法律思想史论文优选九篇

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第1篇

并非所有问题都能够在思想道德与法律基础课程教学中进行探究，尤其是在有限课时里选择何种问题供学生探究尚需要教师认真思考，并在教学实践中不断总结。教师首先应确保精心选择探究主题。以思想道德与法律基础课程为例，可供探究的主题涉及爱国主义、职业规划、道德建设、法治建设、理想信念以及恋爱问题等等。教师应参考当前社会热点，或以学生关注度为依据，同时根据课时限制来选择探究主题。其次还应以此类主题为中心，进一步选择可供学生探究的那些具体问题。在设计这些问题时应注意遵循与学生、实际、生活相互贴近的原则，确保所选问题能够调动学生积极性和兴趣。例如教师可在实际教学过程中以课时限制、大一新生特点为依据来选择大学生职业规划、道德建设以及恋爱问题这三大主题作为本学期探究主题，以便于引导学生在未来大学生活中所将要面临的种种现实问题予以有效解决，并促使学生主动关注社会并且了解社会，能够以理性的思考观念来对待周围社会事物与问题。而在确定所选主题后，教师可以恋爱问题这一主题作为讨论中心，组织学生开展恋爱观调查、恋爱中的个人道德、传统家庭美德以及恋爱利弊分析等不同问题的探讨，可让学生根据个人喜好来选择相应的问题展开探究。由于所选问题均属于个人偏好，因此学生表现出较高的积极性和参与度。而在道德建设主题讨论中也同样如此，教师可以从道德建设重点、道德现状评价以及道德建设过程中出现的主要问题等不同角度出发，引导学生通过理性思考，进而能够正确分析社会热点问题。此外，应就职业规划问题逐步引导学生对自身专业各类信息进行搜集整理，并对专业就业情况有所了解，激发学生对专业未来发展方向有所关注，从而有利于学生主动思考自己在大学阶段所应实现的目标。总而言之，通过上述问题的设计来引导学生对其面临的各类现实问题予以良好解决。

2选择相应的探究方法

应以探究式教学不同的内容为依据来选择相应的探究方法，其中最基本和最主要的方法是问题探讨法。思想道德与法律基础是一门针对广泛存在于青年学生群体中的各类思想问题所开设的重要课程，其问题色彩鲜明，且问题源较为丰富。而问题探讨法则有利于提高思想道德与法律基础课程实效性以及针对性，在应用问题探究法的同时还可参考选材主题差异来开展包括展示性探究、搜集性探究、设计性探究以及调查性探究等多种方式在内的主题探究法。问题探究法在教学过程中是其中最为常用的一种方法。教师应着眼于道德发展现状以及道德建设过程中出现的问题，组织学生以分组的方式搜集资料，并在组间展开讨论与总结，还可在班级内部进行交流以及相互学习。在此情况下，教师可给出问题，并基于社会中出现的道德滑坡问题组织学生展开深入研究与谈论，引导学生积极思考并合理应对。学生通过此类小组活动逐步了解到如何在团队中开展相互合作以及如何有效交流彼此的观点与看法，了解到应善于听取别人迥异的观点和见解，从而能够着眼于不同角度来思考和探讨问题，并最终解决问题。利用此类方式，学生不仅能够正确认识现实问题，同时其问题分析能力也得到提高。

3课堂中教师应发挥主导作用而学生则居于主体地位

教师在探究式教学中关键应发挥主导作用，应在适宜的时间内适度介入学生探究活动，同时注意给予有效引导，并采用正确的点拨方法，防止学生在探究过程中偏离或者迷失方向。在学生学习过程中，教师应适度予以引导，同时评估小组学生的总结，鼓励学生自主思考，并在尊重学生的前提下展开师生交流与对话，引导学生在个人真实想法面前能够做到坦诚相待，并帮助学生解决面临的实际问题。此外，教师应善于引导学生积极发表个人见解，并基于各类问题进行辩论、反思、归纳以及总结。例如在引导学生分组讨论大学生恋爱问题的过程中，教师首先应对持有不同观点的学生予以尊重，并对这些学生所发表的观点予以客观评价，让学生认识到这些观点的利弊，从而能够客观认识到大学生恋爱这一问题的利弊，而教师还可从自身体会出发来引导学生认识道德在爱情中的重要作用。在受到教师充分尊重的前提下，学生能够打开心扉、积极发表个人言论，教师由此也实现了引导学生讨论和思考的目的。与此同时看，教师还应掌握必备的学科基础知识以及相关资料，从而为学生开展探究活动提供信息支撑。在探究式教学过程中，学生处于课堂主体地位是一个基本理念。要想确保教学理念富有主体性，教师自身首先应具备主体性意识，并对学生课堂主体地位予以尊重，与学生保持平等地位，以平等态度对待学生，并在教育活动中始终坚持以学生个人成长与发展作为根本目的和出发点。应构建和谐、民主和平等的师生关系，并以此为前提从学生群体的内心需求以及身心发展特点与水平出发，积极启发、点拨以及引导学生，从而高效实现正确选择教学内容并将其内化和外化的目的。

第2篇

内容提要:微软案、谷歌案与百度案皆反映出在反垄断司法实践中，相关市场的界定总是与不确定性结伴而行。对传统产业相关产品市场界定的需求替代法与供给替代法，由于无法充分反映互联网企业产品或服务所具有的双边市场的特点，因而将其适用于互联网产业反垄断案件时存在问题。要解决这个问题并突破反垄断法实施过程中认定互联网产业垄断行为的瓶颈，不能沿袭传统方法，也不能完全束缚于反垄断法规定，而应该从互联网产业双边市场的特性出发，客观对待互联网企业所提品(服务)功能的差异，基于利润来源确定相关市场的范围，并考虑双边市场的交叉网络外部性对垄断力量的传递效果。

自20世纪90年代基于计算机技术应用所出现的互联网，是人类社会的一次信息革命。网络技术把许许多多的信息源、用户终端和计算机连接起来，通过网络软件实现相互之间的信息沟通和资源共享。[1]互联网不仅仅是一种新发明，而且是一种产业的变革，互联网的应用创造了新的市场和行业。根据1999年美国得克萨斯大学发表的一份研究报告进行的划分，互联网产业包括电子商务(网上商店、订购服务、售票和专业服务等)、产业基础设施(因特网接入公司、调制解调器制造商等)、软件应用(网络浏览器、搜索引擎等)及中介公司(经纪公司和其它各种服务公司)四个组成部分。自产生以来，互联网产业一直迅猛发展。根据中国互联网络信息中心(CNNIC)统计，截至2011年底，中国网民数量达到5.13亿，全年新增网民5580万。据艾瑞咨询统计显示，2011年第三季度中国网络经济整体规模达到716.1亿元，环比上涨17.1%，同比上涨72.%，预计第四季度将达到800亿，全年约为2627亿元。2011年受欧债危机的拖累，全球经济整体乏力，互联网产业却依然呈现稳定增长的态势。到2011年底，全球网民总数达到22.67亿，互联网普及率达到32.7%；手机用户总量达到59亿，移动宽带用户近12亿；全球网站总量增至5.55亿个，同比增长117.6%。[2]

随着互联网产业的发展，行业内的竞争也日趋激烈。20世纪末发生在美国的微软反垄断诉讼案，是全球范围内影响最大的互联网相关行业的反垄断诉讼案件。此后，一些互联网行业的巨头企业，如谷歌、雅虎等在美国、欧洲也纷纷受到反垄断调查，屡受反垄断讼累。2008年8月1日《中华人民共和国反垄断法》实施以后，互联网产业由于独特的技术、经济特征形成高集中度市场，成为反垄断工作重点关注的几个行业之一。2008年河北唐山人人信息服务有限公司(以下简称人人公司)诉北京百度网讯科技有限公司(以下简称百度公司)案(以下简称百度案)，是中国互联网领域反垄断第一案。2011年4月，国家发展和改革委员会根据发改委价格监督检查与反垄断局接到的举报，对中国电信和中国联通两公司互联网专线接入价格情况进行了反垄断调查。2012年4月，360诉腾讯垄断并索赔1.5亿元的案件在广东高院开庭。国内外互联网反垄断案例的论争焦点主要集中在相关市场界定的问题上，相关市场成为互联网产业反垄断案件不可逾越的第一道“坎”。

一、互联网产业反垄断中相关市场界定的司法困境

任何竞争行为(包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为)均发生在一定的市场范围内，科学合理地界定“经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围”，[3]即界定相关市场(RelevantMarket)，是对竞争行为进行分析的逻辑起点，亦是重要的反垄断司法程序，对判定企业经营活动的法律后果具有潜在的决定性作用。自1948年美国最高法院在美国诉哥伦比亚钢铁公司一案中首次使用“相关市场”一词以来，相关市场是反垄断的核心概念，也是垄断行为认定和反垄断执法活动的基石。因此，相关市场界定是“反垄断司法过程中一项最基础、最核心和最关键的工作”。[4]

美国反垄断执法当局和学者们为更准确地界定相关市场，提出了众多的相关市场界定方法，归纳起来主要有三大类：一是早期案例中提出的方法，包括需求交叉弹性法、“合理的互换性”测试、“独特的特征和用途”测试和聚类市场法等；二是假定垄断者测试及其执行方法，包括临界损失分析、临界弹性分析、转移率分析、剩余需求分析和机会成本法；三是基于套利理论的方法，包括价格相关性检验和运输流量测试。[5]由于上述方法多是建立在单边市场逻辑的基础上对相关市场进行界定的，在互联网产业反垄断案件适用时，往往会面临较大的挑战和质疑。

(一)困境之一：将平台作为一个独立产品进行相关市场界定

法院在审理互联网产业反垄断案件时，不考虑互联网产品的双边市场特性，而是按传统的单边市场对待，将互联网企业的平台产品作为一个独立的产品进行相关市场的界定。美国的微软案就是此种方法适用的典型案例。

1998年5月，美国微软公司因涉嫌违反《谢尔曼法》而遭到美国司法部与美国19个州和哥伦比亚特区的检察长指控，进而衍生出全球瞩目的美国微软案。这场世纪审判中最具争议的部分，乃是微软公司在与英特尔兼容的个人计算机操作系统(Intel-compatible PC Operating Systems)软件市场中，将其生产的网络浏览器软件(IE)与个人计算机操作系统软件结合在一起出售，涉嫌违反美国反托拉斯法的搭售相关规定。[6]尽管在1997年，美国联邦最高法院就指出：“如果要指控垄断或者企图垄断行为，原告必须界定相关市场。”[7]虽然法庭最终认定微软将其网络浏览器与Windows操作系统捆绑在一起销售是为了垄断浏览器市场，但在微软案件的所有材料中，包括1999年11月作出的事实裁定(Finding of Fact)和2000年4月作出的法律裁定(Conclusions of Law)中，本案的原告和法院都只是简单陈述了微软在与英特尔兼容的个人计算机操作系统市场中拥有独占地位，而没有对案件所涉相关市场的界定依据做出清晰阐述。[8]可以说，作为互联网产业反垄断诉讼的第一案，微软案打开了互联网产业相关市场界定之门，然而由于法官的刻意回避，微软案却没有能够关上对互联网产业相关市场界定质疑之窗。微软垄断案存在两个基本问题需要明确：一是对微软个人计算机操作系统的相关市场的界定问题，原告从计算机个人用户角度出发，认为被告拥有90%以上的市场份额，而被告则根据微软个人计算机操作系统的兼容性特点，从软件供应商的角度出发，相关市场应认定为计算机软件市场，则微软个人计算机操作系统的市场份额不足30%；二是微软公司是如何将其拥有的在个人计算机操作系统的垄断力量传递到网络浏览器软件市场，从而实现其对网络浏览器软件市场的垄断，这种“捆绑”销售的机理是什么？对于以上两个问题，美国联邦法院的法官虽然作出了事实认定，但是并没有在判决中进行说明。由于互联网产业相关市场界定方面的模糊性，互联网产业反垄断纠纷频频发生，互联网巨头无不为之困扰。

（二）困境之二：将平台一边的市场进行相关市场的界定

法院在审理互联网产业反垄断案件时，注意到互联网产品的双边市场特性，但是在相关市场界定时，以市场份额较高的一边市场确定相关市场，衡量涉案企业的市场控制力。此种方法的运用出现在中国的百度案中。

2008年的百度案是中国互联网领域反垄断第一案。原告人人公司因为不满被告百度公司“竞价排名”的做法，诉诸法院。[9]本案关于相关市场的界定成为左右案件走向的关键问题。原告认为，本案的相关市场是中国的搜索引擎服务市场，百度公司在该市场上具有支配地位，百度公司的“竞价排名”行为已经构成《反垄断法》规定的滥用市场支配地位的行为。被告认为，搜索引擎服务相对于广大网络用户而言是免费的，免费服务并不是《反垄断法》所约束的领域，因此并不存在《反垄断法》意义上的相关市场。最终，在相关市场认定问题方面，北京市第一中级人民法院认为：（1）网络用户在使用搜索引擎时确实不需要向搜索引擎服务商支付相应的费用，但作为市场主体营销策略的一种方式，部分产品或者服务的免费提供常常与其他产品或服务的收费紧密结合在一起，搜索引擎服务商向网络用户提供的免费搜索服务并不等同于公益性的免费服务，它仍然可以通过吸引网络用户并通过广告等营销方式来获得现实或潜在的商业利益，因此，被告界定“相关市场”以是否付费为标准显然不具备事实与法律依据。（2）本案的相关市场应界定为“搜索引擎服务市场”。虽然随着互联网技术的快速发展，网络新闻服务、即时通讯服务、电子邮件服务、网络金融服务等互联网应用技术在广大网络用户中也具有较高的使用率，但搜索引擎服务所具有的快速查找、定位并在短时间内使网络用户获取海量信息的服务特点，这是其他类型的互联网应用服务所无法取代的，即作为互联网信息查询服务的搜索引擎服务与网络新闻服务、即时通讯服务等其他互联网服务并不属于构成相关市场的具有紧密替代关系的一组或一类服务，即‘搜索引擎服务’本身可以构成一个独立的相关市场。法院虽然在相关市场认定方面认同了原告的主张，但是最终认为，根据现有证据，原告既未能举证证明被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位，也未能证明被告存在滥用市场支配地位的行为。因而，一审法院驳回原告的起诉，二审法院维持原判。在百度案中，法院判决仅从与原告利益没有直接关联的单边市场确定相关市场，则其判决难免存在一定的谬误。

（三）困境之三：模糊相关市场的界定问题

法院在审理互联网产业反垄断案件时，采取相对保守的态度，不去主动界定相关市场。美国谷歌案[10]就是如此。

KinderStart是美国康涅狄格州一家专门提供儿童信息的网站（KinderStart.com）。2005年该公司在没有收到任何警告信息的情况下，被清除出Google索引。在顶峰时期，KinderStart.com每月的访问量超过1000万人次，而被Google“封杀”之后，该公司网络流量下滑了70%。2006年KinderStart向美国加利福尼亚州圣何塞地方法院提起诉讼，指控Google公司利用搜索引擎业务对该公司进行了不正当地“封杀”，损害了其互联网业务，Google的这种行为违反了《谢尔曼法》和其它法律。KinderStart希望获得经济赔偿，并请求法院强制Google改变现有的网站排名机制。原告的诉讼请求最终被法院驳回，主要原因在于，法官认为：（1）原告没有能够证明搜索引擎市场是一种“销售分类”（Grouping of Sales）及这种销售分类可以构成一个独立的相关市场。原告没有主张谷歌或者任何其他的搜索服务提供商出售的是搜索服务，而是主张“鉴于过去用户的经验和预期，及考虑到先前的关于因特网自由与因特网中立（Neutrality）的政府监管和技术政策，任何搜索引擎必须是对使用者免费”。这种判断的根据是没有拘束力的，以此为基础来证明反垄断法与免费服务存在某些关联是站不住脚的。尽管KinderStart辩称搜索所具有的功能性可以从其他途径为谷歌带来丰厚的报酬，但是它却没有指出是什么人因为搜索给谷歌付费。因此，从反垄断法的立场上来说，搜索市场（SearchMarket）不是一个“市场”。（2）原告亦没有能够证明搜索广告市场足以构成一个独立的市场。尽管搜索广告市场（Search Ad Market）与因特网上的任何其他形式的广告有着本质区别，在界定相关市场的时候必须对此予以充分考虑，但这种区别还不足以使得搜索广告市场与比之更大的因特网广告市场（Market for Internet Advertising）区别开来。因为一个网站可能选择通过以搜索为核心（Search-based）的方式广告，也可能选择别的与搜索无关的方式广告。无论如何，以搜索为核心的广告方式与其他任何因特网广告具有合理的可替代性。谷歌案中，法官注意到了互联网产品的双边市场特点，并对双边市场的特点进行了说明，但并没有对双边市场的内部关系进行论证，存在说理不透的问题。

