术领域的百花齐放。〔25〕由于文化和艺术领域通常不存在唯一正确的真理，因此这一功能并不属于追求真理说。基于与追求真理说和健全民主程序说类似的原因，出版自由的保护范围不得局限于有助于推动经济发展和繁荣文化艺术的出版内容，但能够发挥这一功能的出版内容受到宪法保护的强度会增大。5.小结根据上文分析，出版内容是否受到宪法保护应当取决于其对权利主体是否有价值，一切有助于权利主体表现自我和完善人格的出版内容均属于出版自由的保护范围，即使其对于增进知识和追求真理、健全民主程序以及推动经济发展与繁荣文化艺术没有任何促进作用。反之，谎言即使有助于实现这项客观功能，也不会受到宪法保护，因为出版自由首先是个人的基本权利，保护范围必须符合“人的尊严”这一基本权利的核心内涵。但只要不是谎言，具有见解性的以及对项客观功能具有促进意义的出版内容受到宪法保护的强度更大。
(五)出版自由的主体
出版自由的主体是出版自由保护范围的又一关键问题，因为作为一项基本权利，出版自由首先保障了人的利益，而且在国家，确定权利主体对宪法诉讼具有重要意义。虽然作为私法人的出版企业可以且应当成为出版自由的主体，但私法人成为主体并不意味着相关的自然人会丧失主体资格。在出版自由问题上，由于各自然人所起的作用差异很大，甚至有些可能成为主体的自然人根本不属于出版企业(详见下文)，因此界定出版自由的自然人主体极为必要。若将权利主体的范围最大化，即将在各出版阶段对实现出版自由起到促进作用的人均视为主体，则会导致传播出版物的书报亭老板都属于出版自由的主体，而这肯定不是制宪者的初衷。德国学者Schneider认为，出版自由的主体包括法律关系上全部或部分隶属于出版企业的所有自然人，〔26〕但持这一观点一方面会将出版企业雇佣的设备维修工人纳入主体范围，另一方面却将那些不隶属于出版企业而仅与其存在定期合作关系的记者或专栏作家排除出保护范围，这显然也不够合理。笔者认为，与其他基本权利一样，出版自由的主体范围并非一成不变，需要在个案中针对个人具体行为做出判断，但我们仍然可以根据上文的分析找出一些界定标准。不言而喻，出版自由主体外延的界定必须以出版物以及出版过程为依据，只有在这一范围内活动的人才可能成为出版自由的主体。然而在这一范围内又应如何做出进一步界定?出版自由属于精神领域的自由权，出版自由的主体主要通过出版内容的传播来表现自我和完善人格，而国家是否会限制出版自由同样主要取决于出版内容。因此，只有参与安排或能够影响出版内容的人才可能成为出版自由的主体，而经营性或技术性工作属于辅活动，从事这类工作的人不应属于主体范围。〔27〕可见，在判断出版自由的主体时必须审查和界定所涉及个人的任务范围。首先我们讨论一下出版商是否属于出版自由的主体。在此，无论是独立经营的企业所有者还是被聘用的企业经营者均被我们视为出版商。德国学者Mallmann认为，出版商的行为仅影响商业经营领域，通常不影响出版内容，因此并不是出版自由的主体，其只能援引职业自由权。〔28〕但一般而言，出版商除了决定整个企业的组织、管理、经营等事务，往往还会宏观上决定出版物的风格和出版内容的基本方向，甚至对于出版细节都要过问和干预的出版商也是存在的。试想:有几个出版商丝毫不关注出版内容甚至通过契约将自己的权力限制在商业领域?即使确实存在这样的出版商，其对于出版内容至少也具有间接但又是决定性的影响力，毕竟整个企业的物质基础由其决定或受其影响且全体员工由其录用。因此，出版商无论如何都要为出版物的内容负责。除了社论这类由编辑部自己创造素材的情况，大部分新闻信息和素材都来源于记者。记者对出版内容具有直接影响，属于出版自由的主体。出版物上的文章作者和被采访者通常也属于出版自由的主体，但若被采访者表达的言论未原文呈现而是被引述，那么其不属于出版自由主体。〔29〕对获取的素材进行筛选、加工和整理以及对出版内容进行规划和设计通常是编辑的任务，编辑工作是整个出版过程的核心环节。