时间：2023-03-08 15:31:58
引言：易发表网凭借丰富的文秘实践，为您精心挑选了九篇特殊防卫权范例。如需获取更多原创内容，可随时联系我们的客服老师。
现行《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”该条款一经公布，就成为人们关注的焦点，成为刑法学术界和实务界争议焦点。仅称谓就有无限防卫权、无过当防卫权、特殊防卫权之分，毋宁说因条款含义的不同理解而产生的观点碰撞。“无过当”即“无限”，所以笔者将“无过当防卫”归入“无限防卫”中，不再另行分析。下面笔者就以该条款的称谓为切入点就有关问题阐述一些粗识浅见。
一、理论概说
（一）称谓
由理论界对该条款称谓的激烈论争可以看出对该称谓界定的重要性，它直接影响着对条款含义的理解。法的生命体现在其适用上，而广大人民群众对法的理解则直接关系到法的适用效果。对称谓的论争主要集中在“无限防卫权”和“特殊防卫权”上。
1．无限防卫权说。自该条款面世后，绝大多数人认为这是对无限防卫权的规定,进而认为在正当防卫之外，法律赋予公民以无限防卫权来保护其合法权益。持此论者对该款含义进行解释时，往往直接引用法条内容来对其定义，据此提出这是我国刑事立法及刑事理论的重大突破。
2．特殊防卫权说。该说认为刑法第20条第3款规定的是公民在符合特殊规定的情况下所行使的防卫权，“与第一款相比较而言，如果后者称为一般防卫权，前者可以称之为特别防卫权的规定”。[1]该说从称谓上抛弃了“无限”的字眼，逐渐得到了越来越多学者的认可。但该说从本质上讲仍认为刑法第20条第3款规定的特别防卫行为没有必要限度的限制，同第1款是并列关系。[2]
从以上两种学说可以看出，无论是“无限防卫权说”还是“特殊防卫权说”，均把刑法第20条第3款视为同第1款相并列。换句话说，都认为该款规定的防卫权的行使不必受到第2款必要限度的制约，“特殊防卫权”从本质上讲等同于“无限防卫权”。笔者姑且把这两种学说都称为无限防卫权，从无限防卫权的含义及历史沿革来考察确定该条款的确切含义。
（二）无限防卫权的含义及历史沿革
关于无限防卫权的含义学界也有不同表述：第一种表述为，“无限防卫权，是指公民在某些情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。”第二种表述为，“所谓无限防卫权是指防卫人实施防卫行为而没有必要限度限制的权利。”[3]尽管表述有所不同，但两种表述均主张防卫行为无必要限度的限制，从本质上讲都将“无限”锁定在防卫行为的限度上。由此可见，防卫行为无必要限度之要求是无限防卫权的一个显著特点，换句话说，对防卫行为的手段、强度、后果等不做任何限制。
乍一看来，这种赋予防卫人“无限”处分的权利可以最大限度地保护防卫人的合法权益不受非法侵害，然而仔细分析就不难发现，这种“无限”权利是建立在侵害人人权处于崩溃边缘的基础之上的。也就是说，只要侵害人实施了损害防卫人合法权益的行为，那么就立刻沦为防卫人任意实施防卫行为的针对者，其人权瞬间损失殆尽。这种“无限防卫权”思想是同一定历史时期的社会意识形态相联系的。
从无限防卫权的起源来看，它是与正当防卫相伴而生的。有史料载明，最初行使正当防卫权没有限制，是真正意义上的“无限防卫”。汉谟拉比法典（约公元前1792年—公元前1750年）第21条规定：“自由国民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。”雅典法规定：“妻子与人通奸，丈夫有权当场杀死奸夫。”古罗马《十二铜表法》（约公元前5世纪）第8表第12条规定：“如果夜间行窃就地被杀，则杀死他应认为合法。”[4]从中国古代法典中也可探寻无限防卫权的踪迹。《周礼•秋官•朝士》说：“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪。”可见，这个时期的无限防卫权适用于侵犯人身权利、财产权利的犯罪，体现了无限防卫权的又一个显著特点，即缺乏法益均衡性。
及至封建社会，无限防卫权开始有了时间等条件的限制。如《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。”即告诉人们未经允许私闯他人住宅、车船、侵犯他人人身自由，在当时打死是无罪的，此处强调了时间条件——必须是“其时”。
到了资产阶级革命时期，启蒙思想家“以个人主义为出发点，阐述正当防卫的性质，把正当防卫视为天赋人权之一，强调个人权利神圣不可侵犯，个人权利的行使只以保证社会上其他成员享有同样权利为限制，除此之外，个人权利是无限的，任何人不得干涉。这种观点导致了无限防卫权思想。”德国学者李斯特指出：“据当时的情况，如果用别的手段不能击退侵害者，那么，即使是微不足道的合法财产，也可以用杀死侵害者的手段来保护。”
到了20世纪后，个人权利的法律精神被法的社会化精神取代，有了防卫限度的定位，无限防卫权的立法逐渐消失。现代关于防卫权的立法均将其限定在特定范围之内，或将其限定于防卫人特定主观原因范围中，或将其限定于反击特定犯罪的客观范围中。所以无限防卫权由于其不合理性在理论上已经被淘汰，在立法上也早已成为历史遗迹。
通过对无限防卫权含义及历史沿革的考察可以看出，防卫权是统治阶级为了弥补统治资源匮乏、能力不足，而将一些公权力私化的表现，但为避免权利私化对社会秩序的破坏及对国家权威的否定，各国统治者均在承认正当防卫合法化的同时又对其采取限制的态度。正如有的学者所说的那样，“社会文明程度越高，法律就越发达完备，法治的精神越是深入人心，公民的防卫权行使的范围也就越益窄小。因而，与日益发达完备的正当防卫制度相比较而言，防卫权的范围不是扩大而是日益萎缩。”[5]所以，我国刑法第20条第3款并不是对无限防卫权的规定，将其定性为无限防卫权无疑是错误的，会引人产生“防卫没有限度”的错误思考，是绝对不可取的。
（三）20条刑法第20条第3款的防卫权的性质和含义
要从根本上理解该款所规定的防卫权的性质，就应当对其立法背景及原意进行探究。
在1997年刑法制订时，人们的法制观念提高，依法办事观念深入人心，但因种种原因，社会治安状况不断恶化，暴力犯罪不断增多。人们在同违法犯罪行为做斗争时又受到很大束缚，因为当时关于正当防卫立法“可谓谨慎有余、大胆不足，对正当防卫权如何不被滥用考虑的较多，而对于怎样鼓励公民积极行使防卫权力同不法侵害行为斗争考虑的较少。”这主要是由当时的国情所决定的。同时，司法实践中对正当防卫之必要限度把握的过严，并存在唯后果论的倾向：凡是发生了死亡后果的，一律认定为防卫过当，而不问这一防卫后果是否为制止正在进行的不法侵害所必需。于是造成了不良的社会效果，严重挫伤公民正当防卫的积极性。
王汉斌在谈到1997年刑法增设刑法第20条第3款的原因时指出：“由于对正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题，比如受害人受到不法侵害时把歹徒打伤了不但得不到保护反而以防卫过当追究刑事责任，为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为的行为……”由此可见，该款的立法原意在于鼓励公民同犯罪行为做斗争，纠正立法粗疏，增加司法实践的可操作性。也就是说，立法者是在正当防卫的大前提下增设该款的，第20条三款之间是相互联系的，如果孤立地看待刑法第20条第3款，势必会断章取义，得出无限防卫权的结论。
从立法背景及立法原意可以看出，刑法第20条第3款是对第1款的补充，且都受第2款关于防卫限度的制约。刑法第20条第3款是正当防卫制度中的特殊规定，在前提、保护权益以及对象范围方面有特殊的规定。正如学者所指出的，“透过现行刑法第20条第3款，我们可以清晰地洞察立法者对正当防卫制度的总体设计，是意图通过实体条款的细密化、明确化来限制司法的自由裁量，从而促进实践中防卫案件适用的公正性。”因此，笔者认为“特殊防卫权”称谓比较妥当，表明了刑法第20条第3款是包容于第1款的特殊规定，当然，同文章开头提及的“特殊防卫权”应有本质的区别。所谓特殊防卫权，是正当防卫权的特殊规定，是法律赋予公民在受到特定严重暴力犯罪侵害时，可以采取导致不法侵害人伤亡的方法保全自己的权利。
二、特殊防卫权的构成要件
特殊防卫权的构成要件，即特殊防卫权的成立需具备哪些条件。鉴于特殊防卫权的特殊性，对其构成要件要谨慎对待，防止出现权利滥用。理论界对其构成要件有不同的认识，主要有“三要件说”和“四要件说”。“三要件说”以对象、主体、时间三个作为构成要件，“四要件说”以前提、对象、时机、主观方面四个作为构成要件。笔者综合各家的观点，经过进一步的分析整理，认为特殊防卫权的构成要件可分为以下四个：
（一）行使特殊防卫权的基础条件——特定暴力侵害行为现实存在
特定暴力侵害行为的现实存在是行使特殊防卫权的客观前提条件，是特殊防卫权的“特殊”之处，使特殊防卫权有可能从一种应然的权利转变为一种实然的权利。刑法第20条第3款将特定暴力侵害限定在“行凶、杀人、抢劫、、绑架，以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”范围内，可见这些暴力侵害行为实施时，往往具有合法人身权益受损的危急性、紧迫性，防卫人在仓促、紧张的状态下，往往很难准确判断侵害行为的性质、强度，无法慎重选择与侵害行为相适应的防卫措施，因而在一定限度内可以免责。
1.“行凶、杀人、抢劫、、绑架”含义辨析
（1）“行凶”。此处“行凶”一词在理论界争议颇大，在论及特殊防卫权条款的缺陷时无一例外地被提到，关于其含义将在下文探讨。
