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行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政管理秩序的个人、组织的一种行政行为，属行政制裁范畴。行政处罚行为一种法律制裁，是对违反行政管理法规的行政相对人的一种惩戒、教育手段，目的是使相对人今后不再犯同一违法行为。因为行政处罚本身所具有的强制力，直接影响相对人权利义务，对相对人的声誉、财产、行为甚至人身自由产生不利后果的特点，使得行政处罚严格依法设定、执行、监督与救济，并遵守法定的行政处罚原则与适用原则。“一事不再罚”原则是行政处罚适用原则中重要的一项原则，定义在我国《行政处罚法》第二十四条为“对违法当事人的同一违法行为，不得给予两次经上行政罚款的行政处罚”。这一原则的规定主要是为了防止处罚机关对相对人同一违法行为的同一事实理由处以两次行政处罚，以获得不当利益，同时也是为了保障处于被管理地位的相对人法定权益不受违法的行政侵犯，使一定的违反行政管理法律法规的行为与一定的法律任相互挂钩，进而体现法律制度与行政管理的可预见性与稳定性价值。在行政的具体实施过程中，由于对这一原则的理解不尽相同，有的不属于“一事不再罚”的情形，有的存在重复处罚、多头处罚的情形。因此，明确这一原则，即明确对行政相对人的同一个违法的行为不得再罚，既是为了保护行政相对人的合法权益，理是为了体现公正。
关键词：行政行为一事不再罚行罚处罚行政相对人
一、关于“一事不再罚”原则的基本含义及其分析
所谓一事不再罚原则是指对当事人的同一个违法行为不得基于同样的事实和理由给予两次或两次以上的行政处罚。当前我国行政法学界关于这一原则具体含义在理解上有以下四种观点：
第一种观点：认为违法的某一违法行为，不管有几个法规、规章对同一行为规定了多少不同的处罚，违法人只能承担一次法律责任。
第二种观点：认为一事不再罚系指同行政机关（含共同行政机关），对同一违法行为只能实施一次处罚，不得重复处罚。即一事不再罚原则只禁止同一行政机关对同一违法行为进行两次以上的处罚，如果同一行政机关遇有行为人两个以上违法行为的，可以处罚两次或者两次以上；两个以上行政机关对同一速法行为触犯多种行政法律规范的，可以给予不同的处罚；某一违法行为触犯刑法而受刑罚并不排除违法者还应承担行政处罚责任。
第三种观点：认为对相对人的一个违法事实只作一次行政处罚，已经作过行政处罚的，不应再实施行政处罚。一个违法事实分别触犯了几个行政法规，构成了几种违法名称，可以分别有几个行政机关来处罚，其中一个行政机关处罚了，别的行政机关不应该再处罚，即“先罚有效，后罚无效”。
第四种观点：对同一违法行为，一个机关已经给予处罚的，其它机关不应再次给予相同的处罚，否则就违背了过罚相当的原则。至于已经给予其它种类的处罚，则需要根据实际情况区别对待。
对以上观点的简要分析。
观点一：将“一事不再罚”绝对化，在实际执法过程中无法解决一种行为在违法行政法律规范同时又触犯了刑律的情况。若按照这一解释，某一行为在违反了行政法律规范同时又触犯了刑律的，将“重罚吸收轻罚”规律加以运用，则其就不在追究当事人的行政违法责任。这也与行政处罚法总则中的“一种法律不能代替另一种法律责任”原则相抵触。观点二：虽然没有抵触相应原则，但在实际中容易造成多头处罚、多头罚款的现象，那么，随着我国法制的日益完善，行政法律规范数量的增多，同一行为被处罚的现象及次数将不断增多，会造成行政相对人不堪重负，而且，不同行政机关的多头处罚也会必然缩小市场主体的活动范围，不利于社会主义市场经济的健康、持续及稳定发展。观点三：考虑到“同一违法事实”“同一理由”的违反同一法律规范和实施处罚的主体，有其合理的之处，但其忽视而了不同行政机关可否基于同一事实，但不同理由（不同的行政法律规范）予以分头处罚的现象。观点四：则没有注意到违法当事人的一个行为可能违反多种行政法律规范，引起了多个违法事实的现象。
综上分析各家观点，则学者们的争论主要在以下三个问题：1．何谓“同一违法行为”，即对“一事”的认定；2．什么样的情况下，对于同一违法行为，不得实施两次以上的行政处罚；3．在什么样的情况下，对于同一违法行为，可以由不同的行政主体实施两次以上的行政处罚。通过对这三个争论点的进一步论述，不仅能够明确一事不再罚原则的适用范围，也能更清晰的了解这一原则的内涵所在。
二、关于“一事不再罚”原则的适用范围问题
其一，关于行政违法行为与同一违法行为的认定。行政违法行为是指违反行政法律规范的行为。从我国有关行政管理方面的单行法律、法规及行政规章对行政违法的规定看，对于行政违法的标准，在不同法律、法规及行政规章中规定极不一致。有的规定相对人在客观上有违法行为即可以处罚；有的除违法行为外，其行为还必须达到一定程度才能进行处罚，有的规定除有违法行为外，相对人在行为时，主观上还须有故意等。总之，单行法律、法规及行政规章对于什么是应当行政处罚的违法行为并没有一个统一的标准，而是需要按照规范这一违法行为的单行法律、法规及行政规章的具体规定，去判断是否构成了违法行为。
同一违法行为是指同一行为主体基于同一事实和理由实施的一次。在这里，同一个违法行为即同一个违法事实，它既包括一个行为（或事实）违反一个法律，法规规定的情况（即同一性质的一个违法行为），也包括一个行为违反几个法律，法规规定的情况（即不同性质的一个违法行为），而不包括多个违法行为。从法律后果上看，同一违法行为有四种形式：1．一行为违反一个法律规范，由一个行政主体实施处罚；2．一行为违反法律规范，由两个以上行政主体实施处罚；3．一行为违反两个以上法律规范，由一个行政主体实施处罚；4．一行为违反两个以上法律规范，由两个以上行政主体实施处罚。前两种情况称之为纯单项违法行为，后两种情况可称之为同一多项违法行为。一事不再罚原则仅适用纯单项违法行为，后两种情况可称之为同一多项违法行为。一事不再罚原则仅适用纯单项违法行为，不应适用于同一多项违法行为。纯单项违法行为因其行为只触犯某一法律规定，故只能受一次行政处罚，无论是单处还是并处。当前，对同一违法行为，数个行政机关分别处罚的情况较多，不利于依法保护相对人的合法权益，有导致滥施处罚可能。正确适用一事不再罚原则，一般情况下，一个违法行为，则只能由一个行政机关处罚。
一事不再罚原则并不适用于同一多项违法行为。即这一情况是同一违法行为违反两个以上法律规范，由一个行政主体实施处罚，也就是规范竞合。这种情况由于立法的统一性不够造成的。随着行政管理的科学化程度和立法质量的提高，这种现象应当避免。至于根据哪个法律规范，给予怎么样的处罚，应该按以下规则办理：
1．特别法优于普通法。二者关系所反映法律规范规定不同受罚行为构成要件之间逻辑对比关系。重法优于轻法为例外，即当特别法在处罚上轻于普通法时，应适用普通法，这样有利于实现行政处罚目地，体现违法行为与处罚相适应的原则。
2．新法优于旧法。当行为所违反的两个以上的法律规范属于同一个效力等级，或者这些法律规范在规定受处罚行为构成上不存在属种关系时，行政主体根据新法优于旧法的原则，适用新法对违法行为予以处罚。另一种情况是对同一违法行为违反两个以上法律规范，由两个以上行政主体实施处罚。如违反许可法律规范的行为人，一个行为往往触犯数个法律规范，应由不同的主管部门分别处罚。为保护当事人的利益，唯一限制是，两个以上行政机关不得同时进行罚款处罚。除此之外，可以进行其他的行政处罚。
其二，违法行为是否受到行政处罚的认定。“一事不再罚”原则适用根本在于某个违法行为是否受到行政处罚。最终如何认定，可区分为两种情况：一是该行为只能由一个行政机关实施处罚的，该机关不得以任何理由给予当事人两次以上的处罚。这种情况下，行政机关对于当事人的违法行为是否被查处是很清楚的。如果要排除曾被查处的可能，举证责任在该行政机关；二是该行为可由两个或两个以上行政机关查处，那么甲机关是否给予了处罚？给予了何种处罚？乙机关则可能不知道。而一个违法行为是否受到过处罚，是当事人免除部分或全部责任的有利证据，若行政机关实施处罚阶段进行了告知，违法行为人应及时进行陈述和申辩，并出具相关证据材料，如果当事人不就违法行为是否受到行政处罚进行陈述和申辩，或陈述和申辩的理由不能成立，应视为当事人的该违法行为未曾受到过行政处罚。这个问题如果在行政诉讼阶段当事人提出的话，举证责任应在当事人，而不在行政机关。
其三，关于两次处罚的理由和种类。产生一事再罚的原因是多方面的，其中大量的一事再罚都由各行政主体自身违法引起。比如，某一行政主体在已经对相对人的同一个违法行为作出处罚的前提下再次为某种目的违法作出第二次处罚。再如，一行政主体已对相对人的某一个违法行为作出处罚，另一个行政主体基于错误的管辖再对该相对人作出处罚。这些出于行政主体自身违法引起的再罚直接违背处罚法定原则。纯正的一事不再罚源于立法上的策略和法理上的考量，其中因法条竞合引起的一事再罚是相当典型的形态。法条竞合是指同一行政违法行为因行政方面的立法对法条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件在其内容上具有从属、交叉，甚至完全重叠的关系，而这些法条往往赋予同一、同类或不同的行政主体行使行政处罚权的情形。如妇女屡教不改尚不够刑事处分的行为，既违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》构成治安违反，又违反国务院教养的有关规定构成违法，对此，公安机关和劳动教养委员会都有处罚权。所以行政权力的交叠，同一违法行为往往会因为不同的理由受到两个或两个以上行政机关的处罚。即如前所述的同一多项违法行为，而这些情形则不应视为违反了一事不再罚原则。我国《行政处罚法》规定的罚种有7种，其中罚款是各行政执法机关所公有的权力，也是在实践中使用最多的，为了防止重复处罚和多头罚款，一事不再罚原则在适用上仅限于罚款。该法所以对其他罚种不作规定主要是因为其他罚种不太可能在适用上出现重复，或即使出现重复也不太可能对当事人产生实际上的意义，如警告。