（四）小结

通过以上国内外案例的简单分析，我们可以发现，法院对互联网产业相关市场认定有如下特点：（1）关于相关市场界定的举证责任由原告负担，不能提供足够的证据来确定相关市场是足以驳回原告诉讼请求的合理原因。[11]（2）替代性尤其是以功能差异为基础的需求替代性分析是界定相关产品市场的基本要素。诚如美国联邦最高法院在1992年指出的：“反托拉斯诉讼中的相关市场是由消费者可获取的选择来决定。一般而言，相关产品市场包括许多存在合理的使用替代性（Inter-changeability ofUse）及需求交叉弹性（Cross-elasticity of Demand）的产品或者服务集合，但是，在某些情况下，一个品牌可以单独构成一个相关市场。”[12]（3）在传统产业中，“免费”的行为不属于反垄断法规制之列，但在具有网络外部性的互联网产业中，“免费”不足以构成非滥用市场支配地位的抗辩。上述谷歌案件、百度案件突出地反映了双边市场特性对于互联网产业相关市场界定的重要性，但由于案件本身所限，还不能完全反映双边市场对反垄断法相关市场界定带来的挑战和冲击。[13]互联网产业相关市场的界定必须建立在对费用支付模式的进一步深入分析的基础上。（4）在各国反垄断司法实践中，相关市场的界定总是与质疑、模糊性结伴而行。原被告总是站在各自的立场论证相关市场的界定，法院总是以缺乏足够证据为支撑的替代性分析来解释相关市场的界定。即便在对相关市场界定有着深远影响的判例——杜邦案与布朗鞋案中，法官对相关市场的界定都没有取得一致意见，更不用说原被告对法院的判决心甘臣服。[14]这个问题在互联网产业表现尤为突出，也给互联网产业的反垄断司法工作带来了困扰。

二、互联网产业相关市场界定的特殊性

互联网产业是指以互联网技术为支撑，将互联网技术加以产品化（或商品化）并形成一定规模的产业。21世纪以来，世界经济最富有活力的增长点莫过于互联网产业。随着互联网产业的发展，社会财富也在不断增长。互联网产业是以互联网为支撑的，它拥有最大的信息平台、交易平台、资源配置平台和专业社区平台。然而，互联网产业所形成市场不同于传统的单边市场，[15]而具有双边市场特性。

（一）双边市场的特质

双边市场理论是在21世纪初产生的一种经济理论。[16]虽然此前已经存在一些典型的双边市场产业，如媒体、中介业和支付卡系统，但真正受到学者关注和重视的是在上世纪末和本世纪初，随着信息和通信技术的迅速发展，互联网产业的出现，形成了大量的双边市场，如操作系统、搜索引擎、B2B电子市场、门户网站等。以互联网产业为代表的新经济的发展，使双边市场成为社会经济的重要组成部分，对其进行理论研究具有重要的经济和法律意义。双边市场理论研究，主要侧重于对双边市场与传统的单边市场的区别，以及由此带来的新经济产业在产业组织、企业行为、反垄断政策等方面的影响与变革。

从外观上来描述，双边市场（Two-sided Markets）也被称为双边网络（Two-sided Networks），是指有两个互相提供网络收益的独立用户群体的经济网络。从经济学意义上来说，双边市场是指有两组参与者需要通过平台（Platform）来进行交易，而且一组参与者加入平台的收益取决于加入该平台另一组参与者的数量的市场。[17]平台实际上是一种交易空间或场所。较之于单边市场，双边市场具有如下特征：（1）双边市场具有“交叉网络外部性（Cross-group Network Externality）”。这是指两个不同用户群之间的外部性，即平台厂商一边用户数量的增加会带来另一边用户效用的提高。[18]从该定义可以看出，双边市场的网络外部性不仅取决于交易平台同一类型用户的数量，而且更取决于交易平台的另一类型用户数量，这是一种具有“交叉”性质的网络外部性。（2）双边市场定价的平衡法则。在单边市场中，产品或服务面对的是同一类用户群体在不同产品之间产生的外部性会被用户内部化；而在双边市场中，由于交易平台提供的产品或服务面对的是不同的用户群体，市场两边的交叉网络外部性并不会被用户内部化。因此，为平衡两类用户的需求，交易平台往往会对需求价格弹性较小一边的价格加成（Mark up）比较高，而对弹性较大的一边则价格加成比较低，甚至低于边际成本定价，或者免费乃至补贴，以吸引其参与平台并进行交易。[19]

在上述三个案件中，Windows操作系统平台、谷歌的搜索引擎平台及百度的搜索引擎平台都属于双边市场而非传统的单边市场。在Windows操作系统平台中，微软向软件开发商免费提供Windows操作系统接口，而向电脑用户收取操作系统的费用以使两类用户群体都能加入到Windows操作系统平台上来。在谷歌与百度的搜索引擎平台中，尽管两者盈利模式存在差别，但是这两个平台运行的模式都是一边向利用搜索引擎进行信息搜索的广大网民提供免费服务，一边对利用搜索引擎广告的企业收取相应费用；其盈利能力的大小往往取决于平台所能够吸引到的网民的数量多少。

由于双边市场和单边市场机制的不同，单边市场下建立起来的传统竞争行为判断逻辑在双边市场下很难具有适应性，双边市场的反垄断规制由此变得复杂，涉及双边市场案件的走向亦由此变得扑朔迷离。耶鲁大学的埃文斯教授认为，双边市场的规制必须从一个全新的视角去看待，简单地、割裂地考虑平台一个边的市场行为将会得到片面的或者错误的结论，并导致错误的规制政策。选择双边市场反垄断规制的政策应该综合考虑市场势力、进入壁垒、掠夺性定价、市场圈定、市场效率的评估等因素。[20]赖特教授经过对澳大利亚和英国信用卡市场规制政策的长期实证研究，系统总结了这些适用于单边市场的政策运用于双边市场存在的8个误区，并认为这些认知上的误区可以通过对于双边市场的正确分析而加以纠正。这8个误区是：应该设定有效的价格结构来反映相关的成本；价格-成本之间比较高的加成意味着较大的市场势力；低于边际成本的定价意味着掠夺性定价；竞争的加剧必然导致更加有效的价格结构；竞争的加剧必然导致更加平衡的价格结构；在成熟的市场中，价格结构没有反映成本是不合理的价格；当市场的一边定价低于边际成本时，其必然受到市场另外一边的交叉补贴；平台所制定的规制性价格是中性。[21]

（二）传统界定相关市场方法的局限性

尽管国际上尚未真正形成统一的相关市场界定的标准与方法，但不可否认的是，相关市场的大小主要取决于商品（地域）的可替代程度，因此，界定相关市场的基本依据是替代性分析。我国《国务院反垄断委员会关于相关市场界定指南》规定，界定相关产品市场应主要从需求角度来考察产品的需求替代性，必要时考察供给替代性。从具体的界定方法来说，各国反垄断立法中关于相关市场界定方法的演变，大致可以划分为两个阶段：

第一个阶段以哈佛学派的结构主义为基础建立的一系列界定方法，包括：合理可替代、供给替代、交叉价格弹性、子市场、集群市场、产品流等。在这一个阶段，界定相关市场都侧重于对产品特征和功能的定性分析，具有较强的主观性。如在百度案中，百度提供的搜索引擎为双边平台性产品，平台的两边连接的分别是企业与用户。对于普通的非付费网民来说，搜索引擎平台向他们提供的是一种信息搜寻服务，因而，相关市场应当是搜索引擎服务市场；而对于另一边在搜索引擎平台上商业广告的企业来说，搜索引擎平台为它们提供的是一种商业广告服务，因而，相关市场应被界定为互联网络广告市场。由于对两边市场产品功能认知的分歧，在反垄断法的实施过程中会产生一定的矛盾和冲突。在百度案中，我国法院最终将该案的相关市场界定为“搜索引擎服务市场”，主要是从普通的非付费网民与百度公司交易的市场出发进行认定的。而同样的搜索引擎平台产品，在2007年的Google-Double Click合并案件中，美国联邦贸易委员会经过认证，将相关市场认定为“搜索广告市场”（Search AdvertisingMarket）。[22]两国反垄断机构对搜索引擎平台产品相关市场认定的分歧，体现了产品功能界定法在双边市场中运用的局限性。尽管后来的交叉价格弹性加大了定量分析的成分，但是其假设前提是除垄断者外其他供给者的价格不变，或者消费者对其他供给者的需求不变，而在现实中，要得到如此苛刻条件下的数据几乎不可能，因此，这种方法的实用价值不大。

第二个阶段以强调效率的芝加哥学派和以强调效率公平并重的后芝加哥学派的经济学思想为基础，建立的以假定垄断者测试法（简称SSNIP法）为主的界定方法。[23]建立在定量分析基础之上的SSNIP法，克服了上述方法的不足，自1982年在美国《兼并指南》中首次被提出后，1997年为《欧盟委员会关于相关市场界定的通告》采用。迄今为止，SSNIP法是许多国家反垄断司法实践中界定相关市场的主要方法。尽管如此，SSNIP法在双边市场中也同样存在缺陷。首先，SSNIP法也是建立在单边市场分析的基础之上，它对产品功能界定法的改进在于采用了更为严谨的量化分析，即以持久地（一般为1年）小幅（一般为5%-10%）提高目标商品的价格来考察商品的替代程度，以此来确定相关商品市场的范围。[24]但是，由于双边市场所具有的交叉网络效应，平台企业的收益不仅取决于交易平台的同一类型用户的数量，而且更取决于交易平台的另一类型用户数量，因此，这种小幅度的涨价对于一边市场影响是不显著的。其次，由于平台企业对双边市场的用户在定价方面一般采取的是倾斜定价策略，即对一边市场采取“低价”甚至是“免费”策略，通过免费提供服务来培育一定的用户群，在免费用户达到一定规模后，又以免费用户为资源与另一边的用户进行交易，实现收费目的。这种存在交叉补贴的市场，互联网产业的网络效应加大了界定相关市场的难度，一方面降低了合理可替代性程度，[25]另一方面弱化了需求交叉弹性。所以，互联网平台企业的首要竞争策略是产品差异化，而非价格策略。正如有学者所指出的，在新经济行业中，由于产品品质的竞争或技术的竞争已经远大于价格的竞争，以价格理论为基础的SSNIP测度标准根本不能有效界定相关市场。[26]

从免费用户角度来考察需求替代性，则显得更难。首先，需要考察的是产品的价格，对于消费者而言其使用平台企业提供的服务是免费的，无所谓价格问题；其次是产品的特性，由于交叉网络效应的影响使得该平台对广大消费者产生了“锁定”效应，此时消费者的转移成本较高，限制了其选择可以替代的其他平台；再次考察的是产品的用途，互联网产业在位平台企业总是不断开发新产品，大多数在位平台企业产品的用途基本能涵盖其他产品的用途；最后是消费者的偏好，互联网上的消费者对其所使用的产品往往具有依赖性，且使用又是免费，所以这一替代性也很弱。因此，在双边市场中运用需求替代性来界定相关产品市场有着天然的硬伤。[27]

面对传统的相关市场界定方法在反垄断法实施时所面临的窘境，美国反托拉斯机构中的经济学家很早就提出过，对竞争影响的分析并不一定需要进行正式完整的市场界定。[28]美国第二巡回上诉法院指出：“如果原告可以证明被告的行为对竞争产生了直接的不利影响……这可以说是比复杂市场份额计算来证明市场力量的更为直接的证据。”[29]国内有学者以此为据，提出对互联网产业反垄断案件的处理应当淡化其相关市场界定的问题。[30]对此，笔者并不苟同。因为相关市场界定是处理反垄断案件中的逻辑起点，一旦离开这一起点去实施反垄断法律，势必会导致反垄断法实施的扩大化，产生大量的反垄断“伪案”，[31]浪费国家的执法、司法资源，更多的企业将会由此拖入诉累，影响企业的创新。

反对相关市场界定的学者认为，界定相关市场是反垄断诉讼创建的一个人造物，通过其边界将市场内外的企业区分开来没有任何意义。[32]笔者认为，互联网产业反垄断案件中的相关市场界定是必要的。由于存在客观上的困难，我们可以采取相应的应对策略，一是进行相关市场界定方法的创新，使互联网产业的相关市场界定更为简单、明确；二是降低原告的举证责任要求。其中相关市场界定方法的创新是至关重要的。

（三）小结

在双边市场上，平台企业通常向两组截然不同的消费群体提供多种差异化产品，这使得双边市场的相关市场界定变得复杂化：（1）双边市场具有复杂的外部性，如何考虑外部性对替代性的影响？（2）随着消费群体的增加，平台企业有了更多选择，比如单边涨价还是双边涨价，这必然增加求解最优化问题的难度；（3）当市场上有多个平台时，如何判断它们之间的替代顺序？（4）不同类型的双边市场具有不同的经济特征，所以在双边市场背景下推导各种方法的计算公式时，需要针对不同类型的双边市场，建立相应的数理经济模型。

综上所述，双边市场理论的提出，为反垄断法理论研究开辟了一个全新的领域，也为反垄断执法、司法，尤其是相关市场界定的操作带来了全新的分析视角。然而，从诸多的双边市场和单边市场的差异化行为来看，经济学界和司法界对于双边市场的策略行为多持支持或者不确定的态度，且无论是在理论界还是在实务界都缺乏一个判断双边市场定价规制的标竿体系。[33]双边市场理论的发展对互联网产业相关市场界定工作带来了挑战，也为破解互联网产业相关市场界定的困境指明了出路。

注释:

[1]参见邢志强、韩淑芳：《信息竞争论》，人民出版社2004年版，第9页。

[2]参见中国互联网协会、中国互联网络信息中心：《中国互联网发展报告2012》，电子工业出版社2012年版，第3-17页。

[3]《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第3条。

[4]刘伟：《序》，载李虹：《相关市场理论与实践——反垄断中相关市场界定的经济学分析》，商务印书馆2011年版。

[5]参见黄坤：《经济学视角下的相关市场界定：一个综述》，载《经济研究》工作论文，2011年，wp133，载http：//erj.cn/cn/gzlw. aspx？m=20100921113738390893.

[6]参见张维中：《美国微软案操作系统软件搭售问题之研究》，载《公平交易季刊》2006年第2期。

[7]Forsyth v.Humana，Inc.，114 F.3d 1467，1476 （9th Cir.1997）.

[8]See United States v. Microsoft Corp.，84 F.Supp.2d 9 （D.D.C.1999） （“Findings of Fact”），and see United States v.Microsoft Corp.，87 F.Supp.2d 30 （D.D.C.2000） （“Conclusions of Law”）.

[9]关于“百度案”的基本案情，参见佟姝：《百度被诉垄断案背后的思考——唐山人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司垄断纠纷一案评析》，载《中国专利与商标》2010年第1期。

[10]See Kinderstart.com LLC.v.Google Tech.，Inc.，No.C 06-2057 JF RS，（N.D.Cal.），March 16，2007.

[11] See Tanaka v. University of Southern California，252 F.3d 1059，1063 （9th Cir.2001）.

[12] Eastman Kodak Co.v.Image Technical Services，Inc.，504 U.S.451，481-82，112 S.Ct.2072，119 L.Ed.2d 265 （1992）.

[13]参见李剑：《双边市场下的反垄断法相关市场界定——“百度案”中的法与经济学》，载《法商研究》2010年第5期。

[14] See United States v.Du Pont&Co.，351 U.S.377 （1956），and see Brown Shoe Co.，Inc.v.United States，370 U.S.294 （1962）.

[15]早在1938年，马歇尔就对市场进行了界定，他认为市场是买主和卖主可以自由进入并在同一时间对同种商品形成相同价格的所有交易关系的总称。这就是传统意义上的单边市场。参见[英]马歇尔：《经济学原理》（下），朱志泰译，商务印书馆1964年版，第18页。

[16]一般认为，2004在法国图卢兹召开的双边市场经济学学术研讨会，标志着双边市场理论的形成。参见朱振中、吕廷杰：《双边市场经济学研究的进展》，载《经济问题探索》2005年第7期。

[17]See Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，Mimeo，University College London，2004，p.57.And see Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，RAND Journal of Economics，Vol.37 （no.3），2006.

[18]See M.L.Katz and C.Shapiro，Systems Competition and Network Effects，Journal of Economics Perspectives，Vol.8，No.2，Spring 1994.

[19]参见纪汉霖：《双边市场定价策略研究》，复旦大学2006年博士论文，第44页，参见中国知网博士学位论文全文数据库http：//cnki.net/KCMS/detail/detail.aspx？dbcode=CDFD&QueryID=4&CurRec=1&dbname=CDFD9908&filename=2007069074.nh&urlid=&yx=&uid=WEEvREcwSlJHSldTTGJhYlQ4NUpQbXRBaXh-Dc1R0TmQ3R3lwNmZpUmhwaGNpWll6THVteXk3-OTFvNkdOY1EwaQ==.

[20] See David S.Evans，The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets，Yale Journal on Regulation，Vol.20，2003.

[21] See J.Wright，One-Sided Logic in Two-Sided Markets，Review of Network Economics，Vol.3 （no.1），2004.

[22]参见王先林主编：《中国反垄断法实施热点问题研究》，法律出版社2011年版，第324-325页；FTC，Statement of FEDERALTRADE COMMISSION Concerning Google/Double Click，FTC File No.071-0170.

