时间：2023-02-27 11:15:37
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[关键词]保险免责条款 分类
保险责任是被保险人寻求保险保障的目的所在,也是保险人经营保险业务的首要义务,而保险人免责条款正是保险人对保险责任进行限制的方式,保险人免责条款直接关系着保险合同的目的能否实现,关系着合同双方的切身利益。实践中,保险合同双方当事人对保险人责任人免除条款产生争议进而引发诉讼的现象频频发生,常有消费者指责保险人免责条款是保险人借以规避责任、损害投保方合法权益的“霸王条款”。因此,对保险人免责条款进行研究具有现实意义。
一、保险免责条款概述
保险免责条款是指保险人在保单中规定的保险人对发生事故造成的损失免于承担赔付保险金义务或其他义务的条款。
二、保险免责条款的分类
理论上根据不同的标准可以对保险合同免责条款作出很多不同的分类:
1.根据保险免责条款的效力来源,可以分为法定免责条款和约定免责条款。法定免责条款即基于法律的直接规定而免责。约定免责条款,是指保险合同的双方当事人在保险合同中以免责条款的形式约定何种情形下保险人免于承担保险责任。
2.有学者将保险免责条款分为:保证免责条款、近因免责条款、费用免责条款、约定免责条款。保证免责条款是指只要被保险人的行为违反了保险合同中的保证条款,不论事故的近因是否属于保险责任范围,保险人都不承担赔偿或者给付保险金的责任。近因免责条款是指被保险人的行为符合保险合同中规定的除外责任范围,使得保险人无须承担赔偿或者给付保险金的责任。费用免责条款是指保险人在保险合同中明确规定被保险人在发生保险事故后所承担的部分费用不予赔偿的条款。
3.根据保险免责条款的表现形式,免责条款可以分为除外责任条款和其他表现形式如自负额、免赔额条款、观察期条款等。除外责任是指保险合同中集中规定的保险人不负赔偿责任的事故及其损失范围。自负额、免赔额条款是指投保人自负额部分或属于免赔额范围内的损失和费用,由投保人自己承担。观察期条款是指合同成立后保险责任生效之前,即观察期所发生的事故,保险人不负责赔偿。
4.根据保险人免责条款是否具有可协商性,免责条款可以分为格式合同中的免责条款与非格式合同中的免责条款。
三、几种主要保险免责条款分析
1.告知义务违反的免责条款
保险合同是最大诚信合同,投保人应当履行告知义务,投保人违反如实告知义务保险人可以此抗辩免责。违反如实告知义务的后果,各国法律规定有两种结果:解除合同及合同无效。
法国、荷兰、比利时等国的保险立法直接将违反告知义务情形下所订保险合同规定为无效合同。其理由在于保险合同是最大诚信合同,投保人如果违反如实告知义务,保险合同则失去了存在的基础。
一般而言,只有当事人之间的合同违反了法律的强制性禁止规定,损害国家利益和社会公共利益的情况下,法律才可以直接宣布合同无效。如果合同内容只是在当事人之间的权利义务的分配上有失公平,法律可以通过赋处于不利地位的一方当事人以解除权来达到纠正的目的,而没有必要按无效处理。
告知义务在我国立法上也有规定。《保险法》第17条第一款规定“订立保险合同时,保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容,并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问,投保人应当如实告知。”《海商法》第222条也有类似规定。我国《保险法》第17条规定了投保人违反告知义务的法律后果:
(1)投保人故意隐瞒事实,不履行如实告知义务的,保险人有权解除保险合同。
(2)因过失未履行如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除保险合同。
(3)投保人故意不履行如实告知义务的,保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费。
(4)投保人因过失未履行如实告知义务,对保险事故的发生有严重影响的,保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,但可以退还保险费。
2.被保险人过错的免责条款
(1)被保险人故意与保险责任免除
各国保险立法均将被保险人故意行为列为法定免责事由,其法理依据在于:一方面,被保险人故意制造保险事故,违背了保险事故为偶然事故之保险法则;另一方面,如果对被保险人的故意行为引起的损失,仍然给予赔偿,将诱发道德危险的发生。更重要的,各国法律将被保险人故意行为列为负责事由主要在于防止保险欺诈行为的发生,以防投保人、被保险人或受益人故意制造保险事故来骗取保险金。我国保险法第28条规定:“投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的,保险人有权解除保险合同,不承担赔偿或者给付保险金的责任,除本法第六十五条第一款另有规定外,也不退还保险费。”
(2)被保险人过失与保险责任免除
在大陆法系国家的现代保险立法中,保险人对被保险人过失所致保险事故,分两种情况进行处理:对于轻微过失,保险责任不得免除;对于重大过失,各国规定不尽一致。有的国家规定将重大过失等同于故意,保险人对被保险人故意或重大过失所生之损失,均不负赔偿责任。而有的国家则不分重大过失和轻微过失,规定保险人一律负赔偿责任。德国保险法则区分一般保险和责任保险做了不同规定:在一般保险中保险人仅承保轻微过失所致之保险事故,而在责任保险中,重大过失亦在承保范围。
参考文献:
[1]李玉泉,邹志宏.保险法学――理论与实务.高等教育出版社,2007.
