时间：2022-05-07 09:58:53
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一、保护购房消费者权利的依据和条件
（一）判别购房消费者的依据和标准
《批复》第2条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，首次采用了购房“消费者”的概念，将商品房列入“商品”的范围，确认了审判实践中可以援引《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）对购房“消费者”进行特殊保护，购房“消费者”有权请求依照《消法》的规定保护其合法权益。《批复》首次明确规定对购房消费者予以优先保护，即购房消费者可以对抗工程款的优先权，解决了购房消费者与工程款优先权人的受偿顺位问题。购房人基于“消费者”的特殊身份请求办理房屋产权手续的，人民法院裁判其对房屋享有所有权能够对抗承包人的工程款优先受偿权，应以《批复》第二条规定为依据。
在适用《批复》时首先要解决的是“消费者”的识别问题。笔者认为，对《批复》规定的“消费者”应当按照《消法》关于“消费者”的规定进行识别。根据《消法》第2条“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”的规定，判断“消费者”的标准是：（1）行为目的以生活消费所需。购买、使用商品有可能基于消费的目的，也有基于经营的目的；同样的商品，可能因使用于生活活动而构成消费品，也可能因使用于生产经营活动而成为生产资料。如果为自己的生活消费而购买商品或接受服务，该行为为消费行为。对于购买者是否以生活消费为目的，可以凭一般人的社会生活经验，结合购买者的主观动机和客观行为表现加以判断。凡是和人类生活有关，基于求生存便利或舒适的生活目的，为满足衣食住行娱乐等方面生活欲望的行为，原则上均属于生活消费行为。（2）行为主体为处于弱势地位的自然人，而非法人或其他组织。法人或者其他组织作为自然人的集合体，具有团体之法律人格，不存在缺乏专门知识、交涉能力的问题，即使其购买的商品最终由自然人用于生活消费（如公司购买日用品发给职工），法律也并无给予特殊保护的必要。正是基于此，国际标准化组织消费者政策委员会于1978年首届年会上将消费者定义为“以个人消费为目的而购买或使用商品或服务的个体社会成员”[注1]，我国国家标准局于1985年颁布的《消费品使用说明总则》也规定“消费者为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或服务的个体社会成员。”
根据《消法》和《批复》的规定，并非所有的购房人都能成为消费者，只有以生活消费为目的而购房自然人才属于购房消费者的范畴。判别购房人是否为消费者，通常有两点外在表现：一是所购买的房屋为住宅而非营业用房；二是供自己或家人居住。判别购房者是否以生活需要为目的面临的难题是，随着人们生活水平的提高，生活需要的范围难于界定。例如，已有一套甚至多套住宅的自然人，又购买房屋用于居住，可否认定其为生活需要？自然人所购房屋用于出租，以租金为家庭生活主要来源，其购房行为可否认定为满足生活需要？笔者认为，即便消费者购买的产品既供自己使用，同时又用于经营用途时，如果其购买产品的目的是偏重自己使用或者作为家庭生活主要来源的，则应属于生活消费所需。在审判实践中，可根据购房人所购房屋为住宅或非住宅而推定购房人是否为消费者，消费者只需证明其所购房屋为住宅为已足。即如购房人购买的房屋为住宅，则应推定为生活消费行为；如要证明购房人非基于消费目的而购房，则应实行举证责任倒置，由诉讼对方当事人举证证明，此符合举证责任分配规则的要求。
（二）购房消费者优先于工程价款优先权的理由和适用条件
1、工程款优先权的性质为法定担保物权，为何不能对抗消费者？
原因即在于消费者的利益为生存利益，是一个国家和民族维系其存在和发展首先应保护的基本问题。当经营利益与生存利益相冲突时，法律首先是要保护人民的生存利益。虽然购房消费者在未取得房屋所有权之前仅享有合同债权，但由于其购房的目的在于取得房屋的所有权，并维系其生存之必需，故对该项特殊债权有赋予其物权性予以特殊保护的必要。《批复》立足于当代人权保护的价值观和法律理念，规定购房消费者的生存权能够对抗工程价款优先权，即消费者对房屋的所有权独立于工程款优先权，不为工程款优先权效力所及。《批复》的适用在很大程度上缓解了社会矛盾，有利于实现社会公正和维护社会稳定。但该规定由于具有很强的政策性，缺乏必须的法律依据，应是临时之举。
适用《批复》的规定对购房消费者予以优先保护，除满足购房人是消费者特殊身份的前提条件外，还必须同时满足以下条件：（1）购房消费者已经交付全部或者大部分购房款。消费者交付的款项为购房款，而非为为定金、保证金等；购房款数额应超过约定的购房款数额的50%.购房消费者交付的款项非为购房款，或者交付的购房款未达到约定购房款数额的50%以上，不能适用《批复》的规定。在按揭中，如果消费者已交付合同约定的首期购房款，银行将购房人所贷款项直接支付给开发企业，应认定购房消费者已付清全部购房款。（2）商品房买卖合同合法有效，此为法律保护合法行为原则的体现，也是购房人享有请求取得房屋所有权的前提条件。如果合同无效，购房人即使基于消费者的特殊身份，也不能基于无效合同请求取得房屋所有权。并且，现实中还大量存在房地产开发商利用便利条件，以家人、亲戚、朋友、职员等的名义签订大量的虚假商品房买卖合同和虚假按揭合同，损害工程款权利人及其他权利人合法权利的现象，因此应严格审查合同效力。购房合同无效或被撤销，不能适用《批复》的规定。（3）商品房预售合同已为登记或者房屋所有权已登记转移给购房人。在适用《批复》第2条时，是否以商品房预售合同经过登记为要件，是一个值得探讨的问题。笔者此前认为，由于我国目前还面临着解决人们的基本生存权问题，法律体系上至今尚无物权法，商品房买卖合同登记仅为备案登记，效力相对较弱，没有预告登记的准物权效力，同时《批复》也未对购房消费者的优先保护是否以合同登记为前提明确作出限制性的规定，因此，购房消费者权利得以对抗工程款权利人的优先权，不以合同登记为要件。但经认真思考，这一观点并不妥当。我国实行不动产物权登记生效主义，即经登记后才取得物权，未经登记，权利人仅享有债权，不能与物权的受偿处于同一参照系上。由于不动产物权登记是不动产权利彰显的外观形式，具有公示公信力，且预售合同登记（预告登记）具有保全债权的物权效力，实践中认定其具有对抗第三人的效力，虽《批复》主要在于解决当前购房人权利无保障的实际情况，但应维护法律规定的连续性和稳定性，遵循物权法原理进行分析。如果合同未为登记，或者购房人尚未转移产权，该购房人仅享有合同债权，是不能对抗物权的。我国正在制定民法典，物权法的完善是指日可待的事情。预售合同经登记后，使债权转化具有了物权属性；如果购买的为现房，经登记后发生所有权的转移，购房人因而取得了该房屋的所有权。只有债权具有物权属性后或者权利人已经取得所有权，才有与该物上并存的物权受偿顺序进行比较的可能性。因此确定购房消费者身份并受法律保护，若为预售，应以合同经登记为要件；若为现房买卖，应以所有权已经登记转移为要件。如果不以登记为要件，将使我国的房地产登记制度及预售合同登记制度失去应有的作用，不利于物权法原则的贯彻，同时还将扰乱人民的思想以及房地产交易的正常秩序，并且在目前市场信用已经发生危机的时候，将进一步促成信用制度的坍塌，对我国的法治建设十分有害。
2、如何处理购房消费者的？
在购房人要求办理房屋“两证”案件审理中，人民法院应首先审查该购房人是否符合购房消费者的优先保护条件，同时应审查该房屋是否已经竣工并经有关部门组织验收合格，至于是否交清土地出让金不应在审查的范围内。依笔者之见，根据《房地产管理法》第38条和44条、《城市房地产开发经营管理条例》第24、25条的规定，颁发房屋预售许可证的行为为行政许可行为，人民法院在房地产民事纠纷案件审理中不应对行政机关颁发许可证的行政许可行为进行审查。开发企业是否缴清土地出让金，是否达到“三证一投入”的条件为另一法律关系，属行政机关审查或核查范围。人民法院对该类案件的审理，在确认合同有效的前提下，还应查明该房屋是否已经竣工并经验收合格达到交付条件。《建筑法》第61条、《合同法》第27条的规定，建设工程竣工经验收合格后方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《消防法》对未经消防验收或者消防验收不合格不得交付使用也有强制性规定。如果房屋未经验收合格，即使房屋已经交付给购房人，人民法院亦不宜判决购房消费者享有房屋所有权而履行办理“两证”义务，而应该中止案件的审理，转由政府有关职能部门协调处理，在经有关部门组织对房屋验收合格后方可判决交付房屋并办理房屋“两证”。否则，人民法院以生效裁判判决将未经验收合格的房屋强行视为已经验收合格，违反了法律的强制性和禁止性规定，本身是违法的。不发生事故便没有问题，一旦真出了问题，人民法院如何承担责任？
房屋竣工后，购房消费者要求办理房屋产权过户手续的，如果与工程款权利人对该房屋主张优先受偿权相冲突，只要预售合同有效并经登记，该购房人满足购房消费者的条件，应当以最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条的规定作为基本依据，优先保护消费者权利。判决说理中应阐明购房消费者的权利能够对抗工程价款优先受偿权，判令出卖人履行向购房消费者交付房屋并协助其办理“两证”的义务。
二、购房消费者的生存权能否优先于抵押权？
是否对购房消费者予以优先保护，是一个时代的政策价值取向问题。本文无意于对此问题进行探讨，仅从现有法律规定出发对消费者权和抵押权的受偿顺位问题提出浅见。《批复》仅解决了购房消费者权利与工程款优先受偿权的受偿顺位以及工程款优先权与抵押权的受偿顺位问题，对购房消费者与抵押权间的受偿顺位问题未作明确规定。根据物权优先于债权的原理，购房消费者能够对抗工程款优先权的权利性质应为一种物权，或为一种具有物权性质的特殊债权。在同一财产上并存多项物权性质的权利时，其受偿的先后顺位应由法律明确规定。在法律及司法解释未对购房消费者与抵押权人间的受偿顺位作出明确规定时，应怎样处理二者的关系？通常而言，同一标的财产上并存多项物权或物权性质的权利时，应遵循法定权利优先于意定权利，同一性质的权利并存时以权利成立的时间先后定其受偿顺位，成立在先的权利优先于成立在后的权利。虽然消费者对房屋有请求转移所有权的主张，但法律对抵押权的实现有明确规定，在法律未对购房消费者权和抵押权的受偿顺位作出明确规定时，我们不能以三段论推出消费者对房屋所有权的请求优先于或者能够对抗抵押权，应以权利成立的先后次序，优先顺位保护有效成立在先的权利。购房消费者权能否优先于抵押权，应区分不同情况而定。
1、房屋先出售后抵押，消费者与抵押权人受偿顺位问题
在商品房买卖合同有效成立后，出卖人在标的房屋上设置了抵押权，购房消费者请求取得房屋产权的，可分别以下情况处理：（1）如果商品房买卖合同未为登记，由于该房屋上没有权利设定的外观显征，经登记的抵押权具有物权效力，可以对抗购房消费者的权利。但如果购房消费者有证据证明抵押权人明知该房屋已出售，而后为债权的实现就该房屋设定抵押权的，由于恶意损害第三人的行为违反了民法诚实信用的基本原则，该抵押权不受法律保护。（2）如果商品房买卖合同已经登记后，出卖人就该房屋向他人设定抵押权的，抵押权不能对抗购房消费者的请求权。因为登记的主要目的在于确保房地产管理部门对商品房预售活动的监管以及有效防范出卖人重复预售损害购房人利益的行为，登记的合同具有对抗第三人的效力，抵押权人应当通过登记簿查询抵押物的权属状况，其未尽审查义务所致损失不能由购房消费者承担。（3）如果商品房的所有权已登记转移给购房人，出卖人未经房屋所有权人同意，就购房人的房屋设定抵押，由于购房人已取得房屋所有权成为所有权人，出卖人对他人房屋设定抵押权的行为属于无处分权人处分他人财产的行为，根据《合同法》第51条的规定，除非该行为经所有权人追认或者无处分权人取得处分权，该合同无效。
2、房屋先设定抵押后又出售，消费者与抵押权人的受偿顺位问题
房屋设定抵押权并经登记后，出卖人将该房屋又予以出售，涉及抵押权与购房消费者权益冲突的，（1）如果出卖人未通知抵押权人或者未告知购房人抵押物设定抵押的情况，根据《担保法》第49条“抵押期间，抵押人转让已办理抵押物登记的，应通知抵押权人并告知受让人抵押物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”的规定，抵押权人可主张房屋转让行为无效。不动产设定抵押权，应办理抵押物登记，登记的目的在于确保财产的稳定和交易的安全，购房消费者应通过登记簿查询房屋上的权属状况，其疏于审查而遭致的损失不应转嫁给抵押权人承担。根据《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第67条的规定，即使出卖人未通知抵押权人或者未告知购房人抵押物设定抵押的情况，买卖合同的效力不因此而受影响，抵押权人仍可就经登记的抵押物行使物上追及权实现其债权，受让人亦可行使涤除权以取得抵押物的所有权，因此，不管该房屋已转移至何人之手，即使已转移给了消费者，消费者的所有权仍然不能对抗该房屋的抵押权，受让人可以代替债务人清偿其全部债务，以取得房屋所有权，然后就涤除房屋上负担所支付的价款向抵押人追偿。（2）如果出卖人已通知抵押权人的，对该物的处分已获得抵押权人的同意，抵押权人可提前实现其债权；如果已告知购房人抵押物设定抵押的情况，购房人仍然买受的，属于买收人自愿承担风险，自无反悔并受法律保护的依据。
