时间：2023-02-28 15:58:03
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关键词：无因管理，不当无因管理；损害赔偿
一、概念的界
（一）无因管理
1．无因管理的含义
无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。如收留他人离家迷路的儿童，雨夜为出门的邻居抢修房屋，岁末为外出的邻居代缴水电费等都是无因管理。为他人进行管理或服务的人称为管理人，受管理事务之他人称为本人。因管理人之进行管理或提供服务而在管理人与本人之间形成的权利义务关系就是无因管理之债。无因管理上的“无因”是指没有法律上的义务，包括约定义务和法定义务。如前述事例中，假设房屋主人与邻居曾有过约定，要求邻居在自己外出时帮助照看房屋，并承诺给予一定报偿，那么邻居为其加固、修缮房屋是为尽义务，并非无因管理；而如果房屋主人与邻居事先并无任何约定，则此时其行为属于无因管理。无因管理起源于罗马法，彼得罗•彭梵得在他的《罗马法教科书》中写道：“在主人或被经管人不知的情况下经管他人事务，在专业术语中被称为无因管理。”拉丁语中，指管理他人事务，最早适用于为不在之人(尤指远征在外得军人)管理事务。德语中指无委任之事务管理，英语中称为managementofaffairswithoutmandate，所不同的是，德瑞民法均将无因管理视为无委任之事务管理，认为无因管理系由本人与管理人之间的事实关系，而形成类似委任契约的效果，故将其规定于委任契约之下；而台湾地区民法则同于日本民法，认为无因管理系债之发生原因之一，与契约、不当得利及侵权行为并列，但又规定管理事务经本人承认者，适用关于委任之规定，故又与德瑞民法有相似之处。
2．无因管理的成立条件
无因管理从正面价值看，体现社会互助的道德理念，但从负面价值看，则系对他人事务的干预，但是从中性的社会连带立场看，对他人事务的适当千预则是必要的。综观人陆法系各国民法，无因管理的构成要件包括客观要件和主观要件两个方面
(1)客观要件
第一、管理他人事务
所谓“事务”，是指为足以满足人们生活需要的一切事项。凡任何适于为债之客体的一切事项均属之，但单纯的不作为，则不包括在内。凡不适于为债之客体的事项则不适合为管理的事务，包括宗教、道德或习俗的事项、例如为他人祈祷，为他人荐言等违法行为，例如为保护行窃之人，而藏匿赃物等；须经本人授权方可实施的行为，如公司股东投票等。
所谓他人的事务，是指无因管理的事务须是他人的事务，而非管理人的事物。他人的事务，包括客观的他人事务和主观的他人事务。客观的他人事务，是指依事务的性质，当然属于他人的事务，如为他人所负债务而为清偿。主观的他人事务是指事务在性质上与特定人无当然的结合关系，须依管理人的意思以决定是否属于他人事务，或称中性事务，例如购买物品系为他人利益之意思而为，则为他人事务
所谓管理他人事务是指实现他人事务的内容的行为，这种行为，不限于管理行为，如保存行为、改良行为、利用行为等，还可以是处分行为。
（2）无法律上的义务
管理人依法定或约定义务而管理他人事务是有法律上义务管理他人事务，不成立无因管理。
第一、依法律自接规定对本人负有义务，不成立无因管理。私法上如父母对未成年子女的则产，监护人被监护人的财产，遗嘱执行人对于遗产等均有法定的管理义务，不成立无因管理公法上如警察的救助行为，消防队员的救火行为，为其公法上的义务不成立无因管理。
第二、依合同对本人负有义务，不成立无因管理例如因委托、雇佣、承揽等合同，管理人为本人管理事务乃基于合同约定的义务，不成立无因管理。
管理人虽负有法律上的义务，如超过其义务范围而处理事务时，就其超过部分，仍属于无义务，构成无因管理例如共有人中之一人，超过自己之负担部分，为他共有人支付费用时，就超过其义务范围之限度，为无因管理。
(3)主观要件
无因管理的构成在主观上须管理人有为他人管理的意思。管理人为他人管理事务的意思即管理意思是指以其管理行为所生的事实上的利益，归属于他人的意思。
客观管理他人事务与主观管理他人事务在管理意思方面不在于有无的区别，而在于举证难易上的差异。管理意思是管理人的主观心理状态，欲判明其存在必须确实一定的标准。关于依何种标淮确定有两种学说：其一为动机和后果说，该说主张确定管理人是否为他人利益管理，应当从动机和后果两方面看，从动机上说，管理人须是出于为了避免他人利益受损失而进行管理的主观动机而实施管理行为；从后果上说，由管理行为所取得的利益最终归本人所有，而不是为管理人所享有；其二为综合说，该说认为管理意思的判断标准应是本人对其事务的管理要求、事务管理的社会常识、管理人所具备的知识水平三种因素的有机结合体。
3．无因管理的类型
无因管理的类型是依据无因管理的构成要件理论对无因管理这一现象作的理论上的分类。根据管理人实施的管理事务行为是否完全符合无因管理的构成要件，可将无因管理这类行为分为真正的无因管理与不真正的无因管理。真正的无因管理又可以以管理结果是否符合本人的利益或公益而分为适当的无因管理和不适当的无因管理，也就是说如果行为人是为他人管理事务，则成立无因管理。这时候，就需要考虑管理人对管理事务的承担是否利于本人，是否违反本人明示或可得推知的意思。如果管理人对管理事务的承担不利于本人，违反本人明示或可得推知的意思，则属于不正当的无因管理；而如果管理人对管理事务的承担利于本人，不违反本人明示或可推知的意思，则为正当的无因管理。不真正的无因管理则可以依管理人主观上的过错程度而区分为误信管理与不法管理。
（二）不当的无因管理
1．不当的无因管理含义
不当的无因管理，是指无法律上义务而管理他人事务，其管理事务不利于本人或违反本人明示或可得推知的意思又无客观适法事由的无因管理。
2．不当无因管理的构成要件
不当无因管理的成立须具备以下两个构成要件：其一，无法定或约定义务而为他人管理事务，也就是说，不当无因管理首先必须成立无因管理；其二，管理事务不利于本人或违反本人明示或可推知的意思。
（二）无因管理不当损害赔偿
无因管理损害赔偿的范围比较广泛，无因管理当事人之间的损害赔偿内容不仅包括管理.人因管理事务所受的损害，也包括管理人不当的管理行为对本人造成的损害。这两种损害只要符合法律规定，都应该予以支持。此外，当事人的损害还包括因为第三人或意外事件而造成的损害。不过，当事人损害赔偿请求是否合理、是否应予支持以及如何予以落实，在司法实际中对其进行甄别、判断确是一桩难事。本文主要探讨管理人不当行为所造成的损害的赔偿。
无因管理中也存在管理人是否存在过错、管理事务和方法是否妥当的问题。管理人对损害的发生是否存在过错,应以一般人的标准和具体的情况进行判断。依一般分析,管理人在管理事务中必须以合理的、有利于本人的方式进行,承担着善良管理人的注意义务。如果违反这种义务而损害本人利益的,必须向本人进行赔偿；违反这种义务导致管理人自己受到损害的,不能向本人主张赔偿。在紧急情况下，可以减轻管理人的注意义务，即管理人为避免本人的身体、名誉或者财产所遭受的紧急损害，而进行事务管理的，对于因此而对本人所产生的损害，除非其有恶意或重大过失，不负赔偿责任。
无因管理中不当损害的起因，在实践中除了管理人的疏忽大意外，还表现为管理人不当的管理方法。评判方法是否妥当的一个重要标准，是管理人的付出与本人利益的比例关系。本文认为除非存在生命、公共安全等人身性的和不可预期的威胁,如管理事务为救火、救死扶伤等情况,管理人所主张的损害赔偿不能超出本人在管理事务中可预期的物质利益。中国古代有“隋珠弹雀”的典故,用现代行政法上的比例原则来说就是“不可用大炮去打小鸟”,一般情况下管理人的损害赔偿请求必须与本人的利益存在适当的比例,这个比值原则上不能大于1,超过部分,即为不当。
（三）无因管理不当损害赔偿的意义