三、关于一事不再罚原则的例外情形
1．重新作出的行政处罚决定，如行政机关认为原行政处罚不当，撤销了原行政处罚决定；行政处罚被上的行政机关或者人民法院撤销并责令重新作出具体行政行为，行政主体据此重新作出行政处罚决定，不违反一事不再罚。
2．行政处罚的并处。行为人的一个行为，违反了一个法规规定，该法规规定同时施国主体可以并处两种处罚，如可以没收并罚款，罚款并吊销营业执照等，这种并处亦不违背一事不再罚原则。
3．行政处罚的转处（换罚或易科）。在一些具体的行政法律规范中，规定了行政主体对行为人给予一种处罚后，处罚难以执行，行政主体可以改施另一种形式的行政处罚，这种转处的情况也不属于一事不再罚的范畴。
4．执行罚与行政处罚的并处。执行罚是对拒不履行法定义务的人，由主管行政主体采取连续罚款的方式促使其履行义务的一种强制手段。这时的罚款是一种强制执行的方式，目的在于促使义务人履行义务，不在于惩罚违法者，可以与对违法者的行政处罚一并适用，而是这种罚款还可以连续多次适用，直到义务人履行义务为止。
5．行政处罚中的专属管辖。行政处罚中的有些处罚种类专属于某特定行政主体，如吊销企业执照专属于工商部门，行政拘留专属于公安部门，则对当事人的同一违法行为在有关部门处理后，还需要作出专属于特定行政主体的行政处罚种类的，则可根据有关法律规定，由享有专属管辖权的行政主体再次处罚。
6．一个行为同时违反了行政法规范和其他法律规范的，由有权机关依据各自的法律规定实行多重性质不同的法律制裁，不受一事不再罚的限制。对此，笔者前文已作论述。
7．多个不同的违法行为违反同一种行政法规范的，可以由行政主体分别裁决，合并执行。每一种违法行为均应依法给予一次处罚，不适用一事不再罚。超级秘书网
四、结语
对相对人的同一违法行为不得再罚，既是为了保护相对人的合法权益，更是为了体现公平、公正。相对人实施了一个违法行为，如果可以反复多次地进行行政处罚，即可以多次追究相对人的法律责任，对相对人是不公平的，法律制裁也缺乏严肃性和确定性。笔者认为，在《行政处罚法》立法过程中提出“一事不再罚”原则的动机是为了消除不同行政机关对同一违法行为重复处罚的现象，而没有考虑到这种重复处罚背后的不重复性、复杂性。所以理论上对一事不再罚的理解的不统一，实际执法部门在实践中也感到困惑，为了使行政处罚法的精神能在执法实践中得到真正彻底的贯彻，尽快统一关于这一原则的理解和认识，是非常必要的。
参考文献资料：
1杨解君肖泽晟《行政法学》，法律出版社，2000年版
2罗豪才《行政法学》，中国政法大学出版社，1999年版
3卢顺珍《论一事不再罚原则的适用》，福建政治管理干部学院学报，2002年第1期
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5胡锦光《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社，2000年版
6杨解君《行政法学》，中国方正出版社，2002年版
7朱新力《论一事不再罚原则》，《法学》，2001年第11期
（一）存在的问题
1“.警告”的处罚效果难以体现。主要包括两种情形：一是部分法律法规对某种情形（如《商业银行、信用社国库业务管理办法》第43条规定的情形）仅仅规定单独处以警告时，执法单位认为无必要或效果不好，而干脆不予处罚。二是作出了处罚，但根据相关法律规定，只使用了罚款处罚，而漏用了警告处罚。从被处罚人角度看，警告处罚不痛不痒，对被处罚人触动不大，导致违规金融机构对警告处罚往往是“虚心”接受后束之高阁，置之不理，其成效甚微。从处罚实施机关看，在法律仅规定单独处以警告处罚的情况下，由于一般均同时规定要求被检查单位限期整改，执法部门往往认为在被检查单位限期整改措施已经到位的情况下，再作出警告处罚没有必要。对于法律规定警告并处罚款的情况，执法部门常认为在当前的金融管理条件下，警告处罚作为一种声誉罚，往往对行政相对人（尤其是相对人是机构而非个人时）的权利义务无法产生实质影响。同时警告处罚不具有强制执行力，在没有合适主体和合适方式对警告处罚决定对外宣示、披露和记载的情况下，警告处罚的实际效果根本无法体现，因此会产生将警告处罚免除，单独处以罚款情况。2“.罚款”的处罚效果经常被金融机构通过各种方式予以对冲。罚款处罚主要起惩戒、震慑、教育作用。实践中，被处罚金融机构经常使用很多手段对冲罚款处罚的功效。一是将对单位的罚款直接分摊给责任人，由“单位罚”变成“个人罚”。如：在缴纳罚款前，要求责任部门或责任人将罚款自行交足，集中后的款项不经本单位大帐，直接以现金形式缴入基层央行指定的罚没账户；或者先将罚款由本单位大帐缴入基层央行指定的罚没账户，然后将罚款以“内部绩效考核”的名义分解到相关部门和人员。二是尽量缩小被处罚信息的知悉面。如果是专项检查，由于金融机构负责配合检查的是业务部门，文书签收也由业务部门负责，存在部门消化罚款，不向单位报告的可能；对综合执法检查或其他大型检查，则尽量不让其他金融监管机构和上级单位知晓处罚情况。三是不将行政处罚文书进行归档，试图抹去被处罚的痕迹。3.部分违规问题屡查屡犯，凸显行政处罚实施效果不尽理想。实践中，金融机构被处罚主要是基本账户未经核准、一般账户不备案，虚报、瞒报、错报统计数据，延迟缴纳财政存款或资金，收缴假币、残损币兑换违规，违规查询信用报告、无效贷款卡发放贷款，存款准备金不足，反洗钱违规等问题。这些违规问题在不同机构、不同时段反复发生，甚至同一机构屡查屡犯，说明行政处罚的教育功能没有很好地实现。
（二）造成的不利影响
1.行政处罚的实际效用没有发挥到位。行政处罚的根本目的在于督促金融机构依法合规经营。行政处罚的正常实施，一方面体现了基层央行对违规金融机构的警示和教育，希望通过处罚措施对其产生触动作用；另一方面，则是希望能够引起上级金融机构的重视，进而通过其内部严格的考核机制，真正发挥出应有的震慑和教育作用。但罚款处罚措施被行政相对人异化现象的存在，直接导致行政处罚由“有形罚”变成了“无形罚”，被处罚人通过罚款不入大账、处罚文书不归档、处罚情况不报告上级、处罚信息不扩散等手段，使基层央行罚款处罚的效果消弭于无形，无法实现行政处罚的目的。2.诱发金融机构及其员工对金融监管的抵触情绪。一方面，金融机构将罚款以“内部绩效考核”的名义分解到相关部门和人员的做法，会直接影响到个别员工的切身利益，极易诱发金融机构员工对基层央行行政管理活动的反感与抵触情绪，将原本是金融机构内部管理矛盾转化为金融机构员工与基层央行之间的外部矛盾。另一方面，如果不将处罚与教育相结合，只一味强调“罚款”，也容易引起金融机构对立情绪，进而带来处罚决定作出后违规金融机构不交罚款的僵局。3.干扰基层央行正常的金融监督管理工作。违规金融机构将罚款分解到相关部门和人员的做法，对一线的普通员工造成了一定的工作压力。为了避免受到责罚，有的员工在执法检查过程中，会想尽办法让自己所负责领域内存在的问题不被检查人员发现，不配合检查活动，弄虚作假隐瞒问题，造成执法活动难以正常开展；有的员工则在检查发现问题后，以罚款会由自己承担为由，对检查人员开展“情感攻势”，或者通过各种关系和途径向检查组说情，要求减少或不进行处罚，这在一定程度上干扰了基层央行正常的金融监督管理工作。
二、制约行政处罚效能的原因分析
（一）警告处罚措施存在天生不足警告虽是法定的行政处罚措施，但与不是法定处罚措施的约见谈话、通报批评相比较，其在申诫效果上存在天然劣势。从形式上看，警告处罚是书面的，而约见谈话是面对面的；从送达路径看，警告处罚一般是执法机关工作人员送达，被处罚单位业务部门工作人员受领，很容易被截留，而约见谈话是执法机关负责人对被处罚单位负责人；从扩散面看，警告出发点仅限于被处罚单位知晓，自己不说谁都不知道，而通报批评则可能全行业、全系统都知道，事关面子和荣誉问题；从效果看，约见谈话和通报批评所涉问题一般更容易引起重视，布置和推进相应的整改措施更加快捷。实践中，基层央行在金融机构现行考核制度下，违规机构一旦受到监管部门的行政处罚，无论是对被处罚的机构还是对该机构的高管人员而言，在其内部考核中都将受到较大影响。具体而言，对直接责任人员意味着追责和承担罚款，对该机构的普通员工将意味着收入减少，而对高管人员来说甚至可能影响其职位和升迁。在这样的内部考核压力下，金融机构在受到处罚之后必然产生消化行政处罚的冲动，其内部决策层会想尽办法隐瞒和掩饰，因此出现罚款由个人分摊不入大帐，处罚文书不入档案，不让上级单位知晓等现象。
（二）市场规则促使金融机构化解处罚效果金融机构若因违规受到监管部门的行政处罚，其经营活动将受到诸多影响：一是可能无法享受某些优惠政策，丧失一些特殊业务资格。比如对村镇银行和农村信用社而言，一旦因为欠缴准备金被实施行政处罚，将直接丧失获得支农再贷款的资质。二是可能影响其后续发展。比如对部分农村信用社而言，如果受到监管部门的行政处罚，意味着内部治理结构不完善，内控制度不健全，对于其向农村商业银行转变的改革进程将直接产生影响。三是可能影响其经营形象。对于已经上市的金融机构来说，因受到证券法等法律法规的约束，按规定应当将受处罚的信息对外披露，这无疑对金融机构会造成较大影响。
（三）行政处罚法律制度还不完善一方面，从目前行政处罚罚款缴纳制度看，金融机构接受罚款处罚后，只要罚款进了专门的罚没账户，整个处罚程序就算完成。因此处罚实施机关不会也无权深入掌握违规机构所缴罚款的来源以及是否计入大帐等背景情况。另一方面，从行政处罚信息披露法律制度看，目前各监管部门之间的监管信息披露和共享方面基本处于空白状况，实践中监管部门一般也不会主动将相关行政处罚信息向金融机构的上级单位反馈或向社会公开披露，这就为金融机构隐瞒和掩饰相关情况提供了可能和便利。