三、购房消费者与被拆迁人权利的冲突问题
房屋拆迁涉及老百姓的切身利益，被拆迁人属于弱势的、被动的群体，法律应当重点保护被拆迁人的利益。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房解释》）第7条规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人的，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。从该规定可以推知，被拆迁人选择产权调换，其基于安置协议而取得对约定的安置房屋所有权的请求权，并非一种纯碎的债权，而是对其原有房屋所有权的权利延伸，至少具有物权性质。根据房屋性质的不同，被拆迁人的房屋可分为住宅用房和商业用房。商业用房所有权人的主要目的是利用该房屋进行经营，而住宅房屋所有权人的主要目的是以该房屋满足其居住的基本生活需要。被拆迁的住宅房屋所有权人选择产权调换，与购房消费者购买商品房的目的一样，都是为了满足其居住需要的基本生存利益，因此，住宅房屋的被拆迁人的安置权与购房消费者权利均属于基本生存权范围，应受到同等的保护。
当购房消费者与住宅房被拆迁人的权利发生冲突时，应分别不同情况处理：
1、拆迁人与被拆迁人签订产权调换补偿安置协议，就安置房屋的坐落、面积等进行具体约定后，拆迁人将同一房屋出售给购房人的，由于拆迁协议对标的房屋的安置时间上先于房屋买卖合同对房屋的出售，被拆迁人就明确具体的标的房屋享有的权利是原房屋所有权的延续，因此应优先保护被拆迁人对安置房屋的权利，此时应适用《商品房解释》）第7条的规定。
2、出卖人将标的房屋出售后，又就该房屋与被拆迁人签订安置协议的，（1）如果房屋买卖合同已经登记，由于登记具有对抗第三人的效力，且买卖合同成立在前，应保护购房消费者的权利。（2）如果房屋买卖合同未为登记，应分别情况处理：①被拆迁人已入住的，由于入住的行为表明拆迁人已经履行拆迁协议的房屋交付义务，被拆迁人已接受交付并对房屋为占有使用，应优先保护已入住的被拆迁人；②购房消费者已入住的，同理应优先保护购房消费者，此时不宜适用《商品房解释》）第7条的规定；③均未入住的，基于双方均无权利的外观显征以及权利优先保护的法定性，应按照合同有效成立的时间顺序，优先保护合同成立在先的权利人。
四、房屋重复出售，各购房消费者相互间利益冲突的处理
《批复》对房地产开发商重复出售，各购房消费者之间就同一标的房屋发生权利冲突时如何处理无明确规定，而这一问题是司法实践中必须面临的问题。笔者认为，应分别以下情况处理：
1、部分合同已经登记，部分合同未登记，各购房消费者间权利冲突的处理
《城市商品房预售管理办法》规定，商品房预售合同应当办理登记备案手续。理论界倾向于将预售登记解释为预告登记，其效力为一种债权的保全手段，审判部门采纳登记对抗原则，即预售登记具有对抗第三人的效力，未登记合同的权利不能对抗已登记合同的权利。（1）各购房消费者均未入住，但有的合同已为登记，有的合同未登记，购房消费者都要求办理产权转移登记手续的，宜并案审理，根据合同登记的对抗效力，优先保护已为登记的购房消费者，判令出卖人履行转移房屋产权给登记购房消费者的义务。未经登记的购房消费者不宜列为诉讼第三人，但登记购房消费者未交清的购房款，应由未登记购房消费者优先受偿。（2）如果购房人明知该房屋已经预售，而恶意签订买卖合同并办理登记的，根据民法诚实信用和公序良俗的原理，恶意损害第三人利益的权利不受保护，其登记合同的权利不能得到保护。未登记的购房消费者可以行使撤销权，请求撤销登记合同，保护自己的合法权益，但应承担举证责任。
2、合同均已登记，但房屋均未入住的，各购房消费者间权利冲突的处理
根据相关法律、法规的规定，房屋买卖合同登记产生两方面的效力，一是对出卖人就该标的房屋的处分权进行限制，二是产生公示公信力并得对抗第三人。房屋买卖合同已登记，各购房消费者均未入住时，由于合同登记是权利外观显征的标志，应当根据登记的先后顺序确定顺位，登记在先的权利人应当相对于登记在后的权利人得到优先保护。如果各购房消费者均请求办理产权转移登记手续，应按照登记的先后顺位，判令出卖人履行转移所有权给登记在先的购房消费者的义务。登记在后的购房消费者可以向出卖人主张违约责任，并可就前登记购房消费者未交清的购房款优先受偿。同样，应区分善意登记与恶意登记的不同情况，体现恶意不受保护的诚实信用原则，维护交易的安全。
3、房屋已经入住，各购房消费者间权利冲突的处理
不动产房屋的权利外观显征是登记而非交付，此与动产的权利外观显征不同。购房消费者入住房屋的行为，表明出卖人已为交付（部分履行），消费者已为占有使用。不同的立法对占有赋予了不同的效力，但占有具有准物权的效力是各国立法共通的属性。在购房消费者占有使用该房屋与其他购房消费者发生权利冲突时，首先应审查其行为是有权占有还是无权占有，无权占有不受法律保护。（1）至发生纠纷或时，各购房消费者均未进行预售合同登记，如已有购房消费者入住，各购房消费者均要求办理产权转移登记手续，由于出卖人对房屋已为交付，入住购房消费者为有权占有，应优先保护已入住的购房消费者，判令出卖人履行转移产权给已入住购房人的义务。对其他未入住的购房消费者，可判令因合同不能履行而解除合同，由出卖人承担违约责任，并可就已入住购房消费者未交清的购房款优先受偿。（2）合同未登记的购房消费者已入住，而与已登记的购房消费者发生权利冲突时，尽管未登记合同的购房消费者已占有使用该房屋，但由于不动产权利的外观显征是登记而非交付，未经登记的权利不能对抗已经登记的权利，因此经登记的购房消费者应优先于已入住但未登记的购房消费者受到保护。由于房屋入住的情况较为复杂，人民法院不如政府相关职能部门熟悉情况，且处理不好容易引发社会矛盾，增加社会不稳定因素，因此，在已有购房消费者实际入住的情况下，为争取最好的社会效果，人民法院不宜就案办案，即使已登记的购房消费者请求保护其对争议房屋的优先受偿权成立，也宜中止诉讼，建议政府有关部门进行协调后办理相关手续。经政府部门努力协调仍不能解决的，由法院依照上述原则裁判。
4、合同均未登记、房屋均未入住的，购房消费者间权利冲突的处理
债权具有相对性和平等的顺序性，基于债权平等的原则，债权之间本无所谓优先的问题，人民法院可判决出卖人向任何先的买受人履行合同。但由于同一标的房屋上只能存在一个所有权，不能由多个购房消费者对同一房屋分别享有所有权。在各购房消费者均已交付全部或者大部分房款，但均未办理合同登记，且房屋均未入住时，购房消费者请求办理产权登记手续的，原则上应以诉讼的先后，结合合同有效成立的时间先后顺序为判断标准，就同一财产对已经的当事人按照合同权利有效成立的先后顺序确定所有权归属。为避免同一法院或不同法院就同一标的房屋分别判归不同购房消费者所有的尴尬现象，确保审判的法律效果与社会效果的有机统一，对于各购房消费者分别的案件在同一法院的，宜按照一般共同诉讼合并审理，依据审理查明的事实，依法判令被告履行转移房屋产权给最先成立合同的购房消费者的义务；案件在不同法院的，能移送的尽量移送到同一法院合并审理。
五、房屋被司法查封，申请人与购房消费者权益冲突的处理
购房消费者所购买的房屋在另案中被人民法院依法保全查封，购房消费者对该房屋上的权利必然会因此而受影响。如果购房消费者对人民法院的司法查封提出异议，人民法院应审查购房消费者的权利是否应该得到保护。（1）如果房屋买卖合同的成立先于保全查封，购房消费者在人民法院查封之前已经购买了该房屋，应优先保护购房消费者的合法权益。因房屋被保全查封而妨碍购房消费者办理“两证”的，购房消费者可依据《民事诉讼法》的有关规定提出异议，人民法院应按照前述处理原则进行审查。异议成立的，对查封予以解除；异议不成立的，予以驳回。（2）人民法院对房屋予以查封保全后，购房人与出卖人以查封房屋为标的签订买卖合同的，由于司法查封的绝对效力，查封标的物在查封期间禁止处分和流通，双方的行为均是违法行为，除买卖合同因违背法律禁止性规定而无效外，其行为还可能受到法律的制裁。
在涉及同一标的房屋上并存工程款优先权、消费者所有权、抵押权、被安置权等诸方面权利的处理中，至今为止审判环节中尚没有有效衔接和协调处理的手段和程序规定，对此问题的协调解决应在执行过程中根据上述处理意见和原则妥善处理。不同的受案法院在审判、查封保全、强制执行过程中，对购房消费者所购房屋采取相应措施时，应相互沟通，协调处理。案件可移送管辖的应依法及时移送；可合并审理和并案执行的宜合并审理和并案执行；需要协调处理的，应积极与受案法院协商或者报上级法院协调处理，以避免司法冲突，产生不良社会后果。
注释：
消费者的权利可以划分为两种。一种以安全权为中心的一般权利，其依据在于生存权，包括安全权、受尊重权、质询权、求偿权、环境权和结社权属于民事权利，不具有制约、限制垄断者的垄断行为的作用。另一种是消费者的基本权利，包括知情权、选择权、公平交易权，实质是消费者的自由权。它们具有反垄断法上的意义。消费者选择权和公平交易权除了具有保护消费者合法权益的作用外，还可以制约、限制垄断者通过限制竞争协议、滥用市场支配地位等行为妨害市场竞争，维护竞争机制。
1.知情权
知情权是指消费者享有知悉其购买、使用的商品或接受的服务的真实情况的权利。我国《消费者权益保护法》第8条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利”；“消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务内容、规格、费用等有关情况。”为了保障消费者行使知情权，《消费者权益保护法》第19条规定了经营者的义务。消费者知情权的目的是使消费者得到充分信息。经营者对商品或服务拥有完全的信息，而消费者并不具备各个经营者提供物品和服务的价格、质量、特性、效能等方面的充分知识，而且一般来说，与经营者相比，消费者获得的信息比较少。在这种情况下，消费者不能达到消费者效用最大化。所以，通过赋予消费者知情权、对经营者课以提供适当信息的义务，以便消费者行使选择权，否则信息不对称会导致市场失灵，使市场机制难以有效发挥机能。
消费者的知情权应当包括两方面内容:(1)要求提供商品或服务的真实情况;(2)消费者有权询问、了解商品或服务的具体情况。我国法律在第二方面的规定内容空洞，有待充实。消费者知情权的目的是使消费者得到充分信息，以便消费者能够按照个人意愿和需要进行选择。
2.选择权
选择权是指消费者根据自己的意愿自主选择商品或服务的权利。我国《消费者权益保护法》第9条规定：消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。“竞争法中的消费者利益主要是指消费者选择商品和自主交易的权利”，实质上表现为选择权。例如地域卡特尔提供分割市场或采购渠道手段使参加卡特尔的成员在其各自地域内享受垄断地位，剥夺消费者或用户选择商品或服务的权利。滥用市场支配地位的行为如拒绝交易、搭售等可能会直接限制消费者的购买渠道，也可能会妨碍竞争者进入相关市场，限制消费者的选择权。控制企业合并的目的是为了保证市场上有多个竞争者，最终还是给消费者更多选择的机会。
以卡特尔为例。无论是价格卡特尔，还是数量卡特尔和地域卡特尔，都会产生如下危害：掠夺消费者剩余，减少社会福利。因为“如果一种产品的生产商联合抬高价格，消费者就得多付款，这就使社会收入个公平地从消费者手中转向生产者的手中，成为他们的垄断利润。不仅如此，产品不合理地抬价后，有些消费者本来可以消费得起的商品因为价格过高，消费者不得不放弃他们的消费打算。这部分损害虽然没有流向生产商，但是因为减少了社会消费，也会成为社会的净损失。”然而，如果除垄断者的产品外还存在消费者比较满意的替代品，有足够多的厂商相互竞争，不同品牌相互之间替代性相当强，消费者可以在很多方面有差异的竞争性产品中挑选，从而避免这方面的损失。消费者可能会选择替代品的行为对垄断者形成有利的制约，垄断者不敢滥用垄断势力。
3.公平交易权
我国《消费者权益保护法》第10条规定：消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。根据欧共体条约第82条（c）的规定，一个占市场支配地位的企业如果对于相同的交易采取不同的交易条件，由此使某些交易对手处于不利的竞争地位，这种行为即歧视行为，构成滥用市场支配地位。在实践中，最严重的歧视行为是价格歧视，即“卖方对购买相同等级、相同质量货物的买方要求支付不同的价格，或者买方对于提供相同等级、相同质量货物的卖方支付不同的价格，从而使相同产品的卖方因销售价格不同或者买方因进货价格不同而获得不同的交易机会，直接影响到他们之间的公平竞争。而且，同一产品的不同批发价直接影响到零售价，不同的零售价则直接影响到消费者的利益。因此，价格歧视行为不仅影响市场竞争，而且还会损害消费者的利益。”歧视虽然主要是垄断者针对交易对手的垄断行为，但最终会使消费者对同样的商品支付不同的价款，侵犯了消费者的公平交易权。对消费者的合法的歧视行为或差别待遇的前提条件是，消费者存在着选择自由，即市场上存在着替代品或有效竞争。