（2）“杀人、抢劫、、绑架”。这四种情形是特殊防卫权条款明文列举的四种犯罪。对其含义的界定也有不同观点，认为是具体罪名的看法基本上得到认同，争议主要集中在是否包括以杀人、抢劫、、绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪。
首先，应当明确的是，“杀人、抢劫、、绑架”是法定的可以进行特殊防卫的情形，体现了罪刑法定的基本原则。笔者认为，即是指分则条文规定的刑法第232条的故意杀人罪；刑法第263条规定的抢劫罪；刑法第236条规定的罪；刑法第239条的绑架罪。从这些犯罪的特点我们可以看出，都是性质严重的，直接针对基本人身安全的犯罪，如不进行防卫，那么受害人就有可能承受“伤亡”的不利结果；如果进行防卫，那么可能造成的最严重的后果即侵害人的“伤亡”同其自身可能遭受到的侵害结果具有相当性，并未超过“必要”限度。在此，“伤亡”不等于“过当”，因为“伤亡”本身就是限度。
其次，“杀人、抢劫、、绑架”应包括转化犯的形式。所谓转化犯，是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种情形，刑法明文规定不再以本罪论处，而是按照刑法另一条文规定的较重的犯罪论处的情况。分则中符合要求的转化犯主要有三种：刑法第238条第2款的非法拘禁罪转化为故意杀人罪；刑法第241条第2款转化为罪；刑法第269条转化为抢劫罪。需要指出的是，刑法第267条第2款抢夺罪转化为抢劫罪，不应包含在其中，因为该种转化中行为人大多只是以凶器相威胁，有的只是为实施其他犯罪而携带凶器，并未使用该凶器，所以应排除在外。
最后，关于是否包括以杀人、抢劫、、绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪。笔者赞同“包括说”。因为以这四种手段实施的犯罪，同样具有严重、紧迫地危及公民合法人身权益的性质，因而没有理由将其排除在特殊防卫权范围之外。
2.“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解
一般认为，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”不宜做扩大解释。法律如此规定的原因在于不能穷尽所有严重危及人身安全的犯罪，所以用“列举”和“概括”并用的立法模式，从而有利于司法裁量。
（1）“严重危及人身安全”。这一规定揭示了特殊防卫权所限定的犯罪的共同特点，即只有“严重危及人身安全”的犯罪，才有可能引起特殊防卫权的使用。“严重”指出了程度，“危及人身安全”指出了限定条件。进一步分析得出，“危及”是即将损及，尚未损及，生动地展现了一种紧迫的状态；“人身安全”的理解在学界基本达成一致，即包括生命权、健康权、性自由。
（2）“暴力犯罪”。这是对防卫权的使用所限定的犯罪的又一个共同点，它揭示了这类犯罪的性质。“暴力犯罪，指采用武力手段对被害人进行威胁、恫吓、殴打、捆绑，以造成被害人精神恐惧及人身危险，从而达到犯罪目的的行为。暴力行为有很强的破坏力，在运用上有突然性、猛烈性、攻击性，对人的心理能够瞬间产生强制性并可能最终导致被害人生命丧失，健康受损。从分则规定来看，范围很广，有时直接将暴力犯罪字样规定在罪状之中，有时则隐含在实行行为之中。判断是否为“暴力犯罪”要求司法者行使自由裁量权，通常要结合行为危险性、法定刑幅度等予以认定。
需要注意的是，此处“暴力”不包括“以暴力相威胁”，仅指外观上可见的暴力行为。否则，在没有相关司法解释的前提下，可能使认定更加困难。
综上，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”在程度、性质上同前面所列举的“杀人、抢劫、、绑架”是相同的。为了便于理解和司法实践的操作，立法者将几个特例列举加以明确。
（二）行使特殊防卫权的时间条件——特定暴力侵害行为正在进行
根据法律规定，只有在特定暴力侵害行为正在进行的时间段内进行特殊防卫行为，才是正当和有效的，否则就可能承担责任。所谓“正在进行”，即“已经开始，尚未结束”。确定“开始”和“结束”的时刻就显得尤为重要。
1.特定暴力侵害行为的开始。关于“开始”的观点主要有“进入现场说”、“着手说”、“直接面临危险说”、“综合说”等。多数学者赞同“综合说”，即一般应以着手实施为不法侵害的开始，但“在特定侵害的现实威胁已十分明显，不实行特殊防卫就会立即发生危害社会的结果时，就应认为不法侵害已经开始。”根据刑法第20条第3款的含义，特定暴力侵害开始的标志应是合法人身权益受到“严重危及”的时刻。“综合说”显然符合“严重危及”的标准，故笔者也认为采综合说较合适。
2.特定暴力侵害行为的结束。何为“结束”，理论上也有不同的看法，有“侵害行为停止说”、“侵害人离开现场说”、“危险状态排除说”等。特定暴力侵害结束的标志有：一是侵害者自动中止了侵害，危险排除；二是特定暴力侵害已经成为不可能，因为侵害者被制服或其他客观原因；三是侵害行为已经完成且侵害后果不能挽回。笔者结合结束的标志，认为“危险状态排除说”较为合理。特定暴力侵害开始预示着防卫人骤然进入危险状态，什么时候危险得到排除，也就表明“严重危及”状态的结束，自然也就宣示特定暴力侵害的结束。
（三）行使特殊防卫权的对象条件——针对特定暴力侵害者本人实施
同正当防卫针对不法侵害者本人一样，特殊防卫要针对特定暴力侵害者本人实施，而不能是侵害者以外的其他人。特殊防卫权是以立法形式赋予公民在危急情况下“私力”救助的权利，应在法定范围内进行，不得滥用伤及无辜。
这里需要注意的问题是：特殊防卫权能否针对无刑事责任能力人实施。“否定说”认为无刑事责任能力人所实行的特定暴力侵害行为在刑法上不构成犯罪，因而不具有可特殊防卫性。“肯定说”认为即使是无刑事责任能力人实施的特定暴力侵害行为，因为其同样具有极大的危害性，也应当允许公民行使特殊防卫权。笔者赞同“肯定说”，因为特殊防卫权的行使本身就要求一种紧急状态的存在，在面临特定暴力侵害行为时，防卫人往往处于孤立无援、难以脱身的境地，采取一般防卫难以保护合法人身权益于周全，进行紧急避险又缺乏现实可能性，若不允许被侵害人防卫，难以保持利益上的平衡，有违特殊防卫权制度设立的初衷。因此刑法第20条第3款中的“犯罪”，原则上应是对客观事实和违法性的“中性评价”，而不涉及对侵害人刑事责任能力的评价，应将“犯罪”解释为“行为”。
（四）行使特殊防卫权的主观条件——特殊防卫意图真实存在
由于特殊防卫权是正当防卫权的一种，自然会同正当防卫权有千丝万缕的联系，其构成要件也多以正当防卫构成要件为大前提，然后才凸显其特殊性。有学者认为特殊防卫权的确立，“违背了正当防卫主客观相一致的原则，对防卫人缺乏主观限制”。这种观点有待商榷。笔者认为，特殊防卫权的行使也同样要求有防卫意图的存在。
防卫意图是指“防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所应具有的心理态度。”[6]包括防卫认识和防卫目的两方面的内容。
1.防卫认识。即行为人在行使特殊防卫权时，对其面临的特定暴力侵害行为事实因素的认识。
首先，防卫人应当认识到特定暴力侵害行为的存在。前文已经论述特殊防卫权的基础或前提条件是特定暴力侵害行为的存在，防卫人只有认识到这一点，才能产生保护合法人身权益的意识。如果产生认识上的错误，如对实际存在而误以为不存在的特定暴力犯罪进行了“防卫”，即偶然防卫，就不能成立特殊防卫。
其次，防卫人应认识到特定暴力侵害行为正在进行，即认识到公民的合法人身权益面临受侵害的危险，如不采取措施就会马上受到侵害。认识到这一点，防卫人才可能积极采取行动进行防卫。
需要注意的是，由于情况太过急迫，防卫人根本无暇准确判断侵害的性质及程度，所以不要求很准确，有抽象的、事实上的认识即可，而不要求有法律上的认识。
2.防卫目的。即防卫人追求合法权益不受特定暴力侵害的心理态度。以制止特定暴力侵害为其内容，以损害侵害者为其手段。
这里防卫人要在很有限的时间里完成防卫认识、目的的确定，实施“足以”制止特定暴力侵害的防卫行为。要考虑周全并且准确做到把结果控制在必要限度以内是很难的，于是就涉及到限度的合理设置问题。“相当说”考虑了这一实际问题，提出较为合理。
三、缺陷和完善建议
任何事物都有利弊并存，绝对有利或绝对有弊的事物是不存在的。刑法第20条第3款关于特殊防卫权的规定，可以鼓励公民制止暴力犯罪保护合法权益，增强司法实践可操作性是毋庸质疑的。但作为一种法律规定，它不可避免地具有不合理的地方，也不可避免地体现出立法者主观意志。我们应客观地看待这一问题，找出缺陷和不足并积极地完善。
（一）缺陷及评析
1.关于“行凶”。提及特殊防卫权规定的缺憾，“行凶”总是首当其冲受到质疑。这一生活化的语言一次又一次被视为特殊防卫权条款的致命缺陷，其含义不明的状态也一直成为特殊防卫权司法适用的障碍。如何理解“行凶”，直接关系到防卫行为的定性，关系到特殊防卫权的行使。
学界对行凶的含义探讨综合起来有以下几种学说：
⑴故意伤害说。认为“行凶”应专指故意伤害，即“故意伤害他人致使出现重伤或者死亡的严重后果的犯罪行为。一般的违法殴打不在此列。”[7]这种观点是关于“行凶”的最具代表性的看法。
⑵杀伤说。认为“刑法意义上的‘行凶’，乃对他人施以指致命暴力的、严重危及他人生命、健康权益的行为”，也即“杀伤他人的行为”，但是这种杀伤行为并非显而易见，也不具有确定犯意，换言之，是指一种“具有杀死或致命伤害他人的不确定犯意”的行为。[8]
