时间：2023-03-13 11:23:41
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1、XXX公司人力资源部门：
2、本人系大学本科毕业生，于XXX被贵公司录取成为新进员工，并于XXX接受到贵公司所盖章的三方就业协议书。
3、由于XXX原因，本人过一段时间的慎重考虑之后，很遗憾地，我正式向贵公司提出解约申请，希望贵公司能够考虑本人的特殊情况，准许本人解除与贵公司签订的三方就业协议，并出具解约函，声明终止三方就业协议的法律效应。
4、对此，对贵公司在招聘过程中对本人的厚爱表示由衷的感谢，并对解约过程中给你们带来的不便表示深深的歉意。
（来源：文章屋网 ）
毕业研究生李某，平时在校表现优秀，曾任研究生党支部书记，研会副主席，深得老师和同学们的信任及肯定。研三上学期11月份经过精心挑选签约了新疆某公司(家在甘肃)，之后就没有再找工作。谁知后来又接到了深圳某公司的录用通知(签约之前的面试)，经过反复的比较与考虑，最终决定违约。向原公司提出了违约申请并支付了三千元的违约金，却被告知解约函由公司在来年的三月统一办理，而新公司的签约在一周后。李某犯难了，拿不到解约函就不能申请新的就业协议。他首先向新单位表明了自己的想法，希望可以宽延期限，同时向原单位进行交涉，希望可以将办理时间提前，得到的答案是不行的，而同时向原单位解约的毕业研究生共有十多人，他们共同面临着拿不到解约函，申请不到新的就业协议，不能与新单位签约的困境。在了解到了李某同学的困难之后，就业老师通过与同学、辅导员、导师、就业负责领导共同商定，由李某手写《诚信承诺书》，保证会按程序与原单位解约并与预定的新单位签约，向李某同学发放新的就业协议。第二年三月，在原公司统一办理解约函后，李某补齐了相关材料。由上例子可见，高校就业工作的主要目的不是为了完成就业率，控制违约率，而是应该帮助学生找到自己满意的工作。对于部分故意违约的毕业研究生，确实带来了社会危害和不良影响的违约现象，学校和学院应该给予严厉批评及相应处惩。而对于部分因为家庭、个人、单位等原因非恶意违约的毕业生，学校和学院的就业部门应从关爱学生的角度出发，提供相应的便利。如在毕业生已经向原单位提出了解约申请，解约函还未办理，又找了新的工作单位，必须在规定的时间内签约时，可由毕业研究生签订《诚信承诺书》，保证解约程序的正常办理和新的就业协议的正确使用。当然，中间学院和学校需要承担一定的风险与责任，但只要把流程规范化、责任明确化，一定可以达到双赢的目的。
二、毕业研究生违约现象的产生原因
现有的大部分研究成果都认为，毕业研究生违约现象产生的主要原因在于研究生本人，因此采取的工作方法大多以加大违约手续的困难度、对违约学生施以心理压力、控制签约及派遣时间等针对学生的防范措施。而在研究生就业工作的实际中，毕业研究生违约并不是一个研究生学生普遍的、主观恶性的、随意的行为。在毕业研究生实际违约过程中，本人内心往往是矛盾的，并不像大众认为的自私随意、不顾后果。毕业生在违约前，要经过一段深思熟虑，多方征求意见后才会做出最后的决定。其一是因为要支付相对高额的违约金，其二也因为违约流程的复杂。从心理因素来讲，研究生与本科生的就业心态就有不同，研究生年龄比本科生大，大部分学生毕业就要承担家庭的重担，就业选择范围比本科生小，因为学历原因眼光偏高，所以在签约单位时显得格外慎重。在选择违约前，毕业生一般会仔细考察新单位，通过已经在单位的校友征求意见，考虑家庭因素和自己的职业规划后才会正式做出决定。在违约过程中，毕业研究生要解决相应的难题，一是支付违约金拿到违约函，二是选择新单位拿到接收函，如果在新单位要求的签约时间内拿到不旧单位的解约函，就无法申请到新就业协议签到新工作。往往有的单位为了防止违约的情况出现，故意将解约函的统一办理时间推迟在学生提出解约后几个月甚至半年，这给毕业研究生签新的单位带来了很大的不便。在实际工作中，大部分毕业生在办理违约手续时的态度很诚恳，基本上没有出现二次违约的情况。反倒是因为拿不到解约函导致新工作无法顺利签约的情况时有存在。
三、当前对毕业研究生违约现象的管理措施