三、进一步提高行政处罚效能的政策建议
（一）丰富警告作为申诫罚类行政处罚措施的内涵
除书面警告外，明确增加口头警告的形式，在相应金融规章中增加“约见谈话”制度规定，以“约见”作为口头警告的途径，以“谈话”作为口头警告的形式和载体。明确增加通报批评作为行政处罚措施，提升申诫罚的实际运用效果。
（二）在行政处罚法等相关法律制度中完善罚款缴纳程序等规定
明确对单位的罚款应当由被处罚单位缴纳，必须入被处罚单位大账，严禁以现金形式或通过其他账户转入，严禁被处罚单位将罚款直接分摊到单位员工个人。
（三）增设对行政处罚文书管理和信息披露的制度规定
被处罚单位应当将行政处罚文书纳入档案管理，向上级报告，根据有关法律法规应当公开行政处罚情形的，被处罚单位还应当依法及时公开行政处罚相关信息。必要时，实施行政处罚的行政机关应向被处罚单位上级或其他监管部门抄送处罚情况或者依法向社会公开披露相关信息。
（四）在行政执法中坚持处罚和教育相结合的原则
功能测试主要通过单元测试和集成测试来完成系统的功能测试。单元测试的目的是测试源码中最小单元的代码是否正确处理它该处理的任务。单元测试重点测试了代码中分支比较多的地方，以验证程序是否能根据条件执行相应的分支；并重点测试了代码对于异常情况的处理，以验证代码是否能对于发生的异常情况进行相应的处理；再就是对源码中与数据库相关的代码和涉及用户输入输出的代码进行了重点测试。集成测试是在单元测试的基础上，将已经通过单元测试的软件单元组合起来，组成可以执行的功能单元，然后进行测试。通过测试的子功能单元再通过组合，组成更大一级的功能模块进行测试。集成测试重点测试软件单元的组合能否正常工作，模块之间的组合能否集成起来工作，还要测试构成系统的所有模块组合能否正常工作。集成测试主要有三种测试方案：自底向上进行测试，自顶向下进行测试，以及自底向上和自顶向下结合的方式进行测试。自底向上的集成测试方式是最常使用的方法，这种方式从程序模块结构中最底层的单元模块开始组装和测试。自顶向下的集成测试方式正好与自底向上的方式相反，需要编写桩模块以支撑上层的测试。最理想的方案是能将这两种集成方式结合起来，这样在早期的时候，既能发现重大的问题，又能及早展开人力。但是这种方式实施起来有难度，需要软件开发者一开始要做好合理的策划和设计。由于系统在需求和设计阶段做的工作比较扎实，本系统主要采用了自底向上的集成测试方式：先把最底层的软件单元组合，组成高一级的功能单元进行测试；测试通过的功能单元再进行组合，组成更高一级的模块单元，并对模块单元进行测试；最后，模块单元再集成到系统中进行测试。测试重点集中在各单元与各单元之间的接口和信息交互。
2.用户界面测试
通过用户界面测试来验证用户与系统的交互情况。界面测试的目标是确保系统向用户提供适当的访问和浏览被测对象功能的操作。测试方法，为每个窗口创建或修改测试，以核实各个应用程序窗口和对象都可正确进行浏览，并处于正常状态。完成标准，证实各个窗口与基准版本保持一致，或符合接受标准；需考虑的特殊事项，并不是所有定制或第三方对象的特征都可访问。
3.性能测试
性能测试采用了主观评测和软件评测相结合的方法，先部署上系统，在环保局内部试运行，通过工作人员的使用来了解系统的反应速度是否满足客户的需求。系统的性能需求主要是对系统web访问的response时间和系统负载能力的要求。在性能测试过程中，我们利用Loadrunner模拟用户向系统发送请求，并监控系统的CPU,Memory等参数。
4.安全性测试
本系统采用先登录，后操作的方式。因此，必须测试有效和无效的用户名和密码，并注意到是否大小写敏感。本系统是有超时的限制，也就是说，用户登录后在一定时间内（20分钟）没有点击任何页面，需要重新登录才能正常使用。所以，也必须对其进行测试。
5.测试结果
功能测试结果：满足环保局功能需求，与需求不相符或者后增加的功能，将在后续版本中加入，本版将不做修改。
(一)烟草专卖行政处罚自由裁量权行使中的问题1．行政处罚显失公正由于我国烟草方面的法律法规对烟草行政处罚中的违法行为性质认定规定模糊，没有具体的可操作性，导致各省市烟草专卖管理机关在具体的烟草行政处罚案件中，各自为政，具有较大的自由裁量权，大多数行政执法人员都是根据本省市的惯例进行判断。即使是同一省市制定的裁量标准，也存在处罚幅度的不协同。例如，以《重庆市各级烟草专卖行政主管部门涉烟行政案件裁量权基准》为例，A县杨某初次涉嫌无烟草专卖零售许可证经营烟草制品的违法行为，涉案金额是5000元人民币，按照重庆此规定，A县烟草管理部门对杨某按照该规定C1的情节处以涉案金额40%的罚款，也就是2000元，而该市B县在同样性质、同样涉案金额的情况下，处以涉案金额50%的罚款，也就是2500元，两者相差500元。在实际工作中发现，很多无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的当事人总共的涉案金额也不足500元。这种裁量明显不公平。即使是同一县域内的两个完全相同的案件，其处罚额度也没有统一的标准，大多数时候都是取决于案件处理员当时的主观意志［3］。2．行政处罚程序存在自由裁量权滥用我国《烟草专卖法》和《烟草专卖法实施条例》等法律法规颁布以来，对规范烟草专卖管理机关实施行政处罚行为、程序以及完善依法行政等各个方面产生了积极影响。工业和信息化部制定的《烟草专卖行政处罚程序规定》也详细具体规定了烟草专卖行政处罚的程序，为行政相对人的知情权、申辩权、陈述权等切身权利提供了有力的法律保障。但是，在具体的实践过程中，《烟草专卖行政处罚程序规定》也存在缺陷和不足，法律条文缺乏可操作性，行政机关的自由裁量权过大。例如，该规定第五章规定了听证条件，但是没有规定举行听证的期限等，这些都非常容易导致烟草专卖管理机关滥用自由裁量权。又如，该规定对注销许可证的程序缺乏清晰的规定，实践中各省市制订的规范也缺乏具体操作性。此外，一般程序和告知程序等方面自由裁量权也明显过大。
(二)烟草专卖行政处罚自由裁量权存在问题的原因1．烟草专卖法律法规及规章比较完善但法律条文不具体我国烟草专卖法律法规中关于行政处罚的条款规定过于笼统、抽象，各省市制定的裁量基准弹性大，具体实践中主观性太强，进一步加剧烟草专卖管理机关自由裁量权的不公平性。2．烟草专卖行政处罚中程序制约不充分长期以来，我国一直是重实体、轻程序的国家，行政程序立法非常滞后。目前，我国缺乏系统完整的行政程序法，烟草专卖行政处罚更是严重匮乏行政处罚程序法，程序缺失或错位，不仅不利于指导行政处罚，而且容易导致行政处罚的不公正，引起人们的不满。我国法律法规在授予烟草专卖管理机关行政处罚自由裁量权时，没有对处罚的程序进行明确具体的约束和限制，无法从程序方面来遏制行政处罚自由裁量权滥用的行为，也就会加剧烟草专卖行政处罚自由裁量权的滥用［5］。3．烟草专卖行政执法人员素质偏低基层一线的烟草专卖管理机关的执法人员，普遍缺乏基本的业务素质和员工精神，工作懈怠，执法为民的意识缺失，一些执法人员没有接受过正规的大学专业知识教育，同时缺乏深入的、全面的业务培训，导致烟草专卖行政处罚自由裁量权的滥用。
二、规范烟草专卖行政处罚中自由裁量权行使的对策
(一)完善烟草专卖法律法规及规章我国现有的烟草专卖法律法规弹性条款太多，授予烟草专卖管理机关过宽的自由裁量权，行政处罚的幅度和行政处罚的范围都非常宽泛，实践中缺乏可操作性，也是我国烟草专卖法律法规存在的重要问题。我国应该根据烟草专卖行业发展的实际需要，进一步规范烟草专卖行政处罚自由裁量权，对烟草专卖自由裁量权的广度和幅度进行严格规范和控制，完善现有烟草专卖法律法规和规章制度。第一，对必须授予行政处罚自由裁量权的情形赋予适当的合理的自由裁量权，对于已经赋予但是不符合社会发展需要的自由裁量权进行修改，各级烟草主管部门要对本单位的裁量权的合法行使进行及时地、严格地自我审查和控制。第二，提高自由裁量权的可操作性和处罚幅度的协同性。对烟草专卖行政处罚自由裁量权概括、抽象的原则规定，进行适当的修改，作出明确的规定。比如，可以根据违法行为的后果、情节以及主观恶性等因素，在裁量档次基础上，对烟草专卖行政处罚的处罚进行统一规定，降低滥用自由裁量权的概率。因此，即使是在制订了裁量基准的基础上，各省市内一线执法单位之间的处罚幅度要尽量达到协同，还要按照案件性质的危害性进行进一步的统一。比如，对上述杨某，可以对其初次无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的违法行为按照最低的40%进行处罚;对于初次具有烟草专卖零售许可证而异地进货的当事人，出于对其性质和与烟草管理部门的客户关系考虑，可统一按照低位处罚;对于生产、销售假冒伪劣烟草专卖品的行为和跨境跨区域的烟贩子，则可以统一按照高位处罚。这样协同统一的裁量既可以促进社会和谐，又可以严厉打击严重扰乱市场的不法分子，同时实现了市内各区县、各区县管辖范围内处罚幅度上的协同，有利于推动社会和谐建设和促进社会公平正义。
(二)实行严格的烟草专卖行政处罚程序1．进一步落实情报公开制度情报公开制度是指行政行为的依据、内容、程序等环节除了法律规定不能公开的以外，都应该向社会公众公开，情报公开制度在烟草专卖行政处罚中有着非常重要的作用。我国《行政处罚法》和烟草专卖法等相关法律法规都明确规定，行政处罚的依据必须向社会公布，没有经过公布的规定，不能作为行政处罚的根据。情报公开制度能够让行政相对人知道自身的合法权利和烟草专卖管理机关具备哪些权力，从而严格按照行政程序对烟草专卖行政处罚自由裁量权的滥用进行遏制。2．严格履行告知说明理由制度告知说明理由制度是指行政主体在作出影响相对人权益的决定时，应该告知相对人行政决定的内容，并说明法律依据和事实依据。我国烟草专卖管理机关对行政相对人作出行政处罚决定前，应该告知相对人行政处罚决定的事实、理由和依据等，并告知相对人享有的权利。该项制度能够确保行政处罚自由裁量权的合理行使，从而控制自由裁量权的滥用。
