时间：2023-03-06 16:06:31
引言：易发表网凭借丰富的文秘实践，为您精心挑选了九篇合同效力范例。如需获取更多原创内容，可随时联系我们的客服老师。
一、合同效力概述：合同的概念、合同的效力及类型；
二、 合同成立与生效的关系、特点；
三、 合同有效：概念、特征及条件；
四、 合同无效：无效合同的概念、特征、无效的原因、无效合同的分类；
五、 效力待定的合同：概念、特征、要件及表现类型；
六、 可撤销合同：概念、特征及权利的行使；
七、 有关合同效力的几个案例分析及结论
一、 合同及合同效力概述
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第2条规定：本法所称合同是平等的主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第85条则规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。对比来看这两个规定并无任何本质的区别，只不过是《合同法》把《民法通则》的“民事关系”具体指明为“民事权利义务”而已。根据《民法通则》中对合同的定义，有的学者认为该“协议”一词应包含双重含义：一为合同，二为合意。（1）所以有的学者也认为：合同本质上是一种合意，而合同的成立就意味着各方当事人的意思表示一致（2）。这种理解应当说是比较正确的。那么，当事人各方通过订立合同的方式来进行交易，怎样才能使合同（也就是当事人之间的合意）被法律认可和保护，不论是在法学理论上还是司法实践中都应着重关注的一个重要课题。由于司法解释与法律规定之间的冲突以及司法实践中对合同的效力在理论认识上的不一致甚至是混乱，使得对其进行研究更具有强烈的实践指导意义。
首先我们必须明确一个基本前提是，《合同法》的一个主要目的保护当事人合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设（《合同法》第1条）。因此，《合同法》应当激励交易而并不是加以限制，其显著的表现就是最大限度地使一个已经存在的合同合法有效而不是把大量的合同都认定为无效。同时，作为私法领域的一类重要民事法律行为，法律应充分保护公民的“自愿”而不必进行过多的限制和干涉。《民法通则》第85条规定：依法成立的合同，受法律保护。《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。都具体规定了对依法成立的合同进行法律保护。因此对合同效力的认定就成了国家对合同的认可、保护与干涉的具体内容之一。根据合同法理论、《合同法》的现行规定及司法实践，我们可以把合同的效力主要分为合同有效、合同无效、效力待定和可撤销的四种效力类型，与此对应产生四种效力类型的合同，本文根据不同的效力状况进行相应的具体研究。
二、 合同的成立和生效
首先对合同的成立与生效进行分析讨论，是因为其对四种效力类型合同具有重要的基础性作用。我认为，合同的成立和生效应为两个性质不同的法律概念，尽管其二者具有较强的联系，但是其区别也是显而易见的，不论是在合同法理论上还是司法实践中都有着极其重要的作用。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。因此有的学者据此认为我国《合同法》主张的是合同成立与生效的统一论（即合同的成立和生效同时发生），而否认采用“分离论”（即合同的成立与生效不同）的理论。这些学者认为“分离论”存在三个主要缺陷，其一“是把合同自由交给了当事人，而把合同的依法与生效留给了国家去评价，当成合同的外部因素”，其二便是“误导了当事人，它告诉当事人，只要坚持“合同自由”，合同即可成立，而合同是否依法和生效，则是国家的责任。”其三是“逻辑上错误，合同成立，意味着当事人应当依合同行使权利，履行义务，但它又可能无效，又怎么能约束当事人，让当事人履行合同？”（3）我认为这种观点的理由并不充分，首先，根据《合同法》第44条来看，主要包含了两个方面的意思，其一是合同应当“依法”，其二便是指出了合同生效的时间。在一般情况下，如果是依法成立的合同，则其生效的时间就是合同成立的时间。该条款尽管规定了大多数合同成立与生效时间的同一性，但并不表示合同成立与生效是完全统一的，在当事人没有约定或者约定不明时也可适用。在现实中，很多合同都分为合同签订或成立的时间，而另定一个具体时间才让合同生效，也得到了法律的承认和认可。《合同法》第45条、第46条就对此作出了具体的规定。同时，该条规定也强调了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。这样会促使当事人在签订合同时必须“依法”，怎么会误导当事人呢？至于第三个观点更是有误，合同成立后未生效前，合同中约定的权利义务关系并不能受到法律的支持和保护，所以如果成立后未生效前根本就不必履行，也无法请求予以强制履行或承担违约责任。合同如果因违法而无效，相对方只能依据缔约过失等责任请求法律予以保护。所以，无效合同以及合同成立后生效前合同约定的权利义务根本就无法约束当事人，哪来什么“逻辑错误”呢？因此我认为合同的成立与生效应当是性质不同但又紧密联系的两个概念。而且《合同法》第45条、第46条等也规定了附条件和附期限合同才生效的情形，也证实了合同成立与生效之间所存在的差异。
至于合同成立的条件，一般认为应具备以下条件：1、订约主体应为双方或多方当事人；2、具备法律规定的要约与承诺这两个阶段或过程；3、对主要条款达成一致的意思表示（有些情形还需要某种形式作为载体来进行表现）。此外，对于实践性合同来说还应把实际交付物作为成立要件。4、如果具备以上条件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，还得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都应有效。
三、 有效合同
所谓有效合同，是指依照法律的规定成立并在当事人之间产生法律约束力的合同。从目前现有的法律规定来看，都没有对合同有效规定统一的条件。但是我们从现有法律的一些规定还是可以归纳出作为一个有效合同所应具有共同特征。根据《民法通则》第55条对“民事法律行为”所规定的条件来看，主要应具有以下条件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律或者社会公共利益。因为上述三个条件是民事行为能够合法的一般准则，当然也应适用于当事人签订合同这种民事行为。所以，合同有效的条件也应当具备上述三个条件，只不过是根据《合同法》第52条的规定，《民法通则》中的“不违反法律”具体表现为不得“违反法律、行政法规的强制性规定”。同时结合到《合同法》第10条等规定来看，有些合同的生效或有效还要求合同必须具备某一特定的形式。因此我认为，以上四个条件也就是合同有效的要件。从《合同法》第44条来看，就是要“合法”。当然以上四个条件也都是《民法通则》、《合同法》的相关具体规定，只有符合这些条件，合同才能“合法”，也才会有“有效”的可能。
合同如果成立后生效，则会在合同当事人之间产生法律约束力。我国《合同法》第8条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。而且依法成立的合同，受法律保护。如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人可依照本条规定及合同的具体要求对方履行或承担违约责任。由于目前我国还没有建立起第三人侵害债权制度，所以如果第三人侵害合同债权时，另一方当事人只能依据《合同法》第121条的规定要求违约方承担违约责任，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
四、 无效合同
（一） 无效合同概述。
所谓无效合同，是指合同虽然已经成立（并不一定“依法”），但由于其不符合法律或行政法规规定的特定条件
或要求并违反了法律、行政法规的强制性规定而被确认为无效的合同。其特征为：1、合同已经成立。没有成立的合同当然无法进行讨论是否生效的问题；2、合同无效的效力表现在合同自始无效，也就是具有溯及既往的效力；3、合同无效的原因在于其违法性，而且是违反了法律、行政法规的强制性规定，主要是指义务性规定和禁止性规定。这其中包括了合同的主体、客体及内容等方面。但根据合同法的理论及《合同法》第54条等具体规定来看，我认为，无效的请求应为当事人的一项权利，国家不应主动干预。
（二） 合同无效的原因：
根据《民法通则》第58条的规定，以下情形的民事行为无效：1、当事人是无民事行为能力或限制性民事行为能力人；2、当事人一方有欺诈胁迫、乘人之危的行为；3、双方恶意串通损害国家、集体或第三人利益的行为；4、违反法律或社会公共利益；5、违反国家指令性计划；6、以合法形式掩盖非法目的。但《合同法》第52条却规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”其中有一个明显的区别是把《民事通则》第58条规定的“一方以欺诈、胁迫的手段”订立合同的行为分为二种情形来处理：如果是损害了国家利益，属当然无效；如果是损害的是合同相对人的利益，则根据《合同法》第54条规定相对方可以要求变更或撤销，而不再一律认定无效，这不仅尊重了合同当事人的意愿，保护了当事人的利益，鼓励了交易行为，而且还减少了因合同无效而给社会带来的损失。我认为这一规定是正确的，也符合合同法理论与司法实践的发展方向。同时，《合同法》第53条规定：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。这一条款属于合同法的强制性条款，就算是合同当事人在合同中约定了相应的内容，如果违反了《合同法》的这一规定，都应无效。我认为，《合同法》的一个最重要的特点以及对合同效力认定的重大贡献就是第52条第5项的规定，亦即规定了“违反法律、行政法规的强制性规定”时该合同或该条款无效，这才是合同无效的根本性原因，甚至可以看作是判断一个合同是否有效的法定标准。从广义上来看，我们也可以把《合同法》第52条、第53条等规定都看作是“法律的强制性规定”。同时我认为，应把“强制性规范”分为涉及刑事责任的强制性规范、行政责任的强制性规范、民事责任的强制性规范等类型。有些强制性规范如果当事人予以违反，有可能会因此而受到行政处罚甚至刑事制裁，但并非不一定会承担民事责任。只有合同一方当事人违反了会影响其民事行为及责任的强制性规范时，人民法院或仲裁机构才能对其作出相应的认定和处理。不管怎样，我认为在司法实践中应当严格按照《合同法》的这一规定来进行具体的分析、判断和处理。
（三） 无效合同的分类：
有的学者认为，根据《民法通则》第55条的规定，应将无效合同合为三大类，即主体不合格、意思表示不真实及内容违反法律、社会公共利益。（5）但根据《合同法》第52条、第54条来看，意思表示不真实并不能导致必然无效，而且这种分类也很不科学。尽管在以前的司法实践中被广泛适用，但由于新的《合同法》第44条的规定：依法成立的合同，成立时生效，其根本性条件在于“依法”也就是“合法性”，所以我认为说：只要是不违反法律规定的合同就是合法的合同，也才有可能生效，也就是“不违（非）法即合法”的观点。根据《民事通则》及《合同法》的相关规定的来看，无效合同违法性主要表现在以下方面：1、“一方的欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”。如果没有损害国家利益而只是损害了合同相对人的利益，则根据《合同法》第54条的规定只能是可变更或撤销的的合同。2、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。至于对此行为作出正确的界定，根据《合同法》第54条的规定来看有两个显著特点：A、当事人出于恶意；B、当事人之间互相串通。由于其行为具有明显的不法性，因此应当确认无效。3、“以合法形式掩盖非法目的”。这种合同尽管在形式上是合法的，但是由于其合同的内容上的不法性，所以法律也应予以制裁，作无效合同处理。4、“损害社会公共利益“。由于公序良俗原则（也就是“社会公共利益原则”）是现代各国民法中的一项最基本的原则，所以现在各国都对此作出了明确的规定。我国《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。第58条也规定损害社会公共利益的民事行为无效。所以此类合同依法不能予以保护，5、“违反法律、行政法规的强制性规定”。我认为，《合同法》第52条第5项的这一规定才是整个合同无效制度的精髓和本质所在。前面所述的合同无效前三种情形主要从订立合同的程序或合同的形式中来认定无效的，“损害公共利益”才开始涉及到合同的内容，而只有“违反法律、行政法规强制性规定”的合同无效才是无效合同，而且也是与其他效力类型的合同进行区别的根本性标志。所以可以这样认为：对于一份已经成立的合同，只要没有违反法律、行政法规的强制性规定，都应合法有效。也就是我在前面所提出的“不非（违）法即合法有效”的观点。只要合同中不存在阻却合法有效的法定事由，该合同就应依法认定为有效。这样既统一了合同效力认定的标准，也充分尊重了合同当事人的意愿，同时也缩小了无效合同的范围，鼓励了交易。