⑶暴力说。该说中又分两种观点：一是暴力犯罪说，认为行凶是与“杀人、、抢劫、绑架”性质相同严重的暴力犯罪。[9]二是使用凶器暴力说，认为构成无过当防卫的行凶，仅“限于使用凶器的暴力行凶，具体是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全的行为。”[10]
第一种观点是从“行凶”的汉语本意上来理解的。上海辞书出版社1979年出版的《辞海》将“行凶”解释为“指杀伤人的行为”；三环出版社1990年出版的《语言大典》将“行凶”解释为“打人或伤人”。可见，“行凶”在汉语中的含义基本上可以统一为“杀人或伤人（打人）”。既然条文中已明确了“杀人”，那么“行凶”显然是指“伤人”了，具体到刑法中即是故意伤害。这种解释实际上是将“杀人”等同于故意杀人罪，将“伤人”等同于故意伤害罪所得出的结论，这种逻辑上的简单等同有其不合理之处。
其一，如果“行凶”是故意伤害罪，是立法者想要特殊强调的罪名，那么为什么要舍简就繁，不直接规定为同后面的罪名相并列的故意伤害罪，却要煞费苦心的地引进非法律术语的“行凶”一词呢？
其二，如果“行凶”解释为故意伤害罪，则会出现对故意伤害重复规定的矛盾。条文中“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的规定显然是一种立法上的便宜之计，是为了弥补列举方式的不可穷尽性的尴尬。既然故意伤害情形没有被列举，那么自然可以包含在“其他”的规定之中，那么将“行凶”限定为故意伤害显然出现了重复规定。这种无意义的重复在立法工作中显然是不可能出现的，因此这种解释不够科学。
第二种观点是采用主客观相结合的方式提出的，该说主张“行凶”在主观上是一种“不确定犯意”，在客观上则是“致命暴力”且“严重危及他人生命、健康权益”。从表面上看这种观点比较合理，分析全面。但仔细分析会发现有细微的矛盾：即该说一方面强调“行凶”犯意的不确定性；另一方面强调杀死或故意伤害他人的坚决性，具体表现在“致命暴力”且“严重危及他人生命、健康权益”，这样显然说不通。实际上该说仍是倾向于将“行凶”具体化为故意杀人或故意伤害，也有不科学之处。
第三种观点将“行凶”界定为暴力行为，但对暴力的阐述均显得过于简单，缺乏具体操作性。具体分析，“暴力犯罪说”将“行凶”界定为暴力犯罪的集合，是个包容性的概念，又犯了重复规定的错误。“使用凶器暴力说”将暴力限定为必须使用凶器，排除了未使用凶器的暴力行为，没有考虑到防卫人的实际情况，同实际案情不相符合，不利于保护被害人的合法人身权益。
由以上评析可以看出，“行凶”是种暴力行为，但又不能界定为刑法典中的具体罪名，否则会导致“行凶”与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的矛盾。也就是说，只有将“行凶”解释为具有暴力性、严重危及人身安全性、非犯罪性的侵害行为，才能避免与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”相冲突。有学者认为，行凶是指无法判断为具体的严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为。[11]我们知道，作为刑法的基本原则之一，罪刑法定的基本含义包括“法无明文规定不为罪”，所以，行为如不符合刑法典分则的具体犯罪构成要件，就不能认定为犯罪。“行凶”的规定使防卫人可以对“不是犯罪”的行为进行特殊防卫。笔者认为，特殊防卫权条款中，“行凶”的范围具有模糊性、不易界定性，有违罪刑法定的明确性要求，在司法实践中更是不易为司法者所掌握，有违立法者设立该款的初衷。其实，在司法实践中，“杀人、、抢劫、绑架”已经包含了可实行特殊防卫的绝大多数情形，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的规定完全可以满足司法者自由裁量权的需要。所以，“行凶”没有存在的必要性。
2.关于特殊防卫权的主体界定。从刑法第20条第3款的规定可以看出，我国刑法中确定的特殊防卫权的主体是公民，这样的规定从刑法公正角度考虑欠妥。笔者同意将特殊防卫权主体严格限定在“自我防卫”的范围内的观点。
同一般防卫一样，如果以防卫人受到侵害为标准，可将特殊防卫权分为两种类型：一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫，即自我防卫；一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫他人。在适用特殊防卫权条款时，自我防卫充分考虑到受害人的心理因素和精神状态，从防卫结果的角度考虑，体现了期待可能性思想，设置科学、合理；他人防卫则有漠视不法侵害人合法权益的嫌疑。深入分析如下：
在面对突如其来的特定暴力侵害时，受害人和非受害人的心理因素和精神状态有很大的差别。“人在激情状态下，认识范围狭窄，理智分析能力受到抑制，自我控制能力减弱，不能正确评价自己行为的意义和后果。”笔者认为，在行使特殊防卫权时，受害人的心理状态就处在激情状态下。从刑法第20条第3款规定可以看出，特殊防卫权人面临的是正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，所体现的显著特点是防卫行为的紧迫性，即侵害就在眼前，瞬间可能成为现实。对受害人来讲，根本无暇对暴力侵害的行为性质、程度作出理性判断后选择实施不会超过必要限度的防卫行为，大多受害人表现的极度错愕，思想混乱，对防卫强度难以把握。而非受害人则往往有稳定的心理状态和意志能力，能够对不法侵害的性质和危害结果作出较为理性的判断和预见，进而实施“不明显超过必要限度”的防卫行为。前文已经述及，特殊防卫权的行使也要受到必要限度的制约，也要求防卫行为要保护的合法权益与侵害行为可能造成的合法权益损害大体相当。但由于情况紧急，不苛求防卫人对侵害行为准确、及时的判断，只要有事实上的认定即可，因此对造成的结果可以“等于或略大于”侵害行为可能造成的权益，也认为是“不明显超过必要限度”。这样的规定体现了期待可能性理论，即“法律不强人所难”的思想。从这个角度考虑，没有特定心理状态的第三人成为防卫主体似乎不很合理,意味着他可能在稳定的心理状态下可以对侵害人实施“略大于”的防卫行为，这就有可能使侵害人的合法权益受到侵害。
3.关于行使特殊防卫权的证明责任
该问题涉及到司法实践，要求防卫人在行使特殊防卫权之后，负有证明自己行为正当的责任，体现了“权利有限”的原则，是对行使特殊防卫权的限制性规定。据《法国刑法典》第329条之规定，将夜间越墙或破窗侵入住宅者杀死、杀伤或击伤；将暴力行窃者或暴力抢劫者杀死、杀伤或击伤的，都属于正当防卫。[25]但防卫人必须提出证明自己无责任的证据。我国刑法并未明确规定该证明责任，也没有相关司法解释。
根据刑事证明责任的理论，证明责任包括举证责任和说服责任两部分。举证责任是提出证据以证明犯罪事实存在的责任。由于不要求被告人自证其罪，所以一般由控诉方承担。说服责任，是充分说服裁判官员，使之接受自己的观点，从而作出有利于自己的判决的责任。控诉方和被告人都要承担说服责任。
有学者认为，特殊防卫权案件的举证责任就是证明责任，当适用“谁主张，谁举证”的原则，被告人及其辩护人在公安机关没有发现无过当防卫的证据的前提下，若提出无过当防卫主张的，应承担相应的证明责任，否则无过当防卫的主张就不能成立。该观点有待商榷。被告人作为追诉对象，一般没有能力和机会承担举证责任，一般只需在法庭上提出观点并指出对方漏洞、加以说明即可，也即只承担说服责任即可。让其承担举证责任不现实，也不利于无限防卫权的行使。“被告人作无罪或罪轻辩护时，不需承担举证责任。当然，犯罪嫌疑人和被告人有权利证明自己无罪、罪轻及免除刑罚处罚，但这种权利不能转换为义务。”由此可见，由控方承担证明责任，被告人仅承担说服责任是有理论基础和现实合理性的。
（三）完善建议
针对上述缺陷及相关分析，笔者对无限防卫权条款的完善有以下建议：
1.在条文中删掉“行凶”一词。“行凶”的规定体现了立法者希望将特殊防卫权适用的范围尽可能放宽，希望达到对一切“严重危及人身安全”的暴力侵害行为进行特殊防卫的理想状态。但“行凶”的规定消极性大于积极性，完全可以考虑将其从条文中删除。
2.通过刑法修正案或司法解释将行使特殊防卫权的主体限定在直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人的范围之内。
3.通过刑法修正案或司法解释，对特殊防卫权的证明责任加以规定，笔者支持对被告人只规定说服责任的立法思想。
4.最后，多有学者对刑法第20条第3款的语言表述不够法律化提出完善建议，如“伤亡”改为“伤害或死亡”；“不属于防卫过当”改为“属于正当防卫”。笔者认为该提法有合理性，因为法律毕竟有其严肃性和权威性，应当维护。
综上所述，特殊防卫权作为一种私力救济方式，是对国家刑罚权的补充，弥补了公力救济的滞后性，有其存在的现实合理性。它不是西方“无限防卫权”的复活，而是正当防卫权的特殊情形，是补充规定，要受到必要限度的制约。我们要客观公允地评价特殊防卫权，立足于国家现实国情，同时也注意其发展趋势。既不能过分夸大其积极意义，甚至产生其可以代替刑罚权的错误认识；也不能一味着眼于其缺陷大加批判，认为其是构成严重暴力犯罪的诱因。针对其法律规定的缺陷要积极寻求完善之道，从而使之更好地为司法实践提供指导。
参考文献
[1]段立文.对我国传统正当防卫观的反思[J].法律科学，1998，（1）.