责任编辑在所负责的范围内直接参与文字和图片的制作，即在一定程度上享有自主决定出版内容的权限。总编通常领导和监督责任编辑的工作，在与出版商所缔结契约的范围内享有出版内容的最终决定权，甚至可能决定出版物的基本方向和风格。可见，总编和责任编辑在各自所能影响的范围内均是出版自由的主体，〔30〕无论是专职还是兼职，是长期还是临时聘任。当然在某些出版企业中，记者、作者和编辑可能是同一主体，甚至出版商可能同时还是总编。与上述人员不同，通常仅负责经营、技术及其他事务性工作的人员不属于出版自由的主体，具体包括出版企业的会计、办公室助理和秘书、排字和印刷人员、维修和护理机器设备的员工等。这当然不意味着国家阻止维修工人维修出版所必需的机械设备并不构成对出版自由的限制，只是在这种情况下，出版商可以援引宪法出版自由条款进行防御，而从事上述辅工作的人员只得援引宪法的劳动权或职业自由权条款。同理也适用于设法将出版物传到读者手中的发行商以及书报亭老板。综上所述，出版商、记者、作者、被采访者以及编辑原则上属于出版自由的自然人主体，但这仅属于通常情况，我们仍然需要在个案中结合具体情况进行分析，比如上述主体未必每次都能对出版内容产生影响，而一些原则上不属于主体范围的人也可能参与了出版内容的设计和安排。
三、出版自由与其他基本权利的竞合
在探讨基本权利的保护范围时，一个无法回避的问题就是基本权利的竞合。由于出版自由属于精神领域的基本权利，因此对于一些权利主体而言，出版自由会与言论自由等其他精神领域的基本权利产生竞合。此外，出版自由同时结合了物质、技术等方面的因素，而这些因素与精神因素密不可分，例如国家可以通过破坏出版企业的经济独立性实现影响出版内容的目的，因此出版自由还可能与劳动权或职业自由权产生竞合。对被采访者而言，出版自由经常与言论自由产生竞合。既然被采访者仅针对记者的采访表达言论且在表达时已经知晓言论可能会通过出版物向公众公开，那么此处言论自由权的构成要件完全涵盖了出版自由权的构成要件，即出版自由权在言论自由权面前具有逻辑上的特别性(lo-gischeSpezialitaet)，〔31〕根据特别基本权利优先原则，应援引出版自由。类似情况也适用于业余作家。对出版商、记者、职业作家和编辑而言，行使出版自由的同时还行使了职业自由。在市场经济中，这些主体的出版自由与他们的职业自由，特别是与出版商的经营自由具有一致性。出版业属于以内容竞争为主，经营竞争为辅的行业领域，出版企业可以通过提高出版内容的吸引力来扩大销量，而出版企业盈利越多，就意味着读者越多，信息传播越广，出版自由功能的实现效果越好。由于出版自由权在职业自由权面前同样具有逻辑上的特别性，因此我们不必考虑职业自由。
四、结语
在思想史上的很长一段时间内，在两个方面与契约相关。一是人们习惯用订立契约来解释制定宪法。宪法被当作（比喻为）社会契约。二是用契约理论来解释制度并为之提供论证。根据契约论，人们同意并遵守宪法和相应的制度安排，就像人们同意并遵守某个契约一样。把宪法看作是契约主要是论证（统治者）服从宪法的义务，就像天命论用天意来制造服从君主统治的义务一样，因为君主是上帝任命的，并代表上帝的意志。契约论强调宪法和据其所建立的必须建立在被统治者的同意的基础之上。另一方面，当今的契约理论普遍认为，宪法作为契约并不是像霍布斯等人所说的那样是人民与政府之间的契约，一个社会的所有成员相互之间为了保障自由和共存共荣而同意设立政府所订立的契约。因此，契约论常被用来解释政府权力合法性的来源。把宪法看成是政府（统治者）与人民（被统治者）之间的契约，其最大的弊端是把政府看作是与人民至少是平起平坐的关系，排除了建立由下至上的自治的政治秩序的正当性与必要性。按照主流的契约论，法治之下的宪法具有契约的性质。这样的契约给政府提供合法性并授予其法律之内的权力。政府则以这一契约为行动指南，代表全社会履行处理公共事务的职能。这一契约隐含着通过法治来实现对公共权力的限制和对宪法中所规定的基本人权的保护。