五、 效力待定的合同
所谓效力待定的合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合法律有关生效要件的规定，因此其发生效力与否尚未确定，一般须经有权人表示承认或追认才能生效。（6）有的学者认为主要包括三种情况：“一是无行为能力人订立的和限制行为能力人依法不能独立订立的合同，必须经其法定人的承认才能生效；二是无权人以本人名义订立的合同，必须经过本人追认，才能对本人产生法律拘束力；三是无处分权人处分他人财产权利而订立的合同，未经权利人追认，合同无效。”（7）《合同法》第47条规定“限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定人追认。相对人可以催告法定人在一个月内予以追认。法定人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”第48条规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同，未经被人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被人在一个月内予以追认。被人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”《合同法》的这三条规定便是上述三种类型在法律规定上的具体体现。从上述规定不难看出，造成合同效力待定的主要原因就在于主体及客体方面存在着问题。所以有的学者把其归结为三类：一是合同的主体不合格，其中分为无行为能力人的订立的合同和限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同；二是因无权而订立的合同，其中包括四种情形：1、根本无权；2、授权行为无效的；3、超越权限范围进行的
；4、权消灭后的；三是无权处分行为。以上三种情形只有当法定人追认、本人追认或者有处分权人追认后方才生效，否则就不会发生法律效力。（8）我认为，效力待定的合同已经成立，但由于其不符合合同生效的条件（亦即未“依法”成立），因此在《民法通则》及原《经济合同法》中将其归类到无效合同的范畴。
从上面的论述中可以看出，此类合同的根本特点就在于合同有效与否取决于权利人的承认或追认，这就是效力待定合同与其他效力类型合同相区别的主要标志。所以不论在法学理论还是在司法实践中，只要是权利人进行了追认，而且符合《合同法》第47条、第48条及第51条的规定，都应认定合同有效，否则就为无效。人民法院或仲裁机构应当根据这一标准来作出正确的认定和处理。
六、 可撤销的合同
可撤销合同，是指当事人在订立合同的过程中，由于意思表示不真实，或者是出于重大误解从而作出错误的意思表示，依照法律的规定可予以撤销的合同。一般认为，可撤销合同的主要原因是：1、缔约当事人意思表示不真实。这其中包括重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或乘人之危等情形。《合同法》第54条对此作出了比较详细的规定。2、合同是否撤销必须由享有撤销权的一方当事人提出主张时，人民法院或仲裁机构才能予以撤销，人民法院或仲裁机构一般是不能依职权主动来予以撤销的。这一点似乎更有强调的必要。在司法实践中，很多法院就不管当事人是否提出这一请求或主张就直接依职权来撤销了合同，实在是有越权之嫌。而且《合同法》第54条第3款还规定：当事人请求变更的，人民法院或仲裁机构不得撤销。由此可见，撤销权是享有撤销权的当事人一方的一项权利，该当事人既可以依法主张，当然也可以依法予以放弃，这也充分地体现当事人的意愿。3、合同在撤销前应为有效。与合同解除不同，《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”也就是说合同解除的意思表示只要到达了对方即告解除，所以很多学者普遍认为合同的解除权应属形成权。但合同的撤销却在法院或仲裁机构依法作出认定后才能发生法律效力，所以我不同意把合同撤销权当作一种形成权，而是认为其应属于一种请求权，只有享有撤销请求权的当事人主张或行使这一权利时，人民法院或仲裁机构才可对此请求作出判断、认定和处理。
七、 有关合同效力的几个案例分析
（一）违反国家或社会公共利益的合同应如何处理？
案例：某机械厂为推销织布机向某棉线厂设备股负责人行贿2万元，设备股负责人则背着厂主管领导与该机械厂签订了购买自动换梭织布机200台，价格54万元的合同。绵线厂主管领导发现后对合同不予承认，未能履行。为此机械厂以棉线厂不履行合同为由起诉到人民法院。
分析：根据《中华人民共和国合同法》第4条、第7条的规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权力，任何单位和个人不得非法干预。”“当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。此案中的其机械厂通过行贿手段签订的合同，违反了合同双方意思表示一致原则，且有侵犯国家的利益，合同无效，不受法律保护。《合法法》第58、59条规定了违反国家利益或者社会公共利益的无效合同的处理办法：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
（二）采用协迫手段所签订的合同是否有效？
案例：甲批发公司是乙商店听某类商品的主要来源，甲、乙订有长期的供货合同。现在某类商品货源紧缺，行情看涨，甲批发公司趁机提出将批发价提高80%，否则停止供货。乙商店被迫无奈接受了这一过高的价格条件。此合同是否有效。
分析：《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。这是以一般原则性规定要求签订合同同时必须贯彻自愿意思真实的精神。《合同法》第52条规定，采取欺诈、胁迫等手段签订的合同无效。合同是平等协商的产物，其意思表示必须出于自愿。甲批发公司以停止供货为胁迫要提高供货价格，乙商店中迫于无奈，才同意变更合同的，所以这份合同是无效的。
（三）在不知违背国家法律和政策的情况下签订的合同是否有效？
案例：鞭汽车改装厂与某贸易公司签订了买卖解放牌汽车20台的合同。合同规定改装厂5月供货并负责办理汽车合格证及临时牌照。改装厂拼装完20辆汽车后，办理汽车合格证及临时牌照时，公安交通部门指出国家规定不准买卖拼装汽车。致使厂方不能按时供货，贸易公司起诉到法院，要求终止合同返还货款。
分析：《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律的、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。该法第52条规定：“违反法律和行政法规的强制性规定，合同无效。凡是违反法律和行政法规的行为，不论签订合同的当事人在主观上是否出于故意，也就是说，不论当事人是否知晓国家法律和政策，客观上只在违反了这些法律和政策，都应确认为无效。这也是社会主义法制原则在合同法上的具体体现。该案所签订合同虽然主观上不是故意违法，但事实上违反了国家法律。因为交通部[64]19号、[84]191号文件明文规定，禁止拼装汽车私自拼装汽车是违法行为。另外，汽车改装厂没有组装汽车的生产任务和经营范围。所以，汽车改装厂与贸易公司签订的合同是无效的合同，应按无效合同处理，改装厂应把货款返还给贸易公司。
总而言之，我认为，应当把合同的成立与生效区分开来进行理解。合同的成立是生效的必要前提，但已经成立的合同并非全部有效。只有那些“依法”成立的合同才会有效，那些违反了法律、行政法规强制性规定的合同才是无效合同，这才是认定合同是否有效的法定标准。换句话说，就是只要合同不存在阻却合法有效的法定事由，该合同当然有效。同时，我以为，除损害国家、集体或者第三人利益、社会公共利益外，人民法院或者仲裁机构不要主动地去认定和宣告合同无效，这样即尊重了当事人的意愿，也达到了稳定交易关系和鼓励交易的目的。由于对合同效力的认定对合同纠纷的处理至关重要，因此人民法院或仲裁机构应当依照法律的规定作出合法、正确的认定和处理。这样才能保护合同当事人的合法权益，维护交易秩序，促进社会经济的发展。
注释：
（1）详见王利明、崔建远著《合同法新论·总则》中国政法大学出版社1996年版第133页。
（2） 详见(1)引书第133页。
（3） 详见谢怀栻等著《合同法原理》法律出版社2000年版第86页、第87页。
（4） 详见（1）引书第136页至第139页
（5） 中国政法大学民法教研室编《中华人民共和国民法通则讲话》中国政法大学出版社1986年版第105页、第106页。
（6） 参见（1）引书第291页。
关键词 合同效力 效力评价制度 合同本质
中图分类号：D923.6 文献标识码：A
“合同效力”，是我国《合同法》中一个重要的组成部分，该法用1章、16个法律条文的篇幅对合同的效力作了较为详细的规定，奠定了随后的研究著述在理解合同效力的权威基础。然而，纵观现有的有关合同效力的表述，给人的却是众说纷纭、莫衷一是。有学者把合同效力等同于合同生效，认为“合同的效力也就是合同生效”；也有学者把合同效力等同于合同有效，认为合同效力“是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。……法律评价当事人各方的合意，在合同效力方面，是规定合同的有效要件，作为评价标准”；更有甚者，有学者把合同效力理解为合同内容，认为“合同的效力主要解决合同生效后将发生哪些具体的效力问题，这一效力在静态方面表现为合同当事人的权利与义务，而在动态方面则表现为债务人的履行义务”。我国学者陈朝璧、王泽鉴等人都持有类似观点。①
那么，“合同效力”到底有着怎样的内涵呢？它与“合同生效”、“合同有效”、“合同权利义务”等法律概念有着怎样的千丝万缕的联系呢？要穿越迷雾，把问题看清楚，本文尝试用法学本体论的方法对合同效力进行规范分析，以期抛砖引玉，求教于学界同仁。
1合同效力概念界定的混乱
1.1法律效果抑或法律效力
在日常用语中，效力是指一事物对另一事物所产生的作用力。在法理学中，效力，即法律效力，是指体现国家意志的法律对整个社会成员行为的普遍约束力。
在民法学中，合同是一种法律行为，合同效力本应遵循法理学关于法律效力的定义，然而，它却被分作“法律效果”和“法律效力”的二元理解。持“合同效力”法律效果说的学者认为，合同效力“是合同经过法律评价所反映出来的效果”，或者合同效力是合同产生的法律后果。合同效力效果说，在德国学者那里也能找到类似表达，如施瓦布认为：“无效是指法律行为当事人所想要的并采取行动让其发生的法律后果不发生。”可见，在德国民法学者那里，合同效力不外乎是当事人所欲追求的法律后果。
持“合同效力”法律效力说的学者认为，“合同的效力，又称合同的法律效力”。他们坚守法理学对“法律效力”的理解，认为合同效力就是合同的法律约束力。在立法上，我国《民法通则》（第57条、第58条）和《合同法》（第8条、第56条）都使用的“法律约束力”来描述法律行为或者合同的效力。因此，这种观点是学界的主流观点。
那么，有关合同效力的法律效果说和法律效力说应该如何评价呢？效果说和效力说都表达的是国家意志对合同当事人意志的影响，前者强调国家意志对个人意志干预的后果：符合国家意志的个人意志生效，反之，就会不生效；后者强调国家意志对个人意志的强力约束与限制，表现为个人意志对国家意志的服从。所以，效果说和效力说，没有本质的区别，只是效力说获得了学界的主流认同而已。
1.2合同效力概念界定的不足
作为一个法律概念，学界对“合同效力”的解释基本上是从字面意义来理解的。合同效力，顾名思义，是指合同的法律约束力。因此，“合同效力，即合同的法律效力”，是有效合同在法律上所表现出来的约束力。如余延满教授认为，合同效力是指“法律赋予依法有效的合同对其当事人及其效力所涉的第三人的约束力”。这是从概念规范分析的角度来理解合同效力的典型观点，也是学界关于合同效力的基本共识。
然而，有的学者在界定“合同效力”概念时，却并没有严格遵循这一基本共识，导致学界有关合同效力的概念界定出现了三个明显的纰漏。第一个纰漏，“合同效力”成了一个“骑墙”的概念；第二个纰漏，扩大合同效力的涵摄范围；第三个纰漏，造成“合同效力”概念出现逻辑上的背反。
1.2.1“合同效力”是一个“骑墙”的概念