[23]参见李虹：《相关市场理论与实践——反垄断中相关市场界定的经济学分析》，商务印书馆2011年版，第85-87页。

[24]参见《国务院反垄断委员会关于相关市场界定指南》。

[25]在互联网产业中，由于交叉网络效应的作用，引起了正反馈、冒尖、锁定和转移成本等一系列现象。特别是当出现“锁定”现象后，不论新兴的网络产品是否具有新的特性、是否具有更好的用途、是否具有更优惠的价格，网络用户都不会转向它，因为网络用户会认为现在其所使用的就是最好的。

[26]参见余东华：《反垄断法实施中相关市场界定的SSNIP方法研究——局限性其及改进》，载《经济评论》2010年第2期。

[27]《国务院反垄断委员会关于相关市场界定指南》还规定了必要时考察供给替代性，也存在上述问题，在此不赘述。

[28] See Jonathan B.Baker，Contemporary Empirical Merger Analysis，George Mason Law Review，Vol.5，No.3，1997.

[29]Todd v.Exxon Corp.，275 F.3d 191，206 （2d Cir.2001）.

[30]同注[22]，王先林书，第332-334页。

[31]关于反垄断“伪案”的提法，可以参见郑文通：《我国反垄断诉讼对“滥用市场支配地位”规定的误读》，载《法学》2010年第5期。

[32] See Fisher，F.M.，“Horizontal Mergers：Triage and Treatment”，Journal of Economic Perspectives，1987，1 （2）.

[33]参见注[19]，第60页。

第3篇

论文摘要：2009年9月17日，南京G技术技工学校（以下简称G技校）向Z财产保险股份有限公司（下称保险公司）递交团体意外伤害和短期健康保险投保单，G技校作为投保人为其在校学生386人申请投保学平险。

一、案情概要

G技校提交的投保单记载如下：1、在被保险人健康告知栏中，保险公司问：现在或过去有无患胆、肠等消化系统病症的被保险人？G技校选择项为：无。2、投保单位声明栏中：兹我单位申请投保上述保险，贵公司已向我方交付了条款并详细说明了合同内容，特别是保险条款及相关合同中关于免除保险人责任，投保人及被保险人义务部分的内容作了明确说明，我方已知悉其涵义，同意投保并愿意遵守保险条款及特别约定。本投保单填写的各项内容均属实，如有不实或疏忽，我方承担由此引发的一切法律后果。 G技校在该投保单尾部加盖公章。

09年9月19日，G技校缴纳保费19300元，保险公司出具以G技校为抬头的保险业专用发票及保险单正本一份，一并交付G技校。根据保险单正本记载，保险生效日期为09年9月19日，保险期限一年。附加学生团体住院医疗保险条款第五条责任免除部分规定：因下列情形之一，造成被保险人发生医疗费用的，本公司不负给付保险金责任：...（5）被保险人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病。

本保单项下386名被保险人均年满18周岁，女生甲系该校07级学生，为被保险人之一。2010年4月5日该学生因胆囊结石进入南京医科大学第二附属医院治疗，于4月14日出院，共支出住院及医疗费用11200元。2010年4月16日，女生甲向保险公司提交意健险理赔申请书，该申请书中对被保险人出险过程描述为：因9月前体检发现胆囊结石，2010年4月5日发作入院手术治疗。同日，保险公司对女生甲母亲进行了书面询问并制作笔录，在该份询问笔录记载：2009年7月3日，女生甲因身体不舒服入南京医科大学第二附属医院接受治疗，查出有胆结石，当时未进行手术的原因为希望药物治疗。之后，保险公司调取了南京医科大学第二附属医院门诊病历，该病历记载，女生甲于09年7月3日因皮肤发黄、身体乏力去南京医科大学第二附属医院诊疗，该院确诊为胆囊结石，并建议其住院手术治疗。

保险公司以“疾病属于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病”为由拒绝给付保险金，2010年5月，女生甲委托律师向南京市玄武区人民法院提起诉讼，要求保险公司支付住院及医疗费用并承担诉讼费用。

二、双方争议

原告认为：1、保险公司未对被保险人包括既往疾病在内的身体状况进行询问，因此，被保险人没有对保险公司进行如实告知的义务；2、保险公司就保险条款中的责任免除部份没有向被保险人进行明确说明，被保险人也没有进行任何确认，所以保险免责条款不具法律效力；3、本案保险事故发生于保险期限之内，保险公司应当按照合同约定予以赔偿。

保险公司辩称：1、原告并非保险合同的投保人而是被保险人，根据现行法律规定，保险公司就保险条款无向被保险人明确说明的义务；2、保险公司已向投保人南京G技校履行了明确说明义务，保险条款对合同相关当事人均有约束力，应是保险理赔及法院裁判的依据；3、该事故属双方保险合同约定的责任免除范围，按照保险合同约定，保险公司不承担本起事故的赔偿责任；4、虽然本案保险公司未援引“投保人未履行如实告知义务”拒赔，但应当明确：保险公司未向被保险人询问不能免除投保人的法定如实告知义务。

三、一审判决

一审法院认为，G技校作为投保人，为其386名在校学生投保学生平安团体意外伤害保险，且已向被告交纳了保险费，在保险单后所附的被保险人名单中也包括了原告，所以原、被告的保险合同依法成立并有效，被告应当依照约定严格履行其合同义务。

关于被告应否履行保险义务，第一，本案G技校作为投保人为其学生向保险公司投保，学生为本保险合同的被保险人，保单只有一份即保险合同只有一个，就保险免责条款，保险公司只需向投保单位履行明确说明义务即可；第二，依据附加学生团体住院医疗保险条款第五条责任免除部分规定，被保险人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病的，免除保险公司的赔偿责任，且G技校在投保单及签收单中对此均盖章确认，所以就本案保险合同免责条款，保险公司已向投保人履行了明确说明义务，免责条款对本案合同双方具有约束力；第三、根据南京医科大学第二附属医院门诊病历记载，原告于09年7月3日因皮肤发黄、身体乏力去南京医科大学第二附属医院诊疗。09年7月3日，该院确诊为胆结石，并建议其住院手术治疗。另原告母亲的笔录与上述病案记载事实吻合，上述证据可认定原告疾病属于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病；第四，庭审中，原告没有提供充分证据证实：投保前原告身体的疾病症状已经消失。

综上，保险公司认为原告带病投保，其不应当承担赔偿责任的理由，符合已查明的事实及双方约定；原告认为被告未履行说明义务，保险合同免责条款无效的观点，因与查明的事实及法律规定不符，本院不予采信。原告要求被告给付保险金的主张不予支持。

四、二审调解

本案原告不服一审判决，向中级人民法院提起上诉，2011年1月12日（本案二审期间）江苏省高级人民法院印发苏高法审委[2011]1号会议纪要，该纪要第七条规定：学生平安险不属团体险，保险人应当逐一向投保人履行明确说明义务。保险人仅对学校履行明确说明义务的，或者保险人提供了履行免责条款说明义务的《告家长书》但无涉案被保险人或者其监护人签字的《告家长书》回执栏的，对于保险人已经履行了明确说明义务的抗辩，人民法院不予支持。

在我国的司法实践中，地方法院会议纪要虽然不能在判决书中作为法律依据援引，但纪要确定的案件处理方式却能在所辖基层法院得到绝对适用，鉴于省高院对此类案件态度明确，保险公司为尽量减少损失，作出妥协，本案最终在中院主持下，双方达成调解协议。

五、法律分析

苏高法审委[2011]1号会议纪要中对学生平安险承保模式的判定，对本案二审产生逆转性影响，该会议纪要认为学生平安险不属团体险，只能以个险形式承保，从而得出学生平安险的承保保险人应当就免责条款逐一向学生或者其监护人履行明确说明义务，学生平安险的投保人以及履行如实告知义务的主体是学生或者其监护人。而本案系学校自筹费用为学生投保，被保险人清单中学生均已成年，投保行为经得学生同意，保险公司以团体形式承保，学校为保险合同的投保人，保险公司就保险条款向投保人履行了明确说明义务，鉴于现行保险法规定，保险人并无就条款向被保险人进行说明的义务，虽然保险公司在展业时就保险条款内容通过发放文字资料的方式向学生进行了宣传，但并未要求学生书面签字。

苏高法审委[2011]1号会议纪要认定学平险为个险，无论是从法律规定还是从保险经营实务进行分析，均值得商榷。

一、现行法律并未绝对禁止学生平安保险以团险形式承保。认为学生平安保险为个险者所持观点基本为：（1）人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益，学校和被保险人学生之间不存在法定保险利益；（2）另根据保险法规定，投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保。父母为其未成年子女投保的人身保险，不受前款规定限制，学生为未成年人，因此学校不能作为投保人；（3） 学平险的交费主体是学生家长或监护人，所以学生或其家长才是投保人；（4）2003年保监会下发了《关于规范学生平安保险业务经营的通知》，要求从2003年8月30日开始，各大、中、小学校将不能再以投保人的身份为学生统一办理学生在校保险，这表明行政监管机构认为学生平安保险应该为个人保险。

学平险作为团险承保还是个险承保，主要区别是投保人是谁，人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益，学校对学生不具有法定保险利益是否定学平险团体性的重要理由。关于人身保险的保险利益，立法例上可以划分为纯粹利益原则、同意原则、利益和同意兼顾原则。所谓利益原则即订立保险合同，投保人和被保险人相互间必须存在金钱上的利害关系或者其他私人相互间的利害关系，各国立法一般规定父母、夫妻、子女等互相具有保险利益。同意原则则是指，订立保险合同，无论投保人和被保险人之间有无利害关系，均以投保人取得被保险人的同意为前提。我国采用的即利益和同意兼顾原则。被保险人若同意投保人为其订立保险合同，视为具有保险利益，学校和被保险人学生之间虽不存在法定保险利益，但学生本人或其监护人若同意学校为其投保，学校则因同意原则而取得了对学生的保险利益。

保险法第33条规定：“投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保。父母为其未成年子女投保的人身保险，不受前款规定限制。”该条属于禁止性规定，违反该条规定将导致合同无效的后果。但该条所称的“无民事行为能力人”，根据《民法通则》的规定，是指不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。新保险法第33条所称的未成年子女仅限于无民事行为能力人，不包括限制民事行为能力人，即10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。学平险中被保险人范围为各类大、中、小学及中等专业学校全日制在册学生，根据我国的教育体系设置，排除极端个例，初、高级中学及大专院校的学生不属于无民事行为能力人，这部分学生不属于保险法33条禁止的非父母禁止投保范围。我们应看到，保险合同由于其带有射幸性质而容易诱发道德危险，人身保险中的他人之生命保险合同则更容易为不法之徒所滥用，为维护被保险人的人身安全，确保保险合同当事人及关系人的正当利益，对于他人之生命保险合同中可能出现的各种弊端，应以法律手段严格加以防范。但是，这种法律手段应当公正而适中，既要能起到防范各种弊端之作用，又不能过于严厉而妨碍人们利用此种保险合同。无论人身保险之保险利益原则还是无民事行为能力人死亡保险之投保人的限制规定，均是为了抑制道德风险。然而，学平险不论投保人是谁，被保险人为在校学生，受益人为被保险学生或其家长，如教育管理机构为学生投保学平险，将受益人指定为被保险学生或其家长，应该讲道德风险是基本可控的。教育机构自筹费用为无民事行为能力人之外的在校学生投保团体学生平安保险，既不违反现行法律规定，同时也是教书育人、关爱学生的师德所在，是值得鼓励的合法行为，司法不应当干预。

随着时代的发展，特别是近几年的保险展业实务中，大量办学条件较好的教育机构（特别是民营私立学校）为保障学生发生意外事故或疾病得到救治，也是为减轻校方责任，顺利解决可能与学生或学生家长发生的矛盾，愿意拨付一笔款项为学生投保学平险，甚至，一些地区的教育管理机构统一拨付费用，要求辖区内的教育机构必须为在校学生投保。此类投保意愿的教育机构大量涌现，禁止这类愿意为学生承担交费义务的教育机构成为投保人显然不恰当，司法机构对教育机构的投保资格进行限制，不但缺乏法律依据，更为重要的是这种断然排斥的做法阻碍保险功能的发挥。

关于2003年保监会下发的《关于规范学生平安保险业务经营的通知》，不少人存在误读，该通知主要还是针对当时社会非议的教育机构乱收费问题，防止学校以集体名义强制学生购买学生意外保险，改善保险公司在争夺学平险业务中恶性竞争带来的混乱局面，并没有一律禁止保险公司就此险种以团体形式承保。相反，从监管机构审批或备案的条款情况来看，一些保险公司报备学平险条款即以团体保险冠名，如《学生团体意外伤害保险条款》、《附加学生团体意外伤害医疗保险条款》、《附加学生团体住院医疗保险条款》，此类条款中一般均明确，本保险合同由保险条款、投保单、保险单、被保险人清单名册、声明、保险凭证以及批单等组成。附被保险人清单投保是典型的团体险，由此可见保监部门亦未禁止学平险以团险方式承保。

二、限制学平险以团体保险形式承保，使学生平安保险业务日益萎缩。学平险属短期健康保险和意外伤害保险范畴，专门针对在校学生及教职员工设置，其内容主要包括：学生平安意外伤害保险、附加学生意外伤害医疗保险及学生住院医疗保险。低保费、高保障是学生平安保险的显著特点，投保人只要交较低保费，被保险人就能获得较高保额的风险保障，因此，学生平安保险曾是诸多保险产品中较为受欢迎的一个险种。另与其他医疗及意外险险种相比，因承保对象特定、保障范围广、赔偿额度高、费率水平低，该险种具备一定的公益性质。从社会公益的角度出发，在目前社会保障体系未能全面覆盖未成年人和学生的情况下，该险种对学生而言是一种安全保障，对于减轻家长和学校的负担而言，更是不容忽视的。学平险的开办，保障了学生的人身安全，对稳定社会、促进国家发展都有巨大的推动力。

学平险的公益性其实溯源于大数法则，正是因为被保险人是在校学生这一特殊群体，保险公司将学生平安保险设计为团险，通过学校进行销售，按团险计费，经营和展业成本减少，从而导致保费较低。如果实行保单人手一份，由学生或学生家长和保险公司签订一对一的保险合同，销售的成本优势将不复存在。同时个体投保难以在兼顾承保面的基础上防范逆选择，逆选择会使学平险业务不断萎缩，使可保风险变为不可保风险，造成保费和风险之间的恶性循环，使保险公司不当赔付增加。禁止学平险以团险形式承报，实质是破坏了大数法则的基础，作为商业企业，保险公司必然通过精算方式将其计入费率，转由广大投保人承担，学平险的公益性将丧失殆尽。

第4篇

课题名称： 儒家孝道与现代家庭养老

学生姓名：

系 别： 政治与法律

专 业： 思想政治教育

指导教师：

一、综述国内外对本课题的研究动态，说明选题的依据和意义：

研究动态：随着老龄化社会的到来，养老问题成为一个日益突出的社会问题，各国学者开始对这个古老的研究领域给予新的重视，寻求各种解决方法，以面对老龄化社会的挑战。目前国内外的研究主要有二个方向，一是以美国，英国等发达国家多数学者选择的希望通过发展社会养老即建立高福利的社会保障体系来解决老龄人口的养老问题，一是希望健全现有的家庭养老体系，辅助以社会养老体系，中国目前的研究方向主要集中在这，主要希望发扬中国传统的尊老、敬老的思想来促进家庭养老的健康、和谐发展，这方面较为突出的论文有有萧振禹主编的《养老，你指望谁——中国面临人口老龄化的困惑》等，张怀承主编的《中国的家庭与伦理》等。他们提倡目前中国应继续以家庭养老作为主要的发展方向、通过对儒家传统的孝道思想的继承和发扬来达到家庭养老的健康发展。

选题的依据

孝道思想是儒家及儒家思想核心之一，也是中国传统文化的重要组成部分。由于这种孝道思想的影响，中华民族才形成了尊老爱幼，孝敬老人，赡养老人的传统美德。据有关资料统计，2000年底，我国60岁以上的老年已达1.3亿，占总人口的11%，根据科学预测，到2025年底老年人口将达2.8亿，约占总人口的20%。显然，我国正以惊人的速度进入老龄化社会。而且，我国进入老龄化社会与发达国家不同，是在经济相对落后的情况下进入的，时间短，速度快，指望在短期内用社会保障和敬老院来实现老有所养，老有所乐，老有所医。老有所终不太现实。家庭养老在今后相当长的时间内仍是我国养老的主要途径。在这种背景下，探讨儒家的孝道思想尤其是其中的敬老原则与现代家庭养老的关系，对于现代社会的进步发展，解决老龄化社会中的一系列问题，具有重大的理论意义和深刻的现实意义。