(三)加强烟草专卖行政执法队伍建设基层一线烟草专卖机关应该科学选拔执法人员，不能把其他部门“不要”的员工都往专卖部门安置;加强对执法人员的业务能力培训，提高执法人员法律素养，树立执法为民的意识，正确使用职权［7］。同时，要建立烟草专卖执法人员考核制度，完善激励淘汰机制，根据考核结果来决定执法人员的奖惩和升降等，对行政违法的执法人员进行处罚，从而加强烟草专卖行政执法人员的能力，有效遏制行政处罚自由裁量权的滥用。
三、结束语
（一）自由裁量事实性质认定
对于检验检疫管理事项的性质，以及行政管理相对人的行为性质，检验检疫部门均有自由裁量权。可以通过自由裁量来判断其行为是否违反了检验检疫相关的管理秩序，并在调查和评判之后来确定是否需要对其进行行政处罚。
（二）自由裁量违法行为情节轻重
主观和客观是检验检疫违法行为情节分类的两个主要方面。其中主观的行为包括动机、目的、态度表现和心理状态等；客观行为包括对象、时空、方式方法和结果危害等。因此，在施行检验检疫行政处罚的时候，必须对上述所说的主观、客观行为的内容进行认真考虑，然后再判定其违法行为情节的轻重，而检验检疫部门在这方面仍然具有自由裁量的权利。在检验检疫的相关法律法规中，不少涉及行为情节轻重判定的内容都是可以酌情来定的，也就是说在都相关违法行为进行处罚时，可以由检验检疫部门综合考虑主观和客观两大因素来对其情节轻重进行自由裁量，其中包括其违法情节的程度、范围以及轻重等。在相关的法律条款中，“视情节轻重而定、根据情节轻重”等字眼是比较常见的，这样的字眼显然表示相关的法律法规并没有对违法行为的轻重做出非常明确的划定，而是赋予了检验检疫部门根据自身的理解和判断，对其进行自由裁量的权利。
（三）自由裁量处罚的类型、对象和程度
根据我国现行的检验检疫法律法规，对于相关违法行为的处罚方式主要有警告、暂扣或吊销许可证、罚款等。对于那些违反了检验检疫法律法规的行为，究竟应该采用怎样的处罚方式，而主要的处罚对象又有哪些呢？在判断这方面问题时，首先需要根据相应的法律法规来进行。目前这方面的法律法规主要可以分为两大类型，其一是确定型，即在法律法规条款中，明确规定了某种违法行为的类型，以及需要处罚的对象；其二是选择性，即对某种违法行为，相关法律法规只是给定了处罚对象、处罚程度的选择范围，而具体的决定权交给了检验检疫部门。二、控制检验检疫行政处罚自由裁量权的必要性所谓检验检疫行政处罚自由裁量权，就是对于违反了检验检疫相关法律法规的公民或组织，法律所赋予检验检疫部门自主对其进行裁决的权利，其中自主裁决的内容可以包括其违法的性质、处罚的力度等等。但如果不对检验检疫行政处罚自由裁量权进行规范，那么必将造成在实际运用过程中出现较多的缺陷。可以说，对检验检疫行政处罚自由裁量权进行控制室十分必要的，它能够在较大程度上减少行政处罚不合理现象的出现。对于是否给予处罚、处罚力度的轻重等问题，部分检验检疫法律法规赋予了行政部门自主决定的权利。这些法律法规给行政执法人员提供的处罚裁量自主决定空间是比较大的。所以如若行政执法人员不能合理地使用自身的自由裁量权，就有可能造成实际执法过程中出现不公，甚至是违法的行为。所以，如果能够对当前的行政处罚自由裁量权进行较为深入地解读，并结合其在行政执法人员实际工作中的运用情况进行研究，制定出能够对行政执法人员自由裁量权进行规范的条款，就能确保行政执法人员和各级行政执法机关能够合理的范围内对拥有的自由裁量权进行正确运用。具体来看，则是将行政执法人员拥有的自由裁量权进行细化、规范，并在一定程度上缩小其使用范围和可以自由裁量的幅度，从而确保行政执法人员能够根据违法行为情节的轻重给出最合理的处罚，既不过轻也不过重，这样能够有效避免在实际的行政处罚过程中出现处罚的标准不同、处罚随意、处罚不当等现象。
二、控制检验检疫行政处罚自由裁量权的途径
（一）建立行政执法回避制度
我国有明确的法律规定，当违法的当事人和执法者存在明确的利益关系时，在执法过程中，该执法者应该进行回避（详见《中华人民共和国行政处罚法》第37条）。进行回避的方式主要有申请回避以及主动回避两种，在实际的工作当中，应该注意这两种回避方式的结合。而对于执法者是否有必要进行回避，需要由行政部门的上层领导进行决定；如果是要决定行政执法部门的领导是否需要回避，则由领导层集体进行确定。
（二）根据处罚的具体原则，来确立违法行为裁量的标准
对于裁量标准的制定，需要充分结合本部门、本地区的实际状况来进行，在主体法律法规所允许的范围内对处罚幅度、种类等进行适度的调整。这种调整只能在原有基础之上进行变化，而不能独立建立新的处罚规则。这种裁量标准的制定，主要是为了避免处罚力度出现过大的偏差，出现轻罚重错、重罚轻错的情况。首先，应该对违法行为情节轻重的程度进行规定，明确指出违法行为处于哪一个层次，而且处罚力度又应处于哪一个层次；其次，需要规定哪些层次的违法行为不应该受到较高金额的罚款，以此来避免执法者受利益的驱使而对较轻的违法行为给出过重的处罚。
（三）为确保行政自由裁量的科学合理性，应进一步完善行政处罚裁量标准
当相关法律法规中的裁量标准并不是特别明确，而是存在较大自主调整空间时，行政部门可以根据实际工作情况对这样的裁量标准做进一步的细化。为此，可以定期根据实际执行情况来对现有标准进行修改和完善，使其更加符合实际使用要求。
1.1证据确凿，违法事实清楚本案卫生执法人员
通过细致的现场检查、问询和调查，取得了充分的证据:《医疗机构执业许可证》复印件(诊疗科目为中医);《医师资格证书》、《医师执业证书》复印件(执业范围为中医);现场检查笔录、询问笔录、门诊处方、门(急)诊病员登记表;药品等。调查发现，雎某中医诊所内无中草药，只有部分中成药，治疗多采用输液、打针、服用中成药及西药等方法;该诊所从2013年12月10日到2014年1月25日治疗的88名患者中，中医治疗率仅为40%，违反了《医疗机构基本标准(试行)》的相关规定。综合以上情况，认定雎某中医诊所超出核准登记的诊疗科目从事诊疗活动的违法事实成立。
1.2法律适用恰当，处罚裁量合理雎某中医诊所
超出登记范围开展诊疗活动的行为违反了《医疗机构管理条例》第二十七条:医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。因无收费票据、财务记录，无法计算其违法所得，考虑其超诊疗科目范围从事诊疗活动的行为未给患者造成重大伤害，情节较轻微，经合议，依据《医疗机构管理条例》第四十七条和《医疗机构管理条例实施细则》第八十条第(一)款的规定予以警告、罚款人民币2500元处罚。雎某某中医诊所于2014年3月3日向工商银行仪征支行营业部缴纳了2500元的罚款，履行了处罚决定。
2建议与思考
我国现行的环境行政处罚种类大多规定在环境法律法规的“法律责任”或“罚则”章节中，并根据是否与《行政处罚法》设定的处罚种类相同将其划分为一般环境行政处罚和特殊环境行政处罚。据笔者不完全统计，目前环境法律法规中至少设置有下列环境行政处罚种类(不含名称相同者)：警告；罚款；停止生产和使用；责令重新安装和使用；限期治理；责令停业和关闭；没收违法所得；责令拆除；没收设施；没收销毁；取消生产和进口配额；责令限期建设配套设施；责令退运该危险废物；责令进口者消除污染；责令搬迁、停业、关闭；责令停业治理；排除妨碍；收回海域使用；产品和包装物的强制回收；补种牧草，恢复植被；吊销采矿许可证；没收渔获物和违法所得；没收渔具；吊销捕捞许可证；责令停止破坏行为；限期恢复原状；取消批准文件；采取补救措施；责令停止建设；责令停止开垦；指定单位按照国家有关规定代为处置；征收滞纳金；交纳滞纳金；行政拘留等等。
上述当然并未穷尽所有由环境法律和行政法规设定的所谓“环境行政处罚”种类，但上述行为是否从性质上真的全都属于行政处罚？是否符合我国的《行政处罚法》设置的实体标准与程序标准？这样大量的环境行政处罚种类和方式的设置是否都符合环境管理的科学规律？是否达到了处罚设置的功能和目的？改变目前环境立法处罚种类设置的混乱和无效率，将对准确认定环境行政违法行为，保证环境行政处罚的准确适用，提高环境管理效率和效果有着重要意义。
2界定环境行政处罚种类与其他行政行为
由于大量的环境立法并没能从行政法理上准确把握住行政处罚的内在特性，而一概在“罚则”或“法律责任”章目之下给予笼统规定，致使理论认识和环境执法都对环境行政处罚和其他行政行为的边界存在一定模糊性。如果环境行政机关作出的行为属于环境行政处罚，那么行政机关就必须遵循《行政处罚法》所规定的处罚法定、事先告知、举行听证等要求，如果进入行政诉讼，人民法院同样将按《行政处罚法》的标准来作合法性审查。如果行政机关作出的行为不属于行政处罚，而属于其他行政行为，那么它就受其他法的调整，如《行政许可法》或未来制定的《行政强制法》调整。因此首先界定环境行政处罚与非行政处罚之界限，不仅为行政法理问题，更关乎环境行政执法实践。
2.1环境行政处罚与行政强制措施
行政强制措施系指国家行政机关为了维护和实施行政管理秩序，预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在，依照法律、法规规定，针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行临时约束或处置的限权性强制行为。行政处罚与行政强制措施的主要区别在于：行政处罚是一种制裁，而行政强制措施是一种保障；行政处罚是一种最终处理的行为，而行政强制措施是临时性的程序行为。
根据这一界线，我们就会发现，在本文第一部分所初列的“环境行政处罚”形式中，有些则不属于“环境行政处罚”，而是“环境行政强制措施”。如《清洁生产促进法》第27条“产品和包装物的强制回收制度”；《固体废物污染防治法》第46条“指定单位按照国家有关规定代为处置”；《水污染防治法》第21条规定“在生活饮用水源受到严重污染，威胁供水安全等紧急情况下，环境保护部门应当报经同级人民政府批准，采取强制性的应急措施”等。