学界通常把“合同效力”理解为一种法律约束力，但这种法律约束力不是合同本身就有的，而是法律赋予合同的。合同是平等主体的当事人之间缔结的协议，这种协议本身并不是法律，而仅是当事人之间的合意，不可能有像法律一样的约束力。合同效力不是来自于当事人的意志，而是源于法律赋予合同的约束力。因此，所谓合同效力是“法律认可的民事行为的效力”。所以，合同效力是法律赋予合同具有像法律一样的约束力。
合同效力是法律赋予合同的约束力，本身就意味着这种法律约束力相对于合同主体而言具有外生性。这个外生的效力恰恰就表现为“是法律让合同具有效力”这一终局效力渊源。这个“法律让合同具有效力”的过程既可以强调“让的动作”――合同生效；也可以强调“让的结果”――合同有效。如果坚持前者，那么无疑会得出“合同效力就是合同生效”的结论，如王利明教授的观点；如果坚持后者，那么无疑会得出“合同效力就是合同有效”的结论，如崔建远教授的观点。
一个概念可作两种界定，而且这两种界定都有权威学者的坚定支持，足以说明“合同效力”具有左右逢源、两边讨好的“骑墙”色彩。
1.2.2被扩大了的“合同效力”
合同效力，是有效合同具有的法律约束力，这本是理解合同概念的前见。然而，有的学者在界定这个概念时，却扩大了这个概念所涵摄的范围。王利明教授认为，合同效力是“已经成立的合同在当事人之间产生法律拘束力”；张民安教授认为，合同效力“是指已经成立的合同在当事人之间或对第三人产生的法律后果”；郭明瑞教授认为，合同效力是是指“法律赋予依法成立的合同对当事人以及第三人的法律拘束力。”无论是“已经成立”的合同还是“依法成立”的合同，在成立并不立即生效的理论约束下，这样界定的“合同效力”无疑突破了“有效合同才有约束力”的限制，扩大了合同效力的涵摄范围，给人一种只要合同一成立就会产生合同效力的错误认识。
有的学者为避免出现概念界定的上述错误，不用“成立”或“依法成立”的表述，干脆认为，合同效力是指“合同由法律赋予的并受法律保护的效力”，或者合同效力是指“法律以强制力使当事人按其相互间确立的合同的内容履行义务、实现权利的效力”。这种界定方式是从法律赋予合同约束力的角度来理解“合同效力”，回避了合同效力与“合同成立”或者“合同有效”的纠葛，维护了“合同效力”的概念纯粹性，但仅聚焦于“合同效力”的字面含义，遗失了“合同效力”的评价因素。
总之，把合同“已经成立”或者“依法成立”作为界定“合同效力”的概念要素，这样的“合同效力”是一个扩大了的概念，其涵盖了合同成立但没有生效的情形，超越了“合同效力”是“有效合同的法律属性”这一学界认可的前提限制；而去掉“已经成立”或“依法成立”这些概念要素，“合同效力”又成为一个纯粹的法律概念，仅有干瘪瘪的“合同效力就是合同法律约束力”逻辑推演。
1.2.3合同效力是一个逻辑背反的概念
学界在围绕“合同效力”到底是自合同（依法）成立就产生的法律约束力，还是自合同生效后（有效）才具有的法律约束力的争论中，往往会表达出“合同效力”是一种评价手段的意思，如王利明教授认为：“已经成立的合同只有具备了法定的生效要件（或称有效要件），才能有效。如果合同不具备法律规定的有效要件，则合同不能生效。对于因欠缺有效要件而不能生效的合同，……，这类合同主要包括效力待定合同、无效合同、可撤销合同等形态。”
然而，当这些学者把“合同效力”作为评价手段时，他们所理解的“合同效力”却显示出了明显的逻辑背反。无论把“合同效力”界定为“依法成立的合同的约束力”（郭明瑞教授的定义），抑或界定为“依法有效合同的约束力”（余延满教授的定义），这些“合同效力”概念自身存在着严重的逻辑问题。“依法成立的合同”，根据《合同法》第8条的规定，对合同当事人具有法律约束力，从条文逻辑上看，这的确是对“合同效力”的概念描述（后文有分析）。然而，考虑到合同效力还是一种评价手段，那么，“依法成立”是对“成立”已经做出的正面评价；换言之，作为法律评价手段的“合同效力”其概念本身却已经包含了评价结果了，违背了一个法律概念其构成要素逻辑一致的原则。同样地，合同“有效”是评价的结果，而非“合同效力”概念界定的一个构成要素，仍然犯了“未评价、已有效”的逻辑背反。
用这样一个已经知道评价结果的所谓“评价”手段――合同效力再去衡量合同是否有效问题，那无疑是一个“做秀”过程，就如同我们已经“内定”了某人将当班长，却还要通过“民主选举”方式来选出他当班长一样。
可见，把学者界定的“合同效力”放在其作为评价手段的理论中，这个概念是一个内部充满逻辑背反的概念。
2正确界定“合同效力”
2.1体系论视野中的“合同效力”
如果眼光放得再长远些，跳出“合同效力”是单纯法律概念界定的泥潭，把“合同效力”放在整个《合同法》立法体系的背景中，我们就会发现：“合同的效力”与合同的其他部分一样，是《合同法》的一个重要组成部分。从体系上看，《合同法》第二章是“合同的订立”，第三章是“合同的效力”，紧接着第四是“合同的履行”，……。这样的体系安排，足以让人得出以下几点结论：第一，《合同法》严格区分了“合同的订立”与“合同的效力”；第二，合同的订立问题，是解决合同效力的必要前提；第三，解决好合同的效力问题，是合同履行的必要前提。一部《合同法》就是这样一个环环相扣、逻辑严密的体系。
在这样的体系中，结合《合同法》第三章的法律条文，“合同效力”就不单单是一个法律概念，而是一项法律制度了。“合同的效力制度是法律对当事人之间业已成立的合同进行评价的一种制度。作为法律评价当事人各方的合意的表现，合同效力是多样化的：当法律对当事人合同予以肯定的评价时，发生合同生效的效果；当法律对当事人各方的合意予以彻底否定的评价时，发生合同无效的效果；当法律对当事人各方的合意予以相对否定的评价时，发生合同可变更、可撤销或效力待定的效果”。这项制度的实质是，国家意志以“合同效力”的方式实现对合同当事人意志的评价。所以，“合同效力”与其说是一个纯粹的法律概念，还不如说是一项体现国家意志的法律评价制度。
“合同效力”是一项评价制度，从逻辑上讲，就是评价一份已经成立的合同，到底应该发生怎样的效力。任何合同必须接受国家意志的评判，作为评判的结果，任何合同也必须在“合同效力”上有所反映。合同效力不仅表现为积极的效力，也表现为消极的效力。合同有效，是积极的效力；合同无效，是消极的效力。在积极效力和消极效力之间，还存有中间地带（过渡地带），如效力待定和可撤销。这些中间地带的效力，既可以向积极效力转化，也可以向消极效力靠拢。这样，“合同效力”是对“合同有效、无效、效力待定和可撤销”等情形的概括和总结，因而构成后者的上位概念。我国《合同法》第三章正是在这个意义上使用“合同的效力”这一法律术语来统领本章其他具体效力类型的。
所以，要正确界定“合同效力”的前提条件就是用体系论的方法把“合同效力”放在《合同法》体系中，特别是要把“合同效力”作为为统帅合同有效、无效、效力待定、可撤销等具体效力的核心。只有在这样的前提下，我们才有可能正确界定“合同效力”这个概念。
2.2“合同效力”概念的界定必须考虑评价因素
有的学者对“合同效力”所作的概念界定，正是没有充分认识到“合同效力”在《合同法》体系中的重要性，仅仅局限于对“合同效力”作纯粹法律概念的界定，结果导致了对“合同效力”欠周延、不严谨的界定。他们仅凭字面意思去阐释合同的法律约束力，一方面，坚定地认为，合同的法律约束力――合同效力，当然只能是有效合同或依法成立合同才具有的法律特性，无效或没（不）生效的合同不是合同效力的体现；另一方面，他们又试图把合同效力作为一种评价手段，用它去衡量所有合同的有效性问题。
然而，正是在合同效力的评价问题上，他们坚持得不彻底。合同效力是有效合同具有的法律特性，作为评价手段，用“合同生效”或者“合同有效”的标准就能衡量出其他合同的效力性。换句话说，用“合同生效”或“合同有效”就能够替代“合同效力”，为何还要苦苦界定“合同效力”这个“剪不断、理还乱”的概念呢？在权威合同法学者那里，他们不但没有把“合同生效”或者“合同有效”作为代替“合同效力”的上位概念，反而几乎清一色地把“合同效力”作为合同有效、无效、效力待定及可撤销以的上位概念，一如既往地像《合同法》第三章所做的那样。
在笔者所查阅的资料中，几乎所有的学者都用“合同的效力”做上级标题来统揽合同的无效、有效、效力待定和可撤销。然而，几乎所有的学者都没有解释为何要这样做。更有甚者，有的章名叫“合同的效力”，章下第一节就叫“合同的生效”或者“合同的有效”，连“合同效力”的概念都不说明，更别提界定了。
2.3“合同效力”的本质：合同有效与否的评价制度
综上所述，合同效力有两个层次的含义：第一层，作为法律概念，合同效力是指合同的法律约束力；第二层，作为法律制度，合同效力是一种法律评价手段，立法者以“合同生效”的方式用国家意志去评判合同当事人的意志，评判的结果包括合同效力的下位概念：有效、无效、效力待定或可撤销等情形。在合同效力的两个层次中，第一层次是基础，没有法律约束力，合同效力将失去作为法律概念存在的意义；第二层次是本质，没有作为评价制度的合同效力，将无法统帅评价结果，会导致像有的学者那样，把合同效力与合同生效、合同有效等合同积极效力混淆在一起，主次不分，上下不分。
一般地，一个法律概念的界定，都是由其本质内涵来决定的。例如，如果认为“意思表示”是法律行为的本质，那么，法律行为就围绕“意思表示”这个本质来界定，法律行为是指“自然人或法人基于意思表示而设定、变更、终止民事权利和民事义务的行为”；如果认为“合法行为”是法律行为的本质，那么，法律行为就围绕“合法行为”这个本质来界定，法律行为是指“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”（我国《民法通则》第54条之规定）。同样地，“合同效力”的本质内涵是评价合同有效与否的制度，那么，“合同效力”就是指以国家意志评价当事人的合同有效与否的制度。
把“合同效力”界定为一种评价制度，比把“合同效力”界定为合同的法律约束力更深刻，就犹如“市场是交换制度”总比“市场是交换的场所”更深刻一样。
合同效力是一种合同有效与否的评价制度，并不否定“合同效力是合同的法律约束力”的表述。因为，后者是前者的基础内涵。学界往往只注意到了这个基础内涵，而忽视了合同效力作为评价制度的本质内涵。
3“合同生效”与“合同效力”关系
3.1合同生效不是合同效力的具体类型
合同效力，是合同的法律约束力；合同生效，是合同产生法律约束力。学界在界定合同生效概念时，基本上遵循这样的思路。同时，合同效力本质上是一种评价制度，因此，合同生效，是国家意志评价合同是否能够产生法律约束力的过程。作为评价生效的结果，存在两种情形：能生效与不能生效。合同能生效的，表现为合同有效；合同不能生效的，表现为无效、效力待定和可撤销。无论是有效，还是无效、效力待定和可撤销，它们都是合同效力形式的具体类型。正是在这个意义上，我们发现，生效不是合同效力形式的具体类型。有学者认为：“判断合同是否有效，其结果则有生效、无效、效力待定、可变更、可撤销等多种情形。”这种把生效作为合同效力具体类型的观点是错误的。
因此，合同生效解决的是合同效力“能否产生”的问题。从评价制度意义上看，合同生效是一种机制，这种机制首先表现为法律规定了许多生效的条件，在生效过程中，国家意志逐一审查已缔结合同当事人的意志是否符合法律的规定。
生效作为一种机制在合同效力作为一种法律评价制度中具有至关重要的地位。事实上，合同效力之所以能够担负起国家意志评判合同当事人自由意志的职能，正是由于生效机制的存在。何以如此？原因就在于，合同效力是法律赋予合同的约束力，这种约束力不是天生的、自然的，那就意味着它必须有一个“如何产生”的问题。这样，解决合同效力“产生”的生效就成了一个不二选择。生效机制成了合同效力评价制度的核心：没有生效机制，也就没有所谓的合同效力评价制度；合同效力评价制度的存在，注定了合同生效机制的存在。
3.2合同生效≠合同效力
合同生效是合同效力的核心机制，它们之间的共生关系并不意味着这两者可以相互替代。合同生效与合同效力还是存在明显差别：
（1）逻辑关系不同。合同生效是合同效力的前提。一个合同只有生效了，才会有积极效力；如果没有生效，也就不会有积极效力，可能会有消极效力（如无效情形）。
（2）概念属性不同。合同生效是一个动态概念，合同效力是一个静态概念。作为动态概念，合同生效关注合同在什么样的条件下何时生效问题；作为静态概念，合同效力关注合同“生完”后的效力类型：有效、无效、效力待定还是可撤销等问题。
（3）它们在《合同法》中地位不同。合同生效是《合同法》条文的组成部分，合同效力则是《合同法》章的组成部分。这种地位的差异，决定了只能以“合同的效力”而非“合同的生效”来统帅有效、无效、效力待定、可撤销具体效力类型。
参考文献
[1] 王利明，等.合同法[M].北京：中国人民大学出版社，2002.
[2] 崔建远.合同法（第三版）[M].北京：法律出版社，2003：69-70.
[3] 陈小君.合同法学[M].北京：高等教育出版社，2003：115.