[2]王作富，阮方民.关于新刑法别防卫权规定的研究[J].中国法学，1998，（5）.
[3]陈兴良.正当防卫论[M].北京：中国人民大学出版社，1987.20.
[4]北京大学法制史教研室.外国法制史资料选编（上）[M].北京：北京大学出版社，1982.476.
[5]田宏杰.防卫限度的理性思考[J].法学家，1998，（4）
[6]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，2001.744.
[7]杜宝庆.无过当防卫的法律适用[J].中国刑事法杂志，1999，（3）.
[8]屈学武.正在行凶与无过当防卫[A].高铭暄.刑法学研究精品集锦[C].北京：法律出版社，1997.32.
[9]马登民，王东.新刑法精解与适用[M].天津：南开大学出版社，1997.32.
设定特殊防卫权限的法理根据有以下几方面。
一、为特殊防卫权设定这一限度，是由刑法的经济性要求决定的
就特殊防卫权的行使而言，允许防卫人针对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害人，致其伤亡，无疑可以取得一定的积极效果：一方面，可以对潜在的不法侵害人形成极大的威慑，促使他们放弃实施这几种严重的违法犯罪，同时巩固一般公民的守法观念，收到很好的一般预防效果；另一方面，还可以制止不法侵害人正在实施的不法侵害，而且由于剥夺其生命和健康，还有可能永久性剥夺其再犯罪的能力，从而产生很好的个别预防作用；另外，还能鼓励公民积极、大胆地与上述违法犯罪行为作斗争，有利于形成良好的社会秩序和法制环境。
但是，这一规定也会带来不良后果，诸如，可能会使被害人或者防卫人处于更加不利的地位；或者使犯罪人丧失改过自新的机会，使之不能通过教育改造，重新成为对社会有用的人。
由上可见，在特殊防卫情形下，允许防卫人针对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害人无限度地进行防卫，不具有刑法的经济性。为了体现特殊防卫的经济性，既发挥其积极效果，又尽可能抑制它的不良后果，有必要为它的行使设立一个限度，即在对正在进行的上述几种严重的违法犯罪实施防卫时，只有在不得已情形下，才能致不法侵害人伤亡。
二、为特殊防卫权设定这一限度，是协调国家刑罚权与防卫权的需要
一方面，防卫权与国家刑罚权从根本意义上讲都是对付违法犯罪的社会防卫手段。正当防卫权是防卫人为了保护合法权益，对正在进行的不法侵害实施防卫的一种正当防卫手段；另一方面，正当防卫权是国家的一种特别授权，是一种国家刑罚权来不及行使条件下对不法侵害人的惩罚的扩张与延伸，它具有补充性。因此，它应当受制于国家刑罚权，而不能与之并列甚至凌驾于国家刑罚权之上。国家刑罚权不是无限的，是有限度的。自然，正当防卫权也应当是有条件的、有限度的，不可能是无条件的、无限度的。特殊防卫权是正当防卫权的一种特殊表现形式，也必须受制于此。
三、为特殊防卫权设定这一限度，是实现刑法人权保障的需要
现代刑法，已不是单纯地维护国家、社会利益和秩序的工具，它还具有人权保障功能，且人权保障功能应当是首要的功能。刑法的人权保障功能的实现，不仅要通过制定明确的罪刑法则，限制刑罚权的滥用，防止刑罚权的专横，以免随意启动刑罚，法外用刑；同时还必须通过理性立法，正确地授予公民正当防卫权，以防止防卫权的过度行使，随意剥夺不法侵害人的不应当被剥夺的合法权利-尤其是生命权。
而为特殊防卫权的行使设立这一限度，恰恰体现了刑法的防卫社会与人权保障功能的有机统一。首先，这有利于防卫合法权益免受不法侵害，实现刑法的防卫社会的功能；其次，又可防止防卫人冲破理性的最后一道防线，在不必致不法侵害人伤亡即可制止不法侵害的情形下，仍然采取致不法侵害人伤亡的手段。这体现了对不法侵害人的生命和健康权的尊重和保护，有利于实现刑法在正当防卫方面的人权保障功能，体现了刑法的防卫社会与人权保障功能的有机统一。
因此，为了体现贯彻刑法的人权保障机能，很有必要为特殊防卫权的行使设立这一限度。
四、为特殊防卫权设定这一限度，是实现社会正义的需要
公正是法的首要价值。刑法涉及对公民的生杀予夺，因而公正是它的生命，更值得我们重视。公正作为刑法的首要价值，意味着刑法中的一切问题都应当让位于公正。刑法公正性表现在：一方面，行为人实施犯罪后，国家根据业已生效的刑法规定，启动刑罚权，把刑罚加诸其上，做到罚当其罪，准确惩罚、打击犯罪，维护社会秩序，保护合法利益；同时，在情况紧急、国家来不及启动刑罚权的情况下，允许公民通过正当防卫，实施自力救济，制止违法犯罪，保护合法权益免受正在进行的不法侵害，以伸张社会正义。无此，根本谈不上刑法的公正性；另一方面，国家对犯罪人的公正体现在：①国家只能根据已生效的刑法规定和犯罪人的罪行轻重、刑事责任的大小，以及人身危险性的严重程度，对之施以相应的刑罚，防止国家刑罚权的随意发动和滥用，从而导致法外用刑，这是刑法公正的题中应有之义，否则是非正义的。正如贝卡里亚所言：“超过法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。”②还要求国家立法授权公民进行正当防卫时，要求正当防卫的行使要有一个恰当的限度，做到正当防卫与不法侵害相适应，防止正当防卫的扩张，造成对不法侵害人的过度牺牲。只有这样，才符合起码的公正要求。
五、为特殊防卫权设定这一限度，是实现刑法目的的需要
[关键词] 社区卫生服务中心；儿科；特殊用药；发放；沟通
[中图分类号] R95 [文献标识码] C [文章编号] 1673-9701（2012）28-0114-02
社区卫生服务中心承担着重要的医疗保障任务，也是直接面对患者的主要服务平台。全科护士承担着社区卫生服务中心的重要工作任务，儿科特殊用药发放是全科护士在整个社区医疗卫生工作的重要组成部分。根据患儿的特殊生理结构及儿科特殊用药特点，考虑儿童正处于生长发育阶段，对药物的代谢及排泄速度与成人不尽相同，较成人易发生不良反应等[1]。成立社区卫生服务中心以来，我们社区服务中心全科护士一直探索如何与患儿家属进行有效的沟通，从而降低药物不良反应，提高药物的安全性和有效性，取得了一定的效果，现报道如下。
1 儿科用药特殊使用方法的沟通
1.1 特殊给药方式的沟通
为了帮助患儿正确用药，儿科特殊的给药方式需要在发药时特别给家属交代清楚。如治疗腹泻用的思密达要在胃基本排空以后服用，而且服药后至少2～3 h不能进食，否则会影响药物作用的发挥，也可以直接将其涂于口腔黏膜治疗口腔溃疡等，如果腹泻症状较重，伴高热、眼窝凹陷、精神差等，应尽快就医；色苷酸钠滴眼液可以通过鼻腔给药治疗过敏性鼻炎；多潘立酮为胃动力药，促进胃排空、协调胃肠运动，防止食物反流，一般饭前15～30 min服用吸收迅速；而大环内酯类药物最常见的副作用是胃肠道反应，为减轻副作用，应让患儿饭后服用；必奇就是蒙脱石散，应在饭前单独服用，如饭后服用或与其他药物同时服用会降低疗效。
1.2 特殊给药时间的沟通
小儿退热药的作用是使皮肤血管扩张和出汗、散热增加，以使体温得到暂时下降。目前，常用的退热药物可能引起较多的不良反应，因此有效沟通显得尤为重要。用于小儿退热的药物较多，有液体滴剂，如小儿百服宁滴剂、泰诺林滴剂等。为避免造成伤害，社区服务中心全科护士发药时必须向患儿家属交代清楚滴剂只能用于口服而不能用于鼻腔滴注。发热本身是机体防御功能的一种表现，很多家属认为有发热就要服用解热镇痛药，因此全科护士一定要向患儿家属交待只有体温38.5℃以上才需服用解热镇痛药。扑热息痛又名对乙酰氨基酚、泰诺林等，该药的解热镇痛作用缓和持久，在推荐剂量下，不良反应很少，目前它是小儿退热首选药物。
1.3 特殊微生态制剂药物使用的沟通
微生态制剂是利用正常微生物或促进微生物生长的物质制成的活的微生物制剂。由于其有调节肠道、快速构建肠道微生态平衡的功效，可以防止和治疗婴儿腹泻、便秘。但在应用微生态制剂药物时需要特别注意提醒患儿家属，此类药物应与抗生素分开服用，且在服用前应使用低于40℃的温水或牛奶溶解后口服。如妈咪爱、金双歧等与抗生素合用，会降低疗效。
2 儿科药物特殊剂量的沟通
目前适用于婴幼儿的药物剂型较少，儿童往往依靠成人药物治疗疾病，因此与家属进行药物特殊剂量、用法的沟通显得尤为重要。全科护士在发药时需要交待清楚剂量、用法，避免剂量不正确影响药物疗效，产生毒性。对于剂量的交待应尽量避免使用专业术语，如药物规格计量单位：克、毫克、毫升。应直接交待清楚服几片、几包或量杯上的几小格，便于患儿家属理解[2]。
3 儿科药物不良反应的沟通
氨基糖苷类抗生素对儿童的肾和听神经有严重损害，常造成药物性肾炎和听神经功能障碍而致耳聋，因此应尽量避免给儿童应用。四环素类可与新形成骨和牙齿中所沉积的钙相螯合，从而引起牙齿的色素沉着，故对新生儿或8岁以下儿童禁用。氯霉素类可致再生障碍性贫血、白细胞减少等不良反应，特别是长期、大量使用时更甚，故对儿童不宜使用。阿司匹林是一种使用广泛的退热药，长期反复应用此药，会抑制骨髓造血功能，导致白细胞、血小板等明显减少，所以，幼儿服用阿司匹林时应特别小心。许多退热药含有阿司匹林、咖啡因、非那西汀等成分，易刺激胃黏膜，引起胃出血，损害肝脏、肾脏。且退热药不能与碱性药物（如小苏打）同用，否则会降低降温效果。安乃近具有较强的退热作用，但有时会使体温下降过快、出汗过多而引起虚脱，还会引起白细胞减少，特别是婴幼儿更应注意。口服青霉素类药物发生过敏的概率虽然比注射低很多，但患儿在使用口服青霉素类药物前必须详细询问患者有无青霉素类过敏史、其他药物过敏史及过敏性疾病史，并须先做青霉素皮内敏感试验（皮试）。
4 儿科药物特殊名称的沟通
目前市场上存在相同的药物有多种名称。如抗生素类的艾克儿（克拉维酸钾羟氨苄青霉素咀嚼片）、铿锵（阿莫西林克拉维酸钾分散片）、安奇颗粒（克拉维酸钾羟氨苄青霉素）、君尔清（阿莫西林克拉维酸钾片）等，其有效成分均为阿莫西林+克拉维酸钾；伊可新（维生素AD）、娃的福（维生素AD滴剂）、贝特令（维生素AD滴剂）均为维生素AD丸。这种情况下，极易造成重复用药，全科护士应向家长交待清楚同类药物不能同时服用，或请医生去除类同药物，避免重复用药或超剂量用药危及患儿的生命安全，造成不必要的损失[3]。
5 儿科药物特殊贮存条件的沟通
一般原料药品和易吸潮、易风化或有挥发性的药物以及遇湿能引起变质的药品采用密封保存，对光不稳定的药品需遮光。如丙球、干扰素和微生态制剂等生物制品，如果贮存不当会使药物效价降低，甚至失效。所以使用此类药物时应特别交待患儿家属避免置于高温或冰冻环境下，贮存的适宜温度一般为2℃～8℃冷藏。破伤风抗毒素、人血免疫球蛋白等除了冷藏于2℃～8℃的环境外，还应该向患儿家属交待需要避光干燥保存。