2.2环境行政处罚与环境行政执行罚
行政执行罚系指因当事人拒不履行已经生效的行政处理决定(包括行政处罚决定)，行政机关依法对其实施另一个处罚，以迫使当事人自觉履行，直到达到前一处理决定被履行时为止。从目的上说，行政处罚是旨在直接制裁一种违法，而行政执行罚是为了迫使当事人履行前一个处理决定而实施的保障性措施；从行为持续性上看，行政处罚是一次性的，而行政执行罚是持续性的；从行为性质上说，行政处罚属于“基础行为”，行政执行罚则属于“执行行为”，两种行为所处的行为范围领域是不同的；从被规制的法律上看，行政处罚受《行政处罚法》的调整，而行政执行罚则受将要制定的《行政强制法》的调整。
由此可以分析，本文第一题所列“征收滞纳金”“交纳滞纳金”从本质上属于行政执行罚，因为它们都是当事人因不履行前一行政法上义务而引起的后果。
2.3环境行政处罚与责令纠正违法
当发现当事人有违法情景时，行政机关在对他依法实施行政处罚时，同时有权利和责任责令当事人纠正违法，这是《行政处罚法》第23条所明文要求的。但是，实施行政处罚与责令纠正环境违法完全是两类不同的行为，彼此之间的主要区别在于：行政处罚是对违法行为人的一种制裁，而责令纠正违法是对违法状态的一种处理；行政处罚是对违法行为人的一种惩罚，而责令纠正违法是对违法现状的一种修复；从行为属性上讲，责令纠正违法是一种行政命令行为，不属于行政处罚行为。
鉴上，在本文中所列的“采取补救措施”“责令停止建设”“责令停止使用”“责令停止开垦”“排除妨碍”等均不属于环境行政处罚，而属“责令纠正违法”之行为范畴。在实践中，有的环境行政机关在《行政处罚决定书》中将责令纠正违法作为一种处罚的种类表达，则是错误的。
3矫正环境行政处罚中罚款设置的泛化
我国每一部有关环境保护的法律、法规中几乎都有“罚款”这一行政处罚方式的规定。当然，罚款较之停产、停业和吊销许可证处罚对行为人的影响相对较小；但环境行政处罚中罚款设置泛化原因之一则是非正当化的立法取向(如增加部门收入)，加上有些罚款设置本身也不符合环境管理的科学规律，导致罚款设定低效益或者无效益，威慑功能受到限制，有必要给予矫正。
3.1矫正罚款设置中的非公正性
环境法律法规中虽设置了大量的“罚款”处罚方式，但细究之下，部分内容设置有待补充和完善。不妨举例说明：《排污费使用和管理条例》第21条规定：排污者未按照规定缴纳排污费的，由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门依据职权责令限期缴纳；逾期拒不缴纳的，应处缴纳排污费数额1倍以上3倍以下的罚款，并报经有批准权的人民政府批准，责令停产、停业整顿。但在实践过程中，违反排污收费行为的罚款数量是各不相同的，小到几百元钱，多至上万元，如果一概以罚款1～3倍而论，有时罚款数额差距则很大，易造成处罚不公正等现象的出现。这种情况下，应进一步明确罚款范围，可借鉴《刑法》的立法，将罚款范围分为几个层次，即对于逾期拒不缴纳排污费的，排污费数额在10万元以下的，处以应缴纳排污费数额2～3倍的罚款；排污费数额在10万元以上100万元以下的，处以应缴纳排污费数额1～2倍的罚款；排污费数额在100万元以上的，处以应缴纳排污费数额1倍的罚款，
3.2增强罚款设置的威慑性和代价性
环境立法中罚款设置的泛化和缺陷已经降低了罚款设置的威慑性和代价性，甚至罚款凭证成为行为人继续从事违法行为的合法通行证。如罚款设置存在的普遍现象是部分处罚的额度太低，一般罚款额在20万元以下。有的大型造纸企业治污设施每日运行费用在10万元左右，而法律规定的处罚额度仅10万元，企业宁愿受罚也不愿正常运转治理设施，违法成本低、守法成本高、执法成本更高，严重影响了执法力度。
对严重的环境违法行为和连续的环境违法行为应尽量避免轻易设置罚款，转而使用能力罚，可以选择适用责令停产停业或者暂扣许可证、执照的处罚，直接督促行为人改正违法行为，直至违法行为消除，这对于提高行政执法的实际效果具有重要意义。同时，为行为人适时恢复原来的行为或者资格、能力留有一定的余地，避免简单处以罚款所产生的罚款凭证成为行为人继续从事违法行为的合法通行证的情形。
4完善行政处罚之间及与非行政处罚的关系
科学合理的行政处罚种类应当是让每一种处罚方式都能承担最符合其设置目的之职能而使环境行政处罚方式和非行政处罚方式形成系统性和协调性，这也是保证环境行政处罚有效运行的前置条件，从该角度出发，应对下列两个方面给予完善。
4.1设置“通报批评”这一申诫罚种类
我国《行政处罚法》第8条将行政处罚的种类列为七种，即：警告、罚款、没收违法所得或非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和执照、行政拘留、其他行政处罚，而“其他行政处罚”这一特殊的种类必须由法律和行政法规直接规定，显然“通报批评”未被列入《行政处罚法》第8条，也没有被环境法律、行政法规创设。但问题在于，在现实中却有不少行政法规以下的规范，如地方性法规，直接规定了“通报批评”或“在媒体上公开”等，如《河北省环境保护条例》第12条。
本文以为，从以下原因考虑可通过环境法律和行政法规设置这一申诫罚形式：(1)“警告”的处罚方式《行政处罚法》已将其列为第一种处罚种类，作为申诫罚与“通报批评”具有相同或雷同的处罚功能；(2)对当前部分地方立法对“通报批评”的“违法”创设也可通过上位环境法律法规的设置给予解决；(3)“通报批评”作为精神罚或者影响声誉罚，是环境行政机关向违法者发出警戒，申明其有违法行为，从而对违法者名誉、荣誉、信誉等施加影响。这种处罚方式对于纠正环境污染危害较小，或者初次环境违法行为具有适用价值。
4.2体现行政处罚现差别及与非行政处罚的连续
目前环境行政处罚种类之间地设置缺乏差别性，没有区分不同环境违法行为的个性，如几乎凡环境违法行为均不加以区别的设置了罚款。此外，一些非行政处罚方式，特别是责令停止违法行为，缺乏后续监督和处罚或设置连续性的处罚方式不当，如根据《环境保护法》第39条的规定，对逾期未完成治理任务的单位，可以罚款，或者责令停业关闭。该条设置的罚款方式并不科学，对于限期治理没有达标者给予罚款的后续处罚设置，显然又陷入为罚款而罚款的误区，难以体现出行政处罚的功能和效用。
5保证环境行政处罚的权威和种类的统一
第一，行政处罚影响犯罪成立与否。这种影响力表现为两个方面，一是肯定性的规定，由刑法规范直接规定受过行政处罚的再次实施同性质行为时构成犯罪。二是否定性的规定，即接受行政处罚可以免除刑事责任的承担。肯定性的规定如《刑法》第153条所规定的走私普通货物、物品罪的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”，一年内受过两次行政处罚又走私是走私普通货物、物品罪的行为表现之一，受过行政处罚成为走私行为构成走私普通货物、物品罪的前提条件。行政处罚也可以成为犯罪的定罪情节，如最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月9日联合的法释(2013)21号《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条:利用信息网络诽谤他人，且二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的，应当认定为刑法第246条第1款规定的“情节严重”。②二年内曾因诽谤受过行政处罚又诽谤他人达到了诽谤罪的定罪标准的“情节严重”，从而构成犯罪。又如最高人民法院、最高人民检察院的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，盗窃公私财物，一年内曾因盗窃受过行政处罚的、“数额较大”的，按照盗窃罪规定标准的50%确定。这一规定将行为因受过行政处罚而成立犯罪所要求的数额标准减半，行政处罚间接对犯罪成立产生影响。在我国对于行政处罚的单纯不履行行为，一般是由行政机关运用行政权力强制其履行，不法行为主体拒绝履行行政处罚的，并不直接构成犯罪，除非其行为方式因采取暴力、威胁方法阻碍行政机关工作人员依法执行职务时，才构成妨害公务罪，从而进入刑事评价的领域。在这一点上，不同于我国台湾地区的立法模式，台湾地区的立法模式一般是附属刑法模式，在行政法中先规定行政不法行为，并应当予以行政处罚，如对行政处罚不从的，则直接规定为犯罪行为。如台湾的《水污染防治法》第36条第1项规定:事业不遵行主管机关依本法所为停工或停业之命令者，处负责人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币100万元以下罚金。在我国法律体系中，法律规范没有规定因为行为人不履行行政处罚而将该行为直接交由刑法来评价，但是不法行为主体受过行政处罚对于其再次行为是否受到刑法的评价以及评价的起点却有影响。否定性的规定如《刑法》第201条第4款规定:“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”。所谓“不予追究刑事责任”，是指不应以犯罪论处，即逃税行为经过行政处罚从而阻却刑事处罚。这种规定给予逃税行为者改过自新的机会，对行为人履行了行政义务的不追究刑事责任，体现宽严相济的刑事立法精神，体现了刑法的补充性作用。刑罚适用的补充性不仅应体现在逃税数额、比例的“量”上，而且应体现在违法行为本身的“质”上。①逃税行为本质上是一种行政违法行为，在该类行为中，将经过行政处罚的行为排除在刑罚之外，不动用刑法但已经起到了保护国家税收的作用，这符合刑法谦抑性、补充性的要求。