要分析讨论无因管理不当损害赔偿的意义，首先必须分析无因管理制度设立的意义。无因管理制度的设立即在于平衡、规范个人利益(本人之利益)与社会利益(管理人之利益)这二者之间的矛盾冲突，从法律的层面上，创设一定的限制条件，恰当地规范当事人间的权利义务关系。我国《民法通则》基于同样的理由也确立了无因管理制度(即第93条之规定)。民法设立无因管理制度，主要是基于道德、经济及法律诸方的衡量。因此，法律确立无因管理制度也主要具有这三方面的意思:第一，有利于弘扬互济互助、助人为乐的道德风尚。无因管理是管理人出于为他人利益之目的而自愿实施的合法行为，符合中华民族的传统道德美德。此制度的设立对于鼓励人们见义勇为，促进社会中助人为乐道德观念的形成与发扬有着重大意义。第二，防止他人利益损害或增进社会利益。日常生活中，人们往往由于各种原因而无法及时、直接地管理自己的财产与事务，在面临危难境地时又迫切需要此种照料与管理。无因管理制度的设立恰好适应此种情况，鼓励人们恰当地管理他人事务，既避免了他人人身、财产损失，同时也增进了社会的共同利益。第三，有利于形成良好、稳定的财产秩序和维护交易安全。无因管理制度的设立，通过其阻却违法性，既保障了特定情形下管理人干预他人事务的合法性，同时也确定了判断该行为合法性的标准。只有在符合无因管理的构成要件时，干涉他人事务的行为才得以成立无因管理。相反，若欠缺无因管理的构成要件，不当地干预他人事务或借管理之名行侵权之实，则不仅不能阻却其行为之违法性，还应承担相应的法律责任，受到法律的制裁。同时，通过将无因管理和不当得利、侵权行为一起规定为产生法定之债的原因，明确了当事人间的权利义务关系，起到了定纷止争的作用，从而维护了交易的秩序与安全，这也是无因管理的债法功能之所在。
无因管理不当损害赔偿就是为在充分发挥无因管理制度作用和功能的基础之上，正确处理无因管理制度实际适用中存在的问题。无因管理中管理人管理事务是指处理事务的行为,它既包括处理、管领、保存、利用、改良,也包括提供各种帮助、服务,凡是能避免他人利益受损失或为他人谋得利益的行为都是管理行为。所说的事务是指有关人们生活利益的一切事项,它可以是有关财产的事务,也可以是非财产性的事务；可以是一次性事务,也可以是继续性的事务；可以是事实行为,也可以是民事法律行为，无因管理中的“管理”从行为的性质上来说,属于一种事实行为,而非法律行为。就管理的内容来讲,既可以是法律行为,也可以是事实行为,但就管理这一行为来说,并不属于法律行为。管理人所管理的事务必须范围十分广泛，其过程和结果既可能对本人有利或者能够为本人所接受，也可能会违背本人意志和利益，造成本人的损害。在这种情况，就需要考量管理人、本人之间的利益关系，平衡二者之间的关系，由管理人向本人承担赔偿的责任。可以说，无因管理不当的损害赔偿是公平原则在无因管理制度中的具体应用，也是对无因管理制度发生变形的矫正。
二、无因管理不当损害赔偿的适用
（一）向被管理人承担的责任的性质
要弄清楚不当无因管理中管理人向本人承担责任的性质，要具体分析不当无因管理的具体情形。如前所述，不当的无因管理，是指无法律上义务而管理他人事务，其管理事务不利于本人或违反本人明示或可得推知的意思又无客观适法事由的无因管理。它可以分为以下几种情况：
1．管理行为利于本人，但违反本人意思的无因管理
对这一类型还可以作进一步分析：
第一、管理行为利于本人，虽违背本人的意思，但管理事务为本人应尽的法定义务或抚养义务。例如:甲建筑公司建房而挖地基拒不设置必要警告或安全设施，乙代为设置。丙遗弃女儿，丁照顾其衣食。设置必要警告或安全设施是甲的法定义务，甲却不履行，如有行人经过则可能对其造成伤害，甲必承担赔偿损失的责任，可见乙代为设置的管理行为是利于甲的，避免一了甲承担不利于自己的法律后果的可能性。丁代丙照顾女儿也是同样的道理。通过《民法通则》第93条的表述，能确信这种情形下，无因管理之债也是当然成立的。不过我国将来《民法典》应明确表述该形态，这有利于分辩无因管理的范围及管理行为是否适法。
第二、管理行为利于本人，虽违背本人的意思，但却符合社会公共利益或社会道义。例
如：甲跳水自杀，乙跳入河中将其救起，但自己的手表丢失于水中。这类型也与前一类一样，无因管理之债成立，以本例来说，乙应当支付甲为救自己而导致手表丢失的损失费用。
第三、管理行为利于本人，但违背本人意思，又不属前面所列的本人应尽的法定义务或抚养义务，或管理行为符合社会道义的其他情形。
这一类型是否产生无因管理之债，在理论上有重大分歧。我国台湾民法学家王泽鉴先生对这一类情形又作了分类分析：“(l)本人主张享有无因管理之利益应偿还管理人所支出之债务(即无因管理之债)。例如，甲违背乙之意思，出卖乙的古董，得价金1万元，但支出费用500元。如甲主张享受无因管理之利益1万价金时，应清偿乙所支出的费用500元。(2)本人不主张享受无因管理之利益时，对管理人，自无须偿还其所支出之费用，清偿其所负担之债务，或赔偿其所受之损失(即不产生无因管理之债)，惟若本人因管理事务受有利益时，则应依不当得利之规定，负返还责任。例如，甲之屋顶漏雨，因甲喜听风雨声而不愿修理，乙明知其意思而违反之，擅自购买材料为之修缮，不慎跌下摔伤，当甲不主张享受无因管理，虽应依不当得利之规定，返还其因修缮屋顶所获之利益，但对乙跌倒所受之损害，则不必负损害赔偿责任。”
笔者认为依我国《民法通则》的规定，当本人为无因管理的受益人时，管理人享有的无因管理之债权是统一的，不以是否符合本人的意思为要件，因此，我国大陆地区法律适用无须象王泽鉴先生那样做出分类。其实，象他那样的分类，还可能产生本人利用法律，损害管理人利益的后果。如他所举的这个例子，如果本人甲主张享受无因管理之利益，那么甲不仅要支付管理人乙购买材料，及进行修缮所开销的费用，还要赔偿管理人乙为此所受的损害。这笔费用肯定比依不当得利负返还责任所支出的费用要大得多，这种情况下，有谁会主张无因管理之利益呢?因此，只要本人获益的情况，不管是否违背本人的意思，无因管理之债都应成立，即无因管理产生无因管理之债的法律后果。
2．不利于本人，不违反本人意思的无因管理
无因管理要件有管理人为他人管理的意思之要件。但是，我们不能以管理人是否有利于本人来推断管理人是否具有为他人管理的意思，即不能认为管理的后果不利于本人时，就说明管理人没有为本人管理意思。事实上，管理人由于过失或不可抗力造成不利于本人后果的情况是经常发生的。例如，天下大雨时，甲将未在家的邻居晾晒的衣服收进家中炉火旁烧干，但不慎将衣服烧坏。
这种情形，也是构成无因管理的，但由于没有使本人获益，故依我国法律不能产生无因
管理之债。那么，管理人是否应当对不利于本人的管理行为承担责任呢?以及责任限度应该怎样确定?我国法律中没有规定，属立法的一大疏漏。我国台湾地区民法第175条规定：“管理人为免除本人之生命、身体或财产上之急迫危险，而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，除有恶意或重大过失者外，不负赔偿责任。”例如为救治车祸受伤的人，因轻过失而损坏其衣物或擦伤其身体时，不负损害赔偿责任。但对于管理人因故意或重大过失不法侵害本人之权利时，应构成侵权行为。我国台湾地区民法虽对此也未作出明文规定，但在实践判例中已得到赞同。
所以，笔者认为如果管理行为不利于本人，也不违背本人的意愿，构成无因管理，但不产生无因管理之效力。当管理行为所造成本人的损失不是由管理人恶意或重大过失引起的情况下，管理人应当免除或减轻损害赔偿责任;当管理人故意或重大过失造成管理人损失时，应承担侵权之责任，管理人负完全赔偿责任。
3．管理行为不利于本人，也违背本人的意思的无因管理
首先应说明的是，这里讨论的违背本人的意思不包括管理人代本人履行法定义务或抚养义务，及虽违背本人意思但符合社会公共利益或道义的情。
还要强调一点的是，我们也不能以管理后果不利于本人，又违背本人的意思，即肯定管理人没有为本人谋利益的意思。正如前文所论及的管理人的主观意思不能以客观效果评论。例如，甲违反乙的意思，擅以乙的古董拿去出买，在路上时，非乙的原因，而为第三人将之摔坏。这种情况下，管理人不享受无因管理之债权是肯定的，而他的责任承担的原则又是怎样的呢?我国民法中也未规定。本人认为管理人在违背本人意思的情况下，即使无过错造成本人的损失的，也应该承担侵权责任。本人并且认为这种情形下，管理人的责任采用严格责任的归责原则。
综上所述，管理事务不利于本人或违反其明示或可推知的意思者，虽仍成立无因管理，但因其不具有阻却违法的效力，故管理人因故意或过失而侵害本人的权利的，应按侵权行为的规定，负赔偿责任。也就是说，不当无因管理仍然属无因管理，而非侵权行为之债，不过参考适用侵权行为的有关规定。它和侵权行为的区别在于，如后文所论述的，前者的条件之下，本人可以适用无因管理的原则而有选择权，可以主张承受管理人管理所得的利益，也可以主张管理人的行为为侵劝行为而要求管理人承担损害赔偿责任。那种认为“如前所述，无因管理主要是以管理人具有管理意思为成立要件，而无因管理成立后，在管理过程中，管理人有过错的侵害了本人的人身权、财产权同样应构成侵权行为，而不应以无因管理的阻却违法性来否认构成侵权行为，阻却违法性只是无因管理成立之时，才具有不构成侵权行为之理由，但无因管理成立之后，管理过程中就不能以阻却违法性来否认构成侵权行为，因为此时管理人的主观意思已经发生了转化，其为本人谋利益之目的已经变成了幌子，其行为实质却已经是为自己谋利益，因而构成侵权行为。否则，便无从保护本人的合法权益。只是在无因管理之债中，构成的侵权行为只能是一般的侵权行为，而不构成特殊的侵权行为，这也是符合民法通则第106条规定的。因此，就无因管理过程中构成的侵权责任问题，应适用侵权行为法，管理人向本人承担浸权责任”的观点是站不住脚的。