宪法与契约之间也有许多共同之处。宪法和契约都包含行为规则、冲突解决、惩戒等，都是建立在自愿同意的基础之上。从与当事人的关系角度看，当事人可以从契约中退出，宪法的当事人则不能。在宪法中，当事人不能通过拒绝与违法者协作或中止宪法的方式来制裁违法者。故契约常常被中止，但是宪法却不能被随心所欲地加以废弃。可见，宪法比契约远更依赖当事人之间的协作。
不仅如此，契约是为解决一个交易，或避免博弈理论中的所谓“囚徒困境”。区别于非的一个重要特点，就是在之下，契约自由和契约的履行得到了空前的保障。宪法的任务是立序，契约的任务是订规。契约似乎更是双边性的，既使涉及多边，也是由多个双边契约所构成的多边。宪法与契约在结构上的区别在于，契约比宪法在细节，尤其在惩戒上更为详细。宪法更多的是集体的行为，没有明确的多边与双边的界线。契约靠外部的理论来实施，而宪法则是自行实施。与制裁联系起来看，人们履行合同很大程度上是因为或想从中受益，或是害怕惩罚。而宪法中的制裁条款通常只针对统治者，尤其是针对最高的统治者（如总统）。
契约的概念对于理解宪法与的精神是非常重要的，但另一方面仅从契约的角度来理解宪法和又是不够的。所以，在西方，即使在那些极其拥护法治和个人自由的人士中间也有非常反对契约论的，如柏克、休谟等，他们尤其反对以卢梭所强调的建立在抽象的“公意”、极富集体主义色彩的、排斥分权和制衡的契约论。当代的一些契约派自由主义理论家如诺齐克、布坎南等对卢梭式的契约论也持强烈的批评态度。从契约的角度看待宪法之所以广受欢迎，是因为它帮助全体社会成员实现协作，既有秩序，又有繁荣，皆有安宁。契约观念中所隐含的平等精神、权利观念和个人的尊严也常为推崇的人所乐道。
订立宪法是一个协作，并在多方面为社会成员能够共同生活而立序，而并不是像契约那样是为了实现一次交换，或是避免“囚徒困境”。立宪本身是契约行为，更是协作行为。订立宪法可以为以后的契约提供法律或制度上的保障。因此，宪法的功能是解决契约之前的问题，办法是大家相互协作来订立宪法。所以，一些学者试图用建立在社会协作（coordination）与伙伴关系（partnership）基础之上的互进论（theoryofmutualadvance）来为宪法和提供一种解释性的理论。所谓互进（mutualadvance）是指确保个人利益的最佳途径是通过建立和维持一般性秩序来确保总体的相互利益。互进论是关于可行性的理论，而不像契约论那样是关于规范与义务的理论。把宪法看作协作的工具，有两个不同的含义。一是对宪法内容的选择就是一种通过协作与伙伴关系实现互进的产物；二是宪法之所以能良性运转，是人们在宪法之下成功的协作带来的。互进理论是关于人与人、人与政府、人与社会如何协调的规范性理论。如果说成文宪法与契约有类似性，而不成文宪法则更多反映的是柏克所说的伙伴式的协作关系。
互进理论是一种事实上的协作理论。能够协调好各种利益关系的政府比仅靠唤起道德义务的政府更能得到持久的支持。互进的前提是使个人的自由和秩序得到起码的保护，政府的权力受到有效的限制，并无法践踏个人的自由。否则，互进就没有希望，人与人、人与政府之间的冲突的就在所难免。在复杂的现代社会中，社会秩序的关键是协调。人们的看法不一样，追求不一样，但是相互之间都可能、而且只能协作，从而让每个人能够实现自己的目的，而不必你死我活，互相毁灭。其性质，就像繁忙路段的交通秩序一样。在没有规则与交通信号的情况下，互不相让，导致堵死，谁也不能到达目的地。二是借助公平的交通规则与信号，人人都有可能到达自己的目的地。契约未必是互进的，当事人履行契约后可能有赔有赚。但宪法强调的是社会成员的互进，为了一些人的特权地位去压制或消灭另一些人是不合精神的。
正文：宋体，小四。
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