4.自由权
根据私法自治原则，占市场支配地位的企业有权通过签订合同，决定与某个消费者进行交易，或不与某个消费者进行交易，或对不同的消费者实施差别待遇。在这里，私法自治的前提条件是消费者可以自由选择替代品，经营者之间还存在着竞争。为保障消费者的自由权，我国消费者权益保护法应当规定消费者有权获得经营者已有的、可供提供的商品或服务。凡是经营者投放市场的商品或服务，只要消费者接受经营者提出的条件而购买商品或接受服务，经营者不得拒绝提供。与知情权一样，这也是消费者行使选择权的基础。
侵犯自由权的典型情形是索取垄断高价。按照欧共体条约第82条（a）的规定，索取垄断高价是指一个占市场支配地位的企业直接或间接地实行不公平的购买或销售价格。厂商利润最大化的条件是产品的边际利益等于边际成本，而垄断者为了攫取垄断利润，在高于边际成本的水平上定价，掠夺消费者剩余，进而造成社会福利损失。“竞争法的理论认为，垄断者或者占市场支配地位的企业凭借其市场优势，非常可能向市场提供比其实际可能生产的数量少得多的产品，而且与此相适应，索要与其生产成本相比不合理的高价。因此，反垄断法在这里的任务就是要求这些企业的产品或者服务的价格保持在与市场竞争条件下相适应的水平，目的是维护用户和消费者的利益。”
侵犯消费者的选择权和公平交易权的实质是侵犯消费者的自由。消费者的自由权被侵犯的结果是消费者效用被垄断者掠夺，造成价值损失，减少社会福利。
二、基本权利的性质与功能
1.消费者的权利是法定权利
消费者的权利是法定权利，属于法律的强制性规定，剥夺消费者权利的法律行为无效。作为法定权利，其内容是由规定的，对其进行限制的法律行为也是无效的。我国《消费者权益保护法》第24条规定，经营者不得以格式合同、通知、声名、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定或减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。作为法定权利，其内容由法律直接规定。与物权法定原则不同的是，消费者在消费合同中可以创设新的权利类型，但其有效的前提条件是消费者与经营者之间的约定不得违背法律的强制或禁止性规定或公序良俗原则。2.侵犯消费者的基本权利适用本身违法原则
侵犯消费者的基本权利适用本身违法原则。如果通过一个合同侵犯了消费者的基本权利——选择权和公平交易权，适用本身违法原则。各国反垄断法都规定，为获取超额垄断利润而进行的共谋定价一律被禁止。侵犯选择权、自主交易权的目的都是为了获取垄断利润。
三、基本权利的功能
1.维护市场机制的正常运转
反垄断法的功能是维护市场机制的正常运转，有效发挥其优化配置资源的功能，提高社会总体福利，保护公共利益。提高消费者福利是维护市场机制有效运转的手段和必要条件。
反垄断法的任务是维护市场机制，因为市场机制可以优化配置国民经济的资源，从而可以最大限度地满足消费者的利益。保护企业的利益和消费者的利益是维护市场机制或提高效率的手段。当然，维护市场机制是保护消费者利益的前提，因为“只有当市场上存在竞争，企业能够灵活地适应不断变化的市场情况，即根据需求者的愿望配置资金和生产资料，社会生产资源才能实现优化配置。”保护消费者的权利，必须维护市场机制和自由竞争。
2.私法自治的工具
私法自治产生垄断，垄断危害私法自治，打破垄断有利于保障私法自治，促进自由竞争。“《禁止垄断法》的保护法益，是作为公益的自由竞争经济秩序，而这种法益只要由《禁止垄断法》加以维护和促进，消费者就有了选择商品和服务的自由。这种自由正是《禁止垄断法》给予消费者的自由。”
自由权、选择权是私法自治的内容和体现。如果消费者能够充分地行使自由权、选择权，对经营者的垄断行为进行制约，在很大程度上能够保证市场机制正常地发挥功能，从而无需国家干预。国家干预是私法自治的补充、辅助手段。
反垄断法保护自由竞争，自由竞争是私法自治的前提，所以私法自治不能危害自由竞争。
3.为权利而斗争
法律赋予消费者权利不仅体现了保护弱者的社会思想，更是活生生的力量。消费者权益保护法不仅体现了国家权力的作用，行使基本权利制约垄断行为更要靠所有消费者的努力。行使选择权、公平交易权不仅是消费者对自己的义务，是对国家社会的义务，是为消费者权益保护法和反垄断法而斗争。
基本权利是一般民事权利的保障。如果消费者不能行使或充分行使选择权、公平交易权，安全权可能就会受到侵害，所以基本权利发挥着保障基本人权的功能。
参考文献：
[1]王晓晔:《欧共体竞争法》.中国法制出版社,2001年版
[2]王晓晔:《企业合并中的反垄断问题》.法律出版社,1996年版
[论文摘要]借鉴西方发达国家的研究成果和实践经验，以上海市房地产消费者为研究对象，通过问卷调查定性定量的分析诸多影响上海市消费者购房决策制定的因素，并从把握消费者心理的角度对房地产市场营销提出建议。
随着我国社会主义市场经济的稳步发展，房地产行业也蓬勃发展，已成为第三产业的重要组成部分。中国房地产业经过多年的发展已逐步走向成熟，上海作为国际性大都市更吸引了世界各地房地产开发企业的投资，房地产价格不断飙升。但经历了多次宏观政策调控之后，2007年底至今，房地产市场消费者持币观望心态日益明显，新房及二手房的交易数额不断走低。从营销手段来看，仅仅靠重金投入举办大型推介活动，大规模投放广告等方式已经很难收到良好的营销效果。现阶段的房地产营销只有从项目策划阶段开始就准确把握消费者心理开发符合消费者需求的房地产产品才有可能完成预期销售目标。
一、上海市房地产市场消费者特征
心理活动是人的头脑反映客观现实的过程，是各种信息在人的头脑内进行整合后，形成意识，并以言语、动作和活动的行为方式表现出来的反射过程，因此，消费者心理对购买行为起着重要的作用。由于房地产市场具有区域性特征，因此不同城市的房地产消费者在选择住房的过程中有其不同的心理特点，本文以上海为研究对象，采用市场调研法，收集了从2007年1月到2008年7月的房地产市场消费者心理调查数据。调查对象为在上海居住3年以上并已在上海购房或打算在1年内购房的准购房者，共获得调查问卷5000份，经电话核实其中有效问卷为4500份。调查内容包括购房者基本特征、购房者购房要求和购房者购房行为及习惯三个方面。购房者基本特征包括被调查者年龄、职业、家庭收入、性别等个人基本情况；购房者购房要求包括房型、区位、建筑形态、价格等因素；购房者购房行为习惯包括房款支付方式、购房影响因素、房地产品牌影响力、对未来房地产市场的预期等因素。本文以定量研究为主，定性研究为辅分析了诸多影响上海市消费者购房决策制定的因素，并从把握消费者心理的角度对房地产市场营销提出建议。通过调查分析，上海市房地产市场消费者心理具有以下特征：
（一）购房者年轻化
数据分析结果显示，购房者年龄处于26-35岁之间的比例最大为42%，其次是处于36岁-45岁之间的购房者，占购房总人数的25%，55岁以上的购房者比例最低仅为5%。结合其他问卷问题进行分析，26-35岁之间的购房者大多收入良好，职业以企业管理层、医生、教师、自由职业者为主，具备良好的经济条件，其中63%的被调查者是首次置业，37%的被调查者在上海拥有一套以上的房产。相比26-35岁之间的购房者，36-45岁购房者的二次置业比率明显上升，达到58%。对于55岁以上的购房者来说，贷款门槛高成为制约他们置业的最主要原因。
（二）高学历购房者比重增加
购房者中专科学历所占比例最高为30%，本科为28%，硕士及以上学历15%，此比例除受到中国人口学历组成的金字塔形结构影响之外，还受到其他因素的影响。结合年龄统计进行分析，专科学历中年龄位于36-45岁之间的占总人数的64%，以上海本地居民为主。本科学历中年龄位于26-35岁之间的比例稍有提升，上海本地居民的比例略微下降。硕士及以上学历中26-35岁购房者比例与本科学历中此年龄段比例基本相当，但上海本地居民的比例大幅下降，他们当中大多数都是“新上海人”，其中包括本地高校毕业留沪人员，外地或国外赴沪就业人员等，从统计结果来看，这些人大多年纪轻、收入高，逐渐在购房者中占有越来越大的比重。
（三）单身购房者期待受到重视
与传统观念中所认为的不同，购房者不在单纯以家庭为单位进行购房行为，越来越多的单身人士加入到购房者的行列中来。调查显示，大概有38%的购房者为单身。这些单身购房者需求大大多是总价低、面积小、功能完善、交通便捷的房地产产品。
（四）房型与住房面积受购房者关注
在参与调查的购房者中，三室二厅的需求比例最高为33%，三室一厅为20%，其次为二室二厅和二室一厅，分别为17%和15%。购房者心目中合适的住房面积为80-130平方米。相当比例的住房者参与问卷调查的过程中反映了对目前市场房型的不满，住房面积越来越大，总价越来越高，面积房型都合适的住宅产品越来越稀有。
（五）多层住宅受欢迎
52%的被调查者表示希望购买多层住宅，30%希望购买小高层，独栋别墅项目占比例最小，仅为5%。与上世纪90年代末、本世纪初消费者青睐高层住宅的情况不同，更多的被调查者认为，多层住宅让消费者享受更加轻松的居住氛围，更宽阔的草坪和更低的人口密度。
（六）多种因素影响购房决策
影响购房决策最重要的指标为总价，约有30%的被调查者表示房屋总价是影响购房决策的最重要的因素，其次地段约占被调查者总人数的20%，关注社区环境和交通状况的受访者皆为14%左右，还有少数被调查者提到了物业管理、升值潜力、房屋年代、区域生活配套等因素。从数据分析中发现，房屋总价依然影响消费者决策的最重要因素。大多数关注地段的被调查者表示考虑到出行成本、房屋升值等因素，地段成为他们选择房产时不得不考虑的因素之一。值得注意的是，区域生活配套的关注程度非常小，大约只有2%左右，这也解释了上海市郊区一些区位配套及其不完善的房产热销的原因，大多数消费者认为配套不完善仅仅是暂时现象，随着区域发展、市政设施完善，区位配套程度有可能在短时间内大幅度提高。
（七）付款方式随年龄变化
被调查者中，年龄在26-35岁之间的购房者中70%左右选择按揭购房，55岁以上的购房者多选择一次付清和向亲戚朋友借款。除了银行贷款制度的制约外，通过访谈发现，理财观念不同也是这种现象产生的重要原因。
（八）投资性购房者比例下降
通过比较2008年1月之前与之后被调查者的购房目的发现，随着各项宏观调控制度的出台，投资性购房者的比例出现相当幅度的下降。2008年之前以投资为目的的购房大约占购房总人数的27%左右，而2008年之后投资购房者比例下降了约10个百分点，有投资需求的购房者也多数选择持币观望。
（九）对房地产市场的预期走低
通过对比2008年前后的数据发现，2008年之前，约70%的购房者认为上海市房地产价格将大幅上涨或小幅攀升，2008年之后的调查数据显示只有30%左右的人认为房地产价格未来将走高，约30%的人认为房价将走低，其余受访者选择未来房价走势不明朗。
（十）上海消费者对区域无明显偏好
与通常认为的不同，黄浦、徐汇等中心区域并没有受到购房者的额外青睐，选择在各区域购房的消费者数量大致持平。究其原因，上海市交通状况不断改善，出行时间不断缩短；郊区拥有更高的生活质量和环境质量且房价普遍较低。
二、提出建议
上海市房地产市场消费者心理呈现出以上特点，在市场营销过程中，把握消费者心理特征无疑将取得更好的营销效果。本文试从把握房地产消费者心理的角度对房地产开发企业的营销提出以下建议：
（一）在项目可行性研究阶段，必需全面细致地进行调查，把握需求信息尤其消费者心理信息分析
这一工作要摸清消费者喜欢什么样的产品，具有哪些消费习惯，消费者有怎样的审美观念，对产品有哪些特别的要求等，然后根据消费心理合理地进行产品定位。开发商生产什么，如何生产，建造过程中使用哪此工艺等都必须围绕消费者心理需要展开。
（二）要善于从众多消费者多样性的消费心理中提炼具有共性的心理特点，准确地进行客户定位
从目前我国房地产的发展来看，房地产营销还没有到针对个人心理需要“量身定制”的程度，而往往是针对一批消费者开发一批产品。消费者心理需求各种各样，但是在某一层次的消费者中还是存在着带有共性的消费特点，如何把这些带有共性的心理提炼出来，贯穿到房地产再生产的整个过程中是需要高度重视的问题。只有将共性心理提炼出来，营销人员才能准确地把准潜在的消费群体，实施客户定位。
（三）实施名牌战略，进行形象定位
名牌战略就是企业通过对自身的产品、管理、服务、商誉等进行宣传，让消费者对企业品牌产生良好的印象，并形成习惯性消费心理的过程，它不仅仅是利用某一方面信息对消费者实施影响，而是通过多种“良性”信息对消费者心理进行长期影响。
（四）通过有效的营销手段和营销技巧影响消费者惯有的消费心理，诱导其形成购买决定
房地产营销人员科学地运用一些营销技巧（如营销人员细致地服务、详尽地讲解等），同样可以与消费者形成心理共鸣，促成交易。
参考文献：
[1]尹志东，成都市主城区住房需求结构分析[D].电子科技大学.2007年.