选题的意义

a 从理论上看，丰富和深化了儒家“孝道”思想的研究，有助于我们在市场经济条件下建立健康的养老体系

b 从实践上看，对于加强家庭道德建设，推进家庭文明以及社会主义精神文明的发展具有重要的现实意义。

二、研究的基本内容，拟解决的主要问题：

基本内容

儒家“孝道”思想与现代家庭养老

1儒家“孝道”的基本内容

2儒家“孝道”原则的糟粕和精华

3现代中国的家庭养老

4儒家孝道的现代转承

拟解决的主要问题

1、重点：在现在市场经济条件下对儒家“孝道”的转承

2、难点：理论分析，实证分析儒家“孝道”的糟粕和精华

三、研究的步骤、方法、措施及进度安排：

步骤：

1、收集资料

2、归纳整理资料

3、编写写作提纲

4、写作论文

5、修改文章

6、完善定稿

方法：

1、文献研究法;

2、历史分析法;

3、演绎归纳法;

4、分析综合法。

措施：

1、充分收集资料

2、对资料进行阅读，分析和综合

3、制定写作计划表

4、主动多与指导老师交流

进度安排：

1、2005年12月20日前确定选题

2、2006年1月16日前提交开题报告

3、2006年4月10日前提交论文初稿交指导老师审阅后进行修改。

4、2006年5月20日前交定稿

四、主要参考文献：

[1] 李宗桂：《中国文化概论》，广州，中山大学出版社，1988年版

[2] 刘泽华：《中国传统政治思想反思》，北京，生活•读书•新知三联书店，1987年版

[3] 刘翔：《中国传统价值观诠释学》，上海，生活•读书•新知上海三联书店，1996年版

[4] 刘再复、林岗：《传统与中国人》，合肥，安徽文艺出版社，1999年版

[5] 辜鸿铭著，黄兴涛、宋小庆译：《中国人的精神》，海口，海南出版社，1996年

[6] 杜汉生：《中国精神》，长江文艺出版社，1998年版

[7] 萧振禹主编：《养老，你指望谁——中国面临人口老龄化的困惑》，改革出版社1998年版

[8] 武寅、石竣主编：《家庭伦理与人格教育》，中国社会科学出版社2000年版

[9] 吕平主编：《孝经》，新疆青少年出版社1996年版

[10]《中国人口报》，1999年2月5日1版

[11] 张怀承主编：《中国的家庭与伦理》，中国人民大学出版社1993年出版

[12] 高成鸢主编：《中国的尊老文化》，天津人民出版社1992年版

[13] 李泽厚：《中国古代思想史论》，北京，人民出版社，1985年版

[14] 杂志：《中国哲学史》、《哲学研究》、《中国传统文化》、人大复印资料《中国哲学》等有关中国哲学、儒学网站

五、指导教师意见：

签名：

六、教研室意见：

签名：

注：此表由学生本人填写，一式三份，一份留系里存档，指导教师和学生本人各保存一份。

第5篇

法律院系的课程设置受多种复杂因素的影响：

第一，从法律教育的性质和目标上看，如果是大学普通教育，那么除了法律专门课程以外，法律院系还要开设相当分量的人文科学，甚至自然科学方面的课程；而在法律职业训练中，则几乎是提供“纯粹”的法律课目。在前者情形中，由于专业的不同（如公法、私法或法学、经济法等），课程的门类及其内容的深浅也会相应地有所不同。

第二，就法律专门课程来讲，课程设置是以现实的部门法体系和法学学科体系为基本依据的，它们最终决定着法律教学内容的置废和变化。但课程体系并不简单地等同于部门法体系和法学体系。因为有的课程不可能包括法学体系中的全部大小分科；而有的课程则可能会兼跨几个法学分支学科。 此外，在教学实践中，还要综合考虑不同的教育层次和培养目标之间的协调关系以及教学的时间安排等因素。

第三，一般来说，法律课程的设置是以本国现行的法律或法学为主导的，同时考虑历史的和国外的法律理论和实践方面的因素。这既包括部门法方面的课目，也包括一般性较强或纵横跨度较大的课目（如法理学、法律史、国际法等）。

第四，各法律院系之间，由于教师的结构或学术传统方面的差异对课程的设置或教学质量也会具有某种程度的影响。

目前高等法律院系的课程设置是以国家教委规定的教学计划为指导，分别结合各院系的实际情况制定出来的。下面以中国政法大学的教学计划为例，来对其课程设置略作考察。 该计划要求学生在4年中必须修满196学分方可毕业。 其中，课堂教学179分，其他部分（包括社会实践、毕业学习、毕业论文）17分。必修课与选修课的比例是7∶3.全部课程由政治理论课（20）分、文化基础课（31分）、法律基础课和法律主干课（两类共83分）三部分构成。

法学专业四年的必修课程安排如下。

第一年中国革命史政治经济学形式逻辑汉语外语（一年）体育（一年）法理学中国宪法法学论著导读中国法制史外国法制史

第二年哲学国际政治外语（一年）体育（一年）计算机基础民法（一年）经济法概论中国刑法刑诉法民诉法

第三年商法国际私法行政法行政诉讼法国际公法证据刑事侦查物证技术经济管理

第四年律师制度劳改法犯罪学法医学

选修课比较集中地在第二、三年中开设。非专业方面的有，心理学、伦理学、社会学、政治学、行政管理、国际关系史、政治学经典著作选读、当代西方哲学思潮、现代科学技术概论、应用数学等。法律专业选修课有中国法律思想史、西方法律思想史、现代西方法理学、比较法、立法学、外国宪法、外国刑法、外国刑诉法、外国民诉法、港台法律制度、罗马法、合同法、财税法、金融法、海商法、环境保护法、会计、审计、自然资源法、产品责任法、房地产、国际投资法、外贸管制法、国家赔偿法、知识产权法、犯罪心理学、仲裁、公证和调解、法律文书、司法统计、法律文献检索等。

法学类其他专业开设的政治理论课和文化基础课与法学专业相同； 而且主要的法律课程，如法理学、宪法、刑法、民法、诉讼法、国际法等也基本一致，仅个别课目的学时较法学专业略有缩减。它们之间的主要区别是将侧重于各自专业的一类课程设为必修。如经济法专业就将公司法、合同法、投资法、劳动法、财税法、知识产权法等列为必修，而这些课目作为单独的课程在法学专业中仅作选修。其他的法学专业（如国际法、国际经济法等）课程的情况亦同此类。

（五）教学方法

法律院系采用的最主要的教学方法与大陆法系国家的教学方法没有什么差别。它们都是由担任某一门课程讲授任务的教师在课堂上向学生系统讲授该门课程的基本原理和基本知识，即所谓的讲授法。课堂讲授的主要依据通常是在讲授该课时所用的教材。

讲授法是大陆法系国家传统的法律教学方法。一方面，制定法作为主要的法律渊源，客观上决定了在教学中必须对法律规则中的抽象概念和原理加以阐释和分类；另外，注释法学家在研究和传播罗马法活动中发展起来的一整套分析与综合的经院主义方法为教学中进行讲授提供了一个传统。 这种教学“不在于提供解决问题的技术，而在于对基本概念和原理的教导。法律教学所要求的内容并不是对实际情况的分析而是对法律组成部分的分析”。 相反，在美国的法学院里，教学方法却采取了相当具体的实用主义态度，即普遍推行的“判例教学法”（case method）。 与制定法和判例法的优劣对比情形相类似，讲授法自身无法避免的缺陷也正是判例教学法的优势所在，反之亦然。

从中国近年来对法律教育改革的部分讨论中看，有人提出在教学中应广泛推行判例教学法，以改变教学中存在的重理论而轻实践，或者理论脱离实际需要的被动状态。然而，中国目前并不存在判例法制度，因而也就无法从根本上为法律院系实行判例教学法提供现实基础。尽管在课堂讲授中，特别是在讲授部门法时，教师往往插入一些经过挑选的判例。但这实质是以举例的方法来补充有关原理的讲授。其目的是让学生具体形象地理解并进而掌握有关的法律规定，并非真正意义上的判例教学。当然，在一定条件下，以某种方式吸收或借鉴判例教学法的积极因素，也会成为法律院系今后教学改革的一个内容和方向。

在以课堂讲授法为基本教学法的同时，为贯彻“理论与实际相结合”的原则，学校还组织学生进行模拟法庭之类的实践活动。即由学生分别担任审判员、原告人（或公诉人）、被告人、律师及证人等角色，来模拟（假设）法庭的审判过程。然而，法律学生在整个四年当中惟一与本专业的实际接触最多的一次机会，就是为期二个月左右的毕业实习活动。这时，要求学生在某一法院、检察院或律师事务所直接参加所在机构的司法业务工作。它类似于美国法学院的现场实习（clinical programs）。

（六）毕业生水平和就业选择

法律教育的最终结果就是为国家和社会提供某种法律职业人员。但对于如何确定不同层次的法律院系毕业生的毕业水平及其任职资格，各国有着不同的实践。

从国外的大体情况看，德国的大学一般不设法学学士和法学硕士学位而设法学博士学位。 法律系毕业生需通过第二次国家考试，成为完全的法律工作者（Volljurist）时，才能担任法官、律师、大学教授及政府机构官员。法国的学位制度略为复杂。法律系学生在第二年结束时一般被授予法学专科毕业资格（bachelier）；第四年毕业时授予法学学士学位（licence en droit）。博士学位分国家博士学位（Doctorat d‘Etat）和大学博士学位（Doctorat de l’universite）两种。 但攻读法学博士学位者，又须先取得某一法学学科的“高级研究文凭”（简称DES）。另一方面，获法学学士学位者若要从事司法实际工作，还须经过国家司法学院一至二年的实务训练。日本对接受四年法律教育的毕业生授予法学学士学位。但若从事“法曹三者”之一种，还须参加相当艰难的国家司法考试， 并对通过者再进行由司法研修所组织的二年的法律实务训练。而准备在大学从事法律教学或研究的那些人，则可进入大学研究院攻读硕士学位（一般为二年）或进而攻读博士学位（三年）。美国法学院的入学条件是世界各国中最为特殊的一个，即它要求学生在进入法学院之前已取得文学士（B.A.）或理学士（B.S.）学位。因此，学生在完成三年初级法律教育后被授予J.D.学位以取代原来的L.L.B.（法学学士）学位。 有的法学院为准备从事法律教学或研究工作的学生开设了L.L.M.（法学硕士）以及S.J.D.（法律科学博士）学位。但为从事律师职业所须通过的律师资格考试（Bar Examination）仅要求具有J.D.学位。

从学位制度方面看，中国与日本的学位制度类似，与德、法两国不尽一致，与美国的学位等级相同，但学位层次的含义完全不同。

根据中国的学位条例等有关规定，法学学位也像其他门类学科的学位一样，分学士、硕士和博士三级。其中，硕士又包括研究生和研究生班两个层次。 法律院系的本科毕业生，符合一定条件的即授予法学学士学位。然后，毕业生就要在继续攻读法学研究生和从事实际工作这两者之间作出选择。

报考硕士学位研究生的毕业生应参加每年初举行的考试（当然，符合条件的其他在职人员也可以通过考试攻读研究生学位）。考生分笔试和口试两部分。笔试通常包括政治理论、外语、两门所报专业的主干课和相关的法学综合课共五门。其中，前两门为全国统考课目。口试在笔试通过后进行。根据国务院学位委员会1983年核准试行的草案，法学学科可以招收以下13个专业的研究生，即法学理论、法律思想史、法制史、宪法、行政法、刑法、民法、诉讼法、经济法、劳动法、环境法、国际经济法、国际法。 研究生的培养任务由有硕士学位授予权的法律院系和科学研究机构（目前仅是中国社会科学院和上海社会科学院）来承担。学制一般为二至三年。

攻读博士学位研究生也需通过入学考试。目前，上述的13个法学学科基本都已招收博士研究生，仅个别专业除外。培养单位分别不同地集中在北京大学、中国人民大学、武汉大学、中国政法大学、吉林大学、厦门大学、对外经济贸易大学和中国社会科学院这八个机构中。博士研究生的学习期限一般也是三年。

除上述学位教育外，还应提到的是近年来出现的法学第二学士学位教育（通称法学双学士）。它旨在培养国家急需的知识面宽、跨学科的高层次专门人才。它在层次上属于大学本科后教育。 报考的主要条件是已经获得除法学类专业的任何其他学科门类的学士学位。目前开设法学第二学士学位的专业主要是一般法学专业和前文提到的知识产权和环境法专业，学制为二年，取得学位的学生在待遇上相当于研究生班。显然，法学双学士教育接近美国的法律教育方式，但两者的出发点仍有区别。法学双学士教育尚不是中国法律教育的主要途径。

法学研究生教育是培养各类高级法律职业人员的一个主要途径。并不像日、美等国那样仅培养法学教学或研究人员。实际上，除了从事法律教学和科研工作，他们也和法学本科生一样，在就业选择中，面对着一个比较广阔的职业领域，甚至有可能进入一个与法律职业的关系相去甚远的领域，而不仅限于法律教育的职业目标所意旨的那些领域。

就目前主要的几个法律职业领域而言，惟一规定必须通过考试才能取得任职资格的职业就是律师。根据法律规定，从事律师工作，必须通过全国律师资格统一考试。 至于从事法官、检察官等职业，目前尚无专门的任职资格规定。因为基于历史的和现实的条件限制，对于那些为数不多的、受过专门正规法律教育的本科生或者研究生来说，那种经历本身就意味着具有从事法律职业的资格。但是，近年来中国已开始重视并正在探索建立法律职业任职资格的专门制度。假如所建立的任职资格规定能与法律教育结合起来的话，那么这将会成为建立较完善的法律教育体系的一个重要环节。

四、结论

从中国法律教育一百多年的历史发展中可以看到，作为一个国家法律制度不可缺少的组成部分，法律教育的存废兴衰同国家的政治、社会环境有着紧密的联系，特别是法律在一个国家和社会中的地位和作用对法律教育有着更为直接的影响。也就是说，当法律的作用受到重视的时候，这无疑就为法律教育的发展提供了一个有效保障；但若相反，法律教育就只能走向衰退。同时，我们又不能不看到，法律教育作用的成效还远不能够像立法那样较快地得到实现。法律人才的培养客观上需要一个较长的周期，法学家的水平也有一个逐步提高的过程，而且法律思想、法学知识以及各种法律经验材料也必须要有一定程度的积累。因此，连续性就成为法律教育进步和成长的一个内在要求。

如果说在过去的近四十年中主要围绕着有没有法律教育这个问题的话，那么今天我们所面临的、所应给予关注和考虑的问题就是，中国应当有一个什么样的法律教育-一个比较完善的、富有效率的、能够培养出适应21世纪需要的法律人才的法律教育体系。在面向现代化、面向世界、面向未来的这一时代背景下，中国的法学家、法官和律师不仅要为中国的现代化建设发挥出重要作用，也还应当为维护世界的和平和推进人类的进步事业做出积极的贡献。因此，中国法律教育的前景是广阔的，而任务又是十分艰巨的。

注释：

[1] 近代法治国家，对法律教育给予必要的关注基本上是法学家们的一个自觉意识。这不同程度地体现在国际或国内的学术会议议题、一般法学著作或法律期刊以及有关的学会或机构等方面。但在中国，至少就目前法学家的学术活动范围而言，该领域的情形并不令人满意。除少数有素的学者对此问题较为重视外，很少有关于法律教育的论文或著作出版。

[2] 《史记·老子韩非子列传·五蠹》，《史记·商君列传》。

[3] 在中国法律史上，律博士之创设，有其历史背景。《三国志·魏书·卫凯传》载，“《九章》之律，自古所传，断定刑罪，其意微妙，百里长吏，皆宜知律。刑法法，国家之所贵重，而私议之所轻贱；狱吏者，百姓之所县命，而选用之所卑下。王政之弊，未必不由此也。”

[4] 《法学词典》（增订版），上海辞书出版社，1984年第2版，第689页。

[5] 《唐六典》卷二十一。

[6] 《新唐书四四·选举志一》。

[7] 《旧唐书·选举志一》。

[8] 《宋史·百官志》。

[9] 中国古代的考试制度，自唐朝即有“明法”一科，专门用以选拔法律人才。到了宋朝，法律考试更进入鼎盛时期。有“书判拔萃”、“试判”、“试身言书判”、“明法”、“新明法”、“试刑法”、“铨试”、“呈试”、各色各样。参见徐道邻《宋朝的法律考试》，载《中国法制史论集》，（台）志文出版社，1975年初版，第188页。

第6篇

【论文摘要】中国古代有无民法，学界颇有争议。而学界的争议一定程度上又反映了研究和解释中国传统法律过程中，中西两种法律知识体系的矛盾。即作为一个现代学者，拥有的法律知识体系基本上是西方的、现代的;而传统的中国法律则是属于另外一种完全不同的法律知识体系，是一种中国固有的知识体系。归纳起来，学界存在两种思路:第一种是从国家制定法的层面讨论有无民法;第二种是从法社会学的视角讨论有无民法。本文对这两种思路分别进行了探讨。