【关键词】阴阳合同 合同效力
阴阳合同，又称黑白合同，严格来说并非法律术语，但却大量出现在实践中。其主要表现为合同当事人就同一事项订立两份以上内容不相同的合同，一份对外（即阳合同），一份对内（即阴合同）。其中阳合同是以规避政策法律等为目的签订的虚假合同，不是当事人真实意思表示，也并不实际履行；相反，阴合同为实际履行的合同，体现的是当事人的真实意思表示。阴阳合同的出现，给合同效力的认定造成诸多困难，笔者试图通过案例予以探析。
一、案件基本情况
上世纪90年代初期我国金融行业实行混业经营制度，一度造成金融秩序混乱、腐败横生，后国家陆续出台政策进行治理整顿。1996年，中国人民银行了《关于撤销及转让国有独资商业银行所属信托投资公司下设证券营业部有关问题的通知》（银发[1996]227号，下称227号通知），禁止银行从事证券业务，并要求银行限时将下属证券营业部转让或撤销。
A银行为继续保留其下设的某一证券营业部盈利，与B公司签订了阴阳两份合同，其中阳合同为一份《转让合同》，约定A银行将证券营业部转让给B信公司；阴合同则为一份《补充协议》，约定证券营业部只是挂靠在B公司名下，实际仍由A银行所有并自主经营管理。随后，双方以《转让合同》为依据向监管部门进行了报批并办理了工商登记等手续，该证券营业部更名至B公司名下。
后来该营业部被政策性关闭，第三方因与该证券营业部之间的纠纷将A银行诉至法院，上述两份合同的效力认定成为案件的争议焦点。
二、阴阳合同效力的认定
（一）阳合同――《转让合同》的效力认定
在案件审理过程中，A银行主张《转让合同》经监管部门批准和备案，并办理了登记，应为有效合同。
笔者认为，根据我国相关法律规定，政府管理部门依据“当事人提供材料”办理批准、备案、登记，其只是对外形成了具有公示效力的法律事实，而由此形成的法律事实与客观事实有时是不一致的（如当事人提供虚假材料等），但是认定案件事实、适用法律则要以“客观事实为依据”（即以当事人的真实意思表示为依据）。
A银行主张的《转让合同》是为了规避国家监管而采取的一种欺骗行为，缺少构成有效合同的先决条件――意思表示真实，属于用合法形式掩盖非法目的，根据《合同法》诚实信用原则和合同实际履行的原则，以及第五十二条的规定，该合同应属于无效合同。
（二）阴合同――《补充协议》的效力认定
在涉及阴阳合同的纠纷审理过程中，审理和裁判理念一般为：在厘清当事人真实意思的前提下，再考虑体现当事人真实意思的合同是否存在效力上的法律否定，如有效力上的法律否定，应认定为无效合同，如无效力上的法律否定，便应认定为有效合同，并据以确定当事人各方的权利义务。
首先，本案中《补充协议》为双方当事人的真实意思表示，双方当事人亦按照该协议履行，因此，该协议符合《合同法》合同实际履行的原则。
其次，《补充协议》虽然违反了中国人民银行227号通知，但该通知在规范性文件位阶上属于部门规章，因此不能作为确认合同无效的依据。不过，《补充协议》未经监管部门审批且未予以备案，同时《补充协议》中明确约定“本合同与《转让合同》不一致的以本《补充协议》为准”，从该约定看，双方签订《补充协议》时明显存在规避相关法律法规和政府监管的情形，故《补充协议》应认定无效。
综上，本案中的《转让合同》和《补充协议》均为无效合同，法院认定该证券营业部仍为A银行所有，A银行应对该营业部的债务承担责任。
在实践中，阳合同一般因不体现当事人的真实意思而不发生效力，而阴合同是当事人的真实意思表示，只要其内容合法，同样受到法律保护。然而，如果利用阴阳合同实施违法行为，或者以合法的形式掩盖违法的目的，则不仅伪装的阳合同无效，被伪装的阴合同也因内容违法而无效。因此，对阴阳合同要慎之又慎。
参考文献：
关键词：合同效力 效率 外部成本
中图分类号：F270 文献标识码：A 文章编号：1007-3973(2011)003-157-02
1、效率理念下合同效力的规范性价值取向
规范法经济学的标准是效率原则。帕累托效率是最基本的效率概念，即不存在另一种可选择的状态，使得没有任何人的处境变坏，而至少有一个人的处境变得更好。如果资源的再配置至少使一个人的状况改善了，且没有其他人变得更糟，那么这种资源的再配置就是帕累托改善。另一个效率概念是卡尔多，希克斯效率，即第三者的总成本不超过交易的总收益，或者说从结果中获得的收益完全可以对所受到的损失进行补偿。
资源配置是效率概念的核心。“就当事人能够从事交易行为的事件而言，我们从经济学理性自利，以及自愿即为自利的假设可以推知，自愿性的交易可以获得效益”。理性人在意志自由的状况下达成的合意，一般是对自己利益最合理的安排，合同的约束符合帕累托改善。合同法要追求效率，就应使这种约束发挥作用，故帕累托改善是合同法的基石。
由此可见，在法经济学视角中，合同效力的立法价值取向应是：鼓励交易，在不妨碍社会基本秩序的前提下，尽可能使合同有效，并最终实现交易的有效率。
2、合同效力类型化分析――以效率为视角
2.1 对合同无效的经济分析
“合同法是站在国家的角度说话的”。否定合同效力是因为交易双方的行为会给社会公共利益带来难以消除的影响。亚当・斯密的“看不见的手理论”认为每个人追求自己利益的行为同样符合社会利益。然而，在交易双方选择不避免外部成本的情况下，合同法就不得不把合同确定为无效――在逻辑上，这种评价也是理所应当。
该类合同虽会带来外部成本，却有可能符合“卡尔多，希克斯效率”，即外部成本可能小于合作剩余。然而，外部成本与合作剩余的比较在现实生活中难以进行，考虑到计算的成本，将带来外部成本的合同一律规定为无效符合效率要求。
2.2 对合同效力可变更、可撤销的经济分析
2.2.1 理性外部限制对合同效力的影响
合同订立是个谈判过程。如果交易是自愿的，则只有交易方能从交易中获益(至少不受损)的情况下，才会进行交易，交易的结果一般是资源从评价较低的一方转移到评价较高的一方。但是，在欺诈、胁迫等情形下，交易却很有可能会使资源逆向流转导致无效率，这是合同法否定此类合同效力的原因之一。
另外，虽然这些破坏性手段会使社会整体富裕度下降，但人们为了自己福利的增加仍热衷于实施。若交易相对方“以暴制暴”，反而造成资源浪费。根据规范的科斯定理一，即应当构建法律以成本，合同法有必要对其进行否定评价。
不过，凭借上述手段订立的合同造成资源配置无效率毕竟停留在“可能性”这一层面上，换言之，这些合同的履行在客观上同样可能符合交易规律。基于此，应将其效力规定为可变更、可撤销，交给恢复自由理性的当事人斟酌。
2.2.2 信息不充分对合同效力的影响
交易信息不充分会导致误解，若误解是双方面的，则交易实际非自愿，合同自然无效：若误解是单方面的，就有必要区分信息的性质做出判断。
在经济学中，信息分为生产性信息和再分配性信息。前者能够增加社会财富的总量，后者则只能改变社会财富的分配，且以后者为标的的交易对社会而言是一种浪费。因此，出于效率的考虑，如果单方误解是基于生产性信息的，合同法应该使合同有效：如果单方误解是基于再分配性信息的，合同法应该对其做出否定评价。
2.2.3 对合同效力待定的经济分析
每个人是自己利益的最好判断者。如果进行交易的主体的理性受到内部因素限制(如限制行为能力)，那么他对价值的判断就可能出现偏差；如果进行交易的主体不具备某种资格，那么他就可能不考虑标的实际价值随意交易。这都导致不能实现帕累托改善，造成资源配置无效率。
但是，该危险可以通过第三人对合同的审查来消除，这样有效率的合同也得以履行。引入第三人需要一定的成本，为了降低成本，合同法应选择同交易联系最为密切者，同时，通过第三人可以对合作剩余的分配进行更准确的判断。所以，将此类合同的效力交由第三人决定符合效率理念。
3、效率视角下对我国合同效力制度的考察
3.1 合同效力制度演变的经济学基础
《合同法》对合同效力的规定与《民法通则》不尽一致，对这种变化如果只进行主观的价值判断，则其合理性就可能在人言人殊的状况下被无意识掩盖，然而，运用效率理念却可以为这些变化找到客观支撑点。
(1)《合同法》对《民法通则》中“以欺诈、胁迫的手段”所为的民事行为无效这一规定做了更为细致的分解，仅在“损害国家利益”时才无效，而“使对方违背真实意思”则为可变更、可撤销。这一变化是将交易行为的外部成本和交易主体的理性受限情形纳入立法考虑的结果。
(2)《合同法》对《民法通则》中“限制行为能力人依法不能独立实施的”民事行为无效修改为效力待定，这就可以通过第三人来对是否交易以及如何分配合作剩余进行更有效率的判断。
(3)《合同法》规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，具有实践理性，减少了对交易的限制。同时，由于强制性规定数量上少于“法律、国家指令”，这就减少了交易双方预先进行违规判断的成本。
综上，我国合同效力制度的立法精神经历了一个由权力扩张型思路向权力限缩型思路演变的过程。现行的合同法遵循了“原则上有效”的基本精神，但仍有待完善。
3.2 以《合同法》为蓝本对合同效力制度的考察
从《合同法》第52条来看，无效原因可归结为合同的履行将产生难以内部化的外部成本。此外，交易双方的合作剩余与外部成本在量上又难以用较低的成本做出准确的比较，故合同法规定该五种情形下的合同无效符合效率理念。同样，《合同法》关于效力待定的规定与应然状态亦保持一致。
《合同法》第54条规定了合同效力可变更、可撤销的情形。其中，重大误解与显失公平的情形是否恰当值得商榷。《民通意见》对重大误解的定义未区分信息种类，一概将因重大误解订立的合同规定为无效有违效率理念；至于显失公平，本文认为应有效。首先，价值判断的主观性造成双方对是否“显失公平”争论不休，双方陷入消耗大量时间成本和策略成本的困境之中。其次，由法院对一个缺乏客观标准的合同做出效力判断虽然可以稳定交易双方的权利义务关系，但是由于管理成本的存在，这种制度安排恐怕得不偿失，不如径行其规定为有效，这也与合同法鼓励交易的理念相契合。
4、结论
要建立或变更法律制度，必须分析在新制度下利益主体博弈的均衡，只有在此基础上才能制定出有效的法律。‘在效率视角中，合同法对产生外部成本的合同应该认定为无效以保护社会公共利益：对由于外部原因造成的理性受限制以及生产性信息的不充分误解而订立的合同应认定为效力可变更、可撤销，从而让恢复理性的当事人对交易行为重新审视：对于因先天理性不足及越权订立的合同应认定为效力待定，以便最密切联系的第三人以较低的成本对合同效力做出最有效率的决定。
注释：
①王文字.民商法理论与经济分析[M].中国政法大学出版社，2002：15.
②柯华庆.法律经济学的思维方式[J].制度经济学研究，2005.9.
③[美]弗里德曼著，杨欣欣译.经济学语境下的法律规则.法律出版社，2004：16.18.