[2]张晓斌、张声东，试论我国房地产开发的项目策划模式[J].国外建材科技.2004年02期.
[3]万浩华，我国房地产市场的结构和行为分析[J].江西社会科学.2006年06期.
[4]邹高禄，成都市商业房地产市场需求敏感性因素分析[J].资源与人居环境.2004年05期.
关键词：旅游者；非理性消费行为；特征；成因；防范措施
Abstract:Inrecentyearsalongwiththeeconomicdevelopmenttourismdemandshavebeenmoreincreased.Thisbringsaboutnewneedsfortouristconsumptionresearch,eventhoughthecurrentstudyremainsratherlimited.Tourists′irrationalconsumptionbehaviorgetsmoreprevalentassoonastourismactivitiesdevelopmorefrequently.Thisphenomenonmayrestrictitsfurtherdevelopment.Thepaperexpoundstourists′irrationalconsumptionbehaviorintermsofcharacter,causeandprecaution.
Keywords:tourist;irrationalconsumptionbehavior;character;cause;precaution
一、引言
随着我国经济的持续高速增长，人们生活水平的提高，人们的消费观念已发生变化，旅游在过去是有钱人的消费，现在逐渐成为大多数人的日常需要。但由于经济能力、观念和消费心理的差异，旅游者消费行为呈现多样化，非理性消费行为随之越来越普遍，这对于旅游者本身和旅游业的发展来说都是不利的。因此，研究旅游者非理性消费行为具有非常重要的现实意义，可为旅游地的产品开发与市场营销、旅行社的线路设计与服务改善以及相关部门制定旅游政策提供参考。
近几年来，学术界出现了不少研究非理性消费行为的科研成果。黄德海对我国当前消费品市场上非理性消费的主要表现进行研究[1]；黄守坤从经济学、消费心理学的角度，分析非理性消费行为的形成机理[2]；刘佳刚等[3]介绍了三种非理性消费行为理论并进行了实证分析。但是专门研究旅游者非理性消费行为的文献很少，仅见李菊霞等[4]研究了我国旅游者非理性消费行为的具体表现和消除旅游者非理性消费行为的途径。笔者试图对旅游者非理性消费行为进行界定，分析其特征、危害、成因，从而探索出合理有效的防范措施。
二、旅游者理性与非理性消费行为的界定
旅游者消费行为是旅游者通过对自然生态环境、社会历史文化的地域“交换”，产生消费行为或消费过程[5]。旅游者的消费行为主要表现在对旅游地和旅游产品的信息接收、感知、选择和决策这一过程中。在这一过程中，旅游者会表现出理性或非理。所谓理性消费行为是指消费者在消费能力允许的条件下，按照追求效用最大化原则进行的消费行为。非理性消费行为是指消费者在各种因素影响下做出的不合理的消费决策，它一般表现为消费者不按追求效用最大化进行消费，或是消费时没有考虑收入的约束，或是不按边际效用递减规律进行消费，或是对消费品的判断认识不足等。
三、旅游者非理性消费行为的特征及其危害
（一）旅游时间选择过度集中
自从1999年国家假日办实行黄金周、双休日的假日政策后，旅游者进行旅游的时间主要集中在五一、十一和春节这三个时间段。根据中国旅游网的报道，2005年的五一、十一、春节黄金周的旅游人数分别为1．21亿人次、1．11亿人次和0．69亿人次，占全年入境与国内旅游人数的22．59%（见表1）。在此期间，许多旅游目的地人满为患，旅游配套设施的利用率达到100%，有些著名景区不得不采用每天限流或提高价格来应付滚滚人流带来的压力。黄金周景点过热，不但降低了旅游者的满意度，并对旅游资源和旅游设施造成破坏。旅游者选择这些时段进行旅游没有追求效用最大化，属于非理性消费行为。
（二）旅游空间选择不合理
我国拥有很丰富的旅游资源，其分布地域比较广，但旅游者在进行旅游地选择时，绝大部分偏向热点景区，而温点或冷点景区备受冷落。据统计，2005年五一期间，纳入全国假日旅游统计预报体系的39个重点旅游城市旅游人数占五一期间总人数的38．70%。就是面对同一景区，旅游者选择游览景点也呈现出趋热避冷，例如南岳衡山的景点大庙、祝融峰游人如织，有增无减，而风景优美的藏经殿、麻姑仙镜等景点游人不多，由冷点渐成为了冰点。这一局面的进一步恶化给旅游地承载力带来了巨大的挑战，由此引起旅游地环境的破坏和旅游质量下降。
（三）异化旅游内容
不少旅游者在进行旅游消费时，其部分行为对旅游内容进行异化。有些旅游者利用公费旅游的机会，对美丽的旅游景观不加理睬，只进行日常的一些大众娱乐项目，例如玩牌。曾有报道，不少到三峡旅游的游客在游船上不欣赏三峡风光，取而代之的是玩牌。还有些旅游者以旅游为幌子，在旅游过程中追求不健康的感官享受，开展、看、聚赌、吸毒贩毒等非法活动。这一现象不具有普遍性，但如不及时加以制止，随着旅游朝个性化发展的趋势，只会蔓延开来。另外，在旅游过程中，一些旅游者在不良导游的游说下，或者自身的爱贪小便宜习惯的影响下，出现购物不追求物美价廉、容易上当购买伪劣旅游商品等非理性消费行为。还有一些旅游者为了满足自己虚荣心，在没有考虑自己的收入或收入阶层等约束条件下，一味追求商品或服务的效用，盲目攀比高档消费。这些现象大大削弱了旅游本来的含义。
（四）破坏环境和设施
早在2002年，中国第一个民间环保组织“自然之友”的负责人、全国政协委员梁从诫就指出非理性消费行为会对环境造成消极影响[6]。除了上面讲到了旅游者在旅游时空选择的过度集中造成了环境和设施的破坏，还有不少旅游者受自己不良习惯的影响或者对旅游服务不满，在旅游活动中不讲卫生，例如乱扔垃圾和随地吐痰等，不爱护环境和公共设施，到著名景点喜欢留下“某某到此一游”，或者在文物上面涂鸦，制造大量的旅游垃圾文化，给旅游景区造成了严重的破坏，无形中给后来的旅游者一个错误的引导。这些忽视社会公德的行为都属于非理性消费行为。
四、旅游者非理性消费行为的成因
旅游者非理性消费行为的形成原因很多，归纳一下主要包括以下四个方面：
（一）旅游产品的特点造就旅游者非理性消费行为形成旅游者的决策是一个结构化和连续的过程，在不确定的条件下，面对复杂的情景和问题时，旅游者会采取捷径或应用部分信息进行处理，这样容易导致非理性消费行为产生。由于旅游产品的无形性、生产与消费同时性、异地性和综合性等特征，供需方对旅游产品的信息获取严重不对称，使旅游者面对的问题更加复杂，决策出现非理性也是很普遍的现象。因此为了降低风险，在选择旅游地时出现趋热避冷。
另外，旅游产品单一和组合不合理也是造成旅游者对旅游内容进行异化的主要原因之一。旅游者在钱和闲都不缺的情况下，当然希望旅游产品能满足个人的需要，而现阶段旅游产品的内容单一，形式以团体消费为主，这无形中造成了供需不协调。在这种情况下，旅游者很容易产生改变旅游项目内容的心理和行为。
（二）旅游者本身的原因导致非理性消费行为
旅游者自身养成的好奇心理、对利益的冲动、贪图便宜、不计后果等消费心理和一些不良的消费习惯导致了非理性消费行为的发生。一些旅游者出于对某种旅游资源的好奇，在不考虑自身收入、产品价格水平等约束条件，进行旅游消费。或是把旅游作为一种身份的象征，为满足自身的虚荣心而进行盲目攀比和过分讲究旅游的消费档次。或是在作决策时，未经仔细考虑或者对旅游产品缺乏足够的认识和了解，主观上形成决策上的失误；或是受传统文化或宗教文化的影响，旅游消费并不是遵循边际效用递减的规律进行。前面说到，旅游者在旅游时间选择上的过度集中，很大程度受中国传统文化的影响。中国人平时聚少散多，只有在黄金周和春节，家人才有机会为了增进家人和睦而进行家庭旅游。
（三）旅游供应商的经营策略推动非理性消费行为发生
有些旅游供应商专门针对旅游者的非理性消费行为进行产品开发、产品定价和产品促销。例如，国外和国内旅游供应商推出不少超豪华酒店或者富人度假旅游区，专门针对富豪们的攀比心理进行产品开发和定价；户外用品就是特意为野外运动发烧友开发出来的产业，不少商家推出能被发烧友们肯定的专业产品，除了赚到不少好口碑，最终反映到市场销售业绩上[7]。还有一些旅游供应商提供名副其实的旅游产品，把旅游者骗来消费，从而导致非理性消费行为。
（四）旅游媒体的营销手段引发非理性消费行为
一些旅游媒体进行虚假广告宣传，使旅游者在作决策时产生错觉。宣传的低价旅游线路与实际消费价格不一致，或夸大旅游带来的身心体验，造成旅游者在消费时心理失衡，从而引发破坏景点、制造垃圾等非理性消费行为。旅游媒体利用事件营销，夸大或曲解旅游产品的效用，一方面，造成旅游者盲目进行消费，引起部分景区过热，旅游消费质量下降；另一方面，引发旅游产品价格的暴涨暴跌，不利于物价稳定。
五、旅游者非理性消费行为的防范措施
由上面对旅游者非理性消费行为的分析，可以看出，旅游者非理性消费行为是普遍的但不利于旅游业健康发展和旅游者合理消费。因此，针对以上情况，要对旅游者非理性消费行为加以正确的引导。
第一，大力开发多样化、个性化的旅游产品。随着生活水平的提高，人们的精神生活日渐丰富，开发多样化、个性化的旅游产品将缩小供需差距，推动大众旅游的发展。开发多样化的旅游产品过程中，要考虑将不同的旅游产品以一个鲜明的主题加以组合，或者开发综合性强的产品，从而满足一个团队中不同消费者的需求。开发个性化的旅游产品要充分发挥旅游者的主观能动性，留给旅游者属于自己的时间和空间来进行旅游体验。
第二，提高国民素质，形成健康的消费观。我国相关部门对此做了不少工作。中央精神文明建设指导委员会2005年7月发出通知，部署在全国实施“提升中国公民旅游文明素质行动”；中央文明办、国家旅游局9月1日联合了《中国公民出境旅游文明行为指南》和《中国公民国内旅游文明行为公约》；12月中旬，中央文明委、国家旅游局等10部门又联合下发通知，要求各地深入宣传践行《指南》和《公约》。提高国民素质是一项长期工作。每一个阶段都要社会各界大力配合来完成。政府可以通过旅游媒体做大量的公益广告。
第三，加强旅游供应商的企业诚信建设。非理往往是可以预期的，旅游供应商可以利用旅游者的非理获取利益。因此，国家旅游局等相关部门应加大力度进一步完善旅游者投诉管理制度和旅游诚信体系建设，对旅游供应商的商业行为进行监管，以保证广大旅游者的切身利益不受到损害。另外，旅游供应商的管理制度完善，管理科学，注重环保，讲诚信，也在很大程度上制止了不良旅游消费行为并教育了旅游者。所以，旅游供应商应提高企业工作人员的诚信意识、法规意识，规范自身的执业水平，多开展诚信活动，营造诚信环境，形成诚信文化，这既有利于企业发展，又有利于引导旅游者进行合理消费，达到供需双方“共赢”。