前言

中国古代有无民法，确实是一个颇有争议的问题。在我国法学界，相当一部分学者认为民法是西方近现代资本主义法律制度的产物，中国法的历史基本上是一部封建刑法史，没有自己的民法。但也有部分学者认为，我国古代是存在民法的，且是我国固有的民法体系。我觉得讨论这个问题的前提是如何界定“民法”，只有界定了“民法”才有讨论的基础。而学界的争议一定程度上又反映了研究和解释中国传统法律过程中，中西两种法律知识体系的矛盾。即作为一个现代学者，拥有的法律知识体系基本上是西方的、现代的;而传统的中国法律则是属于另外一种完全不同的法律知识体系，是一种中国固有的知识体系。对于如何解读中国的传统法律，目前学界存在两种思路:第一种是从国家制定法的层面讨论有无民法;第二种是从法社会学的视角讨论有无民法。下面，本文将对这两种思路进行探讨:

一、第一种思路的探讨

从国家制定法的层面出发，学界的主要观点大致如下:

(一)肯定说

20世纪80年代前:

1.梅仲协先生认为:“我国春秋之世，礼与刑相对立。……。礼所规定之人事与亲属二事，周详备至，远非粗陋残酷之罗马十二表法所敢望其项背者。依余所信，礼为世界最古最完备之民事法规也”。但是梅先生又认为，商鞅变法以后，礼与刑之间的分界泯灭了，中国古代的民法都只是残留在律典的户婚、杂律中。“故中华旧法，以唐律为最完备。惜乎民刑合一，其民事部分，唯户婚、杂律中，见其梗概耳”。[1]

2.民刑合一说:杨鸿烈、戴炎辉、、杨幼炯、徐道邻、张镜影、林咏荣及浅井虎夫等法学名家皆此立场。其论证大致为:以调整对象为界限，古代律典中存在民事和刑事之间的实质区别，尽管民事规范较简略，但仍可将中国古代的成文律典看作民刑合一的法律体系。其中，杨鸿烈先生认为:“在现在应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面，从来没有以为是特种法典而独立编纂的。并且这些公法典里的私法的规定也是很为鲜少，如亲族法的婚姻、离婚、养子、承继，物权法的所有权、质权和债权法的买卖、借贷、受寄财物等事也不过只规定个大纲而已，简略已极”。[2]他是倾向于认为民事与刑事规范揉杂在一起，也就间接承认了古代中国有民法一说。先生则更直接:“(《大清律例》)《户律》分列7目，共812条，虽散见杂出于《刑律》之中，然所谓户役、田宅、婚姻、钱债者，皆民法也。谓我国自古无形式的民法则可，谓无实质的民法则厚诬矣”。[3]他是认为中国古代虽无形式民法(formal civil law)，然有实质意义民法(civil law insubstantialsense)。此一立论实为肯定说之一变相。

3.民法与礼合一说:陈顾远、史尚宽等先生以及潘维和先生认为礼所规范的对象就是私法关系，是实质民法，至此尚与梅仲协先生一致。然又提出，不仅是先秦，从周礼、《仪礼》到《唐六典》、《明会典》、《清通礼》这个一以贯之的中国古代礼制内都有民法。尚不能赅括者，则归之于礼俗惯例。总之，“吾人宁可认为民法与礼合一说，或习惯法(礼俗惯例)较能赅固有法系中民事法之形成、发展或其本质、作用。唯持此说之学者，在观察之角度上颇有出入，即所谓礼书为民法法源。有认为民法为礼制之一部分，有认为民法包涵于礼之中即所谓礼与民法混合，有认为民法为另一形态之礼，即所谓民法独见于礼。要之，若谓古来民刑区分，民法并无专典，而礼中之一部分，除刑事、政事外，即为民事规范，或无大误”。[4]此说从礼的内涵中开出民法之内容，究其实，亦可为肯定说之另一变相。

4. 80年代后，持肯定说的学者大致有如下几种观点: 1)按照法律部门的划分标准，中国古代存在调整民事关系的法律规范。2)根据的观点，按照社会发展的客观规律，凡是有财产流转和商品交换的地方，必然有民事法律制度，只是这种法律制度的存在形式和发展程度不同而已。3)中国封建时代代表性的法典大都采取“诸法合体，民刑不分”的编纂体例，这种编纂体例有它的时代依据和历史的必然性，它同“诸法并存，民刑有分”的法律体系是两个不同的概念，不能混淆，故中国古代的法律体系中是存在民法这个法律部门的4)中国古代的法律并非完全体现公法关系，刑罚性条文并不能否定民法的存在。5)针对民法是权利学说的载体，提出民法的最初发展阶段是义务本位。

(二)否定说

最早持否定说的是对近代思想界有重要影响的梁启超。“我国法律界最不幸者，私法部分全付阙如之一事也”。“我国法律之发达垂三千年，法典之文，万牛可汗，而关于私法之规定，殆绝无之”。“此所以法令虽如牛毛，而民法竟如麟角。”[5]其后，王伯琦先生对这一论点进行了发展，认为:由于民法所规范的身份关系和财产关系在中国古代的农耕社会中不够发达，国家倾向以刑罚维持社会秩序。一些简单的社会关系则付与习惯加以调整，“观之唐律以至《大清律例》之内容，仍未脱政事法及刑事法之范围。……。公法与私法，民法与刑法等名词，原系来自西洋，如其意义在吾国未有变更，则谓吾国在清末以前，无民事法之可言，谅无大谬”。[6]同时，针对肯定说，伯琦先生曰:“(历代律令)中户役、田宅、婚姻、钱债等篇，虽亦含有个人与个人间应遵循之规范，但其所以制裁者，仍为刑罚，究其目的，仍在以政府之政治力量，完成安定秩序之作用。其间之关系，仍为公权力与人民间之关系，仍属公法之范畴，与所谓民事法之趣旨，不可同日而语。如现行刑法有侵占、诈欺、背信、重利等罪之规定，其中无不含有民事上债权物权关系之规范在内，但其为刑事法而非民事法，固不待言也”。[7]

按戒能通孝的认识，尽管中国古代的土地所有权和商业关系中的功利主义具有接近西方近代的性质，但由于缺乏公共意识和“遵法精神”，所以，古代中国社会不存在真正的近代意义的私法秩序。此说认为，区分民法的实质意义应依据是否成为权利学说的载体。尽管古代中国可能存在过某种近似西方的民事秩序，但因为没有出现自由和平等(或“对等”)这样的思想，并从而运用这种思想对民事纠纷中的权利问题作出判断，因此谈不上近代意义的民法。

对于第一种思路，我个人是比较倾向于肯定说的。由上所述，归纳起来，否定说最有力的理由有三个:一是从中国古代法律规范的性质看，无论律典还是令、例，都具有明显的刑法性，即使是调整民事关系的法律规范都带有刑罚条款，属于刑法规范;二是从法律关系的性质看，中国古代法律中调整民事关系的规范目的都在于维护皇权，维护国家秩序的稳定，体现的都是公权力与人民的关系，即公法关系。三是中国传统法律缺乏自由平等思想，不存在作为权利学说载体的民法。对此，我对肯定说作如下思考和阐发:

(一)从法律规范的性质看

1.以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例不能否定民事法律规范的存在。中国古代的社会历史环境，决定了法律从产生之时起就以“刑”为主要的表现形式。进入封建社会以后，历代代表性的法典从《法经》到《大清律例》，都采取以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例，这容易产生一种曲解，即中国古代除刑法外，其他部门法律大概都属于子虚乌有，尤其民法更是如此。欲纠正此曲解，我们首先要区分法典的编纂体例和法律体系这两个概念，前者是立法者立法经验的体现，是主观能动性的产物;后者是基于法律调整对象和调整方式的多样而形成的有机联系的整体，是不以立法者主观意志为转移的客观存在。对于中国古代的法典编纂体例来说，是各部门法杂糅在一起的，是满足统治者需要的所有法律规范的糅合，本来就未按法律部门来分类，因此刑民不分是必然的，不存在刑法也不存在民法。虽然刑事性比较突出，但不能就此称其为刑法典，更不能由此推论其中的法律条文的性质是刑法条文。

尽管法典编纂体例里没有区分各部门法，但中国古代的法律体系里却是存在各部门法区分的。张晋藩先生认为“中国古代的法律体系，同样是由刑法、行政法、民法、诉讼法、经济法等各种部门的法律所构成的。”中国封建的法律体系是“诸法并存，民刑有分”的。故从法律体系看，中国古代是存在民事法律规范的，只是其表现形式和发展程度与西方不同而已:纵观世界法律的发展史，诸法合体、民刑不分在法律发展的早期是有共同性的，如罗马法，它早期也是诸法合体的，所不同的是中国古代法律以刑为主，刑罚是基本的制裁手段，民法是以与刑法杂糅的形式表现在条文中的;而罗马法从十二铜表法起，民事法律便在法典中占有主导地位，并逐渐摆脱了用刑法手段来调整民事纠纷的传统。另外，中国的民法从诸法合体中分离出来形成部门法的进程，也是比西方国家慢了不少节拍，直至19世纪中叶中国海禁大开之后，随着西方文化的输入，晚清才开始按部门法修律，从而使诸法合体的中华法系最终解体。

2.调整民事关系的法律规范带有刑罚条款不能否定其民法性。

古代法律中，涉及民事内容的法律条文中往往带有刑罚条款，这并不能得出该条文是刑法条文的结论。首先，我们要明确，中国古代调整民事关系的法律规范是与刑法规范杂糅在一起的，不能简单说一法律条文是刑法条文或民法条文。其次，古代人们对“刑”、“犯罪”的看法同现代意义上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距离的。在古人的法律观念中，刑即是法，二者不仅在概念上相通，而且在内涵上也有同义之处，“违法”和“犯罪”是没有区别的。因此，中国古代的法律条文并没有分类，将刑事民事规定在同一条文中。再次，中国古代在适用法律的时候，在程度上是有区分民事和刑事的，法律实践中，对民事关系的调整，往往是依照相关的法律条文，但不会适用刑罚条款。(黄宗智)值得一提的是，中国古代的律例中，还存在着好些不带刑罚条款的纯粹的民事法律规范。特别是商品经济繁荣时期，如宋朝时期就存在着大量的民商事法律制度。

(二)从法律关系的性质看

1、公私法的划分是现代法的基本原则和法秩序的基础，中国古代并不存在公法与私法的划分，立法者并未认识到公私法的区别，诸法合体，不加分类。德国学者基尔克指出，整个中世纪，一切人之间的关系，包括个人之间的交换关系和国家和人民之间统治关系，都被包含在一个单一法中。所以不能说中国古代民事领域的法律关系体现为公法关系。公私法律关系是混在一起的，如果要说当时有公法关系的存在，那也有私法关系的存在。

2.中国古代民事领域的法律，目的都是为了维护皇权和国家秩序的稳定，这并不能说明其法律关系就是公法关系。就拿我国当今的民法来说，其目的之一也是为了保障社会的稳定，进而维护国家秩序的稳定。难道我国当今的民法关系也是公法关系?法本来就是国家制定的，体现统治者意志的社会规范，不能仅以其维护国家秩序的目的就推定其体现公法关系。

(三)中国古代的民法处于义务本位的阶段

“中国传统法律缺乏自由平等思想，不存在作为权利学说载体的民法”能成为中国古代无民法的理由吗?当然不能!

“缺乏自由平等思想，不存在作为权利学说载体的民法”是由中国古代民法以义务为本位的特征所决定的。从民法的发展过程来看，民法的发展经历了一个从义务本位到权利本位再到社会本位的过程。所谓义务本位，乃以义务为法律之中心观念，义务本位的立法皆禁止性规定和义务性规定，且民刑责任不分。此时民法的目的在于对不同身份的人规定不同的义务，以维护身份秩序。人类社会之初人与人之间的关系，局限于家族，各成员均有其特定的身份，整个社会秩序，即以此身份关系为基础。不论在经济政治或社会方面，均以家族为单位，个人没有其独立单位，从而不能有其独立意思之表达。此种以身份关系为基础的社会的立法，称为义务为本位。法律之中心观念，在于使各人尽其特定身份之义务，是义务本位法律的本质所在。随着社会日渐进化，家族日渐解体，社会秩序乃以个人之间由合意所形成之关系为基础。法律的基本义务，由使人尽其义务而转向保护权利，以使权利之内容得以实现。于是个人权利之保护，成为法律最高使命，权利成为法律之中心观念，这就是权利本位。社会本位是指在个人与社会之间进行调整，矫正过分强调个人权利，而忽视社会利益之偏颇。义务之负担，不必尽由于义务人的意思。法律的任务，亦未尽在保护各个人之权利。为使社会共同生活进步，法律即强使负担特定之义务，限制或剥夺其某种权利。[8]

从民法的发展过程来看，以义务为本位是民法发展的最初阶段，这是所有国家的民法都必须经历的阶段。中国古代的民法一直处于义务本位的阶段:从财产关系上看，是家内共财的宗法原则，各朝律典都明确地把子孙“别藉异财”，列为一种严重的刑事犯罪。财产的处分完全依据家长意志，子孙私擅自财，则为无效法律行为。财产继承关系也按“宗法”原则以宗祧继承为前提。即使是与宗法血缘无关的纯粹经济关系，也常常按宗法原则调整。从人身关系上看，中国古代社会中，个人从属于家族，个体在经济、政治、精神生活中与血缘宗族群体不可分割地联系在一起，个体的一切价值需求，只有在国或家的整体中，才具有现实性。社会构成的基本要素，不是独立的“个人”，而是“家”，人的个性完全消弥在整体之中，个人的存在以履行宗族义务和国家法律义务为前提。个人的权利与价值决定于他们在伦常秩序中的尊卑和在国家机关的位置，以及取得家族与国家的容许程度。法律不仅体现这种身份与伦常关系，而且维护这种关系。在义务本位下，如何能使其含权利之民法法典之意想存乎其间哉?”而由于传统礼的影响，使中国古代民法没有朝着权利本位阶段顺利地发展下去，却始终停留在义务本位阶段，直至清末修律。

固然，中国古代是没有近代西方的权利本位的民法，但这并不意味着中国古代没有民法，中国古代存在着义务本位的民法。西方也曾经存在过义务本位的民法，我们不能以其已经发展到权利本位阶段的民法作为参照，来衡量中国古代有无民法。中国古代与西方都存在民法，只是中西方的民法发展速度和所处的阶段不同。不可否认，中国古代的民法发展缓慢，一直停留于最初的义务本位阶段，远远没有西方发达，这也恰是中国古代民法的特点。

二、第二种思路的探讨

第二种思路是从法社会学的视角讨论“中国古代有无民法”。法社会学是把法看作一种特殊的社会现象，从社会的政治、经济和文化结构方面分析法在社会实际生活中的制定、执行、遵守、适用和效果。也就是“在一般最普遍的意义上说，法社会学把法置于十分广阔的社会背景进行分析和研究。”其研究方法主要包括文献方法、统计方法和社会调查方法。[9]法社会学的思路是要通过法在社会关系的规范作用、法在事件过程中的制约作用，纠纷中的实际解决方式等方面来宣示真实的法。除了这些真实的可观察的过程、关系和可操作的对规则运用的程序外，其他都不算是真正的法。将这一思路贯彻到对中国古代民法的讨论中时，重要的不再是某种成文的规则是否被制定和宣示过(宣示的规则完全有可能在现实中变成“具文”)，而是在丰富的民事生活和多样的民事纠纷中，各种类型的规则是怎样发挥其确认、调整、限制和判断等功能的。采取这样的思路，那些曾出现在国家律典中的关于民事方面的条文固然重要，但更重要的是，出现或没有出现在国家成文法中但却普遍调整人们的行为方式和在纠纷解决中被遵循的规则包括原则。如果从这一角度去观察中国古代民法的问题，民法是否具有某种价值的标准就显得无足轻重了，民法被扩大解释成一种中国人处理日常生活和纠纷产生后的某种态度和智慧，这样，是否有民法典或成文民事规范的集合都可以暂时忽视。

(一)肯定说

1.黄宗智:他主要使用了清代地方诉讼档案，包括四川巴县、顺天府宝坻县、以及台湾淡水分府和新竹县的档案，还用了一些民国时期的诉讼档案和满铁的调查资料，从而证明，清代法律制度的实际运作与清政府的官方表达是背离的。从官方表达看，法律中似乎不存在民法，但从清代法律实践中看，却不能无视存在着大量民事关系和民事诉讼的事实。

他提出三方面的证据:一是尽管在清代法律的表述上，处理民事案件可以使用刑罚;然而在实践中，几乎不用刑罚。二是清代法律在表达上缺乏民法的概念。但是在实践中，官府日常处理民事纠纷。三是在法律表达上，确实缺少个人独立的财产权和契约权;可是在实践中，民众的“权利”还是得到法律保护的，民众还是可以利用诉讼制度实现他们的“权利”的。由此，他得出结论:清代中国也有民法，是存在于清代社会实践中的民法。[10]

2.梁治平:他受昂格尔的“习惯法(Customary Law)”、 “官僚法(BureaucraticLaw)”和“法秩序(LegalOrder/Legal System)”这一学说中的“习惯法”概念的启发，间接地采用了法社会学的理论，承认“直接的具体事物”中的规则。以此为基础，以民国年间的《民事习惯调查报告》为主体资料，梁氏全面考察了传统社会中包括买卖、典、佃、抵押、婚姻、继承等民事习惯及具体运作形态，其结论谓:“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范;它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突;习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它被在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对于此种‘地方性知识’的熟悉和信赖，……，官府的认可和支持有助于加强其效力，但是它们并非习惯法所以为法的最根本特征。”由此说明，中国古代存在着一种“内在的”或“自然的”民事规则。[11]