全科护士护理人员在防止儿科特殊药物使用、避免发生差错中起着举足轻重的作用。因此，全科护士应具有高度的责任心和扎实的专业知识，要严格执行药物发放管理制度，认真落实查对制度，杜绝差错事故发生。同时在社区卫生服务中心短暂的药物发放过程中，全科护士应针对儿科药物特殊使用方法、特殊剂量、特殊异名、特殊贮存条件、可能引起的不良反应等方面问题，与患者家属进行有效沟通，可以使患者家属获得正确的用药指导，从而提高药物治疗效果[4]。保证了社区卫生服务中心儿科特殊用药的合理发放和使用，提高了治疗效果，保证了用药安全。
[参考文献]
[1] 陆金云，温时才. 从儿童生理和发病特点讨论儿科用药的安全性[J]. 实用临床医学，2003，4（4）：133.
[2] 邢梅. 减少儿科用药失误的有关问题[J]. 中国药事，2004，18（4）：253.
[3] 高燕，赵容. 社区门诊合理配发儿科用药应注意的问题[J]. 中华现代儿科学杂志，2009，6（5）：129.
原告：内江市科源医疗设备有限责任公司（以下称科源公司）。
被告：四川省内江市南方医疗设备有限公司（以下称南方公司）。
1999年7月14日，科源公司经合法转让成为“一种X射线机透视拍片交换机构”实用新型专利权人。该专利的发明目的是为了克服现在所使用的诊断用X射线机到位不准确，易产生故障，难以达到理想效果的缺点，提供一种采用步进电机做传动动力，以滚动丝杆直驱传动方式的X射线机透视拍片交换结构。根据权利要求的内容及对相关工作过程所作的说明和解释可以看出，实现其发明目的的专利技术方案是在未改变现有X射线机透视拍片交换结构和工作原理的基础上，对其中横向和纵向两个方向上作为传动动力源的驱动机构及其传动机构进行了改进。但在权利要求及说明书和附图中对其新替换的核心部分的传动系统均缺少必要的结构。
被告南方公司生产的“计算机程度控制自动点片装置”的结构中，与原告专利结构相同，均沿用现有同类产品结构的部分。不同的部分在于横向传动结构中未使用专利的滚珠丝杆结构，而是恢复为现有技术的齿带轮-齿带结构形式。
原告向成都市中级人民法院起诉称：“X射线机透视拍片交换机构”（专利号）ZL94229600.1是四川蓝天医疗设备有限责任公司（以下简称蓝天公司）于1995年8月20日获中国专利局授予的实用新型专利。蓝天公司后将该实用新型专利权转让给我公司，我公司向中国专利局提交了《著录项目变更申报书》。1999年2月14日，经中国专利局核准并公告在第十五卷第二十八号实用新型专利公报上，我公司成为ZL94229600.1专利权的所有人。在专利权变更公告前，我公司就发现南方公司销售的“X射线机透视拍片交换机构”（其产品名称为自动点片）与我公司的专利产品在设计原理、产品开头、结构及其结合等方面相同。我公司成为专利权人后，多次要求南方公司停止侵权，但南方公司不予理睬。故请求人民法院判令南方公司停止侵权，公开赔礼道歉，并赔偿经济损失10万元。
被告南方公司答辩称：我公司的产品是否构成侵权，必须审查专利产品的专利文件在独立要求中记载的全部必要技术特征或者等同技术特征是否都出现在被控产品中。我公司的产品未采用原告专利的设计方案，缺少必要的技术特征。原告、我公司和原专利权人蓝天公司均未实施该专利技术，故原告的诉讼理由不能成立。
「审判
成都市中级人民法院经审理查明：
原告享有专利权的ZL94229600.1实用新型专利说明书中载明：现在所使用的诊断用X射线机的切换、分片及给出光指令、回片等动作时，均由交换机构中的限位开关给出，但由于其本身结构复杂，传动不灵活，加之传动方式易产生传动误差，动作精度不高，导致其动作到位不准确，易产生故障，从而使其工作难以达到理想效果。该专利的发明目的是克服上述缺点，提供一种采用步进电机做传动动力，以滚动丝杆直驱传动方式的X射线机透视拍片交换机构。由说明书对该权利要求的内容以及对相关的工作过程所作的说明和解释表明，实现其发明目的专利技术方案是在未改变现有X射线机透视拍片交换结构和工作原理的基础上，对其中的部分结构进行了改进。该专利的发明点表现在对现有结构中的横向和纵向两个方向上作为传动动力源的驱动机构及其传动机构的改进，具体归纳为：1.在横向传动机构中，由设置于其一端用作传动动力的X向步进电机，经X向直线轴承中间位置上以直驱传动方式运动的X向送进滚珠丝杆进行传动；2.在纵向传动机构中，由设置于其一端用作传动动力的Y向步进电机，经Y向直线轴承中间位置上以直驱传动方式运动的Y向送进滚珠丝杆进行传动。
上述改进机构的工作方式，该专利说明书的记载为：操作医生根据拍片需要，分别发出对横向和纵向两个方向的传动机构启动程序指令后，X向步进电机和Y向步进电机各自相应转动，分别带动X向送进滚珠丝杆和Y向送进滚珠丝杆直驱传动，夹持机构和金盘机构分别在横向方向上和纵向方向上运动至按需要所指定的拍片位置处。
该专利技术方案与现有技术相比所具有的技术效果，其说明书中载明：1.用步进电机传动动力，能使整个装置动作时更加准确到位，并能满足自动化和程序化的要求；2.以滚珠丝杆直驱传动方式代替链条或齿带传动方式，减少了传动过程中的误差，能准确地传送电机发出的运动指令和反馈移动信息；3.整个装置结构紧凑，设计合理。
被告生产的“计算机程序控制自动点片装置”的结构的盒盘机构夹持机构、影像增强器和交换总成机构几部分与现有同类装置的相应部分相同，不同的在于横向传动机构和纵向传动机构两部分。其中：1.在横向传动机构中，由设置于其一端用作传动动力的X向步进机按现有的传动方式，即由固定于电机轴上的主动齿带轮和若干传动齿带轮，经与之配合的闭合环状齿带进行传动，盒盘机构通过连接件与该齿带连接；2.在纵向传动机构中，由设置于其一端用作传动动力的Y向步进电机，经变速机构由Y向设置的普通丝杆-螺母传动机构传动，夹持机构与该传动机构中的螺母直接连接。
被告产品的工作方式是：由X向步进电机，经固定连接于其电机轴上的主动齿带轮，在若干传动齿带轮的配合下，带动闭合环状的齿带传动，并带动与齿带连接的盒盘机构在横向方向上作左右运动；由Y向步进电机经变速机构驱动Y向设置的丝杆转动，从而使与之配合的螺母在丝杆上作上下运动，并带动其所连接的夹持机构在纵向方向上做上下运动。
成都市中级人民法院认为：原告经蓝天公司合法转让，依法享有ZL94229600.1实用新型专利权，是ZL94229600.1实用新型的专利权人。
《中华人民共和国专利法》第五十九条规定：专利的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。从案涉专利产品提出专利发明目的、技术方案以及由该技术方案所产生并与其发明目的相一致的技术效果综合分析，该专利技术方案的发明点，是由包括用步进电机替换现有技术中的普通电机作传动动力和用相同形式的经直线轴承中间位置上以直驱传动方式运动的送进滚珠丝杆进行传动结构，同时分别替换现有技术中横向和纵向两个方向上的传动机构这两部分共同组成的整体结构完成的。由说明书对其技术方案所产生的技术效果的记载和说明可以进一步明确：该两部分的改进在对其技术效果的贡献中，解决传动不灵活，减少传动中的误差，是占主要地位的技术措施；采用步进电机的这一改进，是能使其动作“更加”准确到位，因而是占次要地位的措施。
原告在其权利要求记载的内容中存在两个问题：一是在使夹持机构和盒盘机构能分别实现在横向方向上和纵向方向上运动的传动连接中，尚缺少一些必要的连接关系和结构，在专利说明书及其附图中，也未作出清楚、明确的解释和说明。二是权利要求书所使用的如“直线轴承”等结构名称，是不规范的技术术语，而在专利说明书及其附图中，也未作出清楚、明确的定义和解释、说明。这两个问题使所属领域的普迈技术人员在对其技术方案的具体理解和实现上造成困难。
被告生产的“计算机程序控制自动点片装置”技术结构与原告专利技术方案对比，其主要异同表现为：1.装置中的盒盘机构，夹持机构，影像增强器和交换总成机构几部分相同，且均与现有同类装置的相应部分相同，均为沿用的现有技术结构。2.在横向传动机构中，二者均设置于其一端用作传动动力的X步进电机，但在其所连接和驱动的传动机构中，专利技术方案是经在X向直线轴承中间位置上直驱传动方式运动的X向送进滚珠丝杆进行传动，被告产品采用的是现有的传动结构方式，即是由固定连接于电机轴上的主动齿带轮和若干传动齿带轮带动与之配合的闭合环状齿带进行传动的结构。此两者在传动结构的分类上是属于两种不同的类型。同时被告产品采用的是已为该专利明确提出因具有不足而被其替换了的现有技术的结构形式，即该替换正是体现原告专利的一个主要发明点所在的改进之处。3.在纵向传动机构中，H者均设置于一端用作传动动力的Y向步进电机；专利技术方案中经变速机构由Y向设置的以直驱传动方式运动的Y向送进滚珠丝杆进行传动，被告产品采用的普通丝杆-螺母传动机构进行传动，二者的传动结构均属于以相同方式工作的螺旋传动结构类型，差别在摩擦性质上，专利的结构形式属于滚动螺旋，被告的结构形式属于滑动螺旋，其在各自装置中的设置方式相同，并能具有基本相同的技术效果，主要差别在于专利的结构形式能具有相对较高的定位精度，因此，这两种传动结构形式虽不完全相同，但应认定是属于相等同的结构形式。
关键词:正当防卫;构成要件;特殊正当防卫
中图分类号:D914 文献标识码:B文章编号:1009-9166(2009)014(c)-0101-01
现行《刑法》第20条第1款通过立法解释,明确地表述了正当防卫的概念,即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取地制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”这一规定,明确指出正当防卫的概念和责任问题。