第四，正确引导媒体对旅游业的影响。媒体是一把“双刃剑”，对于旅游业来说，一方面要借助媒体的影响来推动行业发展，另一方面要防止媒体对旅游业发展带来的负面影响。媒体的受众是广大民众，媒体信息传递给旅游者较其它促销方式来说更加迅速，对旅游者做决策产生影响，容易导致旅游者产生非理性消费行为。因此政府部门要通过法律、行政和经济的手段加以规范媒体报道的公正，社会各界应该大力呼吁媒体加强其公性力，这有利于减少旅游者非理性消费行为的发生。
总之，在面对旅游者的非理性消费时，除了加强行业规范和法律健全，更要通过各种有效途径和方法去引导旅游者逐渐形成理性的消费观念。社会相关部门在制定政策时，不单单考虑经济的快速发展，还要注重引导旅游者进行合理消费。有不少经济学学者认为假日经济在短期内刺激经济，但不能带来经济的长期快速发展，因此建议有关部门对节假日进行合理分流，旅游者出游的时间相对分散，这对于旅游业发展和旅游者健康消费都有利。
参考文献：
［1］黄德海.理性与非理性消费行为刍议［J］．河北经贸大学学报,2000,21(3):82.
［2］黄守坤.非理性消费行为的形成机理［J］．商业研究,2005(10):14-17.
［3］刘佳刚,刘乐山.非理性消费行为理论与实证分析［J］．消费经济,2006,22(1):85-88.
［4］李菊霞,林翔.关于引导我国旅游者消费行为的思考［J］．商业研究,2001(6):169-170.
［5］沈振剑.河南境外旅游者消费行为研究［J］．中州学刊,2005(4):43.
在顾客是上帝的时代，谁把握住消费者谁就掌握住商机，因此，商场上广告、促销、推销等现象可谓是你方唱罢我登场，层出不穷。在商家们的你争我夺中，消费者“眼花缭乱”，关注度、忠诚度明显受到分散，到底需要的是什么，有时候消费者自己都不知道，心理想法也不是一成不变的，这时广告设计就要随着消费的心理的变化而变化。作为世界知名香烟品牌的万宝路香烟，能取得今天的成就，关键就在于广告设计的改变迎合了消费者心理的变化。当年，万宝路香烟广告设计中，不论从文字还是图片、色彩上突出强调的是:这是一款女士香烟。因此在广告词中写道:男人总是忘不了女人的爱。希望通过走“情感”路线的设计，吸引女士大量购买，结果，万宝路香烟的销量一直不尽如人意。公司通过调查，发现女士吸烟量无法于男士相比，购买香烟的数量和频率更是难及男士的项背，而男士一看广告设计，这明明就是一款女士吸的香烟，我绝对不能买。广告设计将公司带进了窘境。于是公司及时调整广告设计内容，在画面上出现一位美国西部牛仔形象的男人:戴着一顶牛仔帽、身穿牛仔服，并将袖口高高挽起，露出一支多毛的手臂，在手指间还夹着一支燃燃点起的香烟。一副“酷毙了”的男人形象出现在广告中，下面一行大字:万宝路香烟!广告一经推出，风靡当时的美国，男人就吸男人的香烟，这就是当时美国人的心理感受。由于广告设计的及时改变，才有了今天的万宝路香烟的辉煌。
二、广告设计中影响消费者心理的因素
(一)注意与吸引力
在广告设计中通常以某一特定的刺激物吸引消费者，该刺激物可以考虑到消费者的社会文化因素(文化、亚文化、社会阶层、家庭、角色等)，也可以考虑到消费者的个人因素(性别、年龄、职业、嗜好、受教育程度、个性、收入等)，并将其刺激物突出在显著的位置上，增大刺激物的强度和之间的对比，突出刺激目标，利用刺激物的变化让消费者“一目了然”，从而起到吸引注意的效果。
(二)知觉与理解
消费者的知觉具有整体性、选择性、理解性和恒常性等规律，在广告设计中把握、运用好这些规律，能让广告收到独特的效果。让消费者体会出广告要突出的特点，从而起到“心有灵犀一点通”的效果。如美的公司做过的广告:世界一定是美的。让人看完之后，感受到广告设计构思的巧妙，将“世界是美的”和美的公司完美地联系起来，利用“的”字的多音效果，达到了宣传的目的。但也要注意，要保证消费者对广告设计中的知觉理解能够和商家要表达的隐形喻意相一致，要不然就会出现“南辕北辙”的现象。如当年立邦漆在中国做的一则广告，广告中刷上立邦漆的宫殿柱子上，龙都滑落下来。立邦漆公司广告中暗指:立邦漆特别光滑。而中国消费者看完后理解这是对中国“龙”文化的亵渎，向立邦漆公司提出严重抗议，在当时引起了不小的风波。
(三)记忆
记忆是人们头脑中对过去经历的事物的印象，它是通过大脑而产生的心理过程。在广告设计中，消费者把印象深刻的广告分类记在自己的大脑中。消费者对广告内容有不同程度的遗忘是正常现象，但根据消费者对商品的兴奋点和消费心理规律，在广告设计上采取一定的策略，如:广告内容应简洁、易懂;适当重复广告信息;广告形式新颖独特;减少信息变异;运用多种感官同时参与记忆;增加感染力以引起消费者的情绪记忆等，将遗忘程度降低到最小值，增强加深消费者对广告的记忆。如恒源祥公司曾经做的一款广告:恒源祥、羊羊羊;恒源祥、龙龙龙;恒源祥、鼠鼠鼠;……。广告一播出，引起渲染大波，褒贬不一，但消费者记住了这个品牌。
三、广告设计中消费者的诉求心理
(一)形象诉求
形象诉求是人们对事物外表追求的一种表现方式。形象诉求具有可选择性、诱导性和抽象性等特征，在广告设计中被广泛运用。请具有影响力的明星为企业产品做形象代言或宣传也是当下比较流行的做法。利用明星在“粉丝”心中的英俊、帅气、漂亮的形象或极富个性的处事风格，使“粉丝”们追捧和崇拜，进而让“粉丝”们“心甘情愿”地接受其所代言的产品。如今，有很多影视明星、体育明星等都在广告中展露头脚，以各种方式为商家代言。一部来自韩国的电视剧《来自星星的你》，剧中的男主角金秀贤“都”教授，以其俊朗的外表、沉稳的个性迅速走红，尽管电视剧已经完结半年之久，但金秀贤的人气依然没有衰退的意思，各种广告邀请纷纷踏至而来，据韩国广告界人士透露:今年，金秀贤仅为韩国国内品牌就拍摄了15部广告，此外还为国外品牌拍了20部广告，创下了明星代言的记录。
(二)理性诉求
理性诉求是指广告设计中诉求的定位与消费者的理性思维，通过真实准确的信息反馈给商家的客观情况，是消费者经过分析、判断、总结等理智地作出决定的思维过程。在广告设计中可以做为正面表现，即在广告中告诉受众如果购买某种产品或接受某种服务会获得什么样的利益;也可以做另一方面的表现，即在广告中告诉消费者不购买产品或不接受服务会对自身产生什么样的影响。这种诉求通常会表现在消费者需要经过慎重考虑才能决定是否购买的商品或服务，如汽车、房屋等高档耐用品。
(三)情感诉求
情感诉求是指在广告设计中通过富有情绪化和人情味的诉求方式、方法感染消费者的情绪，满足消费者的情感需求，诱发其购买动机。广告设计的目的之一是刺激消费者购买欲望和诱发其产生购买商品的行为，而欲望和行为的产生是和消费者的情感紧密相连的。消费心理学通过研究把消费者购买商品的一般心理过程大致分为五个阶段，即引起注意、唤起兴趣、刺激欲望、加强记忆、促成购买行动。在这里，消费者的欲望和情感可转变为购买行为的动力，因此，注重消费者的情感诉求是我们进行广告设计中着重考虑的方面。
(四)意志诉求
1.1银行业金融机构明显存在侵犯消费者权益的行为。“过度销售”、“销售误导”、“充分告知”、“隐私保护”等方面分数明显偏低，消费者充分的知情权、自主选择权仍是消费者权益保护的重灾区。调查结果显示，主要体现在下述方面：一是银行在对消费者进行风险评估时，27.27%的消费者反映，银行存在根据其需要购买的产品来引导其在测评是选择相应的风险承受能力，45.45%的客户反映银行要么代为完成风险评估测试或是风险评估形式不规范。二是银行仍存在过度销售。高达73%的客户反映银行存在过度销售的行为。三是银行信息披露不到位，风险提示明显不足。高达85%的客户反映，银行在销售过程中对产品的风险提示明显不足甚至未做提示，而对于银行的产品介绍只有3%的客户清楚地知晓自己购买的产品情况，大部分消费者无法理解产品的具体内容和运作情况。
1.2监管部门对于消费者保护的作用显著偏低，监管部门对于消费者保护的效果不尽人意。其中，高达81%的消费者都认为监管对于消费者的宣传教育不够充分，同样高达81%的消费者认为监管对消费者保护的效果不佳，问责力度明显不足。
2银行业消费者保护不力的监管原因分析
2.1法律保护缺失，导致监管问责不力，消费者保护不足。对银行业消费者保护法律制度的缺失主要表现在以下方面：一是银行业消费者保护基本立法缺位。目前我国尚无关于银行业消费者权益保护的基本立法。修订后的《消费者权益保护法》仍然没有将银行业消费者与其他消费者加以区分。《商业银行法》仅在第三章规定了对存款人的保护。《银行业监督管理法》仅在立法目的中有保护存款人和其他客户的合法权益的规定。二是作为银行业监管部门，银监会针对消费者保护的监管规制往往过于原则，缺乏针对性和强制力。特别是对于消费者个人信息安全和知情权两大最为关键的权益保护上，缺乏具体细化的监管规定，难以作为对银行业金融机构问责的有力依据。
2.2缺乏专门的银行业消费者保护监管机构，监管资源配置不足，专业化程度不高。当前我国金融监管部门主要侧重于对金融机构的规范性、风险性进行监管，对银行业消费者权益的监管较为薄弱。且金融分业监管体制虽能满足银行业、证券业和保险业的细致化监管要求，但很难从容应对金融混业发展引发的监管漏洞。另一方面，虽然，2012年3月，银监会获批设立银行业消费者权益保护局，但目前各派出机构尚未配备专职的消费者保护工作人员，监管人员对于银行业消费者权益保护的专业知识欠缺储备和更新，监管资源的分配不利于形成消费者权益保护监管的专业化优势。
2.3传统的监管方式无法实现对银行业金融机构消费者权益保护的有效监管。多年来，以审慎监管为重心的监管架构主要致力于机构或单体风险管控，对市场行为监管的重视不够，激励不足，规制不严。而风险为本的监管更多专注于过程管控，使得监管规制变成事后提醒而很难实现“监管前移”。然而，像银行销售理财产品过程中出现的欺骗和误导消费者，提供不适合的投资建议，泄露消费者信息和隐私等侵害消费者权益的行为，恰恰处于审慎监管和风险监管的盲区。传统的监管方式难以及时发现银行业金融机构的行为偏差，进而制止、纠正银行业金融机构侵害消费者权益情况的发生。
2.4消费者投诉渠道不通畅，缺乏有效的争议解决机制。消费者与商业银行发生纠纷后，银行业消费者较多地依赖于向监管部门投诉或是向银行投诉。然而，消费者投诉的效果，特别是监管部门的处理结果却不容乐观。目前，银监会主要依照《关于加强银行业客户投诉处理工作的通知》和《银行业消费者投诉处理规程》进行处理。但由于缺乏上位法依据，认可度和强制力有限，进而导致处理效果不佳，问责力度不够。
2.5金融知识匮乏、法律意识淡薄，造成消费者自我保护能力不足。金融产品相比一般产品涉及的专业知识较为复杂，而银行业金融该机构拥有涉及金融投资、数理统计、财务会计、法律等全方位知识背景的专业团队。因此，消费者在产品购买、定价、利益分配甚至诉讼等方面处于明显的劣势地位。同时，银行业消费者的法律意识普遍比较淡薄，对于金融产品和服务合同的重要性认识不足，导致银行业消费者事后的自我保护能力明显不足。