作为消费行为主体的消费者，在经济学上，是与政府、企业并列的三大主体之一;在法学上，一般被视为生活消费的主体。我国《消费者权益保护法》从消费者参与市场活动的内容对消费者进行了界定，即消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护，而经营者在市场行为中扮演的角色是为消费者提供其生产，销售的商品或者提供服务。据此，可将消费者定义为：为生活消费需要，使用商品和接受服务的自然人，并且其消费行为和目的与其经营的产业、生意和职业无关。这样就可以更加明确法律所保护的对象和立法目的。与消费者的概念相对应，消费合同也就是消费者为购买商品或接受服务而与提供者或经营者之间订立的明确双方权利义务关系的合同，是约束经营者与消费者消费行为的协议。作为一种合同类型，消费合同既具有合同的共性，又有不同于普通民商事合同的特性。这些特性主要表现在：
1.消费合同主体的特定性和地位不对等性。消费合同的双方当事人是特定的，一方为消费者，另一方则为经营者。经营者与消费者在市场经济活动中的地位不对等，经营者处于优势地位，消费者处于弱势地位，经营者往往会利用其优势地位侵害消费者的权益。此外，经营者与消费者掌握信息的能力也不同，消费者很难掌握市场的全面信息。而普通民商事合同中，合同的当事人双方的交易地位一般是对等的。
2.消费合同的运用范围具有广泛性。为方便交易，简化交易手续，节约交易成本，提高交易效率，经营者会预先单方面拟定消费合同，在消费合同的签订中消费者没有与经营者协商的余地，消费合同因此而得以大量运用。
3.消费合同的交易标的额一般较小，但消费者权益受侵害时的诉讼成本较大，从而导致了消费者往往不太愿意寻求司法救济，很多消费者权益受到侵害后选择忍气吞声。因此，经营者为谋求自身利益，通过不公平的消费合同损害消费者权益的现象越发普遍。
4.消费合同的订立、履行与管理具有国家强制性。较之普通民商事合同，国家对消费合同效力的控制更为严格。在消费合同中，经营者不得拒绝与消费者缔约，如合同法规定承运人不得拒绝载客。又如《执业医师法》第24 条规定，对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处理等。与此同时，在消费合同订立时，消费者根本没有机会与经营者就合同的条款进行协商和谈判。而普通民商事合同则不具备此种特性。
二、消费合同效力法律规制的缺陷
(一)法律规范不成体系
当前，我国尚没有制定专门的法律法规对消费合同效力加以规制。对消费合同效力进行规制的法律规范主要散落在《民法通则》、《合同法》和《消费者权利保护法》等法律之中。这些法律对消费合同效力的规定都较为抽象、笼统：《民法通则》作出了原则性的规定，如平等、自愿等原则，对消费合同得效力的规制缺乏针对性;《合同法》第39-41 条规定了专门适用于消费合同的法律规则, 但该规则的操作性不强，对具体案件的审判不具有明确的指导性;新修订的《消费者权益保护法》对消费合同的内容只是泛泛地作出规定，太过于抽象，不够具体。不仅如此，而且法律规范之间存在着一些冲突和矛盾，给司法实践造成一定程度的困挠。
(二)消费合同效力的判断标准不明确
在我国，对消费合同效力的判断和认定主要是以消费合同是否违背民法的基本原则和法律的强制性规定，是否损害国家或社会公共利益以及是否排除或限制消费者权利，减轻或免除经营者责任等为标准。这种标准显得有些模糊，缺乏具体的可操作性。民法的基本原则包括平等自愿、公序良俗、诚实信用等原则，具体按照哪个原则作为判断消费合同效力的主要依据则规定不详。其次，与一般的民商事合同不同的是，消费合同的当事人之一经营者根据自己单方面意思制定消费格式合同，并将其提供给消费者。因此，消费合同不是两个经济实力相当的当事人互相博弈的结果，当事人之间互相勾结，恶意窜通损害国家利益或公共利益的情况并不多见。因此，可以说国家或社会公共利益并不能作为认定消费合同效力的主要标准。再次，对于责任和权利的标准究竟如何划分，如何判断是限制还是减轻，法律规定并不明确。尤其对于消费合同，经营者和消费者的经济地位本来就不对等，权利与责任的界限如何区分因而就显得尤为重要。最后，新修订的《消费者权益保护法》虽然规定了不公平、不合理的标准，但现实交易中的不公平、不合理是否限于法律条文所规定的排除或限制消费者权利，加重消费者责任，减轻或免除经营者责任的情形，值得商榷。
(三)消费合同单一的效力规制对消费者权利保护过于单薄
我国《合同法》规定了合同效力的四种情况，即合同的生效、无效合同、可撤销可变更合同和效力待定合同及其处理原则。但在消费合同的效力认定上，法律的规定十分笼统。现有的法律仅规定了消费合同无效的情形，对所有的不公平消费合同均否定其效力，也仅赋予了消费者申请条款无效的权利。对于一些显失公平的条款，消费者可否申请撤销以及变更并没有明确规定。虽然新修订的《消费者权益保护法》规定了不公平、不合理的消费合同无效的法律后果，但值得思考的是，是否只有使消费合同无效才是平衡双方利益的最佳选择?显然不是。在有些情况下，对不公平的消费合同，变更消费合同内容比宣告消费合同无效更有助于保护消费者的合法权益。
三、完善我国消费合同效力规制的建议
要弥补消费合同的效力在法律规制上的不足，更好地保护处于劣势地位的消费者的合法权益，有必要完善我国消费合同在效力上的法律规制。为此，我们提出如下几个方面的建议：
(一)制定专门的消费合同法律法规
在国外，为保障消费合同的公平性，许多国家单独制定规制消费合同的专门法律，从而在专门法律框架下对消费合同的效力进行有效规制。如韩国在1986 年关于消费合同的规制法律中，对消费合同进行了3 个方面限制，即订立、解释、效力三方面的限制。又如，为防止经营者利用不公平的消费合同侵害消费者利益，日本于2000 年制定了专门的《消费者合同法》，其主要用于确认不公平的消费合同无效。在消费合同效力规制上，我国不妨借鉴国外立法规制的做法，制定专门的消费合同法，对消费合同的效力作出明确的规定。
(二)完善消费合同效力判断的程序性要件
对于消费合同的程序性要件，我国法律可以作出如下规定：1.即使经营者提示了其免责条款和对消费者要求作了说明，尽管消费者签字表示同意，但是一旦消费者提出抗辩，法院仍有可能将其认定为不公平条款，从而使其丧失进入消费合同的机会。2.当合理消费者对经营者采用的履行消费合同提示说明义务的方式难以理解和选择，并提出抗辩时，该条款就可能在程序上被屏蔽在合同之外。3.认定经营者缔结合同时是否履行提示说明义务，从而剥夺了消费者作出有意义的选择能力时，应综合考虑条款的内容和形式是否超越了消费者的年龄、智力状况、商业经验等;4.当消费者提出抗辩时，经营者对其履行提示说明义务负有举证责任。通过以上程序要件，对消费合同进行严格规制，从而对消费合同中的不公平条款进行严格把关，防止其侵害消费者权益。同时，结合我国司法解释的规定，若经营者违反了合同法关于提示说明义务的规定，导致消费者没有注意合同中的免除或限制其责任的条款时，消费者可以申请撤销该条款。
(三)完善消费合同效力判断的实质性要件
关键词：自始不能杰尔苏规则合同效力
给付不能，也称履行不能，是民法上的基本问题。作为德国民法上的三大给付障碍形态之一，给付不能是德国民法上最具特色的概念，同时也为许多其它大陆法系国家所接受。然而，发展至今日，传统的给付不能制度不仅在学者中受到了广泛的批评，在立法中也被加以大幅修订，发生了深刻变动。那么，给付不能制度发生变动的原因何在，其对我国民法的发展又有何影响？本文试图从给付不能对合同效力影响的角度入手，分析给付不能发生变动的必然性，及其对我国民法的启示。
一给付不能的概念与类型
所谓给付不能，是指实现给付之内容为不能。给付不能，非物理学上之不能，而为社会上或法律观念上的不能。①给付不能在学理上有多种分类，其中最重要的莫过于主观不能与客观不能，自始不能与嗣后不能两种。自始不能是指不能给付的情况自合同成立之始即存在，又称原始不能。嗣后不能则是指合同成立后发生不能给付的情况，又称后发不能。②关于主观不能与客观不能的区分标准，在学理上存在争议。依通说，如果任何人都不能为给付，则为客观不能，如特定标的物已经灭失；若债务人虽不能给付，但债务人以外的人有能力给付的，则属于主观不能，如演员因患病不能演出。
在传统民法上，自始不能涉及到合同的效力问题，而嗣后不能则涉及到合同的履行问题。因为给付不能中争议最大的问题是自始不能问题，所以本文以自始不能为中心，重点分析其对合同效力影响的变化。
二给付不能与合同效力：历史与比较法的视角
（一）罗马法
关于给付不能的最早的法律规定可见于罗马法。在公元2世纪，著名的罗马法学家尤文第・杰尔苏提出了"不能给付的债务不是债务"的论断，并被后人称为"杰尔苏规则"。③但杰尔苏并未给出具体的例子对其论断加以说明。根据后来罗马法学家盖尤斯对该规则的一些论述，其在罗马法中适用的范围受到了很大限制，只适用于那些本身没有标的或者自从一开始就没有意义的合同，如交付死亡奴隶或神兽的合同。而且这些合同也并非一概宣布为无效，而是存在诸多限制，例如出卖人为恶意而买受人为善意时，买卖合同仍然有效。
由此看来，罗马法并未对给付不能的类型进行细致的划分，而且因给付不能而导致合同无效的规则的适用范围与近代民法不同，其并不适用于整个债务法的范围。罗马法中因给付不能而导致合同无效的规则仅适用于特定客观给付不能的情形，其适用范围是非常有限的。
（二）近代民法
杰尔苏规则对后世民法学者产生了深远的影响，并为大陆法系众多的民法典所借鉴。原《德国民法典》第306条规定，"以不能的给付为标的的契约，无效。" 大陆法系的其他许多国家和地区的民法典中也存在着类似的规定。虽然近代民法上的给付不能与合同效力规则起源于杰尔苏规则，但前者的适用范围比后者更为广泛，因此原《德国民法典》第306条的规定扩大了无效合同的范围。
为了减少其负面效应，德国法院通过法律解释的方式引入了"主观不能"与"客观不能"的概念。德国法院认为，原《德国民法典》第306条规定中的"不能的给付"仅指自始客观不能的给付。然而，如前所述，"主观不能"与"客观不能"仅仅是学理上的分类，其区分的标准还存在分歧。将这样的概念引入司法制度中，会因其模糊性引起新的争议，使给付不能问题更加复杂。
（三）英美法
英美法系中也存在着给付不能与合同效力的规定。英美法认为，在订立合同时，该合同就不可能履行，属于一方的错误或双方的错误问题。英国1893年的《货物买卖法》第6条规定：一项出售特定货物的买卖合同，如在缔约时货物已经灭失，且卖方不知情，该项契约无效。美国《合同法重述》（第二版）第35 (1)规定，在没有明文的承担风险的规定的情形下，如果成立出售特定物的买卖合同时，双方都不知道货物从来不存在或不再存在的，合同不成立。对于双方的错误，法律将给予救济。对于单方面的错误，则依具体情况处理。例如，如果卖方在误认为货物存在上有过错，则他将凭默示的货物存在的保证承担责任。④
由此可见，英美法系并未简单地将给付不能的合同一概规定为无效。英美法系将合同履行过程中出现的给付不能的情况作为错误来处理。只有在卖方对不能履行的情况不知情且没有过错时，才可能导致合同无效或不成立。如果卖方对不能履行的情况存在过错，那么这种情形下合同的效力不受影响，有过错的卖方应当向买方承担违约责任。相比于大陆法系的规定，英美法系在该问题上的做法减少了因给付不能而导致的无效合同的数量，有利于促进财产的流转。
（四）国际公约
在给付不能与合同效力关系的问题上，近年来的国际公约显示出了强调维持合同效力的倾向性。例如，《联合国国际货物销售合同公约》原则上认为在缔结时就已出现履行不能的合同是有效的。对于风险转移以前出现的履行不能问题，按照由出卖人承担风险的原则处理（第36条），如果因为履行不能而导致合同不能履行，无论是自始不能还是嗣后不能，除非有法定的免责理由，否则将构成合同不履行的责任（第45条以下、第60条以下）。依据《联合国货物买卖公约》，无论何种给付不能，均不影响合同的效力，债务人应负违约责任。
由上述国际公约的规定可以看出，在给付不能情形下合同效力的问题上，国际公约一般采取不区分给付不能的类型，原则上任何给付不能均不影响合同效力的做法。在国际公约的规定中，出现给付不能的合同原则上是有效的，合同标的之自始确定与可能已经被剔除出了合同成立或生效要件的范围。在肯定给付不能的合同有效的做法上，国际公约的规定最为激进，也代表了最近的国际立法趋势。
（五）评析
从近代学者的观点来看，之所以令自始不能情形下的合同无效，是因为其并不具有实现的可能性。这种观点虽有一定道理，却也存在着干涉当事人意思自治的嫌疑。此外，在自始给付不能导致合同无效的情况下，债务人须向债权人赔偿其信赖利益损失。这就损害了债权人对于合同有效成立的期待利益。而且，如何界定给付不能，也是实务中难以解决的问题。在某些情况下，是否确实属于给付不能，只有债务人自己清楚。如果一概将给付不能的合同规定为无效，那么债务人在特定情形下就可能利用这种规定逃避履行义务，从而损害交易安全。总之，近代民法上的给付不能与合同效力的规则无疑是有缺陷的。
英美法系认为合同的不能履行属于一方的错误或双方的错误问题。比之于大陆法系在该问题上的规定，英美法系的做法虽然更加科学，却也存在着一定的片面性。导致合同不能履行的原因是多方面的，错误仅仅是其中的一个原因。除了错误之外，风险、欺诈等原因都可能导致合同的履行障碍。简单地将合同的不能履行归结于当事人的错误问题，是不全面的。
相对于两大法系在该问题上的规定，近年来的国际公约的做法是最科学的。以《联合国国际货物销售合同公约》为例。首先，该公约不再区分给付不能的类型，这就省去了在其界定问题上的争议，简便易行。其次，该公约将标的物毁损灭失的情况作为风险来处理，按照风险处理规则由一方当事人承担。这是因为现代社会中的交易多为种类物交易。即使标的物毁损灭失，合同仍存在履行的可能。再次，该公约不再将标的的自始确定与可能作为合同的生效要件，而是规定给付不能的合同原则有效。这就尽可能的使合同的效力得到了维持，体现了鼓励交易的合同法理念。2001年修订的德国新债法在该问题上也采取了与此相类似的处理模式。根据德国学者的解释，修订后的新法对主观不能与客观不能，自始不能与嗣后不能进行了同等化的处理，且均不影响合同的效力。⑤当然，这种立法模式也并非没有缺点。给付不能的合同原则有效的规定过于笼统，没有考虑到在出现欺诈、错误情形时合同效力应该为可撤销、可变更等其它情况。