（二）向本人承担的责任的范围
对于不当无因管理应向本人承担的责任的范围，有不同的认识，有强调主客观结合的，认为，对无因管理给本人造成财产损失的应作具体分析。首光，从客观上看，管理人的行为给本人带来的受益(包括避免的损失)超过管理人过失造成的损失，那么管理行为应视作本人得到利益的行为，不应再追究管理人的责任。相反，如果管理人的行为使本人受益小大，以至于不足抵销由此所受到的损失，则应由管理人承担一定的责任。其次，从主观上讲，如果财产损失是由管理人漫不经心或不负责任造成的，是显而易见或重大过失引起的，则应负一定责任。总之，管理人的责任，应主客观条件相结合，依损失的大小和过失程度而定。
有强调加重责任，认为只要管理人主观有过错，就应承担责任：管理人违反本人明示或可推知之意思而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，虽无过失，亦应负赔偿责任。对不适法无因管理人责任加重的规定，应注意两点：其一，当管理事务违反本人明示或可得推知的意思时，不问管理事务是否符合本人的利益，只要造成了本人损害，管理人即应负赔偿责任。其二，只有管理人对于违反本人意思而为管理事务之承担时具有故意或过失，才对因其管理行为所产生的危险性负责，承担无过失责任。例如管理人故意违背本人的意思，擅自将本人的名贵花瓶拿往市场上拍卖而在路上被他人毁坏时，即使管理人对于损害的发生没有过失，仍应负损害赔偿责任。
当然，在管理人为免除本人的生命、身体或财产上的急迫危险而为事务之管理时，对于因其管理行为所产生的损害，除有恶意或重大过失外，不负赔偿责任。应该说，坚持加重责任的方法更加全面，也更加科学。
另外，对于不当无因管理，本人可以主张享受其所生的利益(例如因管理人修缮房屋而使房屋增值、管理人出卖本人的财产而获得价金)，也可以不主张享受其所生的利益。对此，本人享有选择权。因此，本人的权利与义务，因其是否主张享有无因管理的利益而有所不同。此时，在本人不同的选择之下，管理人是否赔偿以及赔偿的范围也不同。具体说来：
1．本人主张享受无因管理的利益。如果本人主张享受不适法无因管理所生的利益，则应当偿还管理人为管理所支出的必要费用，清偿管理人因管理事务所负担的必要债务，赔偿其所受的损失(但以本人所得利益为限)。例如管理人违背本人的意思，出卖本人祖传的名画得价金100万元，但为此支出费用5万元，若本人主张享有因此无因管理的利益即价金100万元时，便应清偿管理人所支出的费用5万元。在因不适法无因管理发生利益(例如管理人处分本人的财产取得价金)时，本来本人可以依不当得利的规定向管理人请求返还，或者依侵权行为向管理人请求损害赔偿。但依照法律规定，本人依不当得利的规定请求返还时，受益人的返还责任以其所得利益为限。而如果管理人以高价出卖本人的财产，其超过财产的价值部分，本人将无权向管理人请求。又本人依侵权行为向管理人请求损害赔偿时，管理人的赔偿责任也以本人所受损害为限，对于管理人出卖本人财产所得超过其价值的部分，本人也无权向管理人请求。如此，管理人将会依其不法行为获得利益，违反任何人不得因不法行为取得利益的原则和法律的公平正义精神。权衡本人和管理人之间的利益，并考量不适法无因管理的性质，赋予本人以主张享受不适法无因管理所生利益的权利，类推适用无因管理的法律规定，使本人能够取得因不适法无因管理所生的全部利益，则可妥善解决此一问题。
2．本人不主张享有无因管理的利益。本人不主张享受不适法无因管理所生的利益时，对于管理人即可不负必要费用偿还、必要债务清偿以及损害赔偿的义务。本人因不适法无当管理受有利益，管理人因此受有损害的，管理人得向本人请求不当得利之返还，本人于其所得利益的范围内，负不当得利返还义务。本人对管理人因管理事务所受的其他损害不必负责。如上述，设本人之名画市场能卖120万元，而管理人以100万元出售，在此情况下，本人自不必主张享受管理的利益，而直接提起侵权行为之诉，请求管理人赔偿损失120万元。且在此时，因本人不主张享受无因管理的利益，因此亦无须偿还管理人为此所支出的费用S万元。但如果本人因管理事务受有利益时，则应依不当得利的规定，负返还责任。又如在此例中，设名画出售须经专家鉴定，管理人事先曾请专家出具鉴定书花费2万元，则本人即使不主张无因管理的利益，也应依不当得利之规定而偿付管理人所支付之鉴定费。
三、立法完善的建议
我国《民法通则)第93条规定：“没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或服务，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”这一法条确定了我国的无因管理制度。但这条规定是很简陋的，对不当无因管理完全没有涉及。借鉴国外法治发达国家和我国台湾地区的立法经验，完善无因管理立法尤其是针对不当无因管理的立法显得很有意义，特别是在我国制定民法典的大背景，更加有必要。
《德国民法典》第678条规定了违反本人意愿管理事务的义务，事务管理人违反本人真正的或者可推知的意愿管理事务而可知这一情形，对于因管理产生的损害，即使无其他过失仍应对本人负赔偿义务。从德国民法典的规定可以看出管理人违反本人真正的或者可推知的意愿管理事务既有故意也有过失。故意方面是管理人可能借为本人管理事务之名达到侵权的目的，作为侵权行为产生的损失，侵权行为人理所应当赔偿。对于管理人应当注意本人的真正意愿或按常理应当推知本人之意图而疏忽大意未能推知，通过管理而导致本人利益受到损害，管理人应承担过失责任。如果管理人在管理中还有其他过失，对于因其他过失造成的损害，管理人更应当负赔偿责任。但实践中存在着管理人管理本人的事务时，由于本人意志存在着与法律或社会公序良俗相背的情况，作为管理者在替本人履行了本人不愿履行的法定义务后，在法律上应当予以免责。我国台湾地区民法第174条第1项规定：“管理人违反本人明示或可得推之意思而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，虽无过失亦应负赔偿责任”。该条的立法理由为无因管理，不许与本人之意思相反。故因故意或因不注意为人管理事务时，管理人应赔偿由其管理所生之损害，不必区别其管理之有无过失。然本人应履行关于公益之义务，例如纳税，或法定的扶养义务，而为其管理时，虽与本人之意思相反，亦不得使管理人负赔偿之责。因为公益上及法律上之义务，应该予以鼓励而不是打击。无因管理中管理人管理本人事务皆因本人事务处于急迫之危险中，管理人又无法通知本人的情况下进行的。日常情急之中，管理人对本人事务的管理，刻意的要求管理人对他人事务管理时予以周考虑为要件，似有苛求管理人的意思。法律如果如此刻意的要求管理人，会扼杀社会互助精神的弘扬。但如不刻意的要求管理人，又恐管理人在管理他人事务时欠缺善良管理人的应有的注意。作为法律不能强人所难，但也需防止过于懈怠。因此对无因管理中管理人的注意义务为一般人的注意义务，惟独管理人在管理他人事务是有故意损害或重大过失时，才负赔偿之责。《德国民法典》对此情况予以了专门的规定，第680条规定为免除本人的急迫危险而管理事务的，事务管理人仅在有故意或者重大过失时，始负责任。日本在立法上对无因管理的立法层次更为清楚。作为管理人立法先赋予了管理人一般的管理义务，此后又以专条规定了紧急情况无因管理，规定为管理人为避免对本人身体、名誉或财产的急迫危害而管理其事务时，除非有恶意或重大过失，不负因此而
产生损害的赔偿责任。我国台湾地区的民法也有专条与日本民法典类似的规定。第175条规定：“管理人为免除本人之生命、身体或财产上之急迫危险，而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，除有恶意或重大过失者外，不负赔偿责任。”
综上所述，在我国未来的民法典总则中可以专设一条做如下规定：管理人因过失造成本人损害，应当承担赔偿责任。但若管理人为避免本人身体、名誉或财产的急迫危害而管理其事务时，除非有恶意或重大过失，不负赔偿责任。
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[5]毕永竹.大学双语教学有效性探讨[J].长春工业大学学报(高教研究版)，2006，(1).