一、免责条款的特征
免责条款常被合同一方当事人写入合同或格式合同之中，作为明确或隐含的意思要约，以获得另一方当事人的承诺，使其发生法律效力。就其本意讲是指合同中双方当事人在订立合同或格式合同提供者提供格式合同时，为免除或限制一方或者双方当事人责任而设立的条款。因此说，免责条款以意思表示为要约，以限制或免除当事人未来责任为目的，属于民事法律行为。免责条款具有以下特征：
1、免责条款具有约定性。无论是普通合同还是格式合同，都是双方当事人依据意思自治的原则协商同意的，合同中约定的免责内容和范围，得到了双方当事人的认可（包括被动或盲目认可），因此具有明显的约定性。
2、免责条款具有规定性。即免责条款必须是以明示的方式作出，任何以默示的方式作出的免责都是无效的。
3、免责条款具有约束性。合同订立后，一旦出现免责条款规定的情形和条件时，即可排除或者限制当事人未来的民事责任（部分或全部责任），这样既约束了享受免责条件一方当事人承担的主要义务，又约束了另一方当事人要求对方履行主要义务的权力。
二、免责条款有效的认定
确认免责条款的效力，如同确认其它民事法律行为一样，必须具备一定的法律要件。一般情况下，只要经当事人协商确定的免责条款，不违及社会公共利益，法律是承认免责条款的效力的，否则就没有合同自由可言了。确认免责条款有效，应具备以下法律要件：
1、必须是双方当事人真实的意思表示。合同的本质即是一种合意，合同的成立意味着双方当事人的意思表示达成一致。这个意思表示必须要明确且真实。合同中所约定的全部条款都必须是双方当事人经过深思熟虑后形成的真实的意思表示，否则无效。
2、必须经双方当事人协商同意。双方的意思表示都是通过一定的条款表现出来的，意思表示一致应当表现为对合同全部条款和内容的协商一致。即使是格式合同，也必须对规定的条款（包括附加条款）达成一致，必须为对方当事人所接受才能缔约生效，否则无效。
3、必须符合社会公共利益要求。合同中免责条款的订立，必须要保障公民及亲友的生命健康、名誉、荣誉、财产等免受损害，必须维护国家、集体或第三人的合法权益和利益，否则无效。
4、必须合理分配双方当事人之间的权益与风险。合理分配双方当事人之间的权益与风险是免责条款的主要功能，也是其合理性因素之所在。司法实践中，大多免责条款是在既有的价格、保险等机制的背景下合理分配风险的措施，是维护企业的合理化经营、平衡条款使用人、相对人乃至第三人之间利益关系的手段，它不是对国家强制性的否定，也不是对法律的谴责和否定违约以及侵权态度的藐视。如购销合同中，免责条款常起着分配风险的作用，并由此决定谁在实际上投保抵御风险，左右着合同标的价格。此类免责条款只要不违反法律强制性规定，均应属于有效。但不能合理分配双方当事人之间的权益与风险，限制或剥夺另一方当事人权益或故意加大另一方当事人风险的免责条款，当属于无效。
5、必须予以说明的格式合同免责条款，其提供者必须尽说明义务。格式合同不同于其它合同，它是由提供合同的一方事先拟定好相应的免责条款，且拟定合同条款的一方一般属于垄断行业，如邮电、铁路、航空、保险等行业，他们从维护自身利益出发，事先拟定好条款，包括免责条款，由于是由自己事先拟定的，所以对各项内容比较熟悉，特别是有关免除或者限制自己责任的内容，更是经过反复研究，唯恐自己承担过多的责任，想方设法地免除或者限制自己的责任；而对另一方当事人来讲，由于对格式条款的内容事先不知，一旦想订合同才接触相关条款，而格式条款的内容又很多、很细，他们往往只注意到自己有哪些权利和义务，很少注意到对方设定或隐藏设定的免责条款，而且这些免责条款往往表述得似是而非，非专业人员很难一下子看清其中的奥妙。因此，合同法规定要求提供格式合同者在订立合同时，必须以合理的方式提请对方当事人注意免除或者限制其责任的条款，并对这些条款予以说明。如果格式条款的提供者在订立合同时，未尽提请对方注意和说明的义务，属于强迫对方当事人接受不公平条款，则该免责条款无效。
三、免责条款无效的认定
对于免责条款的效力，法律视不同情况采取了不同的态度。司法实践中对那些明显违反诚实信用原则和损害社会公共利益的免责条款，法律也是禁止的，否则不但会造成免责条款的滥用，而且还会损害一方当事人的利益，也不利于保护正常的合同交易。为此，《合同法》第52条对确认免责条款无效作出规定：“合同中的下列免责条款无效：一是造成对方人身伤害；二是因故意或者重大过失给对方造成财产损失的”。之所以规定这两种免责条款无效，是因为它不仅违反了诚实信用的原则，而且也侵害和损害了对方当事人的人身权利和合法权益，所以必须坚决禁止。
具备下列条件之一的免责条款无效：
1、显失公平的无效。我国《合同法》第40条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。这种明显免除自己责任或明显排除对方当事人主要权利的免责条款，造成了当事人事实上的诉讼地位偏差和不平等，也就是明显失去公正即显失公平，必须确认其无效。
2、以各种方式、手段订立的免责条款，损害国家、集体或第三人利益的无效。一方以欺诈、胁迫手段、恶意串通或以合法形式掩盖非法目的，订立合同中设立的免责条款，损害国家、集体或第三人利益的，均属无效。
3、格式合同免责条款未向对方当事人提醒注意和详细说明的无效。格式条款的提供者出于保护其身利益的目的，而设立一些免除自身责任的条款，签约时既不向对方当事人提醒，也不向对方当事人作出任何说明，致使对方当事人要么懵懂签约，要么被迫接受其条款，这显然是不公平的，因此，合同法要求提供格式条款一方在与对方当事人签订合同时，应特别提醒合同中所约定的关于免除自身责任的有关条款，并对此条款的本义作出详细说明，在得到对方当事人的认可后方能生效。故意不提醒注意或作出说明的，则此条款无效。去年以来，我院曾受理多起因保险合同而设立免责条款的案件，皆因保险公司未尽提醒说明义务而败诉。
4、造成对方人身伤害的条款无效。对于人身的健康安全和生命安全，法律是给予特殊保护的，并且从整体社会利益的角度来考虑，如果允许免除一方当事人对另一方当事人人身伤害的责任，那么就无异于纵容当事人利用合同这种形式合法地对另一方当事人的生命进行摧残，这与保护公民的人身权利的宪法原则相违背的。并且在实践中，这种免责条款也是与另一方当事人的真实意思相违背的。所以必须加以以禁止。在实践中，此类免责条款大多出现在雇佣合同、医疗合同以及与人身权相关的合同中。
从国家法律对人身侵害的制裁具体考量。人身伤害之责任亦不能事先约定免除。侵害人身权的行为不仅应受到道德和法律的否定，更应受到法律的制裁。此种制裁在民事领域内不是以人身惩罚为原则，而是以强制分割方法，真实支付损失赔偿为手段，若允许事先免除人身伤害的责任，则无法使被侵害人得到应有的赔偿，使行为人得到应有的惩罚，使法律失去其应有的效用。
关于人身伤害的不能免责，应是绝对的，并无轻重之分。在实践中此类免责条款常以以下四种形式出现：
（1）、全部免责。即当事人事先约定未来的受害人放弃将来对应承担责任方提出任何赔偿的请求。此种免责条款在雇工合同中最为普遍。
（2）、限制责任条款。即当事人事先约定对将来的人身伤害赔偿以特定方式计算或不超过一定数额的有限赔偿。当前医疗合同中常有此类条款。
（3）、限制请求期限的条款。即事先约定将来的受害人须在一定期限内提出人身损害的赔偿请求，逾期不再享有请求赔偿的权利。此种免责条款不以直接免除责任为表象，而以限制请求期限约束当事人的请求权，借此逃避法律的规制。
（4）、设立固定赔偿金额或模式。即事先约定在发生人身伤害责任时，应承担责任方以一笔金额固定的款项作赔偿，不足部分则予以免除或以一种固定的模式进行赔偿，而不按相关法律规定据实赔偿。
【关键词】 免责条款；说明义务；司法适用；利益平衡