基于刑法的谦抑性，对于违法行为的制裁，如果有许多措施可用时，宜先用轻罚，只有轻罚不能有效阻止行为目的时，才有必要动用重罚。刑罚作为国家对于不法行为的最后而且最重的手段性，为避免过于严苛，对于单纯的违反义务的行为，如果行政处罚手段足以达到管理的目的时，没必要动用刑罚。第二，行政处罚证明行为人具有犯罪构成主观方面的“故意”。罪过是行为构成犯罪的必不可少的要件，刑法规定了故意和过失两种罪过形式。故意的内容包括行为人的认识因素和意志因素两方面，故意的认识因素是指行为人已经认识到自己的行为会发生危害社会的结果，意志因素是希望或者放任这种结果的发生。对于以违反行政法规范而构成的故意犯罪来说，构成犯罪必须行为人具备明知。而明知是主观方面的要素，必须以客观证据予以证明。而且行政犯是一种法定犯，与自然犯不同，伦理可责性低，违法与否的界限模糊，实践中也确实存在行为人不知自己的行为是违法的自我辩解，那么这时受过行政处罚可以作为其主观明知的一种证明。如走私罪是故意犯罪，对于如何认定故意，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知中第5条规定的曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的，可以认定为行为人“明知”。第三，行为未被行政处罚的，其未被处罚的数额累计计算从而影响其后行为的刑事评价。刑法中有多个条文规定“对多次实施前款行为，未经处理的，按照累计数额计算”。如刑法第201条逃税罪“对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算”、第153条“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚”、第347条“对多次走私、贩卖、运输、制造，未经处理的，数量累计计算”。司法解释中也有类似规定，如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》第12条第2款规定:“多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。”以上刑法和司法解释的规定都体现了不法行为未经行政处罚的数额作为影响下次行为的定罪数额或者量刑数额。如果计入累计的数额达不到定罪数额，当然不构成犯罪;如果累计数额足够定罪，将成为影响适用法定刑幅度的数额。第四，行为受过行政处罚影响量刑。曾经受过行政处罚又实施不法行为的，说明行政制裁对行为人的无效性，反映了行为人的主观恶性，受过行政处罚作为再次行为构成犯罪时量刑的酌定从重处罚的情节自不待言。受过行政处罚作为法定从重处罚的情节，刑法规范中也有规定，如最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》:醉酒驾驶机动车，曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的，依照刑法第133条之一第1款的规定，②从重处罚。行政处罚也可以作为情节轻重的评价标准而决定行为适用法定刑的幅度。刑法中在对法定刑幅度进行规定时，考量的要素包括数额、情节等，刑法根据“情节严重”、“情节特别严重”配置了不同的法定刑幅度，受过行政处罚作为情节的一个评价因素从而影响法定刑档次的适用。司法解释中对“情节严重”、“情节特别严重”的规定中很多包含受过行政处罚的内容，如《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。受过行政处罚除直接影响量刑外，还影响量刑制度的适用。刑法规定了缓刑制度及缓刑适用的条件，在对缓刑适用的具体操作上受过行政处罚是决定是否适用缓刑的考察因素。2009年最高人民法院通过的《人民法院量刑指导意见(试行)》在缓刑适用条件里规定，受过行政处罚三次以上的不得适用缓刑;在具体犯罪如生产、销售伪劣产品罪，非法吸收公众存款罪，虚开增值税专用发票罪的量刑时，受过行政处罚的不得适用缓刑。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》规定因侵犯知识产权被行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的一般不适用缓刑。
二、作为定罪量刑要素的行政处罚的范围分析
行政处罚作为定罪量刑的事实使用时，行政处罚所处理的行为应当与构成犯罪的行为是同一性质，并且在法定时效期内。首先，构成犯罪的行为应当与之前所受行政处罚的行为属于同一性质，只有同一性质的行为才反映行为人的主观恶性及行政处罚无效时动用刑罚的必要性。当然同一性质的行为未必同一罪名，刑法中对于同一性质的行为因为犯罪对象的不同规定了若干罪名，这里不要求前后的行为罪名同一，只要行为属于同性质即可。这在相关司法解释中可见一斑，如2014年9月10日起实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》规定“被给予二次行政处罚”的走私行为，包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品;“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。其次，只有时效期内的行政处罚才能作为刑法的评价事实。涉及到行政处罚的刑法规范及相关司法解释中，有些明确规定了必须是一定期限内的行政处罚才对定罪量刑造成影响，而有些则没有予以规定。规定了只有一定期限内的行政处罚才能作为定罪量刑的事实进入刑事视野予以刑事评价的，一定的期限有的规定是一年有的规定是二年，超过此期间的不进行刑事评价。如刑法规定的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”，根据相关司法解释，“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”中的“一年内”，以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定，即是指在这一年内的行政处罚对于定罪量刑有影响，超过一年的不能成为刑法的评价事实。但也有些只规定了受过行政处罚而没有规定所受行政处罚的时间界限的，如1999年10月9日《关于办理组织和利用组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》指出:曾因活动受过刑事或者行政处罚，又组织和利用组织蒙骗他人，致人死亡的，属于情节特别严重。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第57条规定了未取得医生执业资格的人非法行医应予立案追诉的根据之一，就是非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的。这些规定里都没有指出行政处罚对于刑事处罚的影响时间，是否意味着只要曾经受过行政处罚，不论经过多长时间，均可以影响定罪量刑?申言之，行政处罚作为刑事处罚适用的前提事实，是否没有追究时效的限制?从条文规定本身看应当理解为对行政处罚可以追溯的时间上没有限制，但基于刑法规定了追诉期限，作为构成犯罪的事实行为经过一定期限不再追诉，那么同样地作为犯罪事实的行政处罚应当也有追究期限的限制才符合同一性。刑法中除了明文规定以行政处罚作为定罪量刑因素外，还存在一些隐含性的以行政处罚作为定罪量刑的要素的规定。如刑法规定盗窃罪的行为之一是多次盗窃，根据司法解释，二年内盗窃三次以上的应当认定为“多次盗窃”。那么构成多次盗窃的行为是否包括受过行政处罚的行为?还是仅指没受过行政处罚的行为?如某被告人在两年期间共盗窃三次，数额分别为:第一次600元、第二次400元、第三次500元，三次行为中的前两次行为都受到了行政处罚，在认定“多次盗窃”的次数时，应当如何处理?如果不将已经受过的行政处罚的次数计算在内，那么其第三次行为仍旧是行政不法行为，不构成犯罪。如果多次盗窃包括已经受到的行政处罚，那么其盗窃500元的行为即构成犯罪。从立法目的看，应当将已经受过的行政处罚计算在内。如果将行政处罚排除在“多次盗窃”之外，对盗窃惯犯而言，接受行政处罚反而可能成为规避刑事责任的方法，这显然不合常理，违背制裁的目的。这种处理不违反禁止重复评价原则，禁止重复评价原则是指对同一犯罪不得重复定罪并予以刑罚处罚，而行政处罚与刑事处罚是两种不同性质的处罚，已受的行政处罚次数在刑事评价时作为行为人的人身危险性及社会危害性的评价依据而存在。在刑法规范中多处规定的实施某种行为未经行政处理的，按照累计数额计算。“数额累计计算”关系到罪与非罪，关系到刑罚的轻重。首先，累计的对象应当限于同一主体的同一性质的行为所涉及的数额。如赵某先后为A、B两公司的工作人员，两公司都涉嫌单位走私，赵某是其中直接负责的人员，那么对其行为的追究只能是分别累计在A、B两公司的未经处罚的数额，而不能将两个犯罪中的数额累计。①其次，累计的行为应当是每次行为都构成犯罪或者是有基本行为已经达到犯罪的程度，对于其之前或之后实施的未经处罚的行为所涉及数额予以累计。从每次行为是否为犯罪行为的角度来看，多次实施某一行为存在以下三种形式的组合:第一，多次行为中每次行为均达到构成犯罪所需的数额标准，均为犯罪行为。第二，每次行为都未达到构成犯罪所需的数额标准，均为违法行为而非犯罪行为。第三，多次行为中部分达到构成犯罪所需的数额标准，为犯罪行为;部分未达到构成犯罪所需的数额标准，为违法行为。就第一种组合形式而言，因为其所涉及的是同种数罪和连续犯，数额累计计算没有疑问，也不属于本文所讨论的范围，在此不赘述。第二、三种情形则涉及到如何对待违法行为的问题，对这些违法行为是否均应累计，如何累计。