[6]田俊辉，黄辉.双语教学模式在《国际贸易实务》课程中的实施[J].武汉科技学院学报，2007，(3).
国际贸易实务论文含参考文献：
[1]贸易保护制度的经济分析，金祥荣，经济科学出版社，2001.11
[2]国际贸易实务操作教程，对外经济贸易大学出版社，2002.10
[3]出口贸易-国际贸易的法律与实务，施米托夫，对外贸易教育出版社
[4]国际贸易实务，黎孝先，对外贸易教育出版社，2001.7
[5]国际贸易实务与案例，张亚芬，高等教育出版社，2002.7
[6]外经贸经营与管理考试指南，宋沛，对外经济贸易大学出版社，2002.5
[7]国际贸易理论与实务，周厚才，中国财政经济出版社，2001.4
[8]贸易实务，张魁峰，经济科学出版社，2001.3
[9]进出口贸易实务，立信会计出版社，2003.1
[10]国际货运与业务，李玉如，人民交通出版社，2001.6
[11]交通运输服务贸易与物流，陈海宽，中国海关出版社，2002.2
论文摘要：人事行政是政府对人力资源开发的宏观管理和对国家公务员的直接管理活动，政府的一切行政管理活动，包括行政决策、行政执行、行政沟通、行政协调、行政监督等工作，都要通过人的活动来实现，因此，在整个国家行政管理过程中，人事行政始终居于关键的核心地位，它是立国之根、治国之本。
为政之要，唯在得人。海关作为国家进出境的监督管理机关，行使着把守国家经济大门的职责。纵观海关近些年发展状况，虽然在征收关税、打击走私、配合经济调控等方面发挥了巨大的作用，但面对经济快速增长的新形势和加入WTO后的冲击以及海关中出现的队伍塌方、执法腐败等状况，也间接暴露出在人事管理方面的弊病。笔者将结合海关人事工作某些现状，从人事制度改革、引入竞争机制、强化绩效管理等三方面入手，谈谈自身对于人事行政改革的一些粗浅认识。
一、深入推进人事制度改革，营造合理的人才流通渠道
做好人事行政改革首要环节就是从机制上建立健全相关人事制度，要求打破以往在计划经济体制下残存的不合理的条条框框，改革和创新现行的人才培养机制、使用机制，改变传统的用人模式。相应的人事管理部门要做好内设机构的职能分解、职位设置和职位说明、要求，做到科学合理，使之成为人员进、管、出的根本依据。在完善相关管理措施方面要着重注意加强以下几方面的工作。
（一）完善公务员公开招考录用制度，加强干部选拔机制，坚持“公开、平等、竞争、择优”原则，真正选拔一批德才兼备的优秀人才到政府部门，并为之创造良好的工作环境，充分发挥其才干。（二）进一步加强调节机制，制定实施任期制、交流制、末位淘汰制、待岗培训等制度，创造能上能下，能进能出的良性循环机制。“流水不腐，户枢不蠹”，自然法理如此，人事工作亦然。（三）以完善监督机制增加自我的约束力，严肃工作纪律，提高工作透明度。
二、适应市场经济，树立竞争意识。
引入竞争机制是人事行政改革的重要内容。打破以前在干部头脑中固有的“铁饭碗”思想，树立鲜明的竞争意识与忧患意识，使其时刻明确自身所负职责，积极要求上进。在人才使用上要重水平、重能力，不搞照顾分配，发现人才大胆使用，敢于让优秀年轻干部挑重担，在重点敏感岗位担当重任，形成有利于优秀干部脱颖而出的机制，促进政府人才资源高地的形成和发展。鼓励人们投入竞争，必须坚持竞争的平等公正。竞争的条件必须同等，确定优胜劣汰的办法必须公平，这是由竞争的本质所决定的。要鼓励人们投入竞争，对竞争优胜者的“承诺”必须兑现。对竞争优胜者“承诺”在于，一是能满足优胜者所以投入竞争的需求，进一步激发其积极性，发挥其聪明才智，积极工作，多作贡献；二是使人们看到自己的需求，自身的价值，完全可以靠自己的拼搏努力取得与实现，从而驱动更多的人去投入竞争，使更多的人才脱颖而出。竞争——兑现——再竞争——再兑现，造成一个鼓励竞争的良好环境。
三、在动力机制上以绩效为导向，实现激励手段的多样化
人事行政的管理必须以绩效为导向，没有绩效一切便无从谈起，建立以绩效为导向的人事制度就是要建立一套科学的绩效评估系统，将公务员的考核，任职、提拔建立在这套评估体系之上。以海关为例，在海关管理中没有建立各项业务绩效的量化标准，在统计指标中往往只有“量”的概念，很少或基本没有“质”的概念，有时我们虽然知道某海关查获的走私案件最多、案值最大，但却不清楚这一海关的走私漏税是否最少；虽然知道某海关的征税值最高，但却不知道征税质量是不是最好。在对有关业务工作的评估过程中没有找到一个“质”与“量”的最佳契合点，难以对海关工作做出客观的评价，随之而来的激励也就难免显得偏颇和有失公允，不利于公平原则的体现，为海关队伍的管理也带来了一定的困难。因此，根据各部门的实际情况，尽快建立科学合理的绩效评估系统是人事行政改革的必需环节。
论文摘要：驰名商标在当今社会上扮演着重要角色。保护驰名商标的合法利益，成为商业社会健康发展的要求。完善驰名商标保护的法律环境，也有利于中国推进对外经济交往与合作，进一步扩大中国招商引资的规模。本文拟对驰名商标侵权的民事、行政、刑事救济制度进行深入分析，深化理解，期望可以明晰并丰富中国驰名商标法律保护的理论。
论文关键词：驰名商标；民事救济；行政救济；刑事救济
关于驰名商标的定义，各国立法的规定并不一致。我国1996年8月14日由国家工商局制定的《驰名商标的认定和管理暂行条例》第2条规定：驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。2001年l0月，我国公布的商标法，明确规定了对驰名商标的特殊保护。这是中国首次给予驰名商标国家法律层次的保护。针对目前中国的实际情况，笔者认为，对驰名商标侵权的救济分为民事、行政和刑事救济，三种救济方式构成对驰名商标的立体保护。鉴于商标权的私权性质，其中最为常见的是民事救济。行政救济固然效率比较高，但执法成本也高。刑事救济对侵权人无疑具有较大的威慑力，但由于商标所有人在刑事诉讼中得不到赔偿，一般更愿意选择民事程序解决纠纷。
一、民事救济
(一)禁止令
禁止令，主要是指法院在判决前为了制止事态的扩大、发生不可挽回的损失或防止有关证据灭失而临时采取的行动，包括扣押、封存、冻结等措施。商标法第57条规定：“商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害时，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”第58条规定：“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在前向人民法院申请保全证据。”
事实上，民事诉讼法也为驰名商标权利人采用禁止令的方式保护自己的权益提供了法律依据。最高人民法院在对民法通则及民事诉讼法进行司法解释时，明确规定：“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行做出裁定”。
(二)损害赔偿
驰名商标侵权损害赔偿以全部赔偿原则为指导原则，以法定标准赔偿原则为补充：
1、全部赔偿原则
全部赔偿原则，是指驰名商标权损害赔偿责任的范围，应加害人侵权行为所造成损害的财产损失范围为标准，承担全部责任。
对损害赔偿的性质历来有补偿主义与惩罚主义不同观点之争。笔者支持补偿主义的观点。首先，知识产权的保护程度，不但涉及盗版者，更涉及全社会公众的利益。在知识产权保护与科学技术、文学艺术等的传播发展和社会发展需要之间，立法上应当考虑到平衡。其次，损害赔偿的功能主“填平损失”，如果过分强调其惩罚功能，就违背了作为民事赔偿责任的基本属性。再次，惩罚行为往往是行政或国家的职能和权力，如果在民事诉讼中，将惩罚职能所得的利益归之于某一企业或个人也是不适当的。被侵权人因诉讼获得不当得利，也违反法律公平、正义的原则。
2、法定标准赔偿原则
所谓法定标准赔偿原则，是指由法律规定侵害商标权造成损害，应赔偿损失的具体数额标准。商标具有无形的特点，侵权容易但证据难取，权利人所受损失不好计算。确定侵权人的利润或被侵权人的损失，都必须依赖比较完善的原始会计凭证，被告如果是故意侵权，一般都会隐匿记帐凭证或干脆不记帐。为了体现“足以弥补损失”的补偿和制裁功能，必须找到一个赔偿数额的”度”，并给以法律的具体规定。商标法第56条规定：“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。”
二、行政救济
工商行政管理局和海关是我国两个主要的行政执法机关。
(一)工商行政管理局对商标权的保护