3加强消费者保护监管的政策建议
3.1完善现有金融法律首先要将金融消费者保护明确列入监管目标。金融消费者保护不仅是维护消费者个人利益的需要，也是防范金融风险、维护金融稳定的需要。金融监管的目标既包括维护金融机构安全稳健运行，也包括维护金融消费者合法权益的目标。应借鉴国际先进经验，创新金融监管理念，将金融消费者保护监管与审慎监管并重，并通过法律的形式加以明确、固定。其次，制定《银行消费者权益保护条例》。在《银行消费者权益保护条例》中明确银行业消费者的权益，突出强调银行业金融机构如实陈述、全面披露、平等对待、信息保密等义务，并赋予监管机构强制权和处罚权。最后，细化监管规则对消费者保护的要求。突出完善对客户信息安全保护和消费者特别是弱势群体知情权的保护要求，并增加相应的问责条款。
3.2提升银行业消费者保护监管的专业化我国在现行“一行三会”分业监管框架下，银行业消费者保护职能不仅缺乏相对审慎监管的独立性，还散落于多家监管机构。在各监管当局都已成立消费者保护部门的背景下，强化银行业消费者保护部门的资源配置，实现银行业消费者保护监管的专业化，形成在履行银行业消费者保护职能方面的专业优势，就显得尤为迫切和重要。
3.3践行以消费者保护为导向的行为监管行为监管是对审慎监管的必要补充。行为监管强调主动监管，实施提前干预，鼓励有序竞争。对我国而言，在分业经营分业监管的硬约束制度框架下，银行业实施行为监管应坚持“以机构监管为主导，以功能监管为支撑”的原则，提前介入、有选择地干预金融机构产品的销售和服务流程，形成新的监管切入点。从产品全流程入手，分析影响利益分配的各个环节，包括产品设计审批、市场营销、信息披露、售后管理、投诉处理等。重点纠正金融机构服务行为偏差，严格产品销售标准，细化金融服务标准，从源头上预防银行业金融机构侵害消费者权益的发生。
3.4理顺银行业消费者纠纷解决机制建议坚持“先机构后监管，先基层后总部”的原则，要求银行业金融机构明确各层级的消费者投诉受理程序规程。监管机构应督促银行业机构建立健全金融消费者争议解决机制，因为银行始终是处理消费者纠纷的第一道防线。其次，可以在监管部门的主导下，为金融消费者的纠纷提供一个自律性的协调机制。银行业协会可以设立专门的处理消费者投诉会员单位的机构，并制定相应的处理程序规则，为消费者投诉提供一个平台。三是各级监管机构在工作的基础上，增设专门的消费者投诉受理部门，对消费者投诉情况进行调查、核实、调解，督促有关金融机构限期解决问题。
一、先合同阶段：信息义务和透明度
先合同阶段的欧盟电子商务立法要求网络消费交易过程尽可能透明化，即交易前商人应该提供充分信息，使消费者做出深思熟虑的决定。它主要涉及信息义务和透明度问题，如广告、商业通讯、商人身份、商品和服务的要约以及有关合同和合同义务的信息等问题。
（一）广告和商业通讯
欧共体误导广告指令第1条规定，禁止商人刊登误导广告，使消费者避免误导广告及其不公平结果；比较广告不应该是误导性的，不能在刊登广告者和竞争者之间产生混乱，不能怀疑或诋毁竞争者的商标、商业声誉等，也不能不公平地使用竞争者的商标、商业名称等。欧盟电子商务中社会信息服务指令界定了“商业通讯”这一术语，即旨在直接或间接促进商品、服务或公司、组织或个人的形象，追求某种商业、工业或艺术行为或从事某项自由职业的任何商业形式。该指令第6条规定，自然人或法人所做的商业通讯行为必须能够明确辨认。例如，成员国允许服务供应商采取的打折、抽奖和礼品等推销商品的报价形式，但这种推销商品报价条件的表达必须肯定、清楚和易于接受。
（二）商人身份、商品和服务要约
欧盟远程合同指令第5条规定，服务供应商必须向服务接受者和主管当局提交一些简明且长期有效的信息，具体包括服务供应商的姓名、地址、联系方式（包括电子邮箱）。该指令第4条规定，商人在缔结任何远程合同之前的相当期间内，必须向消费者提供相关身份信息，如果合同要求事先支付，供应商必须提供明确地址；在缔结网络消费合同前的一段合理期间内，商人必须向消费者提供所推销商品和服务的信息，包括商品和服务的主要特征，合适的运输费用等；商人必须向消费者提供有关使用远程通讯方式计算费用的信息，而不是基本费用；必须通知消费者有关推销或价格的有效期限，或有关合同的最短履行期间。欧盟价格指示指令第3条也规定，价格信息必须明确标明销售价格和产品的每测量单位价格，特别是必须指明它是否包括税费和运费。
（三）合同和合同义务
网络消费过程本身应该透明化，使消费者明确在哪个阶段需要做出何种决定，这种决定有何后果以及事后能否改变。欧盟远程合同指令第5条规定，商人必须给消费者提供与合同和合同义务相关的信息，包括有关支付、运输、履行、撤销权、售后服务和保证的信息，并给消费者提供明确地址以提起任何形式的要求和申诉。此外，消费者也许并不熟悉缔结电子合同的方式。因此欧盟电子商务指令第10条规定，服务供应商必须在约定做出前，明确提供缔结合同所必须遵守不同技术步骤的信息，是否发送合同文本及其能否收到的信息；消费者在发送指示前必须被通知合同语言，以及辨认和纠正错误的技术方法。
二、合同阶段：电子商务合同与电子支付
（一）电子商务合同
进行网络消费交易之前，首先关注的是怎样缔结具有法律约束力的合同以及怎样执行该合同，这就涉及这些事项的几个细节问题：（1）合同条款。欧盟《不公平消费合同条款指令》第3条规定，格式合同条款是不公平条款，对消费者没有法律约束力，如果商人声称这种条款经过私下谈判，那么他就应该承担举证责任。（2）要约和承诺。欧盟电子商务指令第10条规定，如果消费者通过技术方式做出自己的指示，服务供应商就必须通过电子方式毫不延迟地承认收到消费者的指示；消费者做出指示之前，允许他通过合适有效方式辨认和纠正输入错误，以有效地接受服务。（3）撤消权。欧盟远程合同指令第6条规定，消费者必须享有至少7个工作日的撤销期间；在该期间撤销合同，消费者既不受惩罚也不需说明原因，但要支付返还商品所需的直接费用；而商人必须在30天内尽快偿还消费者预先支付的任何费用。（4）履行。欧盟远程合同指令第7条规定，在消费者提出订购之日起，供应商必须在30天内履行合同，否则应该在30日内尽快偿还消费者支付的任何费用。（5）担保和责任。欧盟消费商品销售担保指令第2条规定，送达的商品必须与合同的约定保持一致。供应商应该就所送达商品的任何不一致性对消费者承担责任（第3条）。从送达之日起2年内，供应商应该对其商品逐渐显露的不一致承担责任；但缔结合同时消费者知道或并非合理忽视这种不一致时例外；商品在送达后6个月内开始显露的任何不一致，将被假定送达时已经存在，除非提供相反证明，或这种假设不符合商品的自然性质或不一致的自然性质（第5条）。根据该指令第6条，供应商或制造商提供的任何担保将具有法律约束力，即在其担保文件或广告中规定的条件具有法律约束力；担保必须用书面文件表达，并可在购买前自由查询，特别要表明担保的期间和范围，以及担保人的名称和地址。供应商缔结的任何合同条款或协议，只要它直接或间接剥夺或者限制指令所赋予消费者的权利，对消费者都不具有法律约束力。（二）电子支付
在网络消费交易中，支付及其调整规则甚至比其他商业方式更重要。虽然缔结网络交易合同并不必然需要电子支付，但目前的信用卡支付是网络消费交易的主要支付方式。为确保电子支付的安全，需要讨论以下几个问题：（1）撤销权。欧盟远程合同指令第8条规定，如果消费者的支付卡发生与电子合同相关的错误使用，那么消费者可以不受惩罚地要求取消该支付。（2）用户责任限制。欧盟委员会电子支付工具使用建议第6条规定，当电子支付工具丢失或失盗时，消费者被通知的丢失或失盗的赔偿责任不能超过150欧元，但消费者行为具有特别疏忽或错误时不能适用该责任限制。通知后消费者不再对任何损失负责，除非他继续进行错误操作。如果支付的发生没有确定有形的表达，或者没有电子支付工具本身的认证，那么消费者不须对任何损失负责。（3）用户的义务。欧盟委员会上述建议第5条规定，为了保持平衡和实行诚信支付，消费者必须采取合理措施，履行确保电子支付工具的安全义务（如使用PIN代码）。消费者一旦知道电子支付工具丢失或失盗后必须尽快通知发行者，如果发行者帐户发生错误或其他不正常时，消费者必须尽快通知有关支付的服务供应商。
三、后合同阶段：争端解决
在缔结电子商务合同后，关于合同的履行可能发生纠纷。欧盟立法规定了以下两种解决网络消费交易纠纷的方法。
（一）法庭内诉讼制度
网络消费纠纷发生后，任何个体消费者都可以向法院。欧盟保护消费者利益指令第3条规定，任何在确保消费者集体利益中具有合法利益的实体机构都有资格，但这种实体机构必须按照成员国的法律组建，并必须独立于公共机关，成为保护消费者利益的专门组织，具体负责保护消费者的权益。而且，这些实体机构必须有权对网络消费交易中的任何侵权行为提讼。根据该指令第2条，法院或合适的行政当局应该设计一套程序性规则，确保这种实体机构有权提起禁止或义务性诉讼。
（二）法庭外争端解决机制
通过第三方的积极干预，争端可能在法庭外解决。欧盟委员会消费争端法庭外解决责任机构之适用原则建议规定，网络消费争端的法庭外解决则可使用不同模式：（1）磋商。消费者应该首先联系服务供应者，并通过协商友好解决争端。（2）调解。即一个公正的第三人（调解者），作为一个中介在需要解决争端的当事人之间进行沟通的过程。（3）调停。即一个公正的第三人（调停者），帮助存在分歧的当事人达成相互接受的解决方案。调解和调停都是第三人促成网络消费争端解决的法庭外解决程序，即将争端双方召集在一起，帮助他们达成一致同意的解决方案。（4）仲裁。它是一种两个或更多的当事人同意让公正的第三人（仲裁者）解决其争端的程序。仲裁是第三方给当事人建议或强加某种解决方案的庭外争端解决程序。
四、欧盟关于消费者信赖利益的电子商务立法对我国的启示
（一）严格责任原则
严格责任原则，是指受害人只要能够证明产品有缺陷，产品的制造商、供应商就应当承担赔偿责任，被告行为的合法性及其缺乏故意和过失都不是有效的抗辩理由。严格责任原则立足于市场经济和社会本位，以举证责任倒置和产品安全需要为基础，平衡强势商人和弱势消费者的利益，最终促进社会经济的发展。例如，欧盟《关于消费商品销售及其相应担保几个问题的指令》就采用了严格责任原则。
（二）惩罚性损害赔偿制度
为了惩罚加害人的过错行为，欧盟电子商务立法建立了惩罚性损害赔偿制度。惩罚性损害赔偿数额不以实际损害为标准，而与加害人的主观过错、恶意程度等成正比，它远远超过受害人的实际财产损失。在网络消费交易案件中，惩罚性损害赔偿制度具有重大的社会功能，一方面毁灭性地打击和惩戒了不法商人的违法行为，使其丧失了危害社会和消费者利益的基础，维护了社会的公平和秩序；另一方面救助和补偿受害人以其他形式无法得到补偿的损失，最大限度地保护消费者的合法权益。（三）先进的立法方法：细化与借鉴