随着经济发展水平的不断提高，人们保险消费意识的普及，如何维护交易公平成为保险法所面临的重要课题。而保险的免责条款是保险人与投保人在签订保险合同时必备的条款，也是保险人为维护自身权利的一种方式。但是我国法律对免责条款何时产生效力做出了限定，以防止保险人对此项权利滥用。笔者从免责条款的内涵、免责条款说明义务的履行方式，以及司法适用三方面入手，结合案例进行分析研究，对保险合同免责条款的相关内容进行探讨。
一、引例
保险合同中的免责条款是法律赋予保险人减少自身风险承担，以维护正常运营的一项正当权利，也是保险合同中的必备条款。但是，为了防止保险人滥用该项权利，法律也对它进行了一定程度的限制。以案例作为说明：[1]原告贺雪缘于2012年11月被确诊为紫癜性肾炎，此前原告在中国人寿保险股份有限公司投保人身意外伤害险并已获得保险金。后经学校统一代办，其保险转入中华保险公司，保险期间为2013年9月1日至2014年8月31日、2014年9月1日至2015年8月31日，每年保额为20000元，共投保两年。在保险期间内，贺雪缘因紫癜性肾炎住院共7次，实际支付48529.23元，原告贺雪缘要求保险公司进行理赔。2014年年底贺雪缘接到中华保险公司通知，称贺雪缘在因“确诊紫癜性肾炎10月余，复诊”而入院所发生的事故损失为被保险人投保前所存在的疾病，属于保险合同中所约定的免责事由，因此保险公司拒绝理赔。根据《中华人民共和国保险法》第十七l的规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的保险单中应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人做出明确说明；未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。”原告贺雪缘以被告中华保险公司在为其办理保险业务时未告知具体免赔事项为由向湖北省赤壁市人民法院提讼。经法院审理查明，以被告中华保险公司未以书面或口头形式向原告贺雪缘及其法定人就免责条款进行说明，在保险合同中仅以“温馨提示”提醒投保人留意责任免除部分，并不能尽到明确说明义务为由，认定保险合同中的免责条款无效，判令被告中华保险公司支付原告贺雪缘保险金40000元。从上述案例中可知，在保险合同中，非免责条款必然生效，保险人并不能通过免责条款任意规避风险的手段，保险人必须对免责条款履行提示与明确说明义务，才能使免责条款发生效力。那么，什么是免责条款呢？
二、保险合同中免责条款的概念
在保险合同中，免责条款无疑对确定保险责任范围有重大影响。我国现行的《保险法》并未对免责条款进行定义。对于免责条款的内涵，我国学界主要有以下两种观点：第一种观点认为，免责条款应为合同中明确规定在免责事由中减轻或免除保险人责任的部分，不包括其他部分出现的减轻或免除保险人责任的条款。此种观点是对《保险法》第17条中所称的“免除保险人责任的条款”所作的狭义理解。第二种观点则将《保险法》第17条、第19条的内容整合而论，其认为在保险合同中所出现的所有减轻或免除保险人责任的条款，均属免责条款。[2]其认为判定是否属于免责条款，不应以条款出现在保险合同中的位置来判定，而应当结合保险合同的特点以及具体案件事实进行实质分析，以其是否减轻或免除保险人的责任、加重投保人的负担，作为判断的依据。笔者认为第二种观点更为客观，其体现了新修订的《保险法》措辞转换背后隐含的拓宽概念的目的。根据2009年修订的《保险法》的第17条中，“责任免除条款”被“免除保险人责任的条款”所替代，足见其中免责条款外延拓宽的意图。此外，对于该法第19条所规定的三种无效条款，有学者认为其与第17条第二款所规定的免责条款之间逻辑关系模糊，存在“履行说明义务即免责”和“履行说明义务仍不免责条款且绝对无效”的冲突。但笔者并不赞同这一说法，笔者认为《保险法》第19条恰恰印证了第17条所规定的免责条款，是对第17条所做出的排除性规定，二者之间并无冲突。首先，根据民法中的意思自治原则，合同为平等的当事人在意思表示相一致的前提下设时设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。保险合同作为投保人与保险人之间所订立的契约，当然适用该原则，《保险法》第17条所规定的免责条款，实际上就是保险人与投保人在意思自治的前提下，所做出的平衡双方利益的约定。而该法第19条所规定的条款绝对无效的三种情况，笔者认为，这应是对第17条的限制，即当保险人所提供的格式条款的内容与法律相违背时的无效情况，也就是说，免责条款不可以约定有害被保险人所依法享有的权利。因此，该法的两项条款是相印证的，即第17条所规定的内容生效的前提必须是被第19条所规定的内容排除。此外，参考《合同法》第39条、第40条有关免责条款的规定可知，免责条款生效的前提是不违背法律的规定，且不免除提供格式条款一方的主要义务。因此笔者认为，对《保险法》中的相关规定可理解为，第17条所规定的免责内容应是“保险人保险金给付责任免除的条款”，而保险人若意图对其他缔约过失责任进行免除，则应适用第19条的规定，认定该条款绝对无效。
在保险合同中，免责条款是关乎双方当事人之间利益分配的重要部分，是保险合同中不可或缺的部分。因此，笔者认为对免责条款的特征进行分析也是十分必要的。
首先，免责条款为合同条款中的一种，是保险人与投保人在意思自治的前提下所做出的，旨在对双方当事人之间的利益进行分配的约定，是保险合同的组成部分。其次，免责条款必须明示，任何以默示方式所提出的均不为免责条款，且该明示必须达到提醒当事人注意的作用。此外，免责条款应在事先进行约定。最后，免责条款应具有免责功能，即限制或免除保险人的未来民事责任。
以此案例说明免责条款的概念：2014年10月31日，李某向某保险股份有限公司支公司（以下称保险公司）投保了机动车商业保险，并接收到由保险公司签发的保险单，根据保险单的记载，被保险人为李某，保险期间为2014年11月1日至2015年10月31日。2014年12月8日，李某驾驶被保险车辆（此时该车辆并未取得公安交通管理部门签发的正式牌照）由北向南行驶，与一辆由南向北行驶的小客车发生碰撞，两车均造成一定程度的损坏。根据交通事故认定书所认定的事故责任，被保险车辆应当承担50%事故责任。2015年5月9日，李某向保险公司申请理赔，并提供了于2014年12月5日签发、有效期至2014年12月12日的车辆临时行驶号码牌。后保险公司将李某提供的车辆临时行驶号码牌送往市公安局公安交通管理所进行鉴定，经鉴定，李某提供的车辆临时行驶号码牌为假。保险公司以保险合同最后一部分约定：除另有约定外，发生保险事故时被保险车辆未取得公安机关交通管理部门核发的行驶证或号牌，未按规定进行车辆检验或车辆检验不合格，不论何种原因导致了被保险车辆损失，保险公司均不承担保险责任。”为由拒绝理赔。李某不服，遂以该保险公司为被告、以该条款不属于免责条款为由诉至法院，法院在审理的过程中，对该条款内容予以认定，认定其为免责条款。由于被告向法庭提供了向原告履行免责条款说明义务的证据，且证据真实合理。因此法院判定该条款属于免责条款且对原告产生效力，被告可以根据该条款免除责任。可见，在本案中，该免责条款是在不违反法律规定的前提下，在双方当事人订立保险合同时意思表示一致而产生的。虽然免责的内容并没有在保险合同中独立出现，但其明示了可以使保险公司得以免除责任的内容，且保险人提供了免责条款已经引起投保人注意的证据，故属于免责条款，且该免责条款发生效力。此外，从免责条款的设定意义来看，免责条款是建立在最大诚信原则之上的，以实现投保人与保险人之间利益平衡的规定，从广义角度出发理解免责条款的内涵，正是看到了其中所隐含的减轻或免除保险人责任，使双方当事人之间利益进行协调的本质。[3]上述案例中法院对该免责条款的认定即是最好的印证。
三、免责条款的提示与说明义务的履行方式