我国的工商行政管理局对商标侵权一直有较强的打击力度。我国对商标保护实行卅法和行政并重的具有中国特色的“双轨制”，商标权利人既可以向工商管理部门投诉，也可以直接向人民法院；工商行政管理部门也可以主动查处。商标法第53条规定：“对于认定构成侵权的，工商行政管理机关有权责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。”
(二)海关对商标权的保护
2000年7月8日修改的《中华人民共和国海关法》和1995年通过的《知识产权海关保护条例》是我国海关行使行政权保护商标权的主要法律依据。《中华人民共和国海关法》第44条规定：“海关依照法律、行政法规的规定，对与进出境货物有关的知识产权实施保护”。《知识产权海关保护条例》第2条规定：“本条例适用于与进出境货物有关并接受中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权。包括商标专用权、著作权和专利权。”以下是我国对商标权的海关保护制度的几个特点：①商标权利人必须向海关总署进行海关备案。备案可以预先进行，也可以在申请保护时同时进行。②权利人在发现侵权货物进出口的具体线索时，应向进出口地海关提出采取知识产权保护措施的申请。③海关可以采取主动扣留措施。①权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当向海关提交与进口货物到岸价格或出口货物的离岸价格等值的担保金。⑤海关可以没收侵犯商标专用权的货物。⑥对于个人携带进出境的行李物品、邮寄进出境的物品，一般不予追究；但超出自用的、合理的数量，依照《知识产仪海关保护条例》查处。
三、刑事救济
侵害商标权行为是否应追究刑事责任，主要是看侵权行为的社会危害性。规模性地仿冒驰名商标的行为不仅危害商标权利人的私权，还破坏了商业社会的信用原则，严重破坏投资环境，危害国家利益，应该给予刑事处罚我国商标法第59条规定：“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”商标法规定可以构成犯罪的侵犯商标权的行为主要有三种，即在同一种商品上擅自使用他人注册商标的行为，伪造、擅自制造或销售伪造、擅自制造他人注册商标的行为，故意销售假冒注册商标商品的行为。
我国对假冒商标的刑事处罚始于1979年刑法，1997年修订的刑法规定了三种商标犯罪行为，分别为“假冒注册商标罪”、“销售假冒注册商标的商品罪”和“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”。该罪名和商标法中需承担刑事责任的侵权行为相一致。最高处罚幅度也增加到7年有期徒刑，并且增加了单位犯罪，除了对单位可以处以罚金外，直接负责该单位的主管人员和其他直接负责人员也需要承担刑事责任。
15岁，彭思宁参加工作，做了北江钢铁厂的工人，那是1970年12月。他在生产车间一千就是7年，但环境没有改变他对知识的渴望和对新事物的追求，1977年，他考取了华南工学院电子计算机专业，成为我国恢复高考后的一名大学生。
计算机专业，在上世纪80年代初，属于高精尖领域。1983年，汕头海关信息化建设起步，彭思宁作为优秀人才进入海关工作。汕头信息化建设规模和应用水平在行政执法部门中排位靠前，这让彭思宁有了施展的空间，他也深爱上了这份工作。1983年至1986年间，他先后参加了海关总署在北京、厦门、美国和香港举办的各类计算机技术培训。在香港的计算机培训期间，他还因出色的专业技术和英语水平，被委任为随队翻译。这些培训让他进一步提高技术水平，也开拓了眼界。
1988年，当时海关主要使用DEc公司的VAX、PDP计算机。VT100终端以及DECNET网络，而IBM PC及其兼容机可通过仿真VT100终端进入DEC网络并访问VAX、PDP计算机资源，但这种仿真不支持汉字也不支持打印功能，使其用途受到限制。彭思宁便通过对微机的键盘中断处理程序进行反汇编，对实现仿真的实用程序SETHOST进行修改完善，使微机仿真程序能兼容汉字内码，并开发出支持打印等新功能。成果有很高的实用性，软件汉化并后，得到DEC公司的高度肯定，全国各地纷纷来信要求引进或购买。计算机的这些技术在当时的海关乃至全国都还是新事物，技术改进完善，难度可想而知。
上世纪90年代初，彭思宁组织移植开发汕头海关加工贸易管理系统，并编程实现了系统的关键环节——手册计算机自动核注、核销。1994年，该系统正式投产，率先在海关实现了加工贸易手册计算机自动核注、核销功能。1995年，由海关总署监管司、科技司组成的加工贸易管理联合调研组高度评价这一系统。同年，海关总署以这一系统为基础，组织开发全国海关统一的加工贸易管理系统工程，彭思宁任项目负责人。1996年，该项目投产，海关首次对加工贸易手册实现了计算机全程化、网络化管理，也为国务院加工贸易银行保证金台账制度的实施提供了有力的技术支持。全国海关使用统一、规范的管理软件进行联网协同作业，强化了对企业的管理，促进了加工贸易的健康发展，该项目因此获得了1998年海关科学技术进步奖一等奖。
在创新中学习
“通过多年学习，更加深刻地感受到‘知识就是力量’不是一句空话。渐渐地，学习对我来说不再是负担、任务，而是一种需求，一种快乐！”这是常挂在彭思宁嘴边的一句话，用来总结自己，也用来激励身边的年轻人。
1995年，彭思宁被海关总署评定为高级工程师，并开始担任汕头海关技术处领导。他带领汕头海关技术人员，以全面推进H883/EDI系统为契机，坚持应用、移植、开发并举，加大软件应用和开发力度，60多个应用项目涵盖海关各类业务，EDI联网企业31家。
在组织开发全国海关出口加工电子账册计算机管理系统工程项目中，彭思宁创造性地提出并主持开发了加工贸易手册异地传输及异地报关单反馈功能，对打击“三假”走私违法活动发挥了重大作用。在加工贸易手册异地传输基础上发展起来的“分册异地传输”和“结转深加工异地传输”，在保证海关有效监管的前提下，极大地方便了加工贸易企业开展异地报关和深加工结转。为适应对零库存企业、IT企业以及全球化生产模式的管理，他又提出了“电子账册”解决方案，组织开发的加工贸易电子账册管理系统，获得地方政府和大中型企业的高度评价，并荣获2002年总署科技进步一等奖。
1998年，信息安全还没有如今受到重视，人们意识也不足，都是出现问题才临时解决，并且偏于对外部威胁如病毒等。不过，从事专业多年的彭思宁已经注意到小型机的安全管理，他的主要措施一是将运行环境与开发调试环境相分离，将业务账号与开发账号相分离；二是对特权账号的行为进行管理，进入运行环境需经过审批并对行为进行日志记录；三是建立规范的软件投产流程。施行之初，业务及技术人员反馈这一措施明显影响了系统、软件及数据维护的效率，但彭思宁坚持继续加强小型机的安全管理。他强调，“要在效率和安全之间取得平衡，并通过技术措施加强对维护人员的保护。”
彭思宁指导下的安全防范创新性地针对内部安全威胁提出了有效解决方案，这些思路在2004年的《海关信息系统安全管理规定》中得到体现。
由此，彭思宁连续两届被海关总署聘为科技评估专家，多次参与海关科技进步奖的评审工作，参加了H201032程技术总体设计方案论证会、申报国家十二五重大信息化规划项目建议书评审会、《海关信息化“十二五”发展规划》编制工作座谈会、金关工程（二期）需求分析报告和项目建议书技术讨论会等重要会议，对海关科技的可持续发展提出了宝贵意见。
在工作中积极创新的同时，彭思宁还十分注重学习和理论研究，熟悉业界新技术、新理念和技术发展趋势，在省部级刊物上10多篇，有3篇论文获评一等奖，并参与编撰出版《中国海关百科全书》。
追求持续创新
2012年，彭思宁被海关总署评选为中国海关一级专家，任汕头海关副巡视员。对于彭思宁而言，这不是一个灿烂辉煌的终点，而是另一个崭新的起点。
2013年，海关总署科技司成立了海关金关工程二期技术专家组，承担金关工程二期设计阶段工作整体推进、总体方案汇编、总体架构梳理与描述、各专题工程组设计结合部的技术协调、重大问题的辅助决策等任务，彭思宁担任专家组副组长。与此同时，他还兼任汕头海关技术处的主要负责人，从此，彭思宁成了名副其实的“空中飞人”，不停地往返于北京和汕头之间。这意味着年近六十的他一方面要克服水土、气候、生活方式等方面的不习惯，全力以赴完成金关工程二期可研报告与初步设计关键阶段技术把关的重要任务，另一方面还要花精力带好队伍，继续当好汕头海关技术处的领路人。
争议宏观调控
北京大学中国经济研究中心“中国经济观察”报告会
2006年7月29日
北京大学中国经济研究中心教授林毅夫认为，当前投资增长过快的后果不在于通货膨胀，而是产能过剩的恶化。若持续提高利率，可抑制投资过快增长，但消费需求也会下降，产能过剩更难摆脱。目前贸易顺差过大也是国内产能过剩的反映，若提高人民币汇率，减少出口、增加进口，会使国内产能过剩的问题更为严重。