针对第二种组合方式，每次行为都未达到构成犯罪所需的数额的，对这种违法行为如果没有相关法律予以规定，而理解为未经行政处罚的一并累计为犯罪，是一种将行政违法行为升格为犯罪行为，跨越了行政权与司法权的界限，与分权原则不符，是司法权对于行政权的越权行为。如果允许如此解释，那么所有的未经处罚的行为均可因为未及时受到行政处罚而构成犯罪，这个结论是荒谬的。当然，在此应将多次违法行为与“一罪”的行为加以区别，有些行为每次单独看都因为数额不够犯罪的界限而只成立违法行为，但这些行为有可能是刑法所指的“一罪”的行为表现，如“蚂蚁搬家式”走私行为，利用邮寄方式逃税，每次所寄的物品所偷逃的应缴税额达不到法律所规定的标准，但这种行为是一种营业犯，即“通常以营利为目的，意图以反复实施一定的行为为业的犯罪”，②对营业犯，应当累计计算数额。目前法律和司法解释中的累计计算的类型应当说就是指的这种营业犯。第三种组合方式，其中一次或者几次行为构成犯罪，其他行为达不到犯罪程度的，应当累计。第三种组合方式中具体又存在如下三种可能的情形:犯罪成立在先，行政违法在后;最后一次为犯罪行为，之前为行政违法;犯罪行为在中间，前后均存在行政违法行为。对此，最高人民法院于1997年的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第12项规定:“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额”。尽管这一司法解释已经废止，新的司法解释中没有再对盗窃数额累计计算加以规定，但是关于盗窃数额如何累计的问题仍旧存在。从一般法理层面分析，对于行为人基于同一或者概括的犯意，连续实施数个相同的危害行为，尽管刑法学上对其罪数形态存在连续犯、集合犯等不同归类上的争议，但对于其法律后果是不存异议的，共同主张认定为一个犯罪行为，仅作一罪处罚。③因此，对连续实施的行为，累计各次数额就成为“作一罪处罚”的必然选择，而无论各次行为中构成犯罪的行为居于违法行为前后。综上，刑法中所指的累计计算应当是每次行为都构成犯罪或者是有基本行为已经达到犯罪的程度，对于其之前或之后实施的未经处罚的行为所涉及数额予以累计。如果其多次实施的行为均未达到定罪的罪量标准的，不应予以累计，以避免将本应构成行政违法的行为累计成为犯罪。再次，对于累计的时限，即应当累计计算多长时间内的未经处罚的数额，现行刑法没有作出明确规定，司法解释有的没有规定累计的时限，有些则规定了累计的时限。如最高人民法院2002年7月16日《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“抢夺公私财物，未经行政处罚处理，依法应当追诉的，抢夺数额累计计算”，笼统规定了未经行政处罚的行为应当追诉的累计计算数额。这里应当追诉是指应当受刑事追诉还是指未承担法律责任的一概追究，不得而知。对累计计算的时间跨度，有学者认为，“多次行为中，对于构成犯罪的单次行为，应当以刑法规定的追诉时效为准，对于尚不构成犯罪的单次违法行为，则应当以处罚的追诉时效为准”笔者同意这种区分时效的观点，按照此观点，则根据行政处罚法的规定，除法律另有规定的如逃税的追究期限为五年、违反治安管理行为期限为六个月等以外，多数违法行为追究法律责任给予行政处罚的有效期限应为两年，超过两年发现的，不得对违法行为进行处罚。连续犯或者继续犯的责任追究时效从行为终了之日起计算，也只应当累计可以追究法律责任的有效期限内的数额，超出有效追究期限的不应当累计。
三、行政处罚对刑事案件审理的影响
一、制定行政处罚法的意义
近年来，随着改革开放和经济文化事业的迅速发展，行政机关的监督管理职能急剧增加，为了有效履行广泛的监督管理职责，越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。据调查，1991年，仅北京市
行政机关实施的处罚行为就达800多万次，其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆除违章建筑2000多起。行政机关广泛行使处罚
权，对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认，目前的行政处罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠正日益增多的违法行为；二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此，必须尽快制定一部行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言，制定处罚法的作用表现为以下几个方面：
（一）制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，有效完成行政管理任务。
由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇到很多困难。（1）违法现象日益增多，行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起，1990年时达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。（2）执行处罚缺乏有力手段，非法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执行问题，完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，754人重伤，35人致残。（3）处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统一、不明确，给行政机关造成较大被动，使法院也难以审查裁决。（4）由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决上述问题，制定一部行政处罚法已非常必要。
（二）制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。
由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：（1）行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法人合法权益。（2）某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下，显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了"以罚款养执法"，以罚款解决奖金、福利，乱开财源的混乱现象，严重影响了政府形象。（3）行政机关处罚管辖权不明确，出现多个机关争夺一项处罚权，"互相打架"。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计，目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚，给公民法人带来不公正的处罚后果。（4）行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则，出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵犯权公民法人合法权益。因此，制定行政处罚法对于限制监督行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。
（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。
行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督，避免违法处罚实施造成的损害。为此，制定一部处罚法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先监督机制，也有利于维护和加强法制统一。
（四）制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传统观念，加快改革开放均有重要意义。
传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念，忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入，这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了罚款而罚款，忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权，转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。
有同志认为，制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部处罚法就得以根除的。
我们认为；这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。
二、行政处罚立法中的几个问题
（一）关于行政处罚的种类问题