诚然，保险合同是一种特殊的商事合同，而免责条款则是保险合同的重要组成部分。免责条款作为最大诚信的合同，是由英国法官曼斯菲尔德在Carter v. Boehm一案中创立的，其主要观点是：保险合同是典型的最大善意契约，它的订立需要保险人与投保人之间的特别信赖，这种信赖需要最大善意以防止被滥用的可能。因此保险人对免责条款说明义务的履行适当与否，成为决定免责条款是否有效的前提。依据我国《保险法》第17条的规定，保险人应对保险合同中的免责条款进行“说明”此种说明实际上有两层含义，即同时履行对免责条款的提示义务和解释义务。对此最高人民法院司法解释规定，“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在险单上提示投保人注意外，还应当对免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或者人做出解释，以使投保人明了该条款的真实含义及法律后果。事实上，司法实务中对于免责条款的履行方式一直存在两种争议，一种认为说明义务应当是被动的，即在投保人进行询问时保险人有义务就其询问内容进行准确且通俗易懂的解释。另一N则认为说明义务应当是主动性义务。笔者支持第二种观点。从最高院的司法解释我们不难看出，保险人在与投保人缔结保险合同的过程中，应当同时对免责条款履行提示义务和解释义务，二者缺一不可。提示义务主要体现为，保险合同中以黑色加粗加大字体等形式，使免责条款的内容在整个保险合同中处于醒目状态，使其能够引起投保人的足够注意；而解释义务，则表现为保险人积极主动的向投保人就保险合同中，专业性较强的内容进行解释说明，使投保人藉此准确理解相关条款的内涵，从而做出是否缔约的真实意思表示。此外，从免责条款说明义务的规定目的出发，之所以要求保险人对免责条款进行说明，是为了更好的维护双方当事人的利益。由于免责条款中经常涉及专业性较强的术语，且具有极强的技术性特征，投保人很难通过自身的阅读发现其真正内涵，要求其对陌生晦涩的免责条款中所有内容进行积极主动的发问显然不切实际。因此，若将说明义务理解为被动性义务则违背了该条款设立的初衷。
四、司法实务中对说明义务是否履行的判定标准
在司法实务操作中，对是否履行说明义务存在两种不同的理解。有法官认为，只要保险人对免责条款做出了完整、客观、准确的解释即为履行了说明义务。但也有法官认为，应当从形式履行和实质履行两个方面进行严格审查保险人是否履行了说明义务。从形式上看，保险人与投保人在签订保险合同之前或签订保险合同之时，必须通过书面或者口头的方式对免责条款进行说明；从实质上看，保险人不仅需要在形式上履行此种提示与说明义务，还需要是这种履行为投保人所理解，也即实质履行。在判断保险人是否真正履行了该义务，二者缺一不可。显然，这样的判断标准是十分严厉的，从某种程度上讲，在司法实践的过程中，保险人是否实质履行该义务是很难界定。尽管保监会的《人身保险业务基本服务规定》第十五条明确规定了保险公司在犹豫期内应对合同期限超过一年的人身保险新单业务进行回访。但是在绝大多数的司法实践中，即使有电话回访录音作为证据材料，以证明保险人对免责条款已进行了明确说明。法院仍会以“免责条款没有尽到足以引起投保人注意的提示及明确说明义务”而不予支持。例如“李尽党、卢秋香与中国平安人寿保险股份有限公司新乡中心支公司保险纠纷”一案。[4]2014年5月25日，李树铭向平安人寿投保护身福险，保险金额为500000元。保险合同约定：投保人为李树铭，被保险人为李树铭。中国平安人寿保险股份有限公司平安护身福终身保险（分红型）条款对身故保险金责任免除第5种情形约定为：“被保险人酒后驾驶，无合法有效驾驶证驾驶，或驾驶无有效行驶证的机动车”。李尽党与卢秋香系李树铭的父母。2014年11月1日15时30分，朱家晨未取得机动车驾驶证驾驶无号牌三轮摩托车载杨勤娥，沿封丘县留光至冯村公路由东向西行驶，与相对方向的李树铭持C1型驾驶证驾驶的无号牌两轮摩托车发生相撞，造成李树铭当场死亡，杨勤娥受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。该事故经封丘县公安局交警大队做出的交通事故认定书认定：朱家晨承担该事故的主要责任；李树铭承担该事故的次要责任；杨勤娥不承担该事故的责任。事后卢秋香、李尽党要求平安人寿支付护身福保险金500000元，平安人寿称被保险人李树铭无合法有效驾驶证驾驶无有效行驶证的机动车发生交通事故导致李树铭身故属于平安人寿责任免除情形，保险公司不应当承担责任。平安人寿向法院出具了投保提示书，电子投保申请确认书及电话回访录音，以证明其对免责条款已进行了明确说明。而法院认为，尽管平安人寿对免责条款做出过说明，但其没有尽到足以引起投保人李树铭注意的提示及明确说明义务，故免责条款无效。平安人寿不服人民法院判决遂提起上诉。上诉法院认为，平安人寿虽然规定了免责条款且字体已经加黑加粗显示，也在电话回访中问过李树铭是否了解免责条款，但是平安人寿不能提供证据证明该合同条款在李树铭购买保险时已向其出示，并对该条款予以提示说明。因此，平安人寿不能将该免责条款作为不承担保险责任的理由。故驳回上诉，维持原判。其实这样的双重判断标准是单方面偏向投保人的，这同样有违免责条款订立时利益协调的初衷。因此，笔者并不赞成最高院对“明确说明”所做出的司法解释。从“李尽党、卢秋香与中国平安人寿保险股份有限公司新乡中心支公司保险纠纷”一案中我们可以看出，尽管保险公司履行了对免责条款的提示与说明义务，但是在司法实践中，投保人若辩称保险人在与其签订保险合同的过程中并没有清晰明确的说明免责条款的内容，那么法院在做出判决时，就会以“没有尽到足以引起投保人的注意”为由，判处免责条款无效。这的确从最大限度保护了处于弱势地位的投保人的利益，但由于最高院对“明确说明”的实质性判断要件中对投保人的主观要件做出了规定，即必须使投保人明确免责条款的内容。因而在实践中，即使保险人履行了提示与说明义务，也会因为投保人的否认而被否定。实际上，这样的判断标准是单方面偏向投保人的，这也是近几年来骗保事件频频发生的重要原因之一。因为在形式要件满足的情况下，保险公司很难证明投保人已经明确免责条款的内容。因此笔者认为，人民法院在审理保险合同纠纷的过程中应当注重投保人与保险公司这两个方面的平衡。在对免责条款是否有效做出判断时，原则上应以保险公司是否形式履行为限，而不应当过多的考虑投保人的主观方面。同时，由于制定合同的利己性因素，应当加强对保险公司制定格式条款的监督，在司法实践中，不应以格式条款为由而不予采信。这样，才能在维护公民权利义务的同时，也保证保险公司的正当利益，做到真正的公平公正。
五、对免责条款的适用分析
法官在判定免责条款是否发生效力时，往往因为自由裁量权的使用，对于免责条款的认定差异而使审判的结果大相径庭。笔者认为，法官在审理保险合同纠纷时，应当充分考虑当事人双方的情况，尊重双方的权利与义务，不可一味的加重保险人的责任。对于举证责任的证明方式，应当以保险合同中存在以加粗或加黑的文字，通俗易懂的写明免责内容（这种判断标准以一般正常人的理解程度为限），而判断保险人是否对免责条款履行了说明义务，应以保险合同中存在符合上述条件的免责条款且该合同中有投保人的签名为判断标准。除此之外，笔者认为不应当再要求保险人再承担任何形式的举证责任。若每一次签订保险合同，保险人都要事先穷尽一切证明手段，这显然也不符合商事活动高效便捷的原则，同时也在无形中加重了保险公司的成本，亦不符合公平原则。在判断免责条款是否产生效力时，也应当对投保人进行考察，综合其所受教育程度、社会经验等因素，在保护投保人及被保险人时也应当防止骗保的发生。此外，出于利己考虑因素，保险公司在制定免责条款时的确有可能回避本应当承担的责任，因此加强保险监督管理委员会对免责条款的审查力度，也是十分必要的。
【注 释】
[1] 中国裁判文书网，（2015）鄂赤壁民初字第1677号，2015.01.04.