林毅夫提出了五点政策选择：一是控制银行的过度流动性；二是降低银行贷款的集中度，发展地区性中小金融机构；三是减少地方政府的投资冲动，改革地方政府官员考核指标；四是改革在“（资金和外汇）双缺口”条件下形成的外资、外贸政策，降低甚至取消出口退税率；五是抑制房地产的投机需求。
但高盛公司首席中国经济学家梁红认为，进口是内需的反映，解决贸易顺差问题需要通过增加内需解决，如果打压投资，内需减弱，明年的顺差肯定比今年还要高。因此，应通过人民币升值降低贸易顺差。
光大证券首席经济学家高善文认为，放在全球供求背景下看，中国进出口的增长率与OECD国家的工业增长率是同步的。去年四季度以来，OECD成员的工业增长率出现了明显加速，带动了中国贸易顺差的上升。
同样，中国的产能过剩问题也要从全球供求角度来看待。如钢铁投资，仅从中国经济的角度观察，产能过剩非常严重，但考虑到全球市场的需求，则并不算严重。
（详见《财经》网络版省略“每日特稿”）
宏观
消费亦存资源和污染难题
国务院发展研究中心发展战略
和区域经济研究部课题组
国研报告“社会消费环节的节约问题”
2006年7月25日
当前居民收入的上升和消费结构的变化，推动了中国产业结构的升级和重型化，产生了对资源和能源的巨大需求。统计资料显示，消费环节所消耗的资源和能源在全部资源和能源消耗中占有较大比重，而且在几种常见的污染排放物中，生活所产生的排放量已经接近或者超过工业所排放的污染量。
消费环节中资源利用的低效率，主要表现在建筑节能不足、政府公共消费浪费严重、暴富阶层过度挥霍等方面。其原因在于分配体制不合理，收入差距巨大；公用设施产品如水、电、气等的定价机制缺乏灵活性，不能有效调节资源的使用；对政府消费的监督缺位；另外，消费观念的变化，消费税结构不合理等方面的原因也影响了消费领域的资源利用效率。
政策
强化董事作用是大型国企改革关键
中国社科院公司治理研究中心 李果
研究论文“刍议中央企业外部董事制度”
2006年7月28日
由于历史的惯性，国有企业的现代企业制度建设并没有建立起有效的董事会制度，国资部门仍过多地介入企业日常经营事务，国有企业经营者仍获得了更多的股东才享有的权利，而监事会也受制于经理人。大型国有企业制度设计最主要的问题是缺乏董事会的作用。
强化中央企业董事会和外部董事的地位和功能，既能通过外部董事来化解由于经营者兼任董事导致的内部人控制，又通过强调外部董事的专业能力，来提高国资委对中央企业战略发展等重大事项的话语权。这是大型国有企业深化改革的较佳的现实选择。
要防止董事和监管人员失职，国资委需要出台有关中央企业高管人员正面激励的办法和措施，并借鉴香港、新加坡对违背公司治理原则的高管的惩戒办法。
国际
转轨国家腐败减轻
世界银行《转轨中的反腐败》报告
2006年7月26日
来自企业层面的调查数据表明，东欧中亚转轨国家已经在减少腐败方面取得了进展。其中，与小型企业相比，大型企业的行贿问题减少得更多。大体而言，经济和制度改革发挥了作用，进行了深入改革的地方普遍减少了腐败，而进行了较少改革的地区则落后了。强有力的领导是战胜腐败的关键武器。所有取得了可观进展的国家的领导层，都把透明度和问责制作为重中之重。
近年来，瑞典政府借鉴英国、芬兰等国做法，从政策和资金方面对贸易便利化的实施开展研究，倡导世贸组织将贸易便利化问题列为重要议题进行讨论，并积极提议在欧盟25个成员国中建立统一的海关通关系统，简化欧盟内部的贸易程序，加快贸易流程，增进欧洲统一市场的贸易往来。
电子通关省时省力
上世纪90年代初，瑞典海关参照挪威海关经验开始实行电子通关，目前已成为瑞典政府中电子化程度最高的部门。目前已经有90%以上的通关业务实现无纸化，贸易商只要配备上网电脑和移动电话即可在世界各地完成即时申报。此外，瑞典海关还在其网站设立虚拟海关办公室，以便企业随时了解所需的海关通关信息，既节省了企业通关成本，也减少了海关的人力费用。
“Stairway”提升通关质量
瑞典海关认识到如果货物运输过程较为缓慢，即使加快单证的电子传输也没有多大意义，因此，必须采取措施打破进出口货物运输与有关单证传输不可单独进行的惯例。海关可以将审核单证的程序前推后移至发货的前后；批准进口商仓库为海关监管区；允许定期集中报关；按企业分类实行快速报关等等。
这些想法促成了“Stairway”的诞生，借鉴澳大利亚和英国的经验，瑞典海关于1999年与本国工商界合作开发了一套旨在提高通关管理质量和效率的电脑操作系统，即“Stairway”，并已于2002年3月全面推广实施。
该系统将进出口公司按照业务量和信誉分为5个等级，分别适用不同的通关程序。其中1-2级自动适用于所有瑞典进出口企业，3-5级需企业提出申请，并与海关签订协议。3级只获得进口通关便利，4级获得进出口通关便利，5级可在瑞典海关同时完成贸易方国家的海关通关便利手续。目前已有160多家瑞典大型企业获得了3-5级不等的待遇。据有关数据表明，加入“Stairway”系统可使企业行政开支减少55%，流动资金节省22%。
研究机构提供支持
成立于1637年的瑞典国家贸易署（National Board of Trade）是瑞典最早的贸易管理组织之一。随着贸易便利化日益成为瑞典政府关注的焦点，国家贸易署在瑞典工贸部的授意下积极开展该领域的研究和国际合作，并在其机构下建立了以下多个涉及贸易便利化研究和服务的组织。
瑞典贸易程序委员会(Swepro)
“Swepro”成立于1994年，它是政府和企业界在此领域对有关具体问题进行研究探讨的论坛性质的机构，其成员来自瑞典外交部、瑞典海关、瑞典银行协会、瑞典贸易委员会、瑞典电子商务联盟、瑞典国家贸易署、瑞典国际商会、瑞典企业联合会、瑞典国际货运协会等。
该委员会的一项重要工作是通过积极参与国际交流推动贸易便利化的发展。为此，它一直与联合国贸易便利化和电子商务中心、世贸组织、欧盟、欧洲国际贸易程序简化协会、世界海关组织、世界经合组织、其他国际非政府组织和标准化组织、瑞典外交部、海关、农业署、工业部、国际发展合作署等部门以及瑞典企业保持密切合作，并撰写有关研究论文，积极参加国际论坛和研讨会，阐述瑞典在该领域的观点，宣传贸易便利化的好处。
打开贸易之门（Open Trade Gate ）
该机构的建立最初源于瑞典工贸大臣和外交部发展合作大臣的提议，主要应对贸易壁垒问题。
2004年4月29日，瑞典政府正式成立隶属国家贸易署的“Open Trade Gate”，并为此拨款300万瑞典克朗。主要实现为来自发展中国家的出口商提供便利，为发展中国家的企业介绍瑞典贸易规则和法规的目的。实际操作中，该机构通过与本国政府部门和有关标准化组织、贸易组织、商会和商业组织等机构建立的密切联系，为客户提供有关贸易法规、标准和进口限制等方面的准确信息，并帮助客户与有关机构建立业务联系。
当年10月，该机构正式运作，目前共有3名全职雇员和一些兼职专家，提供服务全部免费。
困难解决中心（Solvit）
该中心是欧盟所有成员国为统一内部市场成立的有效解决涉及人员流动和商业往来问题的信息中心，它是欧盟委员会下设信息通讯委员会于2001年11月提议建立的，2002年3月在成员国中正式开始运营。目前每个欧盟成员国都设立了“Solvit”中心，采取共同的运营规则，保证操作公开透明，实现信息资源共享。
2002年7月瑞典“Solvit”中心投入运营，目前业务包括两部分:
――人员方面:协助办理有关证件认证、居住许可、车辆登记等；
――商业方面:协助进行企业认证、进行市场监控，解答海关税收、估价和其他问题。
据统计，截至2005年5月，该中心共接到咨询700余起，其中涉及技术性贸易壁垒的占40%，税收的占10%，人员的占20%。
贸易便利化研究中心（Tradeasy）
“Tradeasy”是瑞典在该领域开展研究的国家级非赢利机构和政府、企业的对话平台，由瑞典政府和企业共同出资于2002年建立。目前采用会员制，有会员20家，主要是该国大型企业。它主要通过课题形式的研究活动，依靠产业界、政府、大学间的通力合作，研究出减少贸易成本的解决方案，提高瑞典企业的竞争力。
该中心目前正与我国驻瑞典哥德堡总领馆经商处合作开展研究（课题是如何提高瑞中贸易程序的效率）。研究涵盖了从寻找业务和业务结束的买卖全过程，有关研究对象是货物从买方到卖方的信息流、资金流和索赔程序等。
及时提供信息咨询
瑞典进口理事会和瑞典贸易委员会等组织致力于为会员企业提供信息咨询。
瑞典进口理事会的主要任务之一是帮助本国进口企业寻找国外货源，并协助他们与国外出口企业建立合作关系。此外，理事会还负责接待国外代表团，为其提供瑞典市场和建立业务联系的信息。