信息和通讯领域的技术发展异常迅速，数字化、多媒体化和国际化成为不可避免的趋势。这体现在欧盟立法上，一方面尽量使立法细化，另一方面借鉴其他国际组织的先进做法。仅在电子商务中的消费者信赖利益问题上，欧盟就颁布了80多个指令或决议，例如《关于建立欧盟特别审判系统以解决消费争端的指令》、《信息社会中消费者保护准则决议》等；同时大胆借鉴OECD《电子商务中消费者保护准则》（1999）、UNCITRAL《电子商务示范法》（1996）和WTO《关于电子商务的日内瓦部长宣言》（1998）。
（四）公平快捷的网络消费争端解决机制
瞬息万变的电子商务市场要求公平高效的网络争端解决机制，促使欧盟法庭内诉讼制度实行公诉、集团诉讼和小额诉讼等原则。公诉原则是指公诉人在缺陷产品使消费者遭受损害时对制造商提起“公共”诉讼。集团诉讼原则是指消费者协会在刑事犯罪案和直接触犯“消费者集体利益”案中提起民事诉讼，直接保护“消费者集体利益”。小额诉讼原则就是设立一些小型、手续简便、受理小额消费纠纷的消费法庭，方便消费者诉讼。而与消费争端相关的经济价值和司法解决的代价之间比例失衡，使传统的民事审判程序不能及时解决网络消费纠纷，从而促使欧盟法庭外争端解决机制的产生和使用（包括合适的电子方式），因为该程序可以缩短争端解决期间，减少消费争端的解决成本，对消费者和商人都有利。
1．消费者权益缺乏监管保护商业银行理财产品市场鱼龙混杂、良莠不齐，尽管银监会出台了针对理财产品消费者权益保护的《办法》，理财产品市场投资标的资产池管理的《通知》一系列措施，但是在执行力度上却差强人意。这使消费者在自身权益受到损害时遭遇推诿与投诉无门的境遇，或因对银行违规行为举证困难导致维权行动失败。
2．消费者知情权受损宏源证券2013年就银行的信息披露状况了一份研究报告，从国有商业银行、股份制银行、城市商业银行、农商行、外资银行中选取样板揭示分析了各个类型银行的信息披露问题。以中国建设银行为例，建行提供有《中国建设银行股份有限公司产品客户协议书》、《中国建设银行股份有限公司理财产品客户权益须知》以及《中国建设银行股份有限公司理财产品风险揭示及说明书》。以建行理财产品为例，建行对产品的发售时间、运行期限、收益状况、投资情况、托管费率等作出公告说明。但是在产品运营期间并没有相关信息披露，且要求投资者在网站上自行查询，风险自担。在风险揭示方面，建行较为全面的提示了政策风险、流动性风险、市场风险、管理风险、产品不成立风险、利率及通货膨胀风险、提前终止风险、延期风险、信息传递风险、不可抗力及意外事件风险等11类风险，说明了其适用群体。由于风险与收益是相匹配的，产品的适用对象也是特定群体，见表1。
二、商业银行理财产品消费者权益受损问题成因
1．银行理财产品具有特殊性理财产品从产品实质来说，是金融创新和风险定价的结合体。银行理财产品具有不易确定的消费内容，一款理财产品可能同时包含多种基础资产。随着商业银行理财产品市场的发展，产品种类越发丰富，产品设计复杂性加剧，甚至过于复杂，使得很多金融专业人士都无法理解，更不用说普通消费者了。而理财产品的特殊性意味着其消费者不同于普通商品的消费者，理财产品的消费者也具有特殊性，应该更加注重银行理财产品消费者权益的保护。
2．消费者风险意识与专业意识不足第一，消费者风险意识不足。消费者往往忽略了理财产品的风险随着收益增加而增加，从而把投资的重点或者说投资选择的标准仅放在理财产品的收益率上。此外，消费者不能从自身需求与投资目的出发，盲目追求高回报，忽视自身承受潜在的亏损风险的能力；第二，消费者专业知识不足。衍生类理财产品的高收益令人怦然心动。但是它蕴含的高风险与专业性对消费者的专业知识提出了高要求，适合对金融领域有相当研究的消费者。然而由于学历，专业知识等因素的限制，消费者既不能准确的认识自身的理财需要，又不能正确理解各款银行理财产品的异同，因而造成了理财产品消费者在选择理财产品时不能理性决策，又易被利益驱动受到误导，购买银行理财产品时随意性比较强。消费者大多并没有认真阅读产品的说明书，风险揭示书，客户权益须知等就直接签字，对自己所购买的的产品类别、产品特性一无所知。
3．消费者与银行的不平等地位首先，消费者在市场中处于相对弱势地位，导致了银行与消费者之间的权利义务的不对等以及信息不对称。以建行为例，银行合同中多有“在本产品投资期间，投资者无提前终止权，如出现如下情形，中国建设银行有权但无义务提前终止本理财产品”的类似条款。这使得银行拥有提前终止履约职责的权利，而消费却没有得到控制损失的平等权利；其次，拥有高层次、专业化的金融人才，专业性程度高的银行在信息获得方面渠道更为广泛。而在信息披露方面却十分懈怠。在对资产投资方向的信息披露也比较模糊，虽然给出投资类别与投资比例，但是并没有给出具体的投资资产池内容。而消费者在购买银行理财产品时，必须签订银行设计的理财产品合同，不可以更改合同条款或与银行协商以改变这种收益分享、风险却不共同分担的情况，只能选择接受或不接受。这致使消费者的知情权、收益权、止损权、公平交易权等都受到损害，造成信息披露不明。
4．对消费者权益保护问题监管不力中国的银行理财产品市场年轻，法规不到位，监管机构缺位，监管责任不明确，监管内容不清晰，是出现监管真空的主要问题。而处罚力度不够，没有对银行拥有实际处置权的机构对理财产品消费者权益受损情况进行监管，对银行理财产品风险等方面监管缺乏，也使得处于信息劣势的消费者身受其害。
5．银行存在不规范经营包括两个方面：一是银行从业人员素质良莠不齐，表现在其专业知识素养和其职业道德素养。具有AFP资格认证的金融理财师或国家理财规划师的人员，才有对客户提出理财规划建议的资格。但在实际操作中，向消费者介绍银行理财产品的有相当大的一部分是大堂经理等并没有相关资格认证的银行从业人员。此外，由于绩效薪酬制度，利益驱动的原因，道德风险显现，银行从业人员罔顾消费者需求，推销可以使自身利益最大化的理财产品；二是客户风险评级流于形式。《商业银行理财产品销售管理办法》要求各商业银行建立理财产品风险等级制度。根据消费者的各不相同理财规划与目标提供不同类型的理财产品，根据风险偏好差异细分消费者市场也是保障消费者权益的一部分。但是银行的客户风险评级工作中银行从业人员代填，擅自提高消费者风险评级的做法使得风险评级的实质作用得不到发挥，对理财产品市场销售的乱象也起不到约束作用。
三、加强商业银行理财产品消费者权益保护的对策分析
1．银行加强行业自律第一，保护消费者知情权，完善信息披露机制。消费者在购买银行理财产品时投资风险的主要承担者。目前多数银行通过网络渠道公告的方式进行信息披露，且对重大信息披露格式、时间（例如产品运行过程中的信息披露）不够完善，实际损害了消费者知情权；第二，建立客户至上的服务精神。理财产品市场同质化严重，因此银行理财产品的营销重在服务。银行抓住互联网金融的机遇，完善客户购买体验，开发符合客户需求的低起购门槛产品；第三，提高从业人员素质，加强消费者教育。银行在加强银行从业人员专业知识培训，道德把关的同时对理财产品市场进行细分，引导消费者合理进行投资理财，建立正确的投资观念。
2．消费者提高自身素质理性消费。消费者局限于知识领域、羊群效应、心理账户效应，存在盲目购买理财产品的问题。对此，消费者应主动学习，提升自身金融理财水平。政府应履责提供相应培训。
3．建立健全第三方投诉机制或针对性强的投诉受理部门，疏通消费者的投诉渠道，防范银行声誉风险可借鉴《多德弗兰克法案》，由中央人民银行牵头在全国范围内建立金融消费者投诉数据库，以此为监测市场行为，防范金融风险的信息基础。
关键词：现物要约消费者保护合同
一、现物要约中的基本法律问题
随着社会生活的发展和市场竞争的日益加剧，经营者往往主动向消费者提供各种现物作为要约内容，以达到促进合同订立的目的。
（一）现物要约的内涵
此种未经消费者订购而邮寄或投寄商品，被我国台湾地区的民法学界称为现物要约，即德国民法中的未预定物给付（LierferungderUnbestelleSache）。现物要约虽然以“现物”为名，但事实上经营者除了寄送各种可能的实物外，还可能提供其他各种特别的给付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服务等而非以物权法中的有体物为现，因其他各种特别给付和实物在法律调整上并无实质不同，因此本文采用台湾地区学者现物要约的称谓而统指上述两种情况，并不加以特别区分。
一般而言，当事人之间要成立合同，必须经过要约人的要约和相对人的承诺，达成意思表示一致时，合同才能成立并进而发生合同履行和标的物交付的问题。但在现物要约中，经营者直接以所寄送的实物为要约，一经消费者承诺合同即告成立，并且消费者原则上可即时取得该实物的所有权，不需要另外的交付行为。现物要约最大的特点就在于“未订”，经营者事先并未得到消费者的指示，而自行向消费者寄送实物。与“未订”相对应的概念是订购，这里的订购应当只是一种事实上请求寄送货物的行为，不含有任何法律行为要素。
（二）现物要约与试用买卖的区别
现物要约不同于试用买卖，后者是指以买受人认可标的物为条件的买卖。在试用买卖时，一旦买受人认可所试用的标的物，买卖合同即告成效，此时出卖人也无须特别交付。因此，许多消费者在收到经营者寄送的标的物时，往往会误以为这是试用买卖。但现物要约和试用买卖有着根本区别，试用买卖中所发生的试用是双方当事人意思表示一致的产物，出卖人交付标的物是依照成立合同所为的法律行为，而认可试用的标的物只是买卖合同生效的条件。在现物要约中经营者提供实物并不是依照成立的合同而履行义务，而是将实物作为一个要约，以促使买卖合同的成立。现物要约还区别于错误交付。所谓错误交付（Falschlieferung、又被称为Aliud-Lieferung）是指合同一方当事人未按照合同约定交付标的物。此时，错误交付的一方因其交付不符合合同约定，而构成违约，应依法承担违约责任。但对于经营者错误交付的标的物，消费者不能作为一个现物要约，此时经营者寄送标的物的目的在于履行已经成立之合同，并非是为促使一个新合同的成立。但值得探究的问题是，如果经营者因地址错误等原因，而将寄送给消费者甲的标的物而误寄送给乙，此时对于错误接受该标的物的消费者乙，是否构成现物要约。笔者认为，此时乙并非为经营者的受约人，并且其可以通过邮寄的地址、收寄人的姓名等证据充分认识到这一点，因此，经营者甲和消费者乙之间的关系应依照不当得利的有关规定加以调整。经营者有权请求错误得到该标的物的消费者返还该物。
（三）现物要约产生的问题