[2] 稂文仲.保险合同免责条款的理解与法律适用，保险研究，2011.11.
合同中的免责条款如何认定
确定免责条款有效,应具备以下法律要件:
1、必须是双方当事人真实意思的表示。
合同的成立意味着双方当事人的意思表示达成一致。这个意思表示必须要明确且真实。合同中所约定的全部条款都必须是双方当事人经过深思熟虑后形成的真实意思表示,否则无效。
2、必须经双方当事人协商同意。
双方的意思表示都是通过一定的条款表现出来的,意思表示一致应当表现为在合同全部条款和内容的协商一致。即使是格式合同,也必须对规定的条款(包括附加条款)达成一致,必须为对方当事人所接受才能缔结生效,否则无效。
3、必须符合社会公共利益要求。
合同中免责条款的订立,必须要保障公民及亲友的生命健康、名誉、荣誉、财产等免受损害,必须维护国家、集体或第三人的合法权益,否则无效。
4、必须合理分配双方当事人之间的权益与风险。
合理分配双方当事人之间的权益与风险是免责条款的主要功能,也是其合理性因素之所在。司法实践中,大多数免责条款是在既有的价格、保险等机制的背景下合理分配风险的措施,是维护企业的合理化经营,平衡条款使用人以及第三人之间利益关系的手段。如购销合同中,免责条款常起着分配风险的作用,并由此决定谁在实际上投保抵御风险,左右着合同标的价格。此类免责条款只要不违反法律强制性规定,均属有效。但不能合理分配双方当事人之间的权益与风险,限制或剥夺另一方当事人权益或故意加大另一方当事人风险的免责条款,当属无效。
当事人意思自治是民法的一项原则，在一般情况下，法律对当事人之间协商议定的条款并不加以过多干涉。但对合同中的免责条款，由于其所具有的特殊意义及对合同双方权利义务的重要影响，各国法律一般都规定制定免责条款的一方负有提请对方注意的义务，且提请注意应达到充分、合理的程度，以避免相对一方在不知情或不完全理解的情况下订立合同。如果制订免责条款的一方未尽到提请注意的义务，则该免责条款视为未订入合同，不得成为合同的一部分，因而不对当事人产生约束力。那么，怎样才是充分、合理的提请注意呢？可以从以下几个方面进行分析：
（一）文件的外型。“文件外型须予人以该文件载有足以影响当事人权益之约款之印象，否则相对人收到该文件根本不予阅读，使用人之提请注意即不充分。”（见刘荣宗著《定型化契约论文专辑》第8页，三民书局1988年版。）也就是说，订立免责条款的文件应足以使当事人明白其性质，认识到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到这一点，则其中的条款不能被视为订入合同。如：销售商在广告中登载"房一售出，概不退换"，在房屋图纸上标注"本公司对因施工单位责任造成的质量问题不承担任何责任"，在办公地点张贴的写有"对非因本公司原因造成的延期交房，本公司不承担任何责任"内容的告示等。由于这些广告、房屋图纸、告示的外型不足以使购房者明了其性质，因此如果双方在书面合同中并没有特别说明其为合同的一部分，则这些广告、房屋图纸、告示中的免责内容不得作为合同的组成部分。
（二）提请注意的方法。提请注意可以采取个别提请注意和张贴公告的方式。在商品房预售中，应以个别提请注意为原则，除非特别情况，售房方不得采取张贴公告方式制定免责条款，否则，视为未尽到提请注意义务。
（三）清晰明白的程度。即提请注意所使用的语言文字必须清晰，明白，不得使用含糊不清的语言文字，否则，不得作出对相对一方不利的解释。如果在合同中的免责条款所使用的字体过小、打印不清，或位于合同书中不易被注意的位置，也不能认为是清晰明白。
（四）提请注意的时间。免责条款必须在合同订立之前出示，提请注意也必须于合同订立之前完成，如果是在合同订立之后出示，除非相对人予以认可，否则不能认为订入合同。如商品房销售商在预售合同订立后作出的有关免责事项的规定，即属此类情况，除非购房者予以认可，否则，不能成为合同组成部分。
（五）提请注意的程度。提请注意应达到一般人能理解的程度。如果免责条款中有常人不知晓的术语，订立者应作出解释。在商品房预售中，一般房地产销售商均采用定式合同，或称标准合同，合同内容固定，适用于所有购房者。购房者对合同内容只能表示同意或不同意，没有更多的协商余地。如订立合同，对其中的免责条款也只能接受。在这种情况下销售商负有比在非定式合同中更为严格的提请注意义务。法院在审理此类案件时，应对其中的免责条款做更为严格的审查。
二、商品房预售合同中免责条款的效力
免责条款订入合同中并不等于当然有效，对免责条款的效力法律上有种种限制。它除应符合法律关于合同效力的一般规定外，还应符合一些特殊规定。对免责条款的法律限制体现了国家对经济民事活动的干预，其目的是为了保护国家利益和社会公共利益。在审理商品房预售合同纠纷时，法院应对合同中的免责条款的效力进行审查。在审查时，应掌握以下几个标准：
（一）免责条款违反法律和社会公共利益的无效。我国《民法通则》第七条规定："民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。"这是对免责条款进行限制的法律依据。因此，在预售商品房中，有上述内容的免责条款无效。应注意的是，这里所指的违反法律，是指违反法律的强行性规范，只有违反强行性规范的免责条款才为无效。
（二）免责条款不得免除故意和重大过失责任。如果允许当事人在合同中订立免除故意或重大过失责任的条款，则无异于鼓励当事人不履行合同或不负责任地履行合同，这就与民法通则规定的诚实信用的原则相违背，且不符合合同订立的目的。目前国外的立法对免除故意或重大过失责任的免责条款均持否定态度，如《德国民法典》第276条第2款规定：“债务人因故意行为而应负的责任，不得预先免除。”《希腊民法典》第332条规定：“旨在预先免除或限制对故意或重大过失所负责任的协议无效。”我国合同法亦规定因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。目前有些商品房预售合同约定：“因售房方的过失行为导致的损害，购房方不得要求赔偿”，这一免责条款中的“过失行为”应视为不包括重大过失行为在内。
（三）免责条款不得免除合同当事人的基本义务。也就是说，免责条款的免责以合同的基本义务得到履行为前提。如果允许当事人不履行合同的基本义务而不承担任何责任，就背弃了合同的本来目的，且与法律的原则相违背。例如：商品房销售商有将质量合格的、权属明确合法的房屋交付给购房者的义务，如果在合同中订立“销售方不对房屋质量承担责任”或“与出售房屋有关的所有权纠纷、土地使用权纠纷，本公司不负责解决”等条款，即属免除基本义务，当然无效。此外，如果违约行为严重到使当事人订立合同的目的落空，即严重违约或根本性违约的情况下，也不得援用免责条款，因为这种情况同属于不履行合同的基本义务。
（四）免责条款不得违反公平原则。公平原则是民法的一项基本原则，它的要求之一就是民事主体在承担民事责任上要合理。如果商品房销售商凭借自己的优势，订立对购房人显失公平的免责条款，购房人就可以向法院或仲裁机关申请撤销或变更。例如在合同中订立“对由于施工单位和设计单位的过错造成的损失，售房方不承担责任”，即属显失公平的条款。因为在施工单位或设计单位等第三人过错造成售房方违约的情况下，售房方可以依据与第三人的合同追究其违约责任，获得赔偿。而买房人与第三人无直接法律关系。不能向第三人索赔，如果再免除了售房者的违约责任，则购房人的损失得不到任何补偿，不公平性显而易见。