实施过程中，它密切跟踪出口国的经济发展并与其政府机构和贸易促进组织保持密切联系，与有关商会、行业组织开展合作项目，还定期在瑞典国内外关于该国市场销售的信息并举办研讨会。它还与瑞典贸易委员会、瑞典国际发展合作署保持密切合作。
瑞典贸易委员会是一个半官方机构，是瑞典政府和企业界信息沟通的桥梁，其宗旨是推动瑞典出口，负责派遣并领导瑞典驻外使领馆的商务处室。瑞典贸易委员会内设一个外贸法规和网络服务部，由13个来自各领域的专家负责通过专门网站解答企业提出的本国有关的出口规定、他国进口规定、进口限制、贸易文件要求、产品安全认证、电子商务、CE标识、支付条款、海关关税、项目融资、海运、许可证等方面的问题，并随时更新网站内容。
目前，瑞典贸易委员会提供的信息咨询99%是免费的，但涉及海运、自由贸易规则、付款指导、海关关税和通关文件、配额制度、出口商守则、瑞典出口商名录等需付费购买。
杜绝贸易腐败
论文关键词：驰名商标；民事救济；行政救济；刑事救济
关于驰名商标的定义，各国立法的规定并不一致。我国1996年8月14日由国家工商局制定的《驰名商标的认定和管理暂行条例》第2条规定：驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。2001年l0月，我国公布的商标法，明确规定了对驰名商标的特殊保护。这是中国首次给予驰名商标国家法律层次的保护。针对目前中国的实际情况，笔者认为，对驰名商标侵权的救济分为民事、行政和刑事救济，三种救济方式构成对驰名商标的立体保护。鉴于商标权的私权性质，其中最为常见的是民事救济。行政救济固然效率比较高，但执法成本也高。刑事救济对侵权人无疑具有较大的威慑力，但由于商标所有人在刑事诉讼中得不到赔偿，一般更愿意选择民事程序解决纠纷。
一、民事救济
(一)禁止令
禁止令，主要是指法院在判决前为了制止事态的扩大、发生不可挽回的损失或防止有关证据灭失而临时采取的行动，包括扣押、封存、冻结等措施。商标法第57条规定：“商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害时，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”第58条规定：“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。”
事实上，民事诉讼法也为驰名商标权利人采用禁止令的方式保护自己的权益提供了法律依据。最高人民法院在对民法通则及民事诉讼法进行司法解释时，明确规定：“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行做出裁定”。
(二)损害赔偿
驰名商标侵权损害赔偿以全部赔偿原则为指导原则，以法定标准赔偿原则为补充：
1、全部赔偿原则
全部赔偿原则，是指驰名商标权损害赔偿责任的范围，应加害人侵权行为所造成损害的财产损失范围为标准，承担全部责任。
对损害赔偿的性质历来有补偿主义与惩罚主义不同观点之争。笔者支持补偿主义的观点。首先，知识产权的保护程度，不但涉及盗版者，更涉及全社会公众的利益。在知识产权保护与科学技术、文学艺术等的传播发展和社会发展需要之间，立法上应当考虑到平衡。其次，损害赔偿的功能主“填平损失”，如果过分强调其惩罚功能，就违背了作为民事赔偿责任的基本属性。再次，惩罚行为往往是行政或国家的职能和权力，如果在民事诉讼中，将惩罚职能所得的利益归之于某一企业或个人也是不适当的。被侵权人因诉讼获得不当得利，也违反法律公平、正义的原则。
2、法定标准赔偿原则
所谓法定标准赔偿原则，是指由法律规定侵害商标权造成损害，应赔偿损失的具体数额标准。商标具有无形的特点，侵权容易但证据难取，权利人所受损失不好计算。确定侵权人的利润或被侵权人的损失，都必须依赖比较完善的原始会计凭证，被告如果是故意侵权，一般都会隐匿记帐凭证或干脆不记帐。为了体现“足以弥补损失”的补偿和制裁功能，必须找到一个赔偿数额的”度”，并给以法律的具体规定。商标法第56条规定：“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。”
二、行政救济
工商行政管理局和海关是我国两个主要的行政执法机关。
(一)工商行政管理局对商标权的保护
我国的工商行政管理局对商标侵权一直有较强的打击力度。我国对商标保护实行卅法和行政并重的具有中国特色的“双轨制”，商标权利人既可以向工商管理部门投诉，也可以直接向人民法院起诉；工商行政管理部门也可以主动查处。商标法第53条规定：“对于认定构成侵权的，工商行政管理机关有权责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。”
(二)海关对商标权的保护
2000年7月8日修改的《中华人民共和国海关法》和1995年通过的《知识产权海关保护条例》是我国海关行使行政权保护商标权的主要法律依据。《中华人民共和国海关法》第44条规定：“海关依照法律、行政法规的规定，对与进出境货物有关的知识产权实施保护”。《知识产权海关保护条例》第2条规定：“本条例适用于与进出境货物有关并接受中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权。包括商标专用权、著作权和专利权。”以下是我国对商标权的海关保护制度的几个特点：①商标权利人必须向海关总署进行海关备案。备案可以预先进行，也可以在申请保护时同时进行。②权利人在发现侵权货物进出口的具体线索时，应向进出口地海关提出采取知识产权保护措施的申请。③海关可以采取主动扣留措施。①权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当向海关提交与进口货物到岸价格或出口货物的离岸价格等值的担保金。⑤海关可以没收侵犯商标专用权的货物。⑥对于个人携带进出境的行李物品、邮寄进出境的物品，一般不予追究；但超出自用的、合理的数量，依照《知识产仪海关保护条例》查处。
三、刑事救济
侵害商标权行为是否应追究刑事责任，主要是看侵权行为的社会危害性。规模性地仿冒驰名商标的行为不仅危害商标权利人的私权，还破坏了商业社会的信用原则，严重破坏投资环境，危害国家利益，应该给予刑事处罚我国商标法第59条规定：“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”商标法规定可以构成犯罪的侵犯商标权的行为主要有三种，即在同一种商品上擅自使用他人注册商标的行为，伪造、擅自制造或销售伪造、擅自制造他人注册商标的行为，故意销售假冒注册商标商品的行为。
我国对假冒商标的刑事处罚始于1979年刑法，1997年修订的刑法规定了三种商标犯罪行为，分别为“假冒注册商标罪”、“销售假冒注册商标的商品罪”和“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”。该罪名和商标法中需承担刑事责任的侵权行为相一致。最高处罚幅度也增加到7年有期徒刑，并且增加了单位犯罪，除了对单位可以处以罚金外，直接负责该单位的主管人员和其他直接负责人员也需要承担刑事责任。
关键词：应用型本科；报关实务；教学模式；三融合
作者简介：曲国明（1978-），男，河北滦平人，南京理工大学泰州科技学院商学院讲师，硕士，研究方向：国际贸易。
中图分类号：G642 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.09.86 文章编号：1672-3309（2013）09-197-03
加入WTO后，随着外贸经营权的彻底放开，我国对外贸易迅猛发展，对外贸易报关业务量越来越大，行业内对报关员的需求日益增多。为适应社会需求，很多相关高等职业院校均推出了报关与国际货运等新专业来适应市场需要。近年来，在严峻的毕业生就业形势下，多数普通本科院校的相关专业，如国际经济与贸易专业，也对原有人才培养方案进行修订，开设了报关实务等相关课程。独立学院等应用型本科院校成立较晚，相关专业基本上都开设了报关课程。然而由于学校定位和专业培养目标差异等原因，应用型本科院校报关实务课程教学存在诸多困境，教学效果未能令人满意。
一、应用型本科《报关实务》课程特点
（一）课程体系具有很强的规范性
《报关实务》是为培养掌握各项报关制度以及通关程序合格的报关人才而开设的课程，因此主要内容与报关业务紧密相连，包括报关与海关管理、报关与对外贸易管制、海关监管货物报关程序、进出口商品归类、进出口税费、进出口货物报关单填制等，内容相对固定，具有规范性。