类似的论证方法在国外也有，如，“这里所说的中国的‘契约法’，不是指契约理论或法典，而是指，……，‘合意交易……的法律实效’，它强调的是国家司法机器强制执行的事实。这类强制执行的法律尺度来自于国家的习惯做法，而不是成文法典或理论”。

(二)否定说

如滋贺秀三、迟田浩明这些学者，在考察了中国古代特别是清代的民事纠纷的解决途径及契约的运作以后，一致认为，虽然存在着一些解决纠纷的惯例或惯行，但主要的解决途径是通过对“情理”的理解和平衡，而不是依据某种客观的规范，“能够作为一套具有具体内容、且在程序上得到了实定化的规则而被予以适用的实体规范本身，无论在国家还是在民间都是不存在的”。连“习惯法”层面的规则也没有真正在纠纷和民事案件审理中起过作用，“从当地民间风习中去找出法学上称为‘习惯法’即具有一般拘束力含义的社会规范，并明确地根据该规范作出判断的案例，实际上连一件都未能发现”。“土例的引用也只是听讼查明案情并给以恰当解决之一般过程中的一环，谈不上使用了习惯来进行处理”。“风俗”则只是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西，其自身在听讼中并无独立的意义”。总之，“只要非争讼性习惯或惯行正常运作——事实上大多数时间里都是正常运作的——就不发生问题。但一旦发生问题出现了纠纷，却不能说非争讼习惯或惯行已经为处理解决问题、纠纷而准备好了所需的规则或规范，这种时候依靠的是情理的判断”。[12]他们认为，规则与规则所规范的社会现象之间应该有所区分，那种依照某种惯行或惯例行事的社会现象并不能直接视为法或民法。

对于肯定说里黄宗智的观点，他的观点里存在一个“困境”:对于“民法”的界定，他似乎参照的是现代西方的理论系统，从他的论述里我们可以发现:那种源于市民社会，以自由、民主、权利为价值原则的现代西方民法，清代是没有的。但是，对于“中国古代有无民法”的回答，他又试图超越西方的理论范式，他主张从民事实践看中国古代的民法，他觉得不应无视清代法律实践中存在的大量民事关系和民事诉讼的事实。总的来说，他试图从民事实践中证明，中国古代存在近现代西方的那种民法，这可行性值得推敲。[13]

对于梁治平等人的“民事习惯法”和“契约法”一类的观点，将所谓“内在的”或“自然的”民事规则视为民法，是否可行?我认为否定说的观点不无道理:首先，规则可否等同于法?如果法的外延将规则也包含进去，会不会使法这种特殊的社会规范失去其特殊性，从而混淆了其与其他社会规范的界限。其次，可被称为法的规则，至少要有实定性和可预测性，假使承认这些都是某种意义上的规则，但指导人们行为的规则和是否在纠纷调解和案件审理中被运用是两回事，并且，人们行为模式中可观察的规则和这些规则是否被认识和总结也是两回事，所以，即使民事实践中存在一种“内在的” 或“自然的”规则，那也不能说明存在民法。因为这些“内在的”或“自然的”规则并没被人们认识和总结并适用于纠纷调解和案件审理中。(当代言语行为理论的代表人塞尔曾打过一个比方，塞尔说，他把车停靠后会自觉地将车轮打直，但他的儿子却是因为驾驶学校的老师告诫后才采取这一行动。这样，“停车后将车轮打直”作为一种规则是对他儿子的行为产生意义的，但在他以前的行为中并不成为规则。)滋贺秀三他们认为，中国古代对民事纠纷的处理，主要的途径是通过对“情理”的理解和平衡，而不是依据某种客观的规范;民俗习惯只不过是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西，其自身在听讼中并无独立的意义。

如果将“内在的”或“自然的”民事规则视为法，会不会导致“法”的外延过于扩大化?如果靠通过不断的扩大“法”的外延来界定“民法”，将会使“民法”的界定失去意义，从而使“中国古代有无民法”这个问题失去讨论的平台。如果将人们行为模式中可观察的规则视为法，那么法的外延将无限扩大化，甚至连通过对“情理”的理解和平衡来处理民事纠纷这样一种做法也可视为一种“规则”，进而视之为法。因此，法的外延需要有个明确的界限，“民法”的界定也需有个明确界限。然而这个界限应该如何确定呢?这恰是采取法社会学视角的学者们的意见分歧和僵局所在。

三、第二种思路的启示

第二种思路采取的是法社会学视角，这思路本身展现了一种创新的意义，中国古代法的观察视野被再一次拓展了。礼俗、习惯、契约及其订立契约的惯例以及古代田土钱债等诉讼中的规程等内容，都展现在眼前，人们得到了以前在成文法讨论范围内根本无法想象的丰富精彩内容。这是非常值得肯定的!尽管从这种思路对“中国古代有无民法”的讨论仍然存在较大分歧，答案依然没有出现，但从该思路的讨论过程中，我们对中国古代民法形成了一批系统的研究成果。

从法社会学的视角，我们看到:根本没有一个抽象的“民法”存在于现实世界中，作为一个共相的“民法”，只是因为有无数的民法规则(作为“殊相”的民法)在通过对它所规范的对象间发生规范与被规范的联系时，才可能被人们认识和把握。甚至可以说，如果不在具体的案件中得到运用和解释，民法规则是根本不可能存在的。换言之，没有任何抽象的“民法”以及民法的价值、理念、精神或目的等先验地存在，只有在现实生活和具体的民事案件中发挥规范效果的规则才可以被称为“民法”。民法不再是观念的抽象物，也不需要和不能够通过抽象的思辩来完成认识，而只有通过与外在事物的联系中才可以得到观察并加以把握。中国古代社会中大量的民事实践为我们展示了中国古代民法的具体图像，深化了我们对古代民法的理解，需要我们好好去考察和研究。而对于民事纠纷，中国传统的处理方式不是以确定的权利为依据，而是在具体的场景中衡量利益是否受到损害，如果有损害则考虑救济。这种在个案中寻求公平的思路和机制，不同于大陆法系依据法定权利确认救济的方式。但恰恰因为中国古代社会能基本上做到这一点，整个社会才保持了最低限度的秩序。或许这才是我们最该研究和学习之处。

或许我们可以跳出问题的圈子，不去过多的从体系上纠缠“什么是民法”“中国古代有无民法”。我们更应该从中国古代的社会生活和民事实践中，考察和学习古人在处理民事关系和民事纠纷时所体现的经验和智慧，从中挖掘对我国当代民法的发展有启示和借鉴意义的固有资源。

参考文献:

[1]梅仲协，《民法要义》，北京:中国政法大学出版社， 1998， P15-16.

[2]杨鸿烈，《中国法律思想史·下》，上海:商务印书馆， 1936， P250-251.

[3]，《中国民法总论》，北京:中国政法大学出版社， 1997， P16.

[4]潘维和，《中国近代民法史》，台北:汉林出版社， 1982， P54.

[5]梁启超，《论中国成文法编制之沿革得失》，《饮冰室合集·文集之六》，北京:中华书局， P52-53.

[6]王伯琦，《民法总则》，台北:国立编译馆， 1963， P15.

[7]王伯琦，《民法总则》，台北:国立编译馆， 1963， P15.

[8]粱慧星，《民法总论》，北京:法律出版社， 2001， P41-46.

[9]马新福，《法社会学导论》，长春:吉林人民出版社， 1992.

[10]徐忠明，《清代民事审判与“第三领域”及其他——黄宗智评议》，《法律史论集》第3卷，北京:法律出版社， 2001.

[11]梁治平，《清代习惯法:社会与国家》，北京:中国政法大学， 1996， P2-3.

第7篇

努力想超越自身限度的人应该给予尊敬，尽管结果往往并不美妙。

――弗里德里希・威廉・尼采

一、迷雾深处的马基雅维利

倘若在文艺复兴时代如凤毛麟角的哲学家中选出一位颇受学界青睐的思想巨擘，毋庸置疑，此人必定首推马基雅维利。以赛亚・柏林曾经惊叹：“对于马基雅维利的政治观点，不同的解释数量之多，真是有些让人吃惊。”①马基雅维利之所以受到关注，毋宁说因为他是一位在思想史上具有浓厚的过渡与转型色彩的哲学家，开创了近代政治哲学的传统，更在于他的思想本身似是而非的断裂性甚至是迷惑性。要么有人视其为邪恶的导师，认为他爱祖国胜于爱灵魂，为了最终的目的可以无恶不作。当人们标榜“恢宏治道，示人主以规范”的帝王学时，他却呼吁君主“治世利器，不可轻易示人”；当人们崇尚智慧、勇敢、节制、正义等古典德性时，他却毫不留余力地倡导尔虞我诈、口是心非、背信弃义、残暴无情。要么有人视其为佛罗伦萨的自由派爱国者及现代民主制的先驱，致力于对古代自由的追忆。甚至有的人视其为早期雅各宾派、布尔乔亚的革命的马基雅维利。

各家自是云泥疏路，殊难论列，最令人深刻的莫过于施特劳斯学派和剑桥学派长达50多年的舌战笔伐，形成了政治哲学领域的经典论战。在《关于马基雅维利的思考》一书中，施特劳斯固守时下诸多学派关于马基雅维利在传播邪恶这一老派的观点，认为马基雅维利是邪恶的导师，甚至比我们所想象的更为邪恶，极力鼓吹心狠手辣、背信弃义、对善恶是非的界限熟视无睹、置若罔闻。在施特劳斯眼里，马基雅维利就是一个魔鬼，一个堕落的天使。“认识马基雅维利思想的恶魔性质，意味着在马基雅维利的思想中，认识到一种品第极高的、扭曲堕落了的高贵。”②

对于施特劳斯对马基雅维利所下的这一结论，剑桥学派的学者显然不能苟同。他们似乎难以忍受施特劳斯这种近乎复辟的论断，认为这样的谴责完全是误解了马基雅维利。昆廷・斯金纳认为把马基雅维利的学说指责为败坏德性、鼓吹邪恶纯粹是一种偏见，马基雅维利对基督教、人文主义传统具有继承性和创造性，共和思想始终在他的政治思想体系中占据主导地位。至于马基雅维利备受争议的德性观，斯金纳则认为，马基雅维利从人性恶的角度，为了实现意大利统一的目标而在必然性的命令下所倡导的德性，这种德性实际上是与实现国家统一、强大所需要的崇高品质紧密相连的。

两个学派的分歧不仅在于对写作方式截然不同的看法，更是在结论上，而其核心在于以不同的逻辑推演方式描绘马基雅维利的新君主形象。纵观这场论战，我们可以发现双方在看待马基雅维利出发点的差异：施特劳斯学派以一个古典政治哲学的视角看待马基雅维利的变化，从作为道德和宗教之敌的哲学思维入手考察马基雅维利；而剑桥学派则以一个被驯化了的马基雅维利为起点，亦即从一个已被马基雅维利改变了的世界的普遍观点着手研究马基雅维利对后世的影响。如果要想了解一个真正的马基雅维利，我们首先必须先了解马基雅维利精心塑造的那个新君主。

二、新君主的诞生

1.君主？还是僭主？

在柏拉图的《理想国》中有一段关涉僭主问题的情节：两个意气风发的青年询问苏格拉底，何以他们不能成为僭主。苏格拉底连忙劝说，尤其是格劳孔的讲辞，实为捍卫与拯救正义的精彩演说。亚里士多德虽然在《政治学》中教导僭主如何保住政权，但是这样做的目的是为了让僭主舒缓苛政。不论是柏拉图还是亚里士多德都区分了各种统治形式的君主，尤其对僭主深恶痛绝。然而马基雅维利却并非如此，他仿佛在悄悄地取消了君主与僭主之间的区别。在政体类型上，马基雅维利放弃了古希腊对六种政体的划分，而沿袭罗马人对政体的划分传统，把政体划分为共和国与君主国。这样划分的一个突出结果是不再对君主与僭主做出区分。

僭主是指作为不经公民授权僭取城邦权力者，亦即僭取了本由公民集体享有的政治权力，他的权力来源既无历史的传统更无民众的同意。为了让公民臣服于他的权威，以证明自己配得上君主的资格，僭主必然进行无休止的残酷杀戮，进行造神运动来维持民众对他的顶礼膜拜。尽管马基雅维利在第六章至第八章以“依靠合法之道还是邪恶之道获得君主国”为标准区分了奠立基业的君主，但是马基雅维利不仅与君主甚至大众大谈特谈具有“僭主”特性的新君主，还对其极度称颂。特别是在马基雅维利描述切萨雷・博尔贾统治手段的这段文字中，我们看到了三种暴力：一是孱弱的首领们掠夺属民的暴力；二是雷米罗・德・奥尔科冷酷的统治暴力；三是切萨雷・博尔贾涤荡人民心中块垒、争取民众的暴力。马基雅维利也明确指明了三种暴力所产生的效果：第一种暴力只会招致地方上充满了盗贼、纷争和各式各样横行霸道的事情，第二种暴力会引起民众的仇恨，第三种暴力使民众既感到痛快淋漓，同时又惊讶恐惧。马基雅维利似乎意图表明：暴力也有善恶之分，并非所有的暴力皆为恶，只要目的正确，暴力亦为“正当”，在切萨雷・博尔贾的统治中，正是暴力与恐惧的运用，才创制了稳定的秩序。③可见马基雅维利对于僭主的态度。

2.德性优先之不可取

在古典政治哲学中，欲成为统治者至少须先具备智慧、勇敢、节制、正义四种主要德性，如柏拉图之理想国中的统治者皆拥有这些美德，像哲学王一样统治城邦。“君主鉴”作家常常如数家珍地列出统治者进行统治所应具备的若干美德，并将之用于构画一幅理想统治者的肖像。他们心中皆有一个深信不疑的信念：“第一，统治者的地位已经确立，其正统性或合法性无可非议；第二，只要统治者善，他便会与人民处于一种和睦关系之中，于是政通人和，万事如意，不再有节外生枝的问题。”然而，马基雅维利与这些“君主鉴”作家相较却显得如此离经叛道，他坚称依赖于古典的德性获得统治地位的方式是愚蠢之极。

在《君主论》中，马基雅维利似乎刻意回避道德，认为道德并非成为新君主的前提条件。在《论世人特别是君主受到赞扬或者受到责难的原因》中，马基雅维利更是对古典德性采取了一种模棱两可的态度。在该章开首，马基雅维利便提醒读者自己知道有许多人已经写过关于君主德性的文章，而当他在讨论这个问题的时候，他的观点与他人迥异，恐怕会被别人认为倨傲自大。紧接着马基雅维利开列了一份简约的德性表，看似与亚里士多德的德性表相似，实则不同。他的德性表并不遵循一定的规则，善恶的次序颠倒，顺序模糊。马基雅维利指出，由于人性中的贪婪与邪恶因素存在，君主本身作为人而言，既不能全部拥有传统意义上的优秀品质，也不可能完全保持它们，马基雅维利甚至还怀疑，慷慨、乐善好施、慈悲为怀、食言而肥与言而有信、勇猛等德性是否是美德？那些被古典哲学家认为是善良的德性却是导致国家毁灭的品质，它们是否配得上被称为美德？在他看来，那些受人唾弃却能给君主带来安全与福祉的品质仅仅是“看起来是恶行”，而由于古典德性具有使君主亡国的倾向，所以君主照着办就会自取灭亡的德性仅仅是“看来好像是好事，好像是美德”，一个人如果在一切事情上都想发誓以善良自持，那么他厕身于许多不善良的人当中定会遭到毁灭。④

马基雅维利有他自己的德性观念，他的德性：虽然取自于古典传统与人文主义，但在马基雅维利看来，德性本上意在表达某种生机勃勃的追求权威、缔造并维持新君主国、获得荣耀所需的力量及权力。倘若依照古典的道德命令行事对于君主而言是不可取的，那么君主应该如何行事呢？马基雅维利给出这样的答复：一个君主必须顺应自然，视情况的需要决定使用这一手段或不使用这一手段以保持自己的地位。在三章之后，马基雅维利又重复了这一基本判断：一个君主为了获取权力及维护生存，经常有必要“背信弃义，悖乎人道，违反神道”。⑤因为获取权力及维护生存是叩问命运、遵循必然性行事，这才是真正的德性。同时，这亦是一个新君主诞生的前提条件。