（五）免责条款不得免除人身伤害责任。免责条款一般是对违约责任的限制或免除，目前随着合同中违约责任与侵权责任竞合情况的增多，一般认为免除人身伤害责任的条款是被严格禁止的。如英国1977年《不公平合同条款法》规定免除或限制过失造成的人身伤害或死亡责任的条款无效。我国合同法规定，造成对方人身伤害的免责条款无效。之所以这样规定，是因为免除人身伤害责任的条款与法律基本原则及社会公共道德标准相违背。因此，在商品房预售合同中，售房方不得订立免除给购房人造成人身伤害所应承担的责任的免责条款。
三、商品房预售合同中免责条款的解释
实践中经常出现这样的情况，合同双方在订立合同时对条款皆协商一致，但在发生纠纷时，却由于各自对有关条款理解不一而各执一词。因此，就需要对合同的条款进行解释。在解释商品房预售合同中的免责条款时，有以下几个原则可供掌握：
（一）统一解释原则。对免责条款的解释应客观合理，在销售商使用了特殊的术语制定人定式合同，适用于所有购房人时，应以购房人的平均的、合理的理解作为解释的依据，而不允许以销售商单方面、不公平的理解为依据。对相同的情况不允许有不同的解释出现。法院在审理一个开发项目中多个购房人与销售商的预售纠纷时，应注意运用同一标准对免责条款进行解释。
（二）符合合同目的的解释原则。“依符合合同目的的解释，要求在某一合同用语表达的意思与合同目的相反时，应当通过解释更正合同用语；当合同内容暖昧不明或互相矛盾时，应当在确认每一合同用语或条款都有效的前提下，尽可能通过解释的方式予以统一和协调，使之符合合同的目的；当合同文句有不同意思时，应按照符合合同目的的含义解释，摒弃有背于合同目的的含义。”对预售商品房合同中免责条款的解释，应符合合同的目的。如果将免除迟延交房责任条款理解为销售商可以无限期地推迟交房日期，就违背了当事人订立合同的本意。法院不应支持销售商这样的解释。
（三）不利于制定者原则。对免责条款有疑义时，应对制定者作不利之解释，以避免制定免责条款者利用免责条款损害对方利益。（见王利明、崔建远著《合同法新论。总则》第492页，中国政法大学出版社1996年第一版。）罗马法即有“有疑义应为表意者不利益之解释”原则，各国立法也多加以继承。
（四）限制解释原则。指对合同未规定或规定不完备的事项，不得推定适用免责条款。一旦扩张适用就会侵犯购房者的利益。例如：在一商品房预售合同中，对销售商的免责事项一一进行了列举，在最后一项规定了"其他事件"，这是个概括性的规定，不能扩大解释为任何事件，而应解释为与先前所列举的事项同一种类的事件。
（五）非定式条款优先的原则。在销售商与购房者订立于定式预售合同，而后又别协商订立了补充协议的情况下，如其中的免责条款发生冲突，应以补充协议为据。这是因为特别规定优于一般规定。
四、对商品房预售合同中免责条款的规制
针对目前商品房预售合同中免责条款较多，消费者权益受到重重限制的情况，应从社会各方面对免责条款进行规制。从各国的做法及我国的实际情况来看，可从以下几个方面进行规制。
（一）立法规制。即从法律上规定免责条款订入合同的条件、有效无效的要件、解释规则、无效或被撤销后的法律后果等。世界许多国家在民法典中对此问题加以规定，如《意大利民法典》第1341、1342条。还有的国家针对定式合同及免责条款制订专门法律，如《英国不公平合同条款法》、《以色列标准合同法》等。我国以往的民事法律没有对此问题的专门规定。新颁布的合同法增加了相关内容，如第三十九条、第四十条、四十一条、五十三条等，填补了立法上的空白。
（二）司法规制。司法规制是指人民法院对免责条款有司法审查权。法院可以根据受理的案件之具体情况，对免责条款是否已订入商品房预售合同、免责条款有无违反国家强行性法律及社会公共利益的情况、是否有效等进行确认。法院还可以通过对免责条款进行解释，保护购房人的合法权益不受侵害。对于显失公平的免责条款，法院可以根据当事人的申请，确认其为可撤销的条款，使它对当事人不生效。司法规制对于保证购房者免受不公平免责条款的侵害起着重要作用。
（三）行政规制。限制免责条款的消极作用还可以通过行政规制进行。行政机关可以建立事先审核制度，销售商制订的定式免责条款需先向主管行政机关——房地产管理机关申报核准后才可以使用。这样，行政机关就可以在审核时发现不公平的免责条款。目前德国及日本即采用这种方式。此外，行政机关还可以采取事后监督的方法，如在法国，政府组织特别委员会调查不公平合同条款，依据委员会的建议命令，禁止使用特定类型的合同条款。目前我国许多地方的房地产管理机关要求辖区内的房地产预售使用规定的合同文本，防范不公平免责条款的出现，这也属行政规制的一种。房地产管理机关还可以对使用不公平免责条款的销售商进行处罚。
（四）社会团体规制。在我国，购房者还可以通过消费者协会，调解与销售商的纠纷。消费者协会还可以建议销售商停止使用对购房人不公平的免责条款。
一、保险格式条款简介
保险合同，我国《保险法》第十条 第1款把保险合同界定为投保人与保险人约定权利义务的协议。保险合同属于有名合同，是投保人与保险人在法律层面上就保险标的、保险责任和免责事项所达成的合意。说到保险合同，不得不提的就是保险合同格式条款、保险合同的格式化。
什么是格式条款，我国1999年制定的《合同法》第39条规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式合同兴 起于19世纪初期，当时的商人对于同一种类的合同以及合同中不断重复的内容以书面形式予以定型化，出现了格式条款的雏形。伴随着经济的飞速发展，进入20世纪后，格式条款广泛的应用于各行各业，尤其是保险、公共事业单位。例如，德国自第一次世界大战以后，开始出现一种趋势，保险公司、银行、大公司以及联合企业等，一反过去根据个别客户的需求分别签订合同的一贯做法，改而采用标准统一并事先规定好合同条款的格式。①格式条款发展到今天已经成为合同中非常重要的一部分。尤其是是保险业，保险人与投保人签订的大部分合同中都包含格式条款。
保险格式条款之所以能够发展迅猛，是因为保险格式条款适用了时代经济的发展，节约了社会成本。以大量生产消费为内容之现代生活使得企业界与顾客都希望能够简化订约程序，②而在保险业，这种特征尤为明显，保险本身就具有团体性，如果每一个保险合同的订立都要通过一次又一次的要约和承诺程序来完成，那么庞大的投保人与保险人之间合意形成的保险合同条款很难在保险费率、保险承保的风险范围等方面达成合意，即使达成协议也会浪费很大的交易成本。而格式合同适应了这一时代的潮流，使用预先制定好的，内容一样的格式条款，无需双方对合同内容作进一步的切磋商讨，节约了大量的交易成本。
二、免责条款介绍
免责条款的产生，原本是为了保护、促进某一产业的发展，使制定合同的一方可以有效的控制在未来履行合同时产生的风险。但是由于垄断的出现，处于垄断地位的商业主门往往在合同中使用免责条款，借此减少自己应当承担的责任。而合同相对人处于弱势地位，只能"要么接受，要么走开"。由此免责条款成为了法律上极具争议的一个方面。下面我们来看一下免责条款的特征。