通过对以上分析可以看出，无论是英美法还是国际统一法律文件，都未将自始给付不能的合同简单地归于无效。《联合国货物买卖公约》的规定更是与德国传统民法的规定截然相反，完全放弃了给付不能的类型化，而赋予相同的法律后果。这样规定不仅简明易行，而且最大限度地维护了合同的效力，体现了对私法自治的尊重、鼓励交易的合同法原则及促进财产流转的立法理念。
三 我国法的立场选择
关于给付不能的问题，我国法律并未像德国民法那样做出明确的规定，仅在免除债务人强制继续履行义务时借鉴使用了给付不能的概念。对于我国法上的给付不能与合同效力的问题，大多数学者认为，合同标的的确定、可能虽然并未在法律上明确规定，但这是理论上总结出来的有效要件，属于当然解释。⑥但是，也有学者对此持不同看法。有学者认为，德国法已不再区分缔约前与缔约后的不能，而是将标的不能作为影响合同履行的原因，而非合同有效的原因，我国合同法上宜作相同解释。⑦还有的学者认为，我国合同法没有采纳履行不能制度，也没有将履行不能类型化并赋予其不同的法律效果。对于自始履行不能的情况，除了属于无效合同或可撤销的合同以外，均应按有效合同对待。⑧此外，对于给付不能情形下的合同效力问题，我国的司法实践一般认定其为有效合同。
虽然我国法并未明确地规定给付不能情况下合同的效力问题，但是笔者认为，我国法对于这个问题是有规定的。从我国法的有关规定可以推断出我国法对于给付不能的合同采取了不区分其类型，原则上有效的态度。这种态度从以下一些规定中可以推断出来。
首先，我国《民法通则》第55条规定了民事法律行为生效的三个要件。而我国《合同法》第52条则对导致合同无效的因素进行了列举。这两个条款均未对给付不能影响合同效力的情况进行规定。从这两条规定可以推断，无论是我国《合同法》还是《民法通则》，均不认为合同标的的确定与可能是合同的生效要件，合同标的的状态并不是导致合同无效的原因。
其次，我国《合同法》第144条规定：出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。由于风险负担的适用要以有效合同的缔结为前提，所以由这条规定可以推断，即使是标的物自合同成立时已经不存在，给付自始不能，合同仍然有效。
此外，如果一方当事人在订立合同时明知给付不能而仍然与对方缔约，根据我国现行法律，应认定构成欺诈，相对人享有请求撤销或变更合同的权利，即此时合同的效力为可撤销、可变更；如果在构成欺诈的同时又符合"损害国家利益"的条件，根据《合同法》第52条的规定，此时合同无效；此外，如果双方当事人在订立合同时均不知给付不能，且符合"对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识""造成较大损失"的情形，应认定构成重大误解，合同的效力为可撤销、可变更。
综上所述，虽然我国民法当中并无关于给付不能与合同效力的明文规定，但这不等于我国民法在该问题上存在着立法空白。对于给付不能情形下的合同效力，我国民事立法采取了统一在"违约行为"的概念下进行调整的立法模式，且并未对给付不能进行类型区分，而是规定原则上有效，例外情形下无效或可撤销、可变更，这与世界的立法潮流也是相符的。
注释:
①史尚宽（台）著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第378页
②韩世远著：《合同法总论》法律出版社2008年版，第357页
③王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第146页
④沈达明著：《英美合同法引论》，对外贸易教育出版社1993年版，第126页
⑤杜景林，卢堪：《德国新债法给付障碍体系重构》，载《比较法研究》2004年第1期
⑥陈小君主编：《合同法学》中国法制出版社2007年版，第67页；张民安主编：《合同法》中山大学出版社2007年版，第111页；隋彭生著：《合同法要义》中国政法大学出版社2005年版，第375页
⑦李永军著:《合同法》法律出版社2005年版，第277页
⑧王利明著：《违约责任论》，第165页
参考文献:
[1]陈小君主编：《合同法学》，中国法制出版社2007年版。
[2]杜景林，卢堪：《德国新债法给付障碍体系重构》，载《比较法研究》2004年第1期。
[3]杜景林，卢堪：《给付不能的基本问题及体系建构》，载《现代法学》第27卷第6期。
[4]韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2008年版。
[5]李永军著:《合同法》法律出版社2005年版。
[6]沈达明著：《英美合同法引论》，对外贸易教育出版社1993年版。
[7]史尚宽（台）著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版。
[8]隋彭生著：《合同法要义》中国政法大学出版社2005年版。
[9]王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版。
[10]王泽鉴（台）著：《民法学说与判例研究》第三册，中国政法大学出版社2005年版。
人身保险的创立，可以追溯到18世纪。巴比伦的士兵出外打仗，兵凶战危，大家都不知道能否活着回来，所以出征前，每人都放下一些金钱，组成一个基金，那些不幸战死沙场的家属便可在这个赔偿基金中得到保障。时至今日，人身保险早已扩及社会各类人员。参加保险，能使人们在遭遇疾病或意外伤害时获得一定的赔偿，做到损失承担社会化，从而免除个人的后顾之忧。随着物质文明的进步和生活质量的提高，人们越来越重视自身的价值和意外风险的防范，保险意识大为增强，人身保险制度也日趋完善，已成为人类社会不可或缺的一项制度保障。
以人的生命和健康为保险标的的人寿保险业是国际保险业以至金融业的资产巨子。但在国际寿险业蓬勃发展时期，中国还在计划经济禁锢之中。到1982年，我国才恢复人寿保险业务。1992年，美国友邦在上海设立分公司，我国第一家商业性的保险公司中国平安公司也正式成立。1993年，美国友邦首度将个人寿险营销引入上海市场，1994年，中国平安保险公司在深圳和上海拉开了民族寿险个人营销的序幕。因此，直到1994年，我国才有真正意义上的人寿保险业。经过短短两年多的市场挖掘，我国人寿保险市场呈现高速发展的势头，与此同时，寿险市场的规范，也越来越成为人们关注的焦点。
二、人身保险合同存在的主要问题及思考
人身保险的基本形式是由保险人和投保人订立人身保险合同来确定双方当事人的权利和义务。随着人身保险的普遍推广和运用，保险人既不可能也不必要和每一个投保人逐一协商合同内容，因而各国的保险合同基本上都是一种定式合同，即由保险人预先拟定合同条款，供相对人选择，相对人只有接受与否的权利，而无增删修改的自由。实践中，有的保险人往往以追求自己的最大利益为目标而忽视相对人的利益，这就不可避免地出现了一些不规范和不公平的现象，打击了投保人的积极性，不利于新兴的人身保险业的发展。
一个比较典型的问题是，投保人交付首期保险费后，在保险人正式承保或签发保险单之前，被保险人出了险，保险人是否应承担赔付保险金额的责任？去年下半年发生在深圳的一起人身保险案纠纷引起了社会各界的广泛关注。投保人购买某保险公司20万人寿保险及20万附加人身意外伤害险，在交付部分保险费及体检合格后、保险人签发保险单之前，不幸遇害身亡，保险人以合同未成立为由拒绝承担保险责任。一审判决原告败诉。该案有许多问题值得思考和探讨。表面上看，保险合同的确未成立。因《保险法》第12条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或其他保险凭证，并在保险单或其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。”
问题是：第一，保险合同究竟是要式合同还是非要式合同？根据《保险法》第12条的规定，投保人与保险人就保险合同的内容达成一致，合同即可成立，未有其他任何要求。我国过去多数保险法著作中都认为保险合同是一种要式合同，即应当采用书面形式，保险合同方可成立，其依据是1982年施行的《经济合同法》第25条的规定：“财产保险合同，采用保险单或者保险凭证的形式签订。”但1993年修改的《经济合同法》已将该条修改为：“财产保险合同，由投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议后成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或其他保险凭证。”可见，保险法第12条与修改后的《经济合同法》的规定是一致的。
保险合同为非要式合同，其意义在于只要投保人和保险人之间就保险条款达成一致合同即告成立。保险人即应按照约定承担保险责任，而无论是否签发了保险单或其他保险凭证。如果一定要求保险人签发保险单或其他保险凭证后合同才能成立，那么在双方就保险与保险条款达成一致后，而签单前发生的保险事故，保险人将不承担保险责任，这样显然不利于保护被保险人的利益。①
第二，保险合同既为非要式合同，那么保险人之承诺表示是否为保险人之承诺？依民法之规定，人在被人授权范围内之活动，其后果由被人承受。保险法第124条也规定：“保险人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。”现在某保险公司一味强调投保人死亡在前，保险人承保在后，完全否认了人的承诺效力。但是在死无对证的情形下，并不能排除人急于做成保险而大包大揽，向投保人作出承诺的意思表示，特别是在体检已经合格的情况下。人向投保人出具以保险人名义签发的保费暂收收据，足以使投保人相信其有签约之权。那么在人没有取得授权而又未明确告知投保人的情况下，其作出的意思表示应构成表见，保险公司仍应承担责任。
第三，交付保险费究竟是合同成立的条件还是合同生效的条件，抑或合同成立后应履行的义务？《保险法》第13条规定，“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”第56条第1款又规定（人身保险合同）“投保人于合同成立后，可以向保险人一次支付全部保险费，也可以按照合同约定分期支付保险费。”此两条清楚表明交付保险费决非合同成立的前提条件，而是合同成立后投保人应履行的义务。在人身保险实务中，按照惯例，投保人必须在合同规定的起保日之前，履行交付保险费或首期保险费的义务，否则合同不能生效。②所以，交付保险费应是合同成立后的义务，同时也是人身保险合同生效的前提。但在本案中，却是投保人交费在先，保险人承保在后，在这段时间差中恰好出了险，保险人仅以合同尚未成立而推卸责任，理由尚嫌不足。因为合同成立前，并无交付保险费的义务。理论上讲，投保人可以不交，也可以预交。问题是，多数保险公司包括本案保险人，在实践中一律是要求投保人预交保险费，并称是国际惯例，否则不予承保。这样极易使人感到不解，保险费已经交了，合同怎么还未成立呢？但保险人的这种要求并未体现在有关的合同条款中，显然是操作上的违规。例如，中国平安保险公司的《平安长寿保险合同条款》第4条规定：“本公司对保险单应负的责任，自本公司同意承保并且投保人交纳第一期保险费时起，至被保险人身故时止。”由该条不难看出，投保人交纳第一期保险费的时间应是在保险人同意承保的同时或之后，而非同意承保之前。但保险营销中的操作却并非如此，其目的无非是想藉此防止投保人反悔变卦或选择其他保险人，使到手的生意又泡汤。在保险惯例上，是可以于投保时先收费，同理，人寿保险人在习惯上多以投保的投保申请日为保险合同的开始日期，以弥补投保人在时间上的的损失。③也即保险人的保险责任可以溯及保费交付之时。例如，在美国寿险实务上有于收受保险费、出具暂保收据时约明：意外死亡及伤残保险部分，于保险费交付之日即应发生效力；自然死亡部分，须至被保险人接受体检后经判认为“可承保之危险”，始溯及保险费交付之日发生效力。④怎么可以收费讲国际惯例，承担责任却不讲国际惯例呢？
第四，保险人的承诺有无时间限制？投保申请为要约，依据合同原理，保险人对于要约并无作出意思表示的义务。如经过相当期间不为承诺表示者，原要约即失去拘束力。但此仅为原则。在投保人已预付保险费之情形下，保险人如不及时作出承诺，对投保人显然不利。台湾的例子颇能说明问题。在保险业发展初期，寿险业于收受投保申请和保险费后常采取一种观望政策，迟迟不签发保险单；在观望期间，如被保险人平安无事，保险人便将保险合同溯及保险费交付时发生效力，得以收受保险费而不负任何风险；若被保险人身故，即坚持在保险单作成前，保险合同尚未成立，将保险费退还，以推卸其给付保险金的责任。寿险业这种做法，不仅严重影响其自身信誉，也倍受社会各界指责。因而台湾于1975年修正保险法施行细则时规定，“人寿保险于同意承保前，得预收相当于第一期保险费之金额，保险人应负之保险责任，以保险人同意承保时，溯自预收相当于第一期保险费金额时开始。”那么保险人究竟应于何时承诺，过去颇多争议。若无限制，保险人就有可能采取如上所述的“观望”政策。因而台湾财政部特发函指示：“人寿保险于同意承保前，预收相当于第一期保险费，应于预收保险费后五日内为同意承保与否之表示，逾期未为表示者，即视为承诺。”台湾的这些规定和作法不失为保护被保险人利益之重要举措，值得我们借鉴。
三、人身保险合同效力之规范
当事人之订立合同都有一定的目的，合同便是当事人各方的合意，但该合意只有在不违反法律的要求时才能具有法律约束力，当事人的目的只有在不与法律创设合同制度的目的相抵触时才受到国家强制力的保护。人身保险合同作为一种定式合同，在外表上仍符合合同自由原则，但实质上已违背合同正义的要求。例如，一方利用自己的优势地位，强迫另一方接受某种不公平的条件。定式合同的使用既无法避免，其效力即应加以规范，因而如何规范人身保险这类定式合同，就成了现代合同法和保险法的一大课题。1995年颁布施行的《保险法》标志着我国保险业进入法制化时期。1996年2月，中国人民银行公布《保险人暂行规定》，并从5月1日起实行。这是自1993年美国友邦保险上海分公司引入寿险营销机制以来，人民银行对保险人的首次全面的规范管理。7月25日，中国人民银行颁布《保险管理暂行规定》，这一系列规范措施大大促进了保险业的健康发展。但由于《合同法》尚未出台，《保险法》对合同的规定仍显原则，不够具体，操作上有困难，许多保险人各行其是，按照自己的惯例制定各种有利于保险人的保险条款。或者违规操作，导致纠纷不断，也有损保险业的声誉，因此，规范人身保险合同的效力，应从立法、司法及保险实务等多方面入手。