一、正当防卫的构成要件:构成正当防卫应具备四个条件:1.必须有不法侵害行为的发生并且侵害必须正在进行;2.防卫行为必须是为了使合法权益免受不法侵害而实施的;3.防卫行为必须针对不法侵害者本人实施;4.防卫行为不能超过必要限度。1.正当防卫的前提条件。正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,因此,行为人只有在面临正在进行的不法侵害时才能实施正当防卫。如果不存在这一前提条件,行为人致人损害的行为必然不是防卫行为,更不是正当防卫。2.正当防卫的主观条件。根据我国刑法第20条的规定,公民必须是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”,才能实行正当防卫。由此可见,行为人必须具有防卫意图是成立正当防卫的重要主观要件,那些只符合正当防卫客观方面的要件而不符合这一主观要件的行为,不能成立正当防卫。3.正当防卫的对象条件。正当防卫只能针对不法侵害者本人实施(不法侵害者包括所有共同实施法侵害的人),而不能对没有实施不法侵害的第三者(尤其包括没有实施不法侵害的不法侵害者的家属、亲朋及其他关系人)造成侵害。面对不法侵害,为了阻止其实施,而对不法侵害者的家属、亲朋或其他亲系人实行“防卫”,来迫使不法侵害者本人停止侵害行为,是防卫行为在对象上的错误。如果对不法侵害者之外的第三人造成损害,又不具备紧急避险的条件,那么应根据其有无故意或过失来确定其是否应负法律责任。4.正当防卫的限度条件。根据《刑法》第20条规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。对于什么是“必要限度”,我国《刑法》无明文规定,《刑法》中所谓的“明显超过必要限度”,笔者认为:(1)考察防卫行为正当与否,应当把防卫与侵害双方的性质、手段、强度、缓急、方法和后果等联系起来比较分析,并置于具体的案情中综合对照,而不应隔离开来单独考虑某一方面;(2)防卫行为与侵害行为必须相适应。这种必需的防卫行为与不法侵害之间的关系,不是你一拳我一脚似的对等式,我们应当考虑到,有时防卫行为可能在强度等方面超过不法侵害,只要不是明显超过为制止不法侵害所需之程度,均不宜简单地认为是防卫过当;(3)同时还要考虑防卫人实施防卫行为时所具有的主观心现状态,即防卫所产生的损害后果的发生是其所追求的还是出乎其意料之外的。如果防卫后果出乎防卫人意料之外,而这又是因制止不法侵害行为所致,即使发生了不法侵害人伤、亡等严重后果,也不宜认定防卫过当;如果防卫行为非系制止不法侵害所必需,就应认定为防卫过当;(4)考虑防卫人当时所处的客观状态。不法侵害往往是突如其来的,防卫人常毫无思想准备,精神紧张,情况迫急,没有思索及选择的余地,很难立刻判明不法侵害的意图和危险程度,没有充分条件选择适当的方式,也难以预料其行为将会造成的后果的性质和程度,所以如果事后表明,当时的不法侵害并无防卫人所认为的那种程度,防卫强度也实际超过了不法侵害的强度,也不能简单地认定防卫人的行为就超过了必要限度;(5)面对不法侵害行为,防卫人可以躲避而未避开,径直实行防卫的行为,不宜认定防卫过当;(6)防卫人带凶器等或有前科,也不能作为其防卫过当的依据,因为他们同样享有法律赋予的正当防卫权利。应当多加注意的是,“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”
二、特殊正当防卫:《刑法》第二十条第三款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
三、特殊正当防卫与一般防卫的区别:特殊正当防卫的成立需要具备一般正当防卫的某些条件,两者存在联系,但是,特殊正当防卫又有其特殊性,主要表现在:1.起因条件的特殊性。特殊防卫一般只针对严重危及人身安全的暴力性不法侵害实施,这就意味着,如果不采取这种特殊的防卫方式,自己的生命、身体、性等权利就会受到极大的侵害。2.保护对象的特殊性。特殊正当防卫的保护对象通常只针对正在进行的杀人、抢劫、、绑架等严重危害人身安全的侵害行为人进行。即特殊防卫所保护的权益通常只限于人身权益,而不包括国家利益、公共利益或财产利益等其他非人身安全的权利。3.防卫限度的特殊性。对于一般的正当防卫而言,防卫行为与侵害行为在防卫限度上有相当性,不能明显超过必要限度。但对于特殊防卫而言,则不受限度条件的限制,只要符合法律规定的情形,即使造成不法侵害人伤亡,也不属于防卫过当,不负刑事责任。因而,特殊正当防卫不存在防卫过当问题。
四、正当防卫的作用于意义:法律的作用就是理曲断直,分清是非。正当防卫构成条件的正确界定,关键在于能否根据法律的规定,实事求是地做出合法合理的判定。对于正当防卫的界定,有利于鼓励广大人民群众同违法犯罪行为做斗争,及时消除制止不法侵害,有效地惩治犯罪分子,保卫社会稳定。在当前治安形势日趋复杂的情况下,我们应当唤起公民踊跃行使正当防卫权利的意识,积极鼓励、支持公民同违法犯罪行为做斗争,这就更要求正确界定正当防卫的构成条件,努力为公民防卫权利的行使,创造一个较为宽松的环境。
作者单位:黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院刑事审判庭
参考文献:
[1]中华人民共和国刑法[M]
[2]高铭暄.刑法学(修订本)[M].北京:法律出版社.1984.2
可见，该条中确立的防卫权，是一种针对我国目前复杂的治安状况的，具有时代特色的新型的“特殊防卫权”。
首先，“特殊防卫权”外观特征具有加害性。
我国新刑法中确立的“特殊防卫权”是防卫人根据法律的规定所允许的合法性行为。正当防卫的行使诉诸于不法暴力侵害者时，通常防卫人要与不法暴力侵害者进行正面的、直接的激烈对抗，因而必然会损害侵害者的利益，包括损害其人身利益和财产利益两个方面。所以正当防卫的行使，当其诉诸暴力方式时，从外观上看它貌似具有加害性的犯罪行为，但实质上，正当防卫行为的加害性是针对侵害了我国刑法所保护的一定的社会关系和社会利益的侵害行为的，所以它具有制止不法侵害，巩固和维护社会利益与秩序的性质。因而正当防卫是排除社会危害性的行为，具有正当性，属于合法的权利行为。
其次，“特殊防卫权”具有目的正当与行为防卫的内在统一性。
正当防卫的防卫目的占有首要地位，正当防卫首先是防卫目的的正当性，即防卫意图的合法性，它是指行为人行使防卫权利的目的是保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权益免遭正在进行的特定暴力犯罪的不法侵害，反击不法侵害，保护合法权益的一种心理状态。目的的正当性是正当防卫的核心与最本质特征。
正当防卫权规定防卫者的行为必须具有防卫性，即以“防卫”为宗旨。正当防卫是一种救济性权利，它是由公民本人或他人的人身、财产和其他权利等原权利所派生出来的，从而决定此权利必然是基于防卫者本人在因国家、社会利益，本人或他人的人身和财产权这些原权利受到不法侵害的威胁时产生的，因此我认为防卫权的防卫性能是一种潜在的，处于激活态的权能，因此行为的防卫性是“特殊防卫权”
的重要内容。
一、特殊防卫的概念
根据《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这就是我国对于整个正当防卫制度的规定，可以看出我国刑法规定的正当防卫包括两种情况：一般正当防卫，和特殊防卫。具体说来，正当防卫属于我国刑法规定的违法阻却事由之一，指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害者实施的制止不法侵害且未明显超过必要限度的行为。而特殊防卫则是指针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪所实施的防卫行为，行为人对于不法侵害人造成不法侵害的不负刑事责任。
二、我国特殊防卫制度的立法不足
较之于1979年刑法，虽然1997年刑法在立法上作出相关的完善，对于防卫限度做出了有关规定，更重要的是规定了特殊防卫，为正当防卫制度的完善创造了条件。但是从立法和司法实践看来对于特殊防卫的立法规定任然存在着许多不足。这些不足主要体现在：
第一，特殊防卫的立法用语模糊不明，条文表述不明确。
对于“行凶”一词的定义定位问题。如前所述，“行凶”一词并不是专业的法律术语，对于特殊防卫制度的前提条件之中，行凶一词与杀人、抢劫、、绑架等行为相并列，不符合立法的严谨性要求。
第二，对于特殊防卫的防卫限度的问题。从立法上看似乎没有对该方面作出规定，对于特殊防卫是否存在防卫限度的问题在理论界对此存有争议。而对于这个问题，笔者是持肯定态度的。因为不论是从刑法的目的本身，还是正当防卫制度的目的来说，对于特殊防卫防卫限度是必要的。而我国刑法对于特殊防卫限度规定的缺失是不利于刑法的正义性要求的实现的，这也是我国刑法关于特殊防卫制度的一个缺陷。
第三，对于防卫主体的问题，我国刑法对于特殊防卫的防卫人没有做出相应的规定。甚至有一种防卫主体过宽，有导致滥用防卫权的嫌疑。 具体说来，我国刑法对于特殊防卫制度的试用主体并没有做相应的限制性规定，所以可以理解为无关的第三人在心理、精神都相对“平静”的前提下，本文由收集整理而实施防止不法侵害人的暴力行为，从而造成不法侵害人伤亡的后果而不负刑事责任，这样看来似乎有失偏颇。
三、我国特殊防卫制度的立法完善
从以上问题以及刑法学界的争议可以看出我国对于特殊防卫制度的构建还有着相当长的一段路要走。对此，笔者将提出自己的几点建议：
从立法方面来说，明确相关法条，尤其是对于某些模糊点进行解释。第一，对于“行凶”进行相关解释。“行凶”一词并不是专门的法律术语，与杀人、抢劫、、绑架等行为并列存在一定的逻辑问题，而且在司法实践中也难以把握行凶的本质含义。所以，立法者应该对此进行相关解释。第二，对于杀人、抢劫、、绑架等行为进行相关解释，由于立法并没有对这四种行为明确规定为四种具体犯罪亦或是具体的犯罪手段，所以在学界引发诸多争论，同时在司法实践中也存在很多困惑。第三，对于其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行解释，也可进行适当性的扩大列举。一方面有利于保护公民利益，发挥其与犯罪作斗争的积极性，另一方面也使得司法机关对此做到有法可依，减少司法实践的争议。第四，对于特殊防卫制度的防卫限度问题作出相应的解释。
一 正当防卫条文关系分析概论