三、新君主的维持

1.狮子与狐狸

西塞罗在《论义务》指出，不正义可以通过两种方式来实现，或者使用暴力，或者进行欺骗。但是这两种品质都是兽性的，对于人最为不合适，欺骗更应该受到憎恶。在所有不道德的行为中，莫过于有些人在作最大的欺骗，却想让自己显得是高贵之人。马基雅维利遵循了西塞罗关于狮子与狐狸的比喻，却得出了截然相反的结论。马基雅维利就声称“世界上有两种斗争方法：一种方法是运用法律，另一种方法是运用武力。第一种方法是属于人类特有的，而第二种方法是属于野兽的。但是，因为前者常常有所不足，所以必须诉诸后者。因此，君主必须懂得怎样善于使用野兽和人类所特有的斗争方法”。⑥在这一点上，马基雅维利认为自己与古代的作家们不谋而合。这些作家总是描写阿基里斯和古代许多其他君主怎样被交给半人半马的怪兽基罗尼喂养，并且在它的训练下管教成人。因此一个君主必须以半人半兽的怪物为师，懂得善于应用野兽的方法，因为仅仅有人性而没有兽性是绝对不经用的。接着马基雅维利继续指出，君主应该效仿的野兽是狮子与狐狸，“由于狮子不能够防止自己落入陷阱，而狐狸则不能够抵御豺狼。因此，君主必须是一头狐狸以便认识陷阱，同时又必须是一头狮子，以便使豺狼惊骇”。⑦

但是，在君主应仿效狮狐这个问题上，我们必须追问：马基雅维利何以认为君主凭借狮子与狐狸的兽性统治就将成为一个最贤明的君主？同样在第18章，马基雅维里给我们提供了线索：群氓的特性。因为群氓总是被外表和事物的结果所吸引，而这个世界里尽是群氓。正是基于对民众本性的这种判断，马基雅维利认为君主在面对“重视表象世界”的人民时，为保有君主国必须成为狐狸，成为伟大的伪装者，这种伪装并非低级技巧的，而是一种君心独断但却刻意加以掩饰的隐晦表演。因此，马基雅维利总是教导君主有必要显得拥有一切诸如慈悲为怀、笃守信义、合乎人道、清廉正直、虔诚敬神等品质以诱惑民众，“一位君主，尤其是一位新的君主，不能够实践那些被认为是好人应作的所有事情，因为他要保持国家，常常不得不背信弃义……一位君主必须有一种精神准备，随时顺应命运的风向和事物的变幻情况而转变……如果可能的话，他还是不要背离善良之道，但是如果必须的话，他就要懂得怎样走上为非作恶之途”。⑧

2.法律与惩罚

如前所述，在第18章中，马基雅维里认为世界上有两种斗争方式：一种是运用法律，这是属于人类特有的方法；一种是运用武力，这是属于野兽的。可见，马基雅维利把法律作为君主最重要的两种统治方法之一，君主必须依靠法律才得以维持权位及君主国。在第3章基雅维利强调，倘若所征服的国家在语言、习惯和各种制度上与征服国相似，那要想保有他们，“就必须注意两个方面：一方面就是，要把他们的旧君的血缘灭绝；另一方面就是既不要改变它们的法律，也不要改变它们的赋税。这样一来，在一个极短的期间内，它们就会同古老的王国变成浑然一体了。”这虽然是论述占有别的君主国的方式问题，但是侧面也反映了法律之于保有君主国的重要性，亦是两种统治方式的一次结合：灭绝旧君的血缘与不要改变它们的法律即为运用武力与运用法律这两种世界上的斗争方式。

柏拉图认为法律应像弓箭手那样始终瞄准唯一的目标，这目标是美德而不是仅仅寻求在战争中获胜，且这美德是指全部的美德而不是如克里特、斯巴达法律所提倡的美德的一部分，最终立足于使人之为人的自然正当。马基雅维利在论述法律问题时亦面临这样一个古老的议题，然而，他在解决这一问题时再次显现他与古典哲学家的迥异：他刻意回避了自然正当和自然正义的问题，对该问题始终保持沉默，在所有著作中均未提及。当回避了自然正当之后，法律的目标已不再是美德，而仅仅是维持国家，克服腐败和进行强有力的扩张。虽然马基雅维利赞同古典的观点，即认为仅仅拥有法律本身是不够的，但是他否认以自然正当或自然法为法律提供合理性以及为脱离法律的行为正名，而是转向暴力惩罚为法律正名，公然地声称暴力之于法律的必要性。为了强迫人们遵循法律的指引以适应法律的需要，马基雅维利同古典哲学家一样超越了法律，不同的是古典哲学家超越法律的王权是为了完成法律的序言，是为了更好地引导法律走向美德，鼓励人们获得优秀的德性，本身亦是符合自然正当的，在此意义上，超越法律的王权本身高于法律，而马基雅维利直接绕过法律的自然正当性超越法律，以一种无涉正义的暴力惩罚维持法律，这种超越法律的因素本身却比法律低下。

四、一个真实的马基雅维利

在《君主论》中，马基雅维利向我们展现了新君主（全新君主国）之诞生与维持，也时刻在提醒自己的君主洛伦佐・美第奇效仿新君主的代表人物摩西、居鲁士、罗慕洛等等。在此书中，我们似乎看到了一种奴颜婢膝。然而，这种奴颜婢膝并不能真正反映马基雅维利写《君主论》时的微妙心理及其意图。马基雅维利献上《君主论》固然是为生活所迫，亦属于一厢情愿。然而，作为一个崇尚新君主、勇于对抗命运的人，马基雅维利是否会忍辱负重，让命运女神这个心理扭曲的弱女子继续欺压蹂躏呢？答案是不言而喻的，马基雅维利撰写《君主论》本身是叩问命运的举动，在献辞中，他亦哀号：“我是多么无辜地受着命运之神的巨大的不断的恶毒的折磨呵”。我们也完全可以相信，马基雅维利在《君主论》中以一种较为隐晦的方式抒发了自己长期被压抑的情感，对现实、对阻碍意大利统一的障碍进行了攻击。

同时，纵观《君主论》，我们可以知道马基雅维利一开始便显示出对古典哲学的狰狞面孔：“我觉得最好论述一下事物在实际上的真实情况，而不是论述事物的想象方面。许多人曾经幻想那些从来没有人见过或者知道在实际上存在过的共和国和君主国。可是人们实际上怎样生活，其距离是如此之大，以致一个人要是为了应该怎么办而把实际上是怎么回事置诸脑后，那么他不但不能保存自己，反而会导致自我毁灭。”在这里，马基雅维利剑指古希腊哲学传统，斥责它们的虚无缥缈，他把意大利统一的思想障碍归咎于古典的哲学传统。（作者单位：北京师范大学）

注释：

① 赛亚・柏林.《反潮流：观念史论文集》冯克利译，译林出版社，2002，年版，第29页

② 列奥・斯特劳斯.《关于马基雅维里的思考》申彤译，译林出版2003年版，第6页

③ 马基雅维里.《君主论》潘汉典译，商务印书馆，1985年版，第33-34页

④ 马基雅维里.《君主论》潘汉典译，商务印书馆，1985年版，第74页

⑤ 马基雅维里.《君主论》潘汉典译，商务印书馆，1985年版，第85页

⑥ 马基雅维里.《君主论》潘汉典译，商务印书馆，1985年版，第83页

⑦ 马基雅维里.《君主论》潘汉典译，商务印书馆，1985年版，第84页

⑧ 马基雅维里.《君主论》潘汉典译，商务印书馆，1985年版，第85页

参考文献：

[1] 马基雅维里.君主论[M].潘汉典译，北京：商务印书馆，1985年版。

[2] 马基雅维里.论李维[M].冯克利译，上海：上海人民出版社，2005年版。

[3] 柏拉图.理想国[M].郭斌和、张竹明译，北京：商务印书馆，1986年版。

[4] 亚里士多德.政治学[M].吴寿彭译，北京：商务印书馆，1965年版。

[5] 西塞罗.论义务[M].王焕生译.北京：中国政法大学出版社，1999年版。

[6] 列奥・斯特劳斯.关于马基雅维里的思考[M].申彤译.南京：译林出版社，2003年版。

[7] 曼斯菲尔德.驯化君主[M].冯克利译译.南京：译林出版社，2005年版。

第8篇

《一个世俗时代》是一部874页的煌煌巨著。wWw.133229.COm麦金泰尔为此书写的推介评语[9]指出：

查尔斯·泰勒以前也写过关于世俗主义的作品。但没有迹象表明他会给我们贡献一部像这本新书这样非凡的著作。他在这本书里想要达到双重目的：一方面对西方文化和社会秩序的世俗化给出一个历史解说；另一方面要澄清“作一个世俗的人”以及“栖居在一个世俗化的社会”意味着什么。没有任何简短总结可以再现泰勒细致入微而又总揽全局的分析技巧……这本书是对过去一个世纪一直在进行的关于世俗化的讨论作出的重要而又具有高度原创性的贡献。其他同类作品都望尘莫及。

虽说这本书从论述的深度和广度上看都超出了泰勒此前论述宗教和世俗化问题的著作，但说它的出现毫无先兆却有些言过其实。1998-1999学年，泰勒应邀在爱丁堡大学作了著名的“吉福德讲座”（gifford lectures），他为这一组讲座确定的主题是“生活在世俗时代”。此后，他先后围绕这一主题出版了两本篇幅在200来页的“小书”：2002年的《如今宗教的各种形态：重访威廉·詹姆斯》 [10]和2004年的《现代社会想像》 [11]。对于熟悉这两部著作的读者来说，《一个世俗时代》所表达的基本观点和论证理路都不会是陌生的。这部“大书”的精彩之处在于它的历史研究，尤其是关于教会改革和基督教神学自身的发展如何为“世俗化”和“现代性”创造了条件的历史论证。由于对这部巨著进行全面的评析必定是“费力不讨好”的，本文将侧重分析这本书所欲回答的问题、它回答这些问题的方式以及它在“世俗化”理论传统的地位。

一

泰勒将世俗性理解为一种“社会想像（social imaginary）”。社会想像类似于福柯的“知识型”，它不是一种知识分子建构的“理论体系”，而是体现在普通人理解世界的方式以及日常话语中的“思维框架”。用泰勒自己的话来说，社会想像是“是人们想像他们的社会存在、他们如何与他人和谐共处的方式……以及潜藏在这些预期背后的更深层次的规范性观念和图景” [12]，它是“使共同的实践和广泛共享的正当性感觉成为可能的共同理解” [13]，“它实际上是对我们的整体处境的一种大体上零散的、未经语言整理的理解……”[14]。支持“世俗性”这种社会想像的是泰勒所称的自足的“内在框架（immanent frame）”，也就是说，人可以凭借理性和经验理解这个世界，一个“超验”的领域不是不存在的就是与我们无关的。换句话说，“内在框架”意味着我们理解和经验这个世界的全部资源都来自于人间生活，从时空维度上讲，超越此在的超验世界与超越今生的来世要么是不存在的，要么与我们无关。这一点在齐美尔那里曾经以另一种方式得到精彩表达：

通常的观念是：这里是自然世界，那里是超验世界，我们归属于其中之一。不！我们归属于第三个、无法表述的世界，在其中，自然和超验都是反映、投影、矫饰和解释。”[15]

现实绝不是世界本身，而只是与艺术世界和宗教世界并存的一个世界。它们是用同样的素材打造的，但所采用的形式和前提不同。经验中的现实世界可能是有序规整在实用意义上最适合于促进人类生存和发展的各种要素的结果……因此，决定用心智创造哪个世界的是我们的目的和明确预设，现实世界只是许多可能世界中的一个。[16]

工具理性发展到高级阶段的现代人将“自然世界”和“超验世界”都纳入自己的算计，从而营造出一个“第三世界”：人的世界。在这个世界中，“神法”或“自然法”或许并未失效，但却被人类心智的“内在框架”改造成了人在虚无中创造的意义。

这种理解和体验世界的方式是所谓“现代社会想像”中的一部分。在泰勒看来，“从一开始，现代社会科学的头号问题就是现代性本身”[17]，而“现代性”是

一种史无前例的混合物，其中包含各种新的实践和制度形式（科学、技术、工业生产、城市化），各种新的生活方式（个人主义、世俗化、工具理性），以及各种新式毛病（异化、空虚、一种感到社会即将瓦解而导致的恐慌）。 [18]

作为现代性的一部分，世俗、世俗化或世俗时代是现代学术史上的关键词，但其含义却有待界定。对有些人而言，世俗化意味着道德的沦丧和文明的衰退；而对另一些人来说，世俗化却意味着科学昌明、社会进步和蒙昧时代的结束。与世俗化紧密关联的概念包括启蒙、祛魅以及理性化。在西方思想史上，康德和韦伯为“世俗化”命题贡献了最重要的分析工具和理论资源。康德的“启蒙”意味着把一切置于“理性”的检验和批判之下。但他同时也承认人的“理性”有其限度，强硬的无神论者和盲信的教徒都犯了同样的错误：他们都宣称自己知道其实并不知道的东西。因此，我们需要厘清知识的界限，以便为信仰留下空间。为此，康德指出，实践理性要求我们“设定”一个超验的上帝，从而我们的“道德律”提供依据。[19]这类似于孔子所说的“敬神如神在”，只有基于这种拟制或假设，我们才会“畏天命”，并做到“慎终追远”，乃至“民德归厚”。不然的话，便会陷入“上帝死了，人可以为所欲为”的道德困境。韦伯则提出“除魅”这一重要概念来帮助我们理解“世俗化”的要害。用一位评论者的话来说，在韦伯看来：

祛魅背后的力量是合理性（rationality），更准确地说，是合理性化（rationalization）。与理性（reason）不同，合理性关注的是手段而不是目的；它是指人的算计能力，有效达致可欲目标的能力。它发端于有目的的人类实践活动。它的根源是现世的。在特定情况下，它具有无限的适用性和非同小可的扩张性。实际上，它是相当霸道的。它改变着它所触及的范围，最终它改变了手段与目的之间的关系。 [20]

从这个意义上讲，现代性不只是意味着用理性祛除“巫魅”，更导致了理性的自我限定，并最终使“工具理性”成为导引人们社会行动的主要心智构成。在多元主义的现代社会中，依信念伦理而行动越来越显得“不负责任”，只有将后果纳入计算和考量的社会行动才是审慎的现代人、尤其是现代政治人应当采取的行动。

尽管在对现代处境的事实分析上泰勒继承了韦伯和齐美尔等人的思路和判断，但他在规范层面上则将“祛魅（entzauberung）”命题作为主要的批判对象。他将“祛魅”这一否定性概念重新命名为“化减（subtraction）”，并讲述了一系列相互关联的“化减故事”，其中包括：（1）启蒙或“走向成熟”的故事，也就是康德所言的“勇于认知（sapere aude）”，成熟的人要勇于走出虚幻的假象所造就的“安全和舒适”的环境，真面现实，并且为自己在现世的处境作出选择和承担责任。[21]在“现代”社会中，由于大部分受过教育的成年人都“走向了成熟”，于是“旧的参照系瓦解了、烧掉了，新出现的是将我们自己视为‘个人’的认知取向。” [22]（2）“上帝死了”的故事，也就是尼采所说的“重估一切价值”。既然上帝死了，人就成了宇宙的中心，“人类中心主义（anthropocentricism）”或“唯我独尊的人本主义（exclusive humanism）”成了现代价值的基础。“向现代性的转型穿越了传统信仰和忠诚的废墟”，[23]对传统价值的“减除”是“现代化”的题中应有之意。（3）“赛先生”的故事，也就是以达尔文的“进化论”为典型例子的自然科学对“创世论”、“启示”和“奇迹”的扫荡，“基督教义的主张在科学不断挺进的年代显得不那么可信了。”[24]这些“化减故事”导致的最严重的后果，就是朝向“超越（transcendence）”或“圆满（fullness）”之门的关闭，或者说是对人生的终极意义之求索的停顿。 [25]在这一点上，作为社会科学家的韦伯和齐美尔早有类似的观察结论。比如齐美尔将近一个世纪前写道：

当下情境的强大引力场不是使这种或那种教义、而是使信仰的超验目标本身显得因虚幻而黯然无光。现在留存下来的不是可以借助新的实现方式便可以企及的超验形式，而是某种更加复杂而无助的东西：曾经由超验来满足的那种需求，那种不因满足方式的更替而消退的需求，如今由于信仰对象的退位而麻木了，就好像它的生命之源被切断了一样。[26]

与韦伯和齐美尔不同的是，作为哲学家的泰勒不满足于描述这种现代处境，更着力于批判和寻求解决之道。在他看来，超越维度的缺失使得人的生存意义变得贫乏，使得“在我死后哪管洪水滔天”式的不负责任的生活态度横行，也使得现代人时常陷入之后的空虚和匮乏。但超越之门对人类是一直敞开的，封闭的是人的心智。在“内在框架”的限定下，我们丧失了一片更广阔的天空。人本主义范畴内的所谓“内在超越”，无异于搬着自己的脚来试图离开地面的徒劳。泰勒设想出一种“非主流的”未来，也就是彷徨的现代人皈依或重新皈依宗教（在他的视界中，主要是天主教）的未来：

我预见到另一种未来，它基于另一种假定……在宗教生活中，我们对一种超验现实作出回应。我们所有人或多或少都有这方面的感悟，它显现于我们瞥见、认出并试图去往某种图景的瞬间，这种图景，我称之为“圆满”。因此，唯我独尊的人本主义者以及其他困在内在框架之中的人士所看到的“圆满”图景也是对超验现实的回应，只不过这种回应迷失了目标。他们把这个目标的关键内容关在了门外。与此相反，我在前面所描述的宗教（再）皈依的结构性特征就是敞开地直面现实，在这种（再）皈依中，我们会感到自己冲破了一个狭小的牢笼，进入了一个更广阔的天地，并且开始以不同的方式来理解事物。 [27]