免责条款，就是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。我国法律做出了明确的规定，我国《合同法》第 39 条第 1 款规定"采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。"免责条款具有以下几个特征：
（1）免责条款是合同的一部分，是一种合同条款。因此，免责条款必须经合同当事人达成一致，具有约定性。需要说明的是，我国法律有关不可抗力致使合同不能履行时不负责任的规定，因其是法定的，不属于免责条款，应当属于法定免责事由或者法定免责条件。
（2）免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许司法推定。免责条款排斥以默示的方式作出，即在书面合同中，免责条款需明文载入合同，在口头合同中，免责条款的提供者必须采取合理的方式提醒对方留意该条款。
（3）在免责条款生效的情形下，具有排除或限制未来的民事责任的作用。免责功能是免责条款的核心，也是免责条款区别于其他合同条款的明显特征。
免责条款中最为典型的便是保险合同的免责条款。保险合同中的免责条款，我国《保险法》将其表述为"免除保险人责任的条款"，但并未对其定义进行明确界定，有人认为是"当事人协议排除和限制其未来保险责任的合同条款，具有约定性，是当事人双方协商同意的保险合同的组成部分"。有人则认为是"保险人在保单中规定的保险人无须对发生事故造成的损失给予赔偿或给付保险金或承担某项责任范围的条款"。也有人认为是"保险合同中关于保险人在何种条件下不负赔偿或给付责任的规定"。不难看出，上述第一种解释不适用于格式免责条款，因为格式免责条款是由保险人单方提供，并未经双方协商一致。第二种解释将保险合同的形式仅限于保单，似有不妥，因为根据我国保险法的规定，保险合同的书面形式除了保单之外，尚有投保单、保险凭证、暂保单和其他书面协议。第三种解释显然将限制责任条款排除在外。本文认为，保险合同免责条款作为一种常见的免责条款，其定义应当与免责条款的概念相协调。因此可以对保险合同免责条款作如下定义保险合同免责条款是保险人与投保人协议排除或限制保险人未来保险责任的保险合同条款。"
三、保险免责条款的明确说明义务。
2009 年修订《保险法》简称《保险法》17条第1款规定"保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款"。即在原《保险法》"说明义务"的基础上增加了保险人的"提供义务"。第 2 款规定，对免责条款保险人应在单证上作出足以引起投保人注意的提示并作出明确说明，否则无效。相比原《保险法》增加了保险人履行免责条款"提示"义务的方式、程度及违反义务的后果，具体规定了"明确说明"的方式。上述"提供格式条款"及"作出足以引起投保人注意的提示"的新规定具有实质意义。
我国保险格式合同中免责条款规定的明确说明义务的学理基础，我国学者已在很多方面进行了解释说明。今天，我们从法经济学的角度来分析一下免责条款的明确说明义务。按照法经济学的观点，在交易成本不为零的情况下，产权将被分配到最珍视他的一方。通俗的来说也就是为了实现最少的投入而获得最大的收益，降低总的社会成本。在保险合同这个产权分配的过程中，社会总成本主要包括信息成本与交涉说明的成本。保险公司与投保人之间通过相互博弈，最终将确定责任的分配。在投保人与保险人之间的这场博弈中，保险合同是由保险人未与投保人协商而自己单独制定的格式合同。因而保险人掌握了合同内容的多有信息，其信息成本可以认定为零。在博弈中，保险方需要投入的只是说明交涉的交易成本。对于投保人而言，在接触保险合同时，对其内容一无所知，需要大量的信息对保险合同进行理解，尤其是其中涉及到专业术语等内容，需要付出很大的信息成本。而保险人交涉说明的交易成本与投保人了解合同内容所需的信息成本是一种此消彼长的关系。经济学追求的目标是总成本的最小化。因此，仅仅无限降低任何一方的成本都是不合理的。只有是投保人与保险人各方成本相加的函数中边际成本为零时，才会达到交易总成本的最低。保险合同中的部分内容是投保人利用自己的生活常识可以理解的，保险人可以不必对合同的全部的内容进行解释说明。略去明确的解释说明投保人可以理解的内容，而对专业的术语及重要的条款进行明确说明，这样才使得保险人与被保险人的社会总成本达到最低。由此观之，我国《保险法》对保险合同中的免责条款规定了明确说明义务是完全符合法经济学要求的。
从格式合同的产生，到其中免责条款的出现，对社会的发展都起到了积极的推进作用，大大节约了社会成本。但是由于格式免责条款的滥用，也使得格式免责条款在社会上产生了非常大的争议，我们应该正确使用免责条款，对其加以规范与约束，这样才会让它发挥出最大的效力。
注释：
[关键词] 格式合同免责条款提请注意
随着社会化程度的提高和公用事业的发展，格式条款合同越来越普遍地应用于现代社会经济生活的各个领域。它在适应当今社会形势、提高交易效率、降低交易风险等方面做出了很大的贡献。但是，这种由一方当事人事先拟定的合同，常常会附带一些不公平的免责条款，迫使处于弱势地位的消费者被迫接受“不公平条约”。这种表面上看起来是依双方合意而成立的合同，实际上已经破坏了契约自由、意思自治的社会基础，危害了民法的基本原则和私法精神。因此，有必要对其进行严格的规制。
我国《合同法》第三十九规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。这就是我国法律规定的格式合同的制定方应履行的提请注意的义务。加强对免责条款的规制，一般应从以下几个方面来考虑：
一、 提请注意的时间
订立合同的一般原则是双方需要达成合意。尽管在格式合同中，双方缺乏协商的条件，但是免责条款的提出一方当事人至少要在订立合同之前向相对方当事人说明情况，让相对方当事人能够在充分了解情况的前提下做出“订立或者不订立”的决定。也就是说，相对方当事人在订立这份合同时，有权利完全明白的了解自己和对方的权利和义务。尤其要知道自己的哪些权利被放弃或者对方的哪些义务被免除，这项重要的工作就是“提请注意”所要完成的。
因此，提请注意的时间条件，应该是在合同订立之前或者订立之中，延误的提请注意是毫无价值的。除非有证据证明当事人根据不同的理由已经订立了新的合同外，否则直到事情即将过去还未将合同条款传达给对方的免责条款是不会有效的。
二、 提请注意的合理程度
提请注意是否达到合理的程度，一般应从以下几个方面判断:
第一，合同的外形。载有免责条款的合同外形应能够提醒相对人注意，并促使其阅读该条款，即在外观上能够吸引相对人的注意。如果合同的正面不足以罗列详细的免责条款内容而放在合同的反面，那么提供免责条款的当事人应该采用合理的手段，提请对方当事人能够注意到这些容易被忽略的条款。第二，清晰明白的程度。免责条款的语言或文字必须清楚、明白、易懂，尤其是专业名词应当表达清楚，不能让相对方产生误解。如某心脏病患者，到某医疗机构安装心脏起搏器。该医疗机构提供的格式合同中有一项承诺，“如果病人另交4000元就可以为其提供终身服务”。该病人认为交4000元自己即可享受终身服务，因此与该医疗机构签订了合同。在这里，“终身服务”是一种行业用语，是指心脏起搏器的终身，而非病人的终身。由于订立合同时，医疗机构没有表达清楚，导致病人的理解错误，最终产生纠纷。