立法上，应尽快制订《保险法实施细则》等配套法规，明确合同的成立与合同生效各有何条件及其法律效果如何。合同的成立与生效本是两个概念，但在人身保险实务中，却非常混乱。常见的有两种情形：一为投保人于投保之时交付首期保险费，收到暂保收据，收据载明一经保险人办妥承保手续并送达保单，合同生效。这种情形下，合同未生效之前，保险人发现被保险人不符合承保的条件，保险人则中止办理相应手续或收回尚未送达的保单。其实质是把送达保单当成合同成立的条件，这并不符合《保险法》的规定。另一种情形是，除非日后发现投保时被保险人不适于承保，只要完成投保手续，缴付首期保险费取得暂保收据，合同就生效。⑤为避免保险人任意采用有利于自身利益的作法，《保险法实施细则》应明确规定保险合同的生效条件和生效时间，特别是在投保人于投保时交付首期保险费情形下，合同效力是否应溯及交付保险费之日。
《保险法实施细则》还应对保险人的承诺时间作必要的限制。虽然按合同的一般原理，受要约人并无承诺要约的义务，但在保险人先收取投保人保险费的情形下，如不对保险人的承诺作限制，无偿占用投保人资金不说，还会使保险人采取“观望”政策，迟迟不予承保，这对投保人极为不利。因此，借鉴国外立法和实务，《保险法实施细则》可规定保险人得于一定期间内为承诺的意思表示，否则投保人对于保险人意思表示之迟延有请求损害赔偿的权利，这个一定期间可以是一周或两周，过短，保险人来不及操作；过长，则不利于投保人。
司法上，人民法院或仲载机关应根据公平、诚实信用等基本原则来审查纠纷，比较和衡量双方当事人的利益，最大限度地保护双方当事人，特别是处于弱者地位的投保人、被保险人或受益人。就上述例子而言，美国保险实务存在这样的规则：（1）保险人由于其行为或意思表示，使投保人深信保险合同业已生效者，法院通常援引禁止抗辩原则，禁止保险人否认合同的存在。（2）德克萨斯等五州法院认为保险人之收受要保申请书及第一期保险费后，其继续保留保险费及不于相当期间为拒绝表示的行为，即足以构成承诺，使保险契约生效。⑥其共同点是，充分保护投保人的利益。由于保险合同是定式合同，极少反映投保人、被保险人或受益人的意思，保险合同所用术语也非普通人所能理解，这在客观上有利于保险人的利益。因而为了保护被保险人或受益人的利益，各国在长期的保险实务中积累、发展了所谓“不利解释”原则，即在保险人和投保人、被保险人或受益人对保险合同的内容有争议时，应当对保险合同所用文字或条款作有利于被保险人而不利于保险人的解释，以示对被保险人或受益人给予救济。我国《保险法》第30条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或受益人有争议时，人民法院或仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”这一规定对于保护定式合同条款拟定者的相对人具有重大意义，但要真正做到这一点，还有赖于裁判者的自身素质、公正立场和对法律内涵的深刻理解。
在保险实务中，保险人特别应注意贯彻公平、诚实信用原则。在传统民法理论上，合同当事人的权利义务以法律明文规定或当事人的明确约定为限，合同效力也以此内容为限度而发生。法律无规定或当事人无约定的事项，对合同当事人不具约束力。随着各国民法中诚实信用原则的确立及其在实务上的广泛适用，判例和学说上提出了“附随义务”理论。附随义务，指法律无明确规定，当事人之间也无明确约定，但为维护对方当事人的利益，并依社会一般交易观念，当事人应负担的义务。⑦附随义务的理论发源于德国，并为各国判例及学说接受。它主要包括注意义务、告知义务、照顾义务、忠实义务、说明义务和保护义务等。这种义务虽不可单独诉请义务人履行，但如其违反而给对方当事人造成损失，也应承担损害赔偿责任。实践中，有的保险人或营销员在收取投保人保险费后，怕其反悔，常谎称不可退保，有的则任意夸大保险责任范围，夸大保险作用，违反了保险人应承担的告知、忠实和说明义务，损害了投保人的利益。这就有必要进一步规范保险人的行为，当其违反合同义务或附随义务时，应当向受有损害的投保人、被保险人或受益人承担损害赔偿责任。
【关键词】自然人 缔约能力 合同效力
合同效力是指用法律的标准评价已成立的合同，以便确认合同是否能够对当事人产生约束力的效果。自然人缔约能力是指自然人据以独立订立合同并独立享有合同权利、履行合同义务的主体资格，缔约能力是一种具体的民事行为能力。从民事权利能力的角度看，由于法律平等性原则的要求，自然人的民事权利能力是平等的，都有权利按照自己的意愿订立合同。但从民事行为能力的角度看，由于受到年龄、智力、精神状况等因素的影响，自然人的民事行为能力未必是相同的，未必都能够按照自己的意愿订立合同，订立的合同也未必都具有法律效力。一般而言，自然人只有具备了法律所要求的缔约能力，其所订立的合同才可能具有法律效力。关于自然人的缔约能力与合同效力，各国法律一致肯定成年人的缔约能力并认可其订立合同的效力，但对未成年人和成年人中的酗酒者、吸毒者、精神病人的缔约能力与合同效力则作出一定限制性的规定，而且各国的具体规定还有一定的差异。了解这些差异，不仅有利于开展对外民事交往，而且可以为完善我国相关立法提供借鉴。
一、各国关于未成年人的缔约能力与合同效力的规定
1、英国的规定
英国《1969年家庭法律改革法》规定，年龄不满18周岁的自然人称为未成年人。《1987年未成年人合同法》确立了未成年人订立合同的基本规则：未成年人没有缔约能力，未成年人订立的合同对未成年人一般没有约束力，如果对方当事人是成年人，则对成年人有约束力。但也有未成年人订立的合同对未成年人有约束力的3种情况。一是对未成年人肯定有约束力的合同，如未成年人购买生活必需品（如服装、食品等）的合同等。二是未成年人可以撤销的合同，即未成年人在达到成人年龄时或者在成年后一段合理的时间内可以撤销的合同，主要是未成年人购买或租用土地的合同、未成年人的婚姻合同、未成年人购买股票的合同以及未成年人的合伙合同等，这些合同在撤销以前对成年人是有约束力的。三是经确认才有约束力的合同，即未成年人成年后加以确认才能具有约束力的合同，否则合同就不能针对未成年人强制实施，这种合同也称为不确认就不能强制实施的合同。
2、美国的规定
美国绝大多数州都把成年人的标准定在年满18周岁。18周岁以下的人是未成年人，没有订立合同的能力，未成年人与他人订立的合同一般都属于可撤销合同。也就是说，未成年人与他人订立合同是否成立、能否有效，决定权掌在未成年人手中。未成年人对合同撤销权的行使既可以在其成年之前，也可以在其成年之后。未成年人对合同的撤销权可由他本人行使，也可以由他的父母或其他监护人行使。未成年人撤销合同必须把整个合同都撤销，不能仅仅撤销使其承担义务的那一部分。未成年人对其撤销合同的权利的放弃被认为是对合同的确认。未成年人在成年之前不能对合同作有效的确认，也就是说未成年人在成年之前所作的放弃其撤销合同的权利的表示是无效的，因为该确认行为或表示行为本身就是可以撤销的。
当未成年人订立的合同经未成年人的请求而撤销时，一般的原则是要求他们双方返还利益，在经济上恢复到合同订立之前的状态。但也有例外，如未成年人对于他所享用的由另一方提供的服务，不用支付费用；对于他使用过且已贬值或损坏的产品，只需将该物按现有状态返还给对方；对于其他的损失，不负赔偿责任。
3、法国的规定
《法国民法典》第488条第1款规定：“年满18周岁为成年，满18周岁的人，有能力实施民事生活之所有行为。”未成年人为无实施法律行为能力的人，未成年人只有通过解除亲权而依法获得行为能力。根据《法国民法典》第476条和第477条的规定，未成年人结婚，依法当然解除亲权，即使未婚，在年龄达到16周岁时也可以解除亲权。“解除亲权的未成年人，如同成年人，有进行一切民事行为的能力。”未解除亲权的未成年人在法律规定的限制范围之内无缔结契约之能力。《法国民法典》第1312条还规定，合同被撤销后，未成年人有权要求相对方返还财产，而相对方则无权要求未成年人返还其所受的给付，除非未成年人所接受的利益依然存在。
为了维护交易安全、保护善意当事人的合法权益，法国法律也确认两种情况下未解除亲权的未成年人订立的合同有效。一是未成年人如果用欺诈手段使相对方误认为其具有行为能力而订立的合同有效；二是未成年人订立的合同如果不存在对未成年人的损害，则合同有效。
4、德国的规定
德国法律按年龄把未成年人分为无行为能力人（不满7周岁者）和限制行为能力人（已满7周岁未满18周岁者）。无行为能力人没有缔约能力，其意思表示无效。限制行为能力人订立的合同一般需要其法定人的同意或追认才能生效，或者经未成人在其成年后的追认后生效。合同另一方当事人有权催告未成年人的法定人追认，也可以在法定人的追认前撤销合同，但如果合同另一方当事人明知未成年人未取得其法定人的同意而与之订立合同，则不得撤销合同。限制行为能力人在3种情况下无须其法定人的同意而自行订立合同：一是为纯获利益而订立的合同；二是利用自己的零用钱订立的金钱给付合同；三是在被政府许可的情况下订立的劳务合同。
5、中国的规定
中国法律也按年龄把未成年人分为无行为能力人（不满10周岁者）和限制行为能力人（已满10周岁未满18周岁者）。无民事行为能力人完全不具有缔约能力，限制民事行为能力人不具有完全的缔约能力，也就是说具有一定的缔约能力。但16周岁以上不满18周岁以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人，被视作完全民事行为能力人，具有完全的缔约能力。《合同法》第47条第1款规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必法定人追认。”根据这一规定，限制民事行为能力人订立的合同有两种。一种是限制民事行为能力人可以独立订立的合同，包括纯获得利益的合同和与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同，不必经其法定人追认，属于有效合同。另一种是限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同，该合同经其法定人追认后才有效，是效力待定合同。如果法定人不予追认，该合同就会被认定为无效，或者善意相对人在合同被追认之前主张撤销合同的权利，该合同也归于无效。该条第2款还规定：“相对人可以催告法定人在一个月内予以追认。法定人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”也就是说，限制民事行为能力人的法定人在催告期的一个月内没有追认的，合同归于无效。合同在没有得到法定人的追认之前，没有过错的合同另一方当事人有权向法定人主张撤销合同。这样的规定避免了对限制民事行为能力人的片面保护，也保障了善意相对人的利益，有利于维护交易安全和提高交易效率。
二、各国关于受法律保护的成年人的缔约能力与合同效力的规定
精神病人、醉酒者、吸毒者往往处于社会的弱势地位，一般称之为受法律保护的成年人。
1、英国的规定
英国普通法的规则规定，精神病人应当受他订立的合同的约束，但如果他能够表明由于他的精神状况，他不能理解自己在干什么，并且对方当事人意识到了他的这种无行为能力的状况而就可以不受合同的约束。对酗酒的人或吸毒者的缔约能力，英国在判例中确认的检验标准是：醉酒的人或吸毒的人证明自己醉到或者中毒到不知道自己在做什么，并且对方当事人也知道这一点，合同对醉酒的人或吸毒者没有约束力，否则就应受合同的约束。
2、美国的规定
美国现代法律认为，由于精神上的缺陷所造成的能力丧失可以是多种原因，仅仅证明当事人有丧失能力的表现还不足以说明他已经不具有缔约能力，要证明当事人不具有缔约能力还必须有证据证明当事人不能正确理解交易的性质和后果，或者不能有效地控制自己的行为。这两个检验标准分别被称为认识标准和意志标准，只要具备一个标准，就说明当事人不具备缔约能力。但比较而言，认识标准是主要的和基本的标准，而意志标准是例外的和补充的标准。
在美国，精神病患者订立的合同在大多数州都被认为是可撤销合同，撤销权由无缔约能力的精神病患者一方行使，其对合同撤销或确认的规则与关于未成年人的合同的相关规则基本一致。对于醉酒者订立的合同，一方由于醉酒而不能理解合同的性质和内容使合同成为可撤销的合同，但另一方必须有理由知道他正在与一个醉酒者订立合同。在通常情况下，另一方是有理由知道这一点的，因为一个人喝醉了是容易被人看出来的。适用于醉酒人的法律规则也同样适用于因吸食而丧失缔约能力的人。
3、法国的规定
《法国民法典》第489条第1款规定“任何人，为使某项行为有效，应当精神正常、健好；但是，以精神原因提出行为无效之诉的人，应当证明在此行为之时刻存在精神紊乱。”1968年法国第68－5号法律规定受法律保护的成年人有3类。第一，对精神官能失常、在民事生活行为中需要保护的人，得置于司法保护之下，保留行使其权利，具有缔约能力，但其订立的合同与缔结的义务，可以因价格过低、显失公平而取消，或者在负担的义务过分的情况下减少之。第二，对精神官能失常、在民事生活行为中需要由他人持续时，得对其设立监护。受监护的成年人在设立监护的判决作出之后订立的任何合同，依法当然无效。第三，精神官能失常的人在民事生活行为中需要得到指导与监督时，可以对其实行财产管理。受财产管理的成年人对日常生活中的交易有行为能力，也可因价格过低、显失公平而提出撤销之诉或减少义务负担之诉。但对于任何在对成年人监护时需要亲属会议同意的行为，以及接受资金和使用资金的行为，非经财产管理人参与，不得进行，否则本人或财产管理人均得请求撤销之。
4、德国的规定
在德国，因精神错乱不能自由决定其意志者被视为无行为能力人。《德国民法典》第105条规定，“无行为能力人的意思表示无效。在无意识或者暂时性精神错乱状态时作出的意思表示无效。”这里就包括了精神病、深度醉酒、强剂量吸毒等作出的意思表示。1992年德国《照管法》规定，如果成年人由于心理疾病或身体、精神上的残障而完全或部分不能处理其事务，则由监护法院经其申请或依职权为其任命一名照管人，对于被照管人的事务，照管人应当视其是否符合被照管人的幸福作出处理。
5、中国的规定