现物要约时，经营者一般会要求消费者在一定期限内给予答复，并单方规定，如果其未在规定期限内退还或拒绝就视为消费者同意，此时这种约定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消费者对经营者的这种单方面约束并没有效力，因为任何人不得片面课以相对人作为或不作为的义务是法律的一项基本原则，默认只有在法律有特别规定或双方约定的情况下才能具有法律意义的表示作用，因此相对人的沉默并不会导致合同的成立。在这里，消费者似乎可以得到如一般抽象民事主体一样的法律保护，对其所处于的弱势地位并不需要现代民法的特别保护。但问题是除了沉默外，消费者在收到此种实物时，大多数会对经营者提供的物品给予一定范围的使用，此时是否会构成民法中的“可推断的意思表示”，即通过可推断的行为表示的意思表示，却需要认真对待。如果消费者对经营者邮寄的物品给予了使用或者消费，无疑可以得出存在可推断的意思表示这一结论。但如果消费者只是试用该实物，甚或只是主观上想适用，但客观上却利用了该物，此时应如何界定和区分消费者的行为是一种简单试用或是具有同意意思表示的可推断的行为，就证据角度出发，实是存在疑问，因而实务处理中可能我们将不得不面对这样一个窘境，尽管我们没有苛求缺乏一般法律常识的消费者去理性的判断和分析自己的行为，但依照传统民法意思表示理论处理现物要约问题时，最终得到的结果却是合同成立，从而形成另一种被迫消费，导致损害消费者的权益。
现物要约产生的另外一个问题是，现物要约中的实物是经营者主动提供的，并没有得到消费者的预先指示，如果消费者并不同意该合同，则消费者对经营者提供的实物应承担如何的义务，消费者应否尊重经营者的所有权而妥善保管该物，亦或应进一步返还该物。依照传统民法之规定，经营者或可依照所有权，行使所有物返还请求权，亦或将按照不当得利的规定请求消费者返还该物，而消费者将只能依照无因管理的规定而请求经营者就其保管和返还的费用给予补偿。如若消费者毁损了该作为要约的实物，经营者更可直接请求消费者承担侵权损害责任，在此种情况下，消费者将事实上购买该物。为避免该等不利的情况，消费者的理性选择或许只能是妥善而谨慎的保管该物，并积极的联系经营者以妥善处理自己手中的实物。或许我们可通过界定侵权责任中消费者主观过错程度，而减免消费者承担侵权责任的可能，但不管如何，消费者都将不得不面对一个对自己不利的局面，反而是处于优势地位的经营者可能会比消费者得到更要全面和彻底的保护。如果第一个问题传统民法还可以给消费者以一定的保护，那么在实物要约中消费者面临的第二个问题，却使得我们不得不反思传统民法的规定是否合理，是否有利于保护消费者，以实现民法实质公平的价值目标。
分析现物要约中的消费者，不难发现在传统民法框架下，我们的解决方法都将使消费者在事实上处于不利的地位。事实是，现物要约最大的特点就在于消费者对经营者提供的要约实物事先并无任何的预兆，如果法律不对此给予特别调整和保护，消费者必将被迫接受由其所代来的种种义务，而与消费者承担的这些大量义务和相应责任而言，经营者将可能对自己不负责的推销行为不承担或承担很少的责任，这无疑与现代民法维护实质公平，要求保护消费者的精神相矛盾。因此我们可能的选择是，为维护消费者的合法权益，需要借助国家强力去调整现物要约中经营者和消费者的私法关系，就如同国家规定强制缔约制度以保护消费者一样。
二、现物要约中消费者保护的方法
为探寻现物要约中保护消费者之方法，本文试图以德国法上的处理为中心，结合我们所收集到的有关国家和地区法律，就现物要约中合同效力认定和消费者对要约实物的权利和义务等问题，做一个大体比较。
德国旧有民法典并没有规范现物要约问题，但作为欧盟的一部分，受到欧盟关于远程销售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德国立法者最终在其民法典中加入了相关调整消费者保护的规定。欧盟97/7/EG指令第9条要求，各成员国应当采取措施，禁止通过现物要约对消费者提出支付请求（Zahlungsaufforderung），并免除消费者因现物要约所产生的任何对价义务（Gegenleistung），同时消费者的沉默不能构成承诺。该指令规定现物要约时，消费者的沉默不能作为承诺，并没有违背德国传统民法关于意思表示的理论，但却无疑能更清晰的保护消费者，盖因其可有效避免因可推断的意思表示而造成消费者因举证的原因而承担的各种可能的合同责任，因为该指令明确免除了消费者的任何对价义务，而合同义务无疑是包含在对价义务之中的。但是否必须依据97/7/EG指令而修改德国民法典的条文在德国却有争论。因为该指令要求免除消费者任何因现物要约所带来的对价义务（jedwedeGegen-leistung）。这里的任何对价义务无疑应当包括因合同而产生的约定义务。但对于因不当得利、侵权行为甚至所有权关系而产生的法定义务，是否包括在其中却存在疑问。德国民法理论中，对价义务在任何时候都不能包括上述法定义务。但德国立法和民法学界通说却认为，应对97/7/EG指令第9条所规定的任何对价义务做广义的解释，即不仅包括约定义务，并且应当包括各种法定义务，因为如果不免除经营者的使用或赔偿损害赔偿请求权等法定权利，则无疑最终将使得消费者在经济上将可能最终不得不使用或消费该物。因此德国立法者就在2001年德国债法现代化法之前先行于2000年6月30日通过法令，在德国民法典债法第241条增加一款，即第241a条用以专门规定现物要约问题。德国民法典第241a条第1款规定，通过未预订物给付或是提供未预定特别给付，营业者将对消费者不存在请求（Anspruch）。尽管241a条位于德国民法典的债法部分，但此处的请求绝不仅限于债法上的请求权，而是应当包括整个民法中可能存在的请求权，即包括合同、也包括不当得利、侵权和物权法上的请求权。根据此规定，消费者当得到经营者提供的作为要约的实物时，将不承担任何义务。这些义务包括保管、返还、通知等。而经营者一旦未经消费者许可而邮寄有关实物，则将丧失对该实物的任何权利，包括所有权。在这种处理方法下，经营者实际将以丧失所有权为最终代价，而消费者则将无偿得到该实物，使得作为要约的实物成为经营者给予消费者的一种礼物，而构成消费者的一种“不当得利”。可见德国立法者为维护正常的经济秩序，已大大突破了既有传统民法理念，经营者将得到一种严厉的民事制裁。对德国立法者的这种处理方法，也有德国学者加以质疑，认为违背了民法的预防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而与整个民法体系不协调。但正如有学者所分析的，第241a条实际应是德国民法典第817条第2句的发展，该句规定，如果给付人对此种违反行为同样也应负责任时，不得要求返还。据此，消费者之所以无须承担不当得利责任，根本原因在于作为给付人的经营者自身就对现物要约行为存在责任。事实上，更多的德国学者对第241a条的体系位置给予了质疑，认为它应当是调整整个特殊销售形式的，应当和德国民法典中其他特殊位置一起调整，而不是放在债法的第一条。
德国立法者对现物要约的处理，和其他欧洲国家的规定也不完全相同。1997年1月1日奥地利民法典新增加第864条第2款以规范现物要约。该条规定，保留、使用或消费一个未经收到者(derEmpfanger)许可的物，不能作为承诺。接收者没有义务保管或返还该物。并且可以丢弃该物。但如果他能根据情况，知道该物是错误到达他时，应当在合理期限内通知给予人或者返还该物于给予人。可见奥地利民法典明确排除了可推断意思表示规则适用的可能。但对是否免除消费者的所有法定义务，特别是经营者的不当得利请求权却没有完全明确。可以丢弃该物，表明其认可消费者对该物不承担侵权责任。
瑞士关于现物要约的规定，体现在瑞士债务法第6a条。该条文规定，给予未定物不是一个要约。接受者没有义务返还或是保存该物。但如果未定物是明显错误给予的，则接受人必须通知给予人。比较德国、奥地利民法规定，不难发现瑞士民法明确规定了现物要约不是一种合法的要约形式。但与奥地利民法典相同，瑞士民法对现物要约的规定也没有仅局限于消费者和经营者这一主体范围，而是包括所有主体之间的现物要约法律关系。同时规定消费者没有返还义务，也排除了可能存在的经营者的不当得利请求权和其他法定义务。
对现物要约中消费者的保护问题，英美法系的国家也很重视。根据英国1971年未定物和服务法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消费者可以拒绝接受该要约，并没有义务返还该标的物。但消费者可以书面通知寄送人，寄送人可在一个月内索取该物，否则该物归消费者所有。消费者还可以选择不通知寄送人，但只能在3个月后才取得该物。英国法的这个规定也影响了其他英美法系国家，如爱尔兰、新西兰等等。和德国民法的规定相比较，英国也将寄送物在一定条件下视为礼物。但英国法律要求消费者在等待答复期间，必须尽到应有的保管义务，对因故意或违法行为而造成现物毁损的应承担赔偿责任。这和德国民法彻底免除消费者的义务有着实质区别。
我国台湾地区“消费者保护法”在其第20条也规定，未经消费者要约而对之邮寄或投寄商品，消费者不负保管义务。前项物品之邮寄人，经消费者约定相当期限通知取回而逾期未取回或无法通知者，视为抛弃其寄投之商品。虽未经通知，但在寄送后1个月未经消费者表示承诺，而仍不取回其商品者，亦同。消费者得请求偿还因寄送物所受之损害，及处理寄送物所支出之必要费用。就立法体系上，与英国法相近。王泽鉴先生学者在分析上述规定时，特指出消费者应尊重所有人，因故意或重大过失时，应负侵权行为责任。消费者的承诺，得以意思表示为之，亦有第161条规定的适用。其所谓161条，即是指台湾地区“民法典”关于可通过有可承诺之事实而成立承诺的相关规定，即我国台湾地区民法承认现物要约时可发生可推断的意思表示，这和德国民法典第241条a有着根本差别。:
三、结论
消费者保护是经济发展到一定阶段而产生的法律课题。我国改革开放以来，社会经济生活已经得到了极大的发展，而消费者保护问题也日益突出。以《消费者权益保护法》为龙头，形成了我国的消费者权益保护政策。但我国现行法律却没有对消费者合同予以单独规范，有关消费者合同，应当适用合同法和消费者权益保护法。现物要约作为一种经营者使用的推销手段，需要我们立法加以特别调整。但现行合同法中有关消费者合同的特殊规则，主要限于对格式条款的规范上，而对具体的缔约方式，如现物要约、远程销售等特种买卖却缺乏规范，疏为遗憾。本文认为，在将来的立法中我国应借鉴各国和地区立法经验的基础上，建立我国的现物要约制度。
就具体内容而言，本文认为应以借鉴德国民法的经验为佳。分析上述各国和地区关于现物要约的规定，不难发现这样一条路径，保护现物要约中的消费者实际体现了立法者对消费者的态度，制度的设计更多表现为一种价值选择。我国台湾地区依据传统民法理念固然能处理现物要约中的合同成立问题，但与当今妥善保护消费者的立法价值相比却有差距，盖因适用可推断的意思表示的相关规则来推断消费者是否具有承诺的意思表示，将极可能使得其承担过重的证据责任，而给予其过高的义务，而另一方面亦可能促使经营者任意采取现物要约行为，造成社会经济秩序的无续竞争。或正是基于此种理念，欧盟97/7/EG指令才用强制性法律术语，规定消费者不得因现物要约而承担任何对价义务，其实质就是根本否定现物要约为一种要约方式。德国立法者接受了这一思想，瑞士债务法亦明确规定了现物要约不是一种要约，而依据奥地利民法的规定，也否定了适用可推断的意思表示成立的可能。