（二）教学目标要求重实践
《报关实务》内容涉及到一整套操作流程，这门课所介绍的每一个知识点在报关实践中都有具体的操作环节，这些环节就是平时在真正的报关工作中会经常遇到的，这就要求在报关教学过程中多模拟报关实践，通过模拟角色扮演等方式，操作多个模拟进出口报关流程，在完整的进出口业务中真正掌握外贸技能。
（三）涉及理论面较广
《报关实务》课程不但涉及国际贸易理论、国际贸易法和对外贸易管制政策等基础理论知识，还涉及如外贸实务、外贸单证、英文函电等知识，是一门理论与实务兼具的课程。课程学习的知识点必须借助于相关课程的知识，因此在制定专业教学计划时就必须考虑到先修课程的安排，才能使学生在学习报关课程时具备足够的预备知识，便于更好地学习这门课程。
（四）受政策影响大
在对外经济贸易不断发展变化的条件下，国家进出口贸易政策也会相应改变，海关对相关报关政策措施每年都会进行一定调整，这就导致该课程教材内容每年都应有一定的变化，但教材内容往往具有滞后性，这种滞后性又直接影响到教学。所以，任课教师必须及时关注相关政策调整动态，及时更新教学内容。
二、应用型本科院校《报关实务》课程教学中的矛盾
由于各学校定位的差异、专业人才培养目标的不同，在《报关实务》课程教学中存在着诸多矛盾。
（一）应用与应试之间的矛盾
应用型本科主要是培养应用型人才，在教学过程中应该重点培养学生熟悉报关业务操作程序和操作方法。所以，在《报关实务》课程教学中，重点内容是应该教会学生如何进行具体业务操作，这就要求在教学中必须安排大量的“实操”训练，即教学以“应用”为重。
学生如果想从事报关工作，必须考取报关员从业资格证书。而报关员资格全国统一考试的合格率极低，一般在10%左右，2006 年的合格率仅为8%，为历史最低，最高年份为2012年，合格率也仅为15%。因此，要帮助学生顺利通过报关员从业资格考试，任课教师必须花费大量的时间用于分析和讲解考试重点、难点及试题上，不得不让学生做大量的专项练习和模拟试题以应对考试，这就要求教学应以“应试”为重。
如何解决应用与应试之间的矛盾已成为摆在授课教师面前的难题。绝大部分学生希望通过报关员资格全国统一考试，取得职业资格证书，使之成为从事报关职业的“敲门砖”。如果教师将大量学时安排在实践教学上，必将占用大量的理论教学时间，有可能使学生对实践教学产生抵触情绪，这不仅不利于学生通过职业证书考试，还难以保证实践教学效果；另一方面，如果将教学重点放在报关员从业资格考试上，虽有利于学生通过考试获取资格证书，但却与应用型本科“应用型人才”的培养目标相违背。因此，“应试”与“应用”目标的错位让《报关实务》课程的教学陷入两难困境
（二）本科教育与职业教育培养目标的矛盾
《报关实务》是一门操作性很强的应用型课程，主要针对报关行业，最初此课程主要由职业技术学校或专科开设。近十年，随着高等教育的发展，高等教育由精英教育变为大众教育，一些三本和二本学院也开设了该课程。由于学校定位的差异，这门课程在教学目标和内容设置上，产生了矛盾：专科或职业教育强调岗位业务知识和实践操作技能，理论以“够用”、“实用”为度；而本科教育集中于认识世界的范畴，是相对完整的理论体系和相对不完整实践体系的统一。在这种情况下，只能是对不同类型的教育群体，采取差异化的教学内容。而应用型本科在我国成立只有十几年时间，基本上定位于培养应用型人才，但对“应用型”的定位一直没有统一的标准，一般认为是介于本科和专科之间。这就要求学生既要有一定的理论水平，也要有一定的实际操作能力。
（三）实践与理论研究背离
《报关实务》课程主要培养学生报关业务的操作能力，主要课时安排在讲授报关流程、规范及报关单填制等内容，比较侧重“WHAT TO DO”和“HOW TO DO”，进行理论研究的内容很少。而本科教育要求培养较扎实地掌握本门学科的基础理论，知识的讲授要向学科的纵深发展，要培养具有一定从事科学研究的工作能力。这样的培养目标在当前《报关实务》教学中很少能够达到。
三、“三融合”的教学模式设计
南京理工大学泰州科技学院国际经济与贸易专业经过几年探索，根据课程特点和人才培养目标定位，设计出“课证融合”、“学练融合”、“学研融合”的《报关实务》课程教学模式，把报关的理论知识、相关内容拓展知识、报关技能和报关员从业资格考试有机结合在一起，实现理论—实践—技能—考证—研究一体化。
（一）课证融合
“课证融合”是指课程的设置与职业考证相对应，课程教材和教学内容与考证内容相一致，通过课程学习，学生就能直接参加相关职业证书考试。南京理工大学泰州科技学院国际经济与贸易专业《报关实务》课程按照课证融合的模式进行教学设计，目标是平均通过率高出全国平均15-20个百分点。在此目标引导下，从学习时间安排、课程大纲、教材、习题、考试等方面进行改革。
教学时间的安排上，由于目前的政策限制，只有大四的学生才能参加考试，所以将《报关实务》课程安排在大三下学期。学生经过一个学期的学习后，在6月底参加考试报名，再经过4个月的考前准备，通过的成功率较高。此外，报关员考试的内容涉及国际贸易实务的相关知识和报关实务的相关知识，在大三上学期已经先行开设了国际贸易实务这门先导课程，讲述了有关国贸实务的知识点，所以这部分知识可以免讲。
教学大纲方面，以《报关员资格全国统一考试大纲》为基础，根据学分安排及已修课程情况适当调整。主要讲授报关与海关管理、报关与对外贸易管制、海关监管货物报关程序、进出口商品归类、进出口税费和进出口货物报关单填制六大部分，其中重点内容为海关监管货物报关程序和进出口货物报关单填制。
教材选用方面，根据本科教学特点，不可能选用报关员考试教材作为上课用教材，所以只能选用与课程大纲吻合度高的教材。我们选用了顾晓滨主编、由复旦大学出版社出版的《进出口报关业务基础与实务》，该书内容主要涵盖了大纲中的六大部分，重点与报关员考试大纲要求基本一致，而且没有国际贸易实务等已学知识内容，能够很好地满足教学的需要。
习题方面，将历年报关员从业资格考试习题按章节进行归类，并区分难易程度及常考知识点，使学生在复习时容易抓住重点。
考试方面，基本以报关员从业资格考试的题型为主，难度有所降低。因为仅通过2个学分的理论学习，不可能达到考证所需要的知识广度和深度。
（二）学练融合
《报关实务》课程的鲜明特色就是实践性强，专业技能要求高，具备实施工学结合教学模式的条件。但是，大多数三本院校学生人数众多，大部分学校没有能容纳所有学生实习的实践基地。针对这一普遍存在的问题，南京理工大学泰州科技学院采取“学练融合”的模式，即购买报关模拟实习平台，安排4学分的实践课程。该模拟实习平台还原了一个报关行日常工作的真实场景与实际的业务流程，根据“属地申报、口岸放验”的通关模式，根据不同货物、不同贸易方式，完成包括一般进口货物、一般出口货物、外商投资减免税进口货物、科教用品减免税进口货物、保税加工贸易等不同类型的通关模式。学生所扮演的报关员能够在各个场景中随意的走动、与海关、客户等角色对话，通过对话获得信息和帮助，从而完成业务，大大增强学生学习兴趣。由于现在很多海关实施无纸化通关，大部分业务作业可以用电脑来完成，所以这种形式既在一定程度上与实际接轨，又解决了学生实习的困境，能够提高学生的执业能力，使学生从学校步入职业生涯时就有一定的专业经验，具有一定的社会适应能力。该模拟实习平台采用B/S构架，学生可以从任意校院网端口进入练习，提高了软件的利用率，方便有兴趣的同学花更多的时间进行练习。
（三）学研融合
虽然《报关实务》实践性强，但其中包含了很多与理论研究相关的课题方向及研究素材的支撑材料，这一点被绝大部分学院所忽视。例如，可以让学生对加工贸易转型、加工贸易产品内销、保税区“一日游”等当前热点问题产生更深刻的认识；在“进出口商品归类”部分，可让学生通过联合国贸易与发展数据库查询数据，为分析产业内贸易、产品国际竞争力等理论问题提供现实数据。通过以上练习，不但可以扩展学生毕业论文写作的范围，提高毕业论文的理论深度，还为考取研究生的学生进一步深造打下基础。
四、“三融合”教学模式的成效
南京理工大学泰州科技学院国际经济与贸易专业在《报关实务》课程实施“三融合”的教学模式以来，收到了良好效果：一是报关员考试通过率大幅提升，由原来的不足5%，上升至近两年的30%以上；二是学生就业顺利，只要通过报关员考试又想从事报关工作的学生，均能较顺利地找到相关工作，用人单位评价良好；三是学生毕业论文质量明显提高，论文选题向多样化发展，产业内贸易、出口竞争力、出口二元边际等方面理论性较强的论文比重有所增加，数据资料详实，研究深度不断提高。
参考文献：
[1] 全立新、董展眉.高等职业教育“应用”与“应试”困境分析[J].职教论坛，2008，（01）.