《中华人民共和国刑法》第二十条作了这样的规定:“为了使国家，公共利益，本人或者他人的人身，财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶，杀人，抢劫，，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。”每个条文的，在法的整体中都应当具有相对独立性和完整性。一个条文只能规定一项内容，同一项内容只能规定在同一个条文中，这是立法技术的一个基本要求。条文的内容有两层以上的意思需要表示时，便需要运用这一要件。因此，从第二十条这三款的关系来看，第一款实际上是从总体上给正当防卫一个明确的质的规定，较之旧刑法，它将“对不法侵害人造成损害”加入了正当防卫的概念中，这表明只要是为了保护合法权益所采取的制止不法侵害的行为，从其性质上来说，都是正当的防卫行为，而不管其对不法侵害人造成了何种损害，有否超过了必要限度，即没有防卫行为的限度，若正当防卫的规定仅仅如此，则势必会给社会造成许多负面，为此，规定第二款就为解决防卫过当的责任提供了基本原则和处理方式的依据，较之旧刑法，此款为界定防卫过当提供了更明确的标准，但是，必要限度的标准到底是什么?何种防卫行为才属于防卫过当呢?新旧刑法均无阐明确切具体的标准，故导致了不同法院对同种类型的正当防卫案件的审理结果出现不一，这对司法实践的操作在一定程度上造成了混乱，因此，新刑法修改特意增加第三款，以列举的方式针对现实生活中最为常见的严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫限度作了明确的规定。因为前两款涵盖可成立正当防卫所必需的各项条件，如防卫意图、起因、时机、对象以及防卫的必要限度，但这只是一般性规定，而现实生活中犯罪形式错综复杂，多种多样，加之防卫人遭受侵害时所处的环境及其精神状态、心理感受各不相同，所以刑法难以对各种不负刑事责任的正当防卫行为的限度提供一个统一标准，界对防卫限度又众说纷纭，故增加第三款以尽量减少实践中以后果严重与否简单推断防卫行为是否过当的武断做法。对第二十条三款之间关系的认识任何一部法律的各条款之间都应是互相联系的，断章取义，有违立法者的本意，从而导致适用法律错误，我们对第二十条三款之间的关系也应作为一个整体进行分析，强行分割为3个互不相关的独立个体进行适用势必会得出只需保留第一款的错误结论，因为从以上分析可知，如不考虑第一款有第二款作限制，第三款以第二款为前提，则一、三两款实际上同是“无限防卫权”，第三款的存在就显得画蛇添足，而第二款由于其实质在于确立防卫过当制度，但按上推论又与一、三两款存在明显的矛盾，则更不应保留，如此一来，第二十条只需第一款就足够了。持“无限防卫权”观点的学者大多在认定第三款为“无限防卫权”时忽略了同一法典中各条款之间固有的不可分割的内在联系，把第二、第三款强行分离，就会产生防卫权利无限制的错误认识，如此导致二、三款的对立，使第三款未列举穷尽的其他情形在适用法律时无所适从。然而，因为第三款被称为“无限防卫权”从逻辑上推理第二款就应为“有限防卫权”，即除第三款规定的情形外其他防卫行为均为“有限防卫”，不得致人伤亡，否则构成防卫过当，要承担一定的刑事责任，这样一来，适用第二款对防卫人的要求过于苛刻，对于第三款列举的犯罪危害程度相同甚至更严重的犯罪的防卫限度则受到比第三款更多的限制，这显然是不合理的。综上所述，第二十条第三款应理解为第一、第二款的补充说明，不应理解为“无限防卫权”，因为三款之间存在着密切的、固有的、不可分割的联系。如果要为第三款定名的话，命名为特殊的防卫权更佳。相对应的第二款的，也可以称为一般防卫权。
二 一般防卫限度的问题分析
一般防卫的限度条件，是指防卫正当性必要的量与度的限制条件。即使具备了一般防卫的其他条件，但如在防卫中不能将防卫行为以及造成的损害后果控制在一定的限度之内，而是明显超过必要限度造成重大损害，也会由量变引起质变，使正当合法的防卫转化为非法过当的侵害。所以防卫的限度条件是区别防卫合法与非法、正当与过当的原则标准。97刑法中的“必要限度”这一概念的基本含义虽然和79刑法中的一样，但是基于97刑法的规定，我们使用“限度条件”这一概念，与“必要限度”的概念加以区别。“限度条件”表明，只有明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为才能以防卫过当论处，行为入才承担刑事责任。在刑法修订之前，根据79刑法第17条第2款“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任”的规定，正当防卫的“限度条件”，就是指防卫没有超过必要限度造成不应有的损害。至于如何理解必要限度，刑法理论上有基本相适应说、客观需要说、相当说三种观点。（1）基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本适应。(2)必需说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度。只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。(3)相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。上述三种观点中，基本适应说提出了必要限度的特征，即承认相适应不是绝地等同，而是可以超过，但同时又强调不能明显超过，差距过大，此种学说有利于保障公民正当防卫权的行使，也能防止防卫者滥用权利，故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有考察防卫者的主观目的，因而缺乏考察问题的高度，有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应，但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理，从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要，而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性，没有对防卫者设定必要的约束，有可能导致防卫者滥用防卫权，从而给不法侵害人造成不适当的损害。相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合，既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫者的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使，从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处，避免了两者之不足，可谓是合理而可取的主张。根据97刑法规定，正当防卫限度条件中的“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，两者既有其应独立考察的侧重点，但同时又是“防卫过当”的必要内容。换言之，仅是超过“必要限度”而没有对不法侵害人造成重大损害的，属于非“明显超过必要限度”的防卫，因而不是防卫过当，即造成重大损害是明显超过必要限度的重要内容;仅“造成重大损害”，没有超过必要限度的防卫，当然也非过当防卫。只有既超过必要限度，又造成重大损害的，才能视为是明显超过必要限度的防卫过当。因此，我们认为， 一般防卫的限度条件，应当理解为防卫行为足以制止了不法侵害行为，而没有明显超出必要限度对不法侵害人造成不应有的重大损害。
三 特殊防卫限度的问题分析
对刑法典第20条第3款规定的语法结构分析特殊防卫规定后，一些学者在特殊防卫到底是否一概无限度，以及如何理解刑法典第20条第3款之“行凶、杀人、抢劫、、绑架”时产生了认识分歧:有些学者认为，刑法典第20条第3款规定的特殊防卫不是一概无限度的，“比如说，采用投毒方式进行杀人，利用、麻醉药抢劫的，行为的暴力手段不明显，甚至不为人所知，如何行使特殊防卫权?又如‘行凶’，法条这一用词的含义就不太明确，动手打人一拳、推人一把从广义上也可称之为行凶，但为此可以将不法侵害人打死打伤，恐怕亦难于理解”;刑法典第20条第3款规定的“杀人”即故意杀人罪，“抢劫”即抢劫罪和抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，“”即妇女罪和奸幼女罪，“绑架”即绑架罪;至于杀人、抢劫、、绑架的手段如何，亦即是否是以暴力手段实施，并非所问。有些学者则认为，刑法典第20条第3款规定的特殊防卫不存在任何过当的可能，也即一概是无限度的;并不是对任何行凶、杀人、抢劫、、绑架犯罪进行防卫都可以适用刑法典第20条第3款的规定，而只有当这些犯罪是以暴力手段实施，并严重危及人身安全时，才存在特殊防卫的问题。“例如，行为人以抢劫故意采用麻醉取得他人财物的，属于抢劫罪，但这种犯罪并非严重危及人身安全的暴力犯罪，对之进行防卫的，不适用上述规定”。我们认为，对以上问题，之所以出现认识分歧，主要的原因是，不同学者对刑法典第20条第3款规定的语法结构分析有异:如果认为“行凶、杀人、抢劫、、绑架”与其后的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”是并列关系，也即前者不受后者之“严重危及人身安全的暴力犯罪”的限制，那么，对该问题无疑得出第一种结论;反之，若认为上述二者之间是例示与概括的关系，也即前者要受后者之“严重危及人身安全的暴力”的定语的限制，那么，对该问题显然会持第二种观点。究竟哪一种理解是正确的呢?我们认为，从文理来看，后一种理解比较。关键是要看到刑法典第20条第3款中的“其他”一词。“其他”一词表明，“行凶、杀人、抢劫、、绑架”只是“严重危及人身安全的暴力犯罪”的几个例示，只是其一部分，换言之，只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、、绑架犯罪，才存在特殊防卫的问题。这样理解，也符合谨慎适用、防止曲解或滥用特殊防卫的精神。事实上，即使是持前一种观点的学者，大多也认为不能对任何行凶、杀人、抢劫、、绑架行为都进行特殊防卫。