中国法律只明确规定了精神病人有无民事行为能力，没有明文规定醉酒者和吸毒者有无民事行为能力。中国法律把精神病人分为完全不能辨认自己行为的精神病人和不能完全辨认自己行为的精神病人，相应称为无民事行为能力人和限制民事行为能力人。《民法通则》第13条第2款规定：不能完全辨认自己行为的精神病人可以进行与他精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。不能完全辨认自己行为的精神病人进行的民事活动是否与其精神健康相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的精神状况能否理解其行为并预见相应的行为后果、行为标的数额等方面的认定。由此可见，有关不能完全辨认自己行为的精神病人的缔约能力与合同效力的规定与有关已满10周岁未满18周岁的未成年人的规定一致。
三、各国关于自然人缔约能力与合同效力规定的差异
英、美、法等国较为简单地规定成年人与未成年人的年龄界线。德国、中国的法律既规定了成年人与未成年人的年龄界线，又对未成年人作了不同层次的分类，较为合理地考虑到未成年人的年龄、智力、能力的差异性，将未成年人进一步分为无民事行为能力人和限制民事行为能力人，在此基础上再相应确认他们的缔约能力。此外，中国的法律更合理地将16周岁以上不满18周岁的以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人视作完全民事行为能力人，赋予其完全的缔约资格。
英、美、法、德等国的法律都规定对未成年人订立的合同既可以由其法定人追认，也可以由其本人在成年后追认。中国的法律没有规定未成年人可以在成年后对其未成年时期订立的合同进行追认。
英、美、法、中等国的法律都规定无民事行为能力人订立的合同无效。而德国民法中的“零用钱条款”则相应承认无民事行为能力人订立的合同相对有效。
英、美、法、德等国将精神病人、吸毒者、醉酒者都归入受法律保护的成年人，设立了实际的法律保护制度。如英美规定的受法律保护的成年人对合同可行使撤销权，法、德规定的受法律保护的成年人的照管制度。中国的法律则未对吸毒者、醉酒者进行具体规定，我们只能推断认定吸毒者、醉酒者不在精神病人的范围内，不受法律保护，他们不能以订立合同时吸毒、醉酒为由否认合同的效力。
四、完善我国关于自然人缔约能力与合同效力规定的建议
虽然由于各国国情不同必然导致各国法律产生差异，但通过对比分析，我们可以看到我国关于自然人缔约能力与合同效力规定的优劣之处。为完善我国相关规定，有以下建议。
1、我国应当确认未成年人对其在未成年时订立的合同在成年后的追认权
毫无疑问，这种追认权有其合理的内核，但仍需完善。因为未成年人订立合同可以发生在不同的年龄阶段，待其成年后可能要经过若干年的时间，合同的效力长时间处于待定状态，对于合同双方当事人都未必有好处，尤其是不利于对善意相对人利益的保护。因此，这种追认权也应该受到相应限制。建议我国在确认这种追认权的同时又有所限制，规定16周岁以上不满18周岁的未成年人订立的合同可以在成年后的两年内予以追认。
2、我国应当承认无民事行为能力人订立的合同相对有效
如果把无民事行为能力人的一切民事行为都认定绝对无效，显然有悖于生活常理。德国民法中的“零用钱条款”就可以给我们一些有益的启示，未成年人为其生活所必需，在与其年龄、智力、精神健康状况相应的情况下，可以独立处分其一定数额的财产，如支付交通费用或购买价格不太高的零食、玩具等。其实，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第6条曾经指出：无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。不知为何，《合同法》没有吸纳这一合理意见。我们认为，无民事行为能力人所订立的合同应部分准用《合同法》关于限制民事行为能力人订立合同的规定：无民事行为能力人纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的关于日常细小生活方面的合同可以不必由其法定人，订立其他合同必须由其法定人。
3、我国应该适当扩大受法律保护的成年人的范围，建立相应的财产管理等制度
我国《民法通则》规定的在缔约能力上受法律保护的成年人仅有无行为能力和限制行为能力的精神病人，对于除精神病人以外的成年人因特定的情况（如醉酒、吸毒等）丧失或暂时丧失行为能力的，却没有给予相应的法律保护。这样的规定既不符合我国的国情，也不利于我国发展市场经济、保障交易安全、维护交易秩序。
4、我国应当明确吸毒者、醉酒者的缔约能力与合同效力
我国现有的立法没有对于吸毒者、醉酒者的民事行为能力是否限制作出明确的规定。而随着我国市场经济的发展，在现实社会生活中，因吸毒者、醉酒者缔约引发的合同纠纷时有发生。为了保护当事人的合法利益和维护交易安全，我国应该借鉴国外相关立法的合理内容，对吸毒者、醉酒者的缔约能力与合同效力作出具体规定。对吸毒者、醉酒者的缔约能力进行必要的限制，允许他们对自己中毒、醉酒时订立的合同行使撤销权，同时要求其承担必要的举证责任，证明自己中毒到或者醉到不知道自己在做什么，并且对方当事人在订立合同时也知道自己中毒或者醉酒的事实。
【参考文献】
[1] 何宝玉：英国合同法[M].中国政法大学出版社，1999.
[2] 王军编：美国合同法[M].中国政法大学出版社，1996.
关键词:合同登记、批准,合同效力,物权变更登记
The Impact of the Contract Registration and Approval on the Contract Effect from the Case
Wang Deshan Jiang Xiaolin
Abstract: "Contract Law" Article 44, paragraph 2 prescribed that contract must be registered or approved to take effect, although the Supreme People's Court have made the relevant judicial interpretations and the newly promulgated "property law" have made a further clearly defined. The effect of contract registration and approval performance in two major aspects: the registration or approval are elements of which the contract can take effect; contracts registered as the against elements.In the vast majority of cases the registration or approval do not have any influence on the contract. In particular, the contract registration system shall be separate from property rights registration system.
Key words: Contract registration、Approval, Contract effect, Registration of the property rights
[基本案情] [①]1995年5月16日,原告陈某(二审被上诉人、申请再审人)在澄迈县老城镇购买一块宅基地,价款为15万元,并取得了澄迈县政府颁发的集体土地使用证。1999年10月6日,原告与同镇的被告冯某(二审上诉人、再审被申请人)签订了《宅基地调换位置协议书》,该协议书约定:原、被告双方对换调整宅基地位置,即原告将位于东边的宅基地与被告位于西边的宅基地互换位置,双方所持的土地使用证中的尺寸不变。2001年9月,被告在未依法办理宅基地使用权变更手续的情况下,在与原告调换位置的宅基地上建起一栋四层楼房并搬入居住。2002年1月27日,原告以“被告未依法取得宅基地使用权的情况下,擅自在其宅基地的位置上建房,其行为已构成民事侵权”为由向法院提起诉讼,请求法院判决被告补偿购地款15万元的经济损失。被告在诉讼中均以双方签订的协议书有效,并请求法院判决驳回原告的诉讼请求进行抗辩。上述事实,在一审、二审、再审的庭审质证中双方均没有异议。
一审判决认为:原、被告双方经过协商同意签订《宅基地调换位置协议书》,因原、被告双方未向土地主管行政部门办理宅基地使用权变更登记审批手续,其行为违反《土地管理法》第12条和《土地管理法实施条例》第6条的规定,根据《合同法》第44条第2款和最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释》)第9条的规定,确认双方签订的协议书未生效。被告在没有依法取得原告享有宅基地使用权的情况下,擅自在原告合法享有的宅基地使用权位置上建楼房,侵害了原告宅基地使用权,其行为已构成民事侵权。根据《民法通则》第117条和第134条第1款的规定,判决被告冯某在本判决发生法律效力之日起30日内补偿购地款15万元给原告陈某。
二审意见与判决:冯某对上述判决不服,以一审认定协议书未生效属于适用法律错误为由提出上诉。二审判决认为:双方签订的《宅基地调换位置协议书》意思表示真实,其行为未给国家、集体或他人的合法权益造成损害,故认定双方签订的协议书有效。一审认定事实基本清楚,但适用法律和判决结果错误。依据《民法通则》、《土地管理法》第12条等规定,判决撤销一审判决;上诉人冯某与被上诉人陈某的调换宅基地行为有效,双方在本判决生效之日起一个月内到县土地管理局办理各自宅基地使用权的权属变更手续;驳回被上诉人陈某请求上诉人冯某赔偿购地款15万元的诉讼请求.
再审意见与判决:陈某对上述生效的民事判决不服,以“二审判决认定协议书有效,属于适用法律错误”为主要理由申请再审。再审认为:一审判决认定事实清楚,适用法律正确,处理结果并无不当;二审判决认定事实清楚,但适用法律错误,造成处理结果不当。根据《土地管理法》第12条和《土地管理法实施条例》第9条、《民法通则》第117条和第134条第1款、《合同法》第44条第2款和《解释》第9条以及《民事诉讼法》第153条第1款和参照最高人民法院法[2001]161号《关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第6条的规定判决:维持一审法院作出的民事判决;撤销二审法院作出的民事判决。
[问题提出] 本案案情简单,事实清楚,但经过三审,存在两种不同的观点,并作出截然不同的判决结果。本案争议的焦点是合同是否生效,而对此最核心的一点就是对《合同法》第44条第2款和《土地管理法》第12条及国务院《土地管理法实施条例》第6条的规定的理解。[②]一审和再审认为合同未生效,被告因此而承担侵权责任。理由是双方当事人未依照《土地管理法》第12条和国务院《土地管理法实施条例》第6条的规定向土地主管行政部门办理宅基地使用权变更登记审批手续。二审认为,双方签订的协议书有效,应依协议书所约定的内容履行。那么,究竟如何理解《合同法》第44条第2款和《土地管理法》第12条及国务院《土地管理法实施条例》第6条的规定?合同登记是否为合同生效的必要条件?
一、《合同法》关于合同生效的规定
合同生效是指已成立的合同在当事人之间产生法律拘束力或称法律效力,如果一方当事人不履行合同义务,另一方当事人则可以依靠国家强制力强制当事人履行合同并承担违约责任。根据《合同法》第44、45、46条规定,合同生效的时间主要有以下四种情形:①以合同成立时间为合同生效时间。依法成立的合同,自成立时生效。[③]②以批准、登记时间为合同生效时间。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,合同自批准、登记之日起生效。[④]依据该规定,办理批准、登记等手续是合同生效的必要条件,未经批准或登记,合同仅成立而不生效。③以所附条件成就的时间为合同生效时间。合同当事人可以对合同的生效可以约定附条件,附生效条件的合同,自条件成就时生效。[⑤]因此,合同的生效取决于当事人约定的条件是否成就。④以所附期限届至的时间为生效时间。合同当事人对合同的生效可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。[⑥]
二、对合同批准、登记生效的理解
司法实务及理论界对第②种情形,即《合同法》第44条第2款之规定往往发生错误的理解,即凡是法律、法规规定需要批准、登记而未批准登记的合同,一律被认定为无效或未生效。为了对该规定的准确理解,《解释》第9条规定,“依照合同法第44条第2款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其它物权不能转移。”但《解释》并未消除司法实务中对合同法第44条第2款规定的错误理解。
(一)合同批准
批准是有权审批机关依据法律、行政法规规定,对于当事人所签订的合同依法进行审核批准。审批或批准的性质是行政审批或行政许可,是一种国家行政管理手段,属于公法的范畴。国家为了国家利益或社会公共利益的需要,对某些特殊的行业或经营项目须经国家相关的机关或部门进行审批。因此,绝大多数行政审批属于行业准入性质的审批,当事人所签订的合同如果涉及这些特殊行业或项目,国家出于行政管理的需要,有关机关或部门对该合同进行审批,合同只有经过审批才能生效和履行。如《中外合资经营企业法实施条例》第14条规定:“ 合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效,其修改时同”。这就意味着,当事人所订立的合营企业协议、合同,包括对合营合同的修改,必须经审批机构批准后才能生效。须特别明确的是,该条明确规定有“经审批机构批准后生效”的字样。有些法律、行政法规虽然规定合同须经批准,但未明确规定“批准后生效”,“批准”将不是合同的生效要件,对合同生效与否没有影响。
(二)合同登记
合同登记是指当事人订立的合同依法成立后,依照有关规定需到有关机关进行登记。除上述审批情形外,某些合同依据法律、行政法规规定,必须经过登记。关于合同登记的效力通常表现在二个方面:第一,合同登记为合同生效要件;第二,合同登记为对抗要件,即对抗第三人的要件。
1.合同登记为合同生效要件