可见，与“启蒙”和“现代性”脉络中的主流思想家截然相反，泰勒将“以人为本”的思维框架视为“牢笼”，而将朝向超验世界的宗教视为通向更广阔天地的门径。他认为，要解决现代性的根本问题，现代人就需要向宗教和超验现实敞开自己的心灵，也就是“从戒备森严的自我（buffered self）”重新调整到“敞开的自我（porous self）”。

二

关于世俗化过程的理论主要有两种，一种将信众的减少和个人信仰的弱化视为世俗化的主要含义，并将科学的发展视为世俗化的主要原因，将宗教从公共空间的退出视为这种世俗化的结果；另一种则将宗教在社会生活中的边缘化视为世俗化的主要表现形式，将现代社会的制度性安排（政教分离、社会分工等等）视为原因，将个人信仰的衰落视为结果。这两种理论识别出两种世俗性：（1）公共空间的世俗化；（2）个人信仰的衰落。但泰勒在这本书里却着重研究第三种世俗性：“信仰的条件”的转变：

我想要界定和追溯的这种转变是这样的：它把我们从一个不可能不信上帝的社会带到一个信仰即使对于最虔诚的教徒来说也只是多种可能性之一的社会。对我自己来说，放弃我的信仰也许是不可想像的；但有许多其他人，包括我的亲朋好友，他们没有信仰（至少是不信上帝或者超验世界），但我却不得不坦率地承认他们的生活绝非贫乏的、盲目的或没有意义的。信仰上帝不再是理所当然的。存在许多其他选择。而且这还意味着，至少在某些社会环境中，一个人或许很难坚守自己的信仰。有些人会感到不得不放弃自己的信仰，尽管他们会为此哀伤一阵儿。[28]

信仰的条件包括社会的、政治的、法律的、思想的和文化的。他的思想史考察涉及众多教会圣哲和世俗大师，而且着重揭示思想观念之间的传承脉络。将任何一位思想家拿出来作为例子都会破坏这种论证理路，因此，对这部分内容的理解留待有兴趣的读者自己去阅读和思考。我这里只举一个教会史上的例子。

泰勒对基督教史的细致研究涉及教会史、教会与世俗社会关系史以及宗教哲学史等多个领域。他的中心命题是：基督教思想的自身发展和教会组织的自身改革为世俗化创造了最重要的条件。比如，1215年的第四次拉特兰会议是中世纪欧洲史上的重要事件，这次会议上通过的多项教会法令对此后的欧洲史产生了多面向的影响，单是追溯这些法令带来的后果就足以耗尽多位历史学家的毕生之功。泰勒选取了其中的几项导致“规训社会（disciplinary society）”之产生的教令，并分析了它们为“世俗时代”之来临所准备的条件。泰勒指出，科层式的互补性（hierarchical complementarity）是传统宗教社会的组织原则：独身的神职人员“为结婚生子的俗人祈祷并履行传教牧灵之责，后者则为前者提供支持。在更广的范围内，僧侣为所有人祈祷，化缘修士四处传教；其他人则提供布施、医疗服务等等。随着时间的推移，矛盾之间获得了均衡，其基础就是社会功能的互补性。”[29]但1215年拉特兰会议的一项教令要求全体俗人都要向神职人员做私密忏悔，并因此强化了对神职人员的培训，出版了大量神职人员培训手册，所有这些规训手段构成了所谓“正统实践（orthopraxis）”的一部分，并最终引发了新教改革这一系统性反弹。一项旨在将修道院生活方式扩展到凡人社会的改革为何反而导致了社会的进一步世俗化？在泰勒看来，这是因为一种不加分别的信仰模式的强制推行弱化了传统上的科层式社会互补结构，并为近代的无分殊的“平等”社会打下了基础。其实，如果将这一问题置入康德和韦伯的概念框架，其原因可能变得更加清楚。在《单纯理性限度内的宗教》中，康德区分了“作为偶像崇拜的宗教”和“作为道德行动的宗教”；而在其《宗教社会学论文集》的“前言”中，韦伯则区分了大众的宗教信仰与圣贤的宗教信仰。这两组区分都体现了对“分化的秩序构型（differentiated configurations of order）”的深刻理解。普通人生活在现世的关怀、纠葛和焦虑之中，信仰对他们来说多是一种寄托，是一种乞求心灵安宁、今生福报或来世净土的手段。试想，哪一位缺乏哲学训练的普通人能够理解这样一种境界：“无目标的专注是祈祷的最高形式” [30]？苦行只有对少数修道者来说才不是苦；受苦而不明其目的，其结果只能是苦本身，而不是超越苦难的彼岸。正因如此，一项旨在清除世俗世界“精神污染”的教会改革，导致了反对教会“强权”和“腐败势力”的社会运动。

第四次拉特兰会议上通过的另一项教令，第18号教令，在泰勒的研究中未曾被提及。在中世纪欧洲，神明裁判（ordeals）曾经长期被用作司法过程中的证明手段，这导致了司法的“形式非理性”。神明裁判分为两类：一类是单边的，即只要求诉讼一方（通常是被告）接受考验，考验的方式包括开水、冰水以及烙铁；另一类是双边的，即要求诉讼方法进行司法决斗（judicial duels）。第18号教令禁止神职人员为第一类神判祝福或主持其仪式，并一般性地反对在教会和世俗司法程序中采用司法决斗。由于神职人员的参与是第一类神判的正当性基础，所以，这一教令虽然没有直接禁止或反对这一类神判，却也直接导致了这种神判在欧洲多数法域的消亡。[31]比如，在英国，这一教令所导致的直接后果之一就是陪审制的兴起。而法官向外行陪审员详细指令的需要，又导致了普通法的理性化。[32]这个例子也从另一个侧面证明了泰勒的“基督教自身发展为世俗化创造了条件”这一命题。

三

查尔斯·泰勒本人是一位天主教徒。在他1996年之前的作品中，他没有公开表达自己的宗教观点，以便“说服形而上学或神学信念各异的真诚思想者”都来认真思考他的哲学论证。[33]1996年，他获得了天主教圣母会奖（marianist award），在题为“一种天主教现代性？”的获奖演说中，他首次明确表达了自己的宗教观点。这些观点在《一个世俗时代》一书中得到进一步阐发。泰勒试图调和天主教神学与现代性之间的紧张关系，为此他指出：救赎之道在于体认上帝以各种形式给予的启示，这种多样性不仅体现为上帝作为三位一体，也体现在人间生活的多样性上面。在泰勒看来，天主教的一项原则是，信仰的拓宽（widening of the faith）有赖于“奉献形式、精神体验形式、礼拜仪式以及对道成肉身的反应形式的增加”[34]。在这种理解之下，天主教教义是一种“跨越差异的一体（unity-across-difference）”，而不是一种“通过认同而实现的一体（unity-through-identity）”。真正的天主教徒要勇于打破传统的条条框框，与信仰其他宗教乃至无神论的人士进行对话，并在此对话过程中通过交流与反思的辩证过程而深化自己的信仰。泰勒曾经将利玛窦（matteo ricci， 1552-1610）视为这个意义上的天主教徒的典范：为了向中国人民传播福音，利玛窦先后学习了佛教和儒家经典，并且与中国佛教高僧和饱学鸿儒进行了积极的对话，从而赢得了明朝士大夫的信任。[35]在《一个世俗时代》中，或许是由于接受了别的学者的批评，泰勒不再以利玛窦作为典范，但仍然将宗教间的对话视为协调宗教信仰与现代性之间关系、并且丰富宗教自身内涵的主要途径。

有趣的是，泰勒试图在多元主义的当代语境中为天主教信仰找到位置的努力与哈贝马斯从“方法论上的无神论”出发为多元价值的和平共处寻找方案的谋划有着惊人的相似之处。哈贝马斯认为，在当今的多元社会中，信仰宗教与不信仰宗教的公民相互负有“认知上的义务” [36]，他们应当参与“互补性的学习过程” [37]。这一对话过程要求人们保持开放的心态，认识到差异本身的价值，走出自己所归属的信仰体系划定的视界。但是，与泰勒不同的是，哈贝马斯所设想的交流平台不是天主教信仰，哪怕是开明的天主教信仰，而是“哲学”，抑或是罗尔斯所说的“公共理性”。宗教语言必须经过“拯救性的翻译”，才能进入公共对话的空间。哈贝马斯指出：

哲学不能直接援用作为宗教经验而在宗教话语中出现的语汇。只有当哲学采用一种自身的描述方式对这些经验进行识别之后，它们才能够汇入哲学资源自身的宝库，被认可为哲学自身的经验基础。这种描述方式不是取自某一特定宗教传统的语言，而是源自与启示事件脱钩的论辩性话语。在这样一种中立化翻译无法取得成功的冲突环节上，哲学话语必须承认自己的失败。 [38]

哈贝马斯把这种“拯救性翻译”看得如此之重，以至于认为“一种不具破坏性的世俗化唯有在这种翻译模式中进行”。 [39]

作为天主教思想家的泰勒与作为无神论哲人的哈贝马斯在“宗教于现代社会中如何自处”这个问题上的高度一致，或许是因为他们都清楚地看到了“后工业社会”或“后世俗社会”中人们重新寻找“意义”的需求。一项有趣的“人类发展”研究为我们提供了线索。

因格哈特和魏尔泽尔根据对六大洲的81个社会（占全球人口85%）所做的长达20年（1981-2001）的“价值调查”（value survey）得出结论说：对于现代化和经济发展与宗教信仰之间的关系，马克思和韦伯所提出的理论都没错，但需要放到一个动态的时间序列中加以整合。在前工业社会，由于生产力水平较低，人们忙于为生存而劳碌，对信仰的自我选择能力和自我选择空间都很小，所以根深蒂固的传统价值会主导人们的生活，也就是像泰勒所说的那样，曾经有那么一段时间，在欧洲，不信仰上帝是不可能的；在工业化社会，由于社会分工、大规模生产和复杂化社会组织的需要，理性化-世俗化价值逐渐取代了传统/宗教价值，而理性化-世俗化价值与专制或威权政府类型是兼容的，因为工业化要求集体规训和整齐划一的生活方式，在这个阶段，信仰宗教的人数会显著减少；到了后工业社会，由于生存安全已经不再成为人们所操心的事情，自我表达价值逐渐取性-世俗价值，人们开始追求多样化的生活方式，宗教在这个阶段会重新回到许多人的生活当中，民主、价值多元和自由会成为主流的政治诉求，在这个阶段，以人为本的发展（human development）会取代单纯的经济发展成为主流的发展模式。在这一宏观叙事框架中，对文化/宗教的理解可以分两个维度，一个维度是以传统价值和世俗-理性价值为两极，另一个维度是以生存价值（survival values）和自我表达价值（self-expression values）为两端，从这两个维度来看，发展与文化之间的关系有规律可循：

尽管一个社会的文化遗产会发生持续的作用，社会经济发展会以可预见的方式改变一个社会在这两个价值维度上的位置：随着劳动力从农业向工业的转移，人们的世界观倾向于从看重传统价值朝看重世俗-理性价值的方向转移。此后，随着劳动力从工业向服务业的转移，第二轮价值转换发生了，对生存价值的强调被对自我表达价值的侧重所代替。 [40]

在目前这个时代，由于西方社会普遍进入了“后工业时代”，宗教作为“自我表达价值”而不是“传统价值”的一部分而重新出现，正因如此，泰勒发现“信仰”成了诸多选择中的一种。为了避免“诸神相争”，泰勒和哈贝马斯选择了“诸神对话”。

在“诸神并存”的现代多元社会，泰勒作为以为天主教徒所启动的“对话”，或许竟如同利玛窦在四个多世纪前与儒、佛进行的“对话”一样，是一次注定会失败的传教。多元而开放的天主教，一方面会被正统的天主教徒目为异端，另一方面仍然无法为非天主教徒接受为具有正当化力量的资源。化解“文明冲突”的方案，恐怕还是要到康德、洛克、韦伯、罗尔斯、哈贝马斯等“俗人”那里去寻找。尽管如此，泰勒的巨著还是值得我们认真阅读和考究的，每一位负责任的现代知识分子，都负有“认知上的义务”，去了解一位当代天主教大哲对现代处境的理解。

注释:

[1] charles taylor, a secular age, cambridge, massachusetts and london, england: the belknap press of harvard university press, 2007. 874pp.

[2] 香港大学法律学院

[3] 参见：michael sandel, the case against perfection: ethics in age of genetic engineering, harvard university press, 2007。

[4] michael walzer, menachem lorberbaum, noam j. zohar, et al. (eds), the jewish political tradition, volume 1: authority, volume 2: membership, yale university press, 2000 and 2003, respectively.

[5] alasdair macintyre, god, philosophy, universities: a selective history of the catholic philosophical tradition, rowman and littlefield publishers, 2009.

[6] 他在这方面的已出版的研究成果主要是两本书：charles taylor, varieties of religion today: william james revisited, harvard university press, 2002; a secular age, 详情见注1。

[7] templeton prize，由英国的约翰•坦普尔顿基金会颁发，奖励“在人类精神现实领域有重大发现”的人士，目前奖金数额为100万英镑或200万美元。泰勒获奖时的奖金数额据说为80万英镑或150万美元。关于该奖项的情况，请访问其网页：。

[8] kyoto prize，由日本稻盛财团颁发，素有“日本诺贝尔奖”之称，每四年评选一次，奖金为5000万日元另加京瓷株式会社股份，其中的“思想与伦理”奖项自1988年开始颁发，首位获奖者是“最伟大的印度学学者之一”、研究吠陀梵文的德国学者保罗•蒂姆（paul thieme, 1905-2001），此后的获奖者都是哲学家，他们分别是卡尔•波普尔（1992）、奎因（1996）、保罗•利科（2000）、哈贝马斯（2004）和查尔斯•泰勒（2008）。关于该奖的情况，请参见其网址：。

[9] 见该书封底。

[10] charles taylor, varieties of religion today: william james revisited, harvard university press, 2002.

[11] charles taylor, modern social imaginaries, duke university press, 2004.

[12] taylor, modern social imaginaries, p.23.

[13] 同上。

[14] taylor, modern social imaginaries, p.25.

[15] georg simmel, fragmente undaufsdtze. aus dem nachlafi und veroffentlichungen der letzten jahre, munich: drei masken-verlag, 1923, 3.

[16] georg simmel, die religion, gesammelte schriftenzur religionssoziologie, ed. horst-jurgen helle, berlin: duncker & humbolt, 1989, 10:43-44.

[17] taylor, modern social imaginaries, p.1.

[18] 同上。

[19] immanuel kant, die religion innerhalb der grenzen der blo?en vernunft, meiner, 2004. 中译本见：康德著：《单纯理性限度内的宗教》，李秋零译，中国人民大学出版社，2003。

[20] alkis kontos, “the world disenchanted, and the return of gods and. demons”, in a horowitz and t maley (eds), the barbarism of reason: max weber and the twilight of enlightenment, university of toronto press, 1994, p.230.

[21] charles taylor, a secular age, p.575.

[22] charles taylor, a secular age, p.157.

[23] charles taylor, a secular age, p.570.

[24] charles taylor, a secular age, p.267.

[25] charles taylor, a secular age, p.768-769.

[26] georg simmel, "das problem der religiasen lage," gesammelte schriftenzur religionssoziologie 14: 369.

[27] charles taylor, a secular age, p.768..

[28] charles taylor, a secular age, p.3..

[29] charles taylor, a secular age, p.44.

[30] simone weil, waiting for god，转引自：peter e. gordon, “the place of the sacred in the absence of god: charles taylor’s a secular age,” journal of the history of ideas, volume 69, number 4 (2008), p.648.

[31] john w. baldwin, “the intellectual preparation for the canon of 1215 against ordeals,” speculum, vol.36, no.4 (oct., 1961), pp.613-636.

[32] s. f. c milsom, a natural history of the common law, columbia university press, 2003, pp.6-8.

[33] charles taylor, “a catholic modernity?”, in j. l. heft (ed.), a catholic modernity? oxford university press, p.13.

[34] charles taylor, “a catholic modernity?”, in j. l. heft (ed.), a catholic modernity? oxford university press, p.15.

[35] 对于泰勒以利玛窦为典范而展开的论证，有学者提出了尖锐的批评：利玛窦到中国后先伪装成僧人，后来发现僧人在中国社会并不受尊重，又伪装为儒生，这些都是处于传教的功利考虑，而不是出于学习和对话的目的。参见：ian fraser, “charles taylor’s catholicism,” contemporary political theory, 2005, 4, 231-252。

[36] jürgen habermas, zwischen naturalismus und religion: philosophische aufs?tze, frankfurt a/m: suhrkamp, 2005, 11.

[37] 同上，146。

[38] jürgen habermas, “transcendenz von innen, transcendenz ins diesseits,” in texte und kontexte, frankfurt a/m: suhrkamp, 1991, pp.127-56, 136.