需要说明的是，提请注意的合理程度是“足以”引起对方当事人的注意，而不是“必须”引起对方当事人的注意。如果提出免责条款的当事人在当事的情况下已经履行了必要的步骤，完全有可能使对方当事人注意到该免责条款，那么即使对方当事人忽略了免责条款的内容，仍然要认定提出条款的一方当事人已经进行了充分合理的提请注意义务。
三、 提请注意的方式
根据合同法的规定，提供格式合同的一方应采取合理的方式，提请对方注意该免责条款。根据交易的具体环境，提请注意的“合理方式”一般有二种，即个别提请注意或公开张贴公告提请注意。个别提请注意是原则，公开张贴公告是例外。也就是说，只有在个别提请注意事实上有困难时，才可以公开张贴公告。所谓个别提请注意有困难，主要发生在两类交易场合：其一是与大众消费者默示缔结的大量合同，由于缺乏个别接触而无法向消费者个别提请注意格式条款内容；其二是交易频繁的大量合用，即使有向个别相对人提请注意格式条款内容的可能，但依其交易方式及形态，或有现实上的困难，或显系多余。个别提请注意的方式应不必过于严格解释，不限于书面，亦不限于在合同中作成。已为个别提请注意的情形，相对人是否为同意受其约束之表示亦无多大意义，因为此种情形下，使用人欲以格式条款作为合同的内容之意思可以确认，相对人若与之缔结合同，客观上可以推定其同意受其约束。公告明示的方法应采用显著方式，即公告以使相对人可得察觉、阅读、理解为原则。
文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2015）05-093-01
保险合同免责条款是保险人在保单中规定的保险人无须对发生事故造成的损失给予赔偿或给付保险金或承担某项责任范围的条款。免责条款存在的实质意义在于限定保险公司承保的责任范围内的风险，是保险公司对于本属于保险责任范围内的保险事故所造成保险标的损失，因特殊原因不承担或者少承担保险给付责任的情形。合理分配双方当事人之间的权益与风险是免责条款的主要功能，也是其合理性因素之所在。理论上对明确的标准有形式说和实质说。所谓“形式说”，顾名思义，指用外观的方式证明履行了义务，表现在实务中，投保人如果在保险人提供的印有声明的投保单上签字就意味着其己履行了说明义务。所谓“实质说”，除“形式说”所要求的外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等以书而或者口头形式向投保人或其人做出解释，以使投保人了解该条款的真实含义和法律后果。
一、形式要求
《保险法》第十七条对免责条款明确了提示说明义务的对象、标准、方式和法律后果，对免责条款的效力做出了形式上的要求。《保险法》解释二第十一条进一步规定保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书而或者口头形式向投保人做出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。
二、实质要求
（一）合法性要求
首先，当事人订立的保险合同免责条款必须符合法律法规和社会公共利益的要求，而不得通过其白行约定的条款排除法律的强制性规范。德国1976年通过的《一般合同条款法》中采用实体与程序并重的方式对于免责条款的规制，一方而对保险免责条款的定义、解释、能否订入等问题进行规定，另一方而对免责条款适用的诉讼程序做出了规定，而我国的保险法中并没有关于限制或禁止免责条款运用的规定，这就导致保险人在制定保险合同条款时任意扩大免责条款的范围，损害投保人、被保险人的利益，不利于保险业的健康发展。因而，我国立法机关对保险免责条款的运用进行适当限制或禁止，对于投保人、被保险人利益的保护及保险业的健康发展都具有重要的意义。
（二）合理性要求
其次，为了最大限度的维护投保人的利益，格式条款也不得违反公平合理的原则。比如美国保险法上的合理期待规则，美国著名法官Ke eton在其1970年于哈佛法学评论上发表的《保险法上存在的与保险单条款不一致的权利》一文中是这样描述的：“被保险人或受益人对于保险单条款的客观合理期待将得不到兑现和满足，即使尽力阅读保险单条款文义也不能支持这种期待”。合理期待原则，作为一种优先保护消费者权益的法律思潮，是指当保险人与投保人、被保险人就保险合同内容的解释不一致时，要从维护投保人、被保险人根据合同的内容所产生的客观合理的期待的角度来对条款做出适当的解释。法院应重视投保人、被保险人对保险合同条款的客观合理期待，即使保险单中相关用语的含义清楚明确，并将该种情况排除在外般保人、被保险人的这些期待也应得到支持。合理期待原则的适用，在一定程度上是对保险人进行了限制，为处于相对弱势地位的投保人、被保险人利益的保护提供了更多的保障，体现了其本质要求。
三、免责条款无效情形及判断标准
（一）无效情形
免责条款的设置必须是合理的分担风险，如果保险人超出合理范围，滥用免责条款，那么该免责条款也属无效。《保险法》第十九条规定：采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：1.免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；2.排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。被保险人、投保人责任的加重与其依法享有的权利被排除这二者之间通常具备一定的关联性。
（二）判断标准
去年7月7日，南京一家货运公司的汽车在温州高速公路发生了交通事故。经交警认定，该公司的司机负全责，损失为34500元。由于货运公司早就在南京市一家保险公司为所有的车辆投保了机动车辆险，因此赔偿之后货运公司就向保险公司提出理赔申请。可是保险公司经过调查，认为该公司驾驶员在事发时还是实习驾驶员，根据保险合同属于免责条款，保险公司作出拒赔决定，货运公司把保险公司告到了白下区法院。
保险公司接到法院传票的时候还信心十足，保险条款白纸黑字规定，实习驾驶员产生的损失保险公司不赔；况且交通法规也明确规定，驾龄未满一年的驾驶员不得开车上高速。可是，法庭上货运公司一方称，他们根本不知道保险合同有这么一则免责条款，当初他们买保险的时候只是跟保险业务员联系过，自己交了保费之后，业务员填写了一份机动车辆保险单，连正式的保险合同自己到现在也没有收到。
由此双方的争议焦点就在于保险公司是否向客户交代了该项免责条款，保险公司称，他们在保险单“明示告知”一栏别注明，要求投保人详细阅读粘贴在保单后面的保险条款，特别是有关责任免除和投保人、被保险人义务的部分。可是货运公司出具的保险单正本，根本没有附有保险条款，也没有粘贴材料后被撕下的痕迹。保险公司的投保单复印件也没有货运公司的盖章和签名，也就是说保险公司根本没有证据证明已将保险条款交给了客户。根据《保险法》规定，保险合同中有关保险人责任免除的条款，未对投保人明确说明的，该条款不产生效力。据此法院判决，保险公司必须全额赔偿货运公司因事故产生的损失。