行政机关普遍反映，现有处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。例如，市容管理部门仅凭罚款手段难以及时纠正建筑运输单位的道路遗撒问题；渔政管理部门对外国船只进入我国渔域捕鱼行为也往往束手无策；交通管理部门对酒后驾车行为也缺乏有效处罚手段。为此，我们主张在处罚法中增加几种新的处罚手段，同时对现有一些处罚手段加以修改和调整。例如，申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度，对多次受过申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。规定申诫罚的必要公开制度，使之发挥有效的威慑力。财产罚应解决罚款幅度过大、随意性强、流向不明的问题。建议将罚款的决定机关与执行机关分离开来，避免处罚者获益不处罚者失职的现象。将没收非法所得、扣押
、变卖、销毁等措施纳入处罚手段范围。行为罚部分则需解决"责令赔偿""责令履行某种义务"等决定的性质问题，特别要解决"责令性决定的"的执行问题。增加劳役罚内容，通过恢复原状等劳役措施教育违法人。除此而外，应当明确行政机关适用人身罚具备的条件和范围，规定除公安机关外，其他任何机关均不得适用人身罚手段。
至于如何在处罚法中规定处罚种类，我们认为应当采用归类与列举并用的方式。即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时，还应规定几种主要处罚形式的适用方式，如警告登记累积制度，罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等。
（二）行政处罚种类的设定问题
行政处罚事关重大，只有特定层级的国家机关才有权规定处罚种类。对哪些机关有权设定哪类处罚，理论和实践界有较大争议。一种意见认为，只有法律、法规有权规定处罚，人身罚只能由法律规定，其他任何机关及组织都无权规定并适用处罚。另一种意见认为，根据目前我国立法现状，取消规章的处罚设定权是不合适的，因为规章是多数行政机关的执法依据，而且已经规定了不同形式的处罚，因此，应当允许规章设定一些非人身罚。还有同志认为，既然法津赋予地方政府诸多的管理职责，并允许市、县、乡制定在本地区内具有普遍约束力的规范性文件，那么就应当认可地方政府设定部分处罚的权力，体现"权责一致"原则。
我们认为，行政处罚涉及公民、法人基本人身财产权益，必须由特定的立法机关规定，这是保障人权，维护法制统一的基本前提。行政机关规定处罚必须有法律授权，而且授权的范围和规定处罚的行政规范必须受一定的限制。从我国目前处罚设定状况看，由最高行政机关国务院依据法律授权设定部分处罚是必要的，但只能就非人身权方面设定处罚。其他行政规范可依授权规定一些实施细则和标准，而不能创设处罚权。
除对设定处罚的机关作一定限制，还应该对设定处罚的文件加以限制，即任何机关都不得通过非正式的规范性文件，如政策、通知、技术标准、规程设定行政处罚权。
（三）行政管理权与处罚权的关系
关于管理权与处罚权的关系，理论和实务界有二种意见。一种意见认为，行政管理权与处罚权是两种不同性质的权力，行使两类权力的机关应当分离。至于分离到什么程序，有两种方案，一是相对分离，在同一个机关内，行使管理权的机构与行使监督处罚权的机构分离开，使监督处罚机构专司处罚及执行，不进行一般管理活动。二是完全分离，行政管理机关与监督处罚机关完全分开。各机关原有的处罚权从管理部门分离出来，组成若干相对独立的综合监督处罚机构。如目前地方从城建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的综合执法队、市容监察组织等就属这一类。
另一种意见认为，管理权和处罚权是不可分离的两项权力，处罚权是行政管理权的一部分。例如，许可证管理中，吊销许可证是处罚的一种形式，但是，很难将吊销权从许可证管理权中分离出来。
解决好管理权与处罚权的关系，有利于减少行政处罚管辖冲突，也可以保证一事不再罚原则的贯彻实施。例如，由多机构组成的统一市容管理组织负责维护市容的各项工作，不仅减少多机并争夺管辖权的现象，而且能够避免就某一违法行为进行两次以上的处罚。
（四）法规竞合与一事不再罚原则
一个行为违反两个以上法律规范的，行政机关应如何处罚，这是一个法规竞合行为。例如，某人用毒药制成的诱耳在渔塘捕鱼的行为，可能违反治安管理处罚条例、渔业法、环境保护法等多个法津。在目前行政管理权交叉重叠、法规不断增多的情况下，如果允许各个行政机关依据各自的法律对某一行为分别作多次处罚，显然有失公允。对此，有人提出"一事不再罚原则"。即对某一违法事件不得给予两次以上的处罚。但对"一事"的理解不尽相同。较窄的理解是一个行为违反一个法律规范为"一事"，较宽的理解是一个行为违反多个法律规范也算"一事"。由于每一行为，每一事都可以进行不同层次的多次划分，而且处罚机关也不止一个，所以，也有人提出"一事不再罚"原则难以成立。
我们认为，一事不再罚原则是保障公民法人合法权益，防止行政机关专横武断的重要原则，应当在行政处罚法中占有一席之地。至于"一事"的范围如何界定，必须考虑目前处罚机关职权交叉重叠的现状。为避免行政执法机关失职不处罚或越权滥处罚，应当将"一事"界定于"一个行为违反一个法律"的范围之内。例如，某司机出车时被交通警察以尾灯不
亮为由处罚一次，在他驾车回单位期间，交通部门不得以同样理由再次处罚该司机。
那么如何解决因一个行为受多次处罚的问题，目前有两个方案：一是参照刑法中法规竞合理论采用"重罚吸收轻罚"方式处理，即一个违法行为违反多个法律规范，由其中量罚最重的机关处罚。但这种方式
存在一个问题，即会出现各机关争夺或推脱处罚权、互不通气现象。第二个方案是重新整合行政执法机关，改变传统上"一个机关执行一部法律"的习惯，将拥有相同或类似职权的行政机关合并，由综合性执法机关对同一违法行为进行"重罚吸收轻罚"的选择性处罚。我们认为这种方案是合理且可行的。
（五）行政处罚权的委托问题
行政处罚权涉及公民法人的人身财产权，应由法律规定的有权行政机关行使。但是，由于个别部门执法任务重、条件跟不上，遂将自己的处罚权委托给下级机关和所属机构同级其他机关，非行政机关、个人去行使。随着委托处罚权现象日益增多，交通、市容、物价、城建、计划生育、公安等部门执法中也暴露出许多问题。第一，谁有权委托？并不是任何行政机关在任何情况下都可以将自己的处罚权委托出去。委托机关必须是依法享有处罚权的机关。本身没有处罚权或其处罚权来自其他机关委托的组枳不得委托。例如，接受公安机关委托的乡（镇）政府不得再将其处罚权委托他人行使。第二，委托必须符合什么条件？委托必须有法律、法规、规章依据。同时也必须符合其他定法条件。第三，委托应履行哪些手续？有些行政机关向个人组织委托处罚权时不办理任何手续，致使委托随意性增加，委托后责任不明确。为此，应通过立法明确委托处罚权的必经程序，如签定委托书、划分双方责任，约定委托权限、范围及期限。第四，委托处罚的责任归属如何？目前委托处罚的责任并不明确，具体做法也不一样。例如委托权限内的处罚行为由谁负责？委托权限以外责任由谁承担？有同志认为，无论处罚是否超出委托权限，都应由委托机关负责。第五，行政机关的派出机构是否无须委托行使行政机关的权力？有同志认为，目前大城市的街道办事处、派出所等担负大量行政职责，相当于一级行政机关，但又没有明确的执法主体地位，引讼被告资格的混乱。为此，应当明确其独立执法的地位，不必履行一般委托手续。
（六）行政处罚程序问题
行政处罚程序不完备是比较严重的一个问题。概括起来主要有以下几个方面：处罚程序种类不全、没有关于溯及力和时效的统一规定、证据规则不明确、缺乏有效的执行措施和执行保障、协助执行不力等。
1.程序种类不齐全。行政处罚是针对不同程序、情节、条件的违法行为实施的制裁，可以分为几种类型：普通处罚程序，即通过正常程序实施的处罚，原则上应履行通知、讯问、听证、制作处罚裁决等程序；特别处罚程序，对紧急情况下或是非清楚的现场违法行为实施的处罚，如强行制止、纠正、现场处罚等。特别程序可以省略某些手续，如通知、听证等，但有的事后应补正。
2.时效规定少。对违法行为的处罚必须有时间限制，即超过追究时效，不应再施处罚。治安处罚条例规定为6个月，是否该时效规定也适于其他种类的处罚？我们认为立法原则上可规定为6个月，其他法律法规另规定的除外。
3.处罚适用规范的溯及力不明确。行政机关适用的法律、法规前后规定不一致的，处罚应本着"从旧兼从轻"原则。对于法律实施以前的违法行为，不适用新法律处罚。对过去开始，持续到新法律实施后的违法行为，应适用较轻的法律予以处罚。
4.证据规则不明确。行政处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为，难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上行政证据涉及专业技术问题，行政机关根据现有条件，也无法象刑事侦查一样，收集到准确完整的证据。为此，应当确立
几项特殊的行政证据规则。如处罚只需主要证据确凿、对于某些现场处罚，如交通警察对违反交通规则的处罚、市容部门对无照经营者的小额处罚和纠正行为，诉讼中处罚机关不负举证责任，只有在受罚人证明执法人员与其有私怨恶意的情况下，执法机关才举证。现场笔录在受罚人不签字的情况下，只需两个以上执法人员签字或证人签字就有效。证人不作证或作伪证应当负法律责任。
5.处罚决定的执行不力。现存问题是：（1）特定处罚，如警告、责令、吊销证照执行难缺乏有效措施；（2）有关部门协助义务不明确，协助不力；（3）申请法院执行的决定种类、数量过多，如责令罚、吊销证照罚、小额罚款等，法院难以执行；（4）个别执法部门力量薄弱，缺乏必要人身物质保障；（5）行政干预执行的情况增多。
对以上执行问题，建议立法采用新的执行方式和体制。如对特定处罚的执行，应确立处罚累进和转换制以及保全措施；明确各机关协助义务、重新划分法院与行政机关的执行范围；小额罚款及责令、吊销证照罚应由行政机关自己执行。充实个别执法机构；提供必要的物质保障，避免出现靠滥收费、乱罚款执行处罚或其他管理任务的混乱现象。