对刑法典第20条第3款中有关用语之内涵的。(1)“行凶”。在解决上一后，显然应当有这样一种认识:“行凶”是指严重危及人身安全的、以暴力手段实施的、构成犯罪的行凶。基于此，对未严重危及人身安全的，非以暴力手段实施的，或者尚未构成犯罪的行凶进行防卫的，均不能适用刑法典第20条第3款的规定。那么，“行凶”是否必须是使用凶器或者是持械进行的行凶呢?有的学者对此持肯定意见。我们认为，这种观点违背了现行刑法的有关规定，也不尽合理。根据刑法典第20条第3款的规定，只要行凶行为已属于严重危及人身安全的暴力犯罪，即可以对之进行特殊防卫;而某些并未使用凶器或者械具的行凶行为，比如，在不法侵害人的人数、侵害能力与被害人或者防卫人的人数、防卫能力相差悬殊情况下的行凶行为，同样也具有严重危及人身安全的性质，对之可以依法进行特殊防卫，否则，也不利于保护被侵害人的合法权益。附带指出，“行凶”一词出现在刑法典第20条第3款中，无论是从立法用语的严谨性考察，还是从条文的内在逻辑结构看，或者从谨慎适用特殊防卫之规定防止其滥用、误用的角度看，都是一个立法缺憾。对此，众多学者已经提出其中肯的批评意见，在日后修法时应予完善。(2)“杀人、抢劫、、绑架”。大多数学者认为，“杀人、抢劫、、绑架”是指以暴力手段实施的故意杀人罪、抢劫罪、罪、绑架罪。也有一些学者认为，“杀人、抢劫、、绑架”既是指具体罪名，也可以是指四种形式的犯罪手段，易言之，“杀人、抢劫、、绑架”不仅是指故意杀人罪、抢劫罪、罪、绑架罪，还包括这四种犯罪的转化犯罪(如使用暴力非法拘禁致人死亡而构成的故意杀人罪等)、根据立法推定而涵括的犯罪(即奸幼女罪)以及以这四种手段所实施的触犯其他具体罪名的犯罪(如以绑架方式实施的拐卖妇女、儿童罪、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪等)。不难看出，上述两种理解在实际运用效果上实质是一致的。因为，如果将“杀人、抢劫、、绑架”只解释为具体的罪名，则可以把以杀人、绑架等实施的犯罪等包纳在“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”之中，从而得出对这些犯罪也能够进行特殊防卫的结论。但是，从文理上分析，前一种理解似更为妥当。理由在于:其一，“杀人、抢劫、、绑架”中只有杀人和绑架可以勉强地认为是一种犯罪手段，而抢劫、都是一种危害行为;不同层次上的范畴并列在一起，在逻辑上有难以说通之处。其二，将“杀人、抢劫、、绑架”解释为既是具体罪名又是犯罪手段，易造成认识混乱，不如直接以是否是“严重危及人身安全的暴力犯罪”作为判断是否能够对故意杀人罪、抢劫罪、罪、绑架罪以外的其他犯罪进行特殊防卫的标准。(3)“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。其一，此处的“犯罪”，显然是在刑法学的意义上使用的，是指违反刑法规定的，应受刑罚处罚的危害的行为。一般违法行为、无刑事责任能力人实施的具有客观危害性的行为，都不是“犯罪”。其二，此处的“暴力”，应是指进行有形的物理力的打击或者强制的犯罪手段。犯罪学意义上的“暴力”，或可理解为还包括以暴力相威胁的，但此处的“暴力”并不能作类似的理解。其三，此处的“危及人身安全”，应是指不法侵害威胁或危害人的生命权、健康权、行动自由权或者性自由权等。据此，上述的“暴力”，虽就其本身的内涵来看，既可以是对人实施，也可以是对物实施，但在加上“危及人身安全”这一限定语后，在实际上，显然只能是指对人采取暴力。换言之，对危及财产权的不法侵害，不论其性质和危害程度如何，都无进行特殊防卫之余地。其四，此处的“严重”，是就不法侵害对人身安全的威胁和危害程度而言的，但是究竟到什么样的程度才属“严重”危及人身安全，尚难确定具体的、统一的认定标准。我们认为，为了防止滥用特殊防卫权，在判断某一侵害行为是否属于此处的“严重”危及人身安全的暴力犯罪的范畴时，不能仅以该侵害行为本身是否“严重”(在上表现为要处以较重的刑罚)为据，而应当结合案发当时的具体情况，考察该行为是否已对被侵害人的重大人身权利有现实的或迫切的危害，而防卫人是否对之不进行特殊防卫就不足以制止不法侵害、不足以维护本人或他人的人身安全。总之，“严重”、“危及人身安全”、“暴力”以及“犯罪”之间有着层层递进、相互制约的关系，此四者密切联系，共同构成特殊防卫实施之起因条件。
结
语
任何事物都是存在内在联系的整体。对法律的理解，也不例外。那种认为第20条规定的无限防卫权的看法，是割裂各个条文的联系，歪曲了立法原意。一般与特殊的防卫权的限度是正确认定防卫行为合法与否的关键所在。
注释：
张文显.法.法律出版社，1997.
张明楷.刑法学.法律出版社，1997.
关键字：正当防卫， 特殊防卫
一．正当防卫的概念
正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，（我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。）但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。
二．正当防卫的成立条件
为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。
（一）时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。
（1）对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：
1．进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。
2．着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。
3．直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。
4．综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。
以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。
（2）不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。
正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。
（二）限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：
1． 基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、
手段、强度和后果上要基本相适应。
2． 需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需
的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。
3． 相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标
准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。
上述三种观点中，基本适应说提出了必要限度的特征，即承认相适应不是绝地等同，而是可以超过，但同时又强调不能明显超过，差距过大，此种学说有利于保障公民正当卫权的行使，也能防止防卫者滥用权利，故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有考察防卫者的主观目的，因而缺乏考察问题的高度，有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应，但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理，从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要，而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性，没有对防卫者设定必要的约束，有可能导致防卫者滥用防卫权，从而给不法侵害人
造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合，既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫者的必要约束，有利于保障正当防卫的正确行使，从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处，避免了两者之不足，可谓是合理而可取的主张。正是鉴于此，相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。
应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限
度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。
三．特殊防卫
根据修订后的新刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序。但是同一般防卫一样，如果以防卫是否受到不法侵害为标准，可将特殊防卫分为两种类型：一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫，即自我防卫；一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分，将使特殊防卫适用的范围过于宽泛，从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。
法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾；否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。需要强调的是，受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利，是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过，在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维，站在公正的立场，将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定，而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样，既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能，也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应地，《刑法》第20条第3款可表述为：对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取自卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
主要文献：
张明楷．刑法学（上册）[M]．北京：法律出版社，1997.232