大部分高校对研究生就业工作的重视程度并没有本科生就业那么高，大部分高校开设的就业指导课程没有专门针对研究生就业指导的课程体系，却并没有切实重视研究生的职业规划，也没有给研究生就业工作者开展相关培训。学校研究生就业部门对二级学院研究生就业工作者的工作要求就是强调流程的规范性、就业率的完成和就业材料的上交。针对毕业研究生的违约，学校研究生就业部门也只是一直强调违约率的控制及在最后就业方案核对时上交违约学生的违约函(由原单位开出)即可，对学生违约的管理自都在各二级学院。为此，各二级学院探索了一系列方法来管理毕业研究生违约。如在发放就业协议书时就跟毕业生强调违约的危害，让学生有心理预警;将违约流程复杂化，如果研究生要违约，就必须准备以下材料:违约函(由原单位开出)、接收函(由新单位开出)、四份原就业协议、亲笔写的申请书(个人信息、违约原因及只违约一次的保证)，毕业生想要取得违约函和四份原就业协议就必须与原签约单位毁约，交纳违约金，走单位正规违约流程，想要取得接收函就必须与新单位表明签约意向，毕业生亲笔写的申请书更是给违约者以心理压力，让毕业生慎重选择。这些措施在一定程度上预防和管理了毕业研究生的违约，但并没有得到相应的制度保障，各二级学院也是各行其事，没有相互交流经验、总结成果、探索更完整有效的工作模式，所以工作效率不高，违约率没有得到有效改善。这是值得广大研究生就业工作者深思的问题。
四、加强对毕业研究生违约管理的有效方法
(一)立场坚定，态度鲜明
高校及学院要坚持毕业研究生违约是不对的态度。违约现象的发生对学校、个人及单位带来的是资源的浪费，不能仅仅因为学生自身更好的发展而去损害众多集体的利益。高校对学院、学院对学生都应该有尽量不违约的要求。
(二)加强教育，提高能力
高校要建立一套完整的研究生就业指导体系，从适应性教育、认知教育及专业教育等三个方面着手，帮助研究生正确定位、确立目标，增强就业竞争力，对毕业研究生要提供心理指导、求职技巧指导等方法，让研究生能充分就业、自信就业［3］。值得重视的是，高校及学院对毕业研究生要加强职业规划教育，提高其选择能力，从毕业生选择工作的心理源头出发，教会其学会对比选择最适合自身的工作。选择成功率越高，违约率越低。
(三)程序严格，按章办事
1） 犹豫期
为了保证客户投保平安的险种纯属理性、自愿，平安为所有的新客户提供一段犹豫期来对自己的投保行为作一冷静的考虑。在犹豫期（投保人签收保单后十日内）内，投保人要求解除保险合同的，公司退还已收全部保险费。但如经过公司体检者将扣除相应的体检费用。
2）按时支付保险费
按期支付保险费是投保人所承担的最基本的义务，投保人支付第一期保险费是保险公司履行保险合同的前提条件，否则，保险合同将是无效的。第一期以后的续期保险费，投保人仍有按合同规定按期支付保险费的义务，以维持保单有效。公司现提供多种多样的续期收费服务，客户可以选择最适合自己的缴费方式，避免因为遗忘或其他原因导致过了宽限期后仍未缴纳保费，造成保单失效。
3）宽限期
续期保费虽然订有缴费日期，但若是客户一时资金周转不灵，公司可容许客户有一定的宽限期（从保单载明的缴费日期的此日起60天），在宽限期内，客户的保单继续有效，发生保险事故的，公司仍负保险责任，只要在宽限期内缴纳保费，客户的保险权益就不会受到影响。
4）如实告知
订立保险合同时，保险公司将就投保人、被保险人的有关情况提出书面询问，投保人、被保险人应当如实告知。投保人、被保险人故意不履行如实告知义务的，保险公司将有权解除保险合同；对于合同解除前发生的保险事故，保险公司不负给付保险金的义务，并不退还保险费。投保人、被保险人因过失不履行如实告知义务的，足以影响保险公司是否同意承保或提高保险费的，保险公司将将有权解除保险合同；对于合同解除前发生的保险事故，保险公司不负给付保险金的义务，但扣除手续费后退还保险费。
5）复效
在保险合同失效后两年内，投保人可以申请恢复合同效力。复效时应填写复效申请书，并按照公司规定提供被保险人健康声明书或公司指定医疗机构出具的体检报告书，经公司审核同意，双方达成复效协议，自投保人补交保险费及利息（按预定利率计算）的次日零时起，合同效力恢复。 自合同失效之日起满两年双方未达成协议的，公司有权解除合同。交足两年保费的，公司退还保险单的现金价值，未交足两年保费的，公司在扣除手续费后退还保险费。
6）解约
投保人于保险合同成立后，可以书面通知要求解除保险合同。保险公司在接到解除合同申请书之日起，保险责任终止。交足两年保费的，公司在收到相关证明和资料之日起三十日内退还保险单的现金价值，未交足两年保费的，公司在扣除手续费后退还保险费。
寿险前3年退保吃大亏
2007年，王先生在保险人游说下，并没有仔细研究复杂的保险条款合同，就为自己购买了一份20年期的人寿保险，并交了第一期3365元的保费。后来，王先生听懂行的朋友说买这个险不划算，就不再续交保费。2011年4月，王先生想到保险公司退保，取回先前交纳的3365元保费，但工作人员告诉他，退保要扣除80%的手续费，所以他只能拿到673元的退保费。保险公司还解释说，给王先生的材料里有一份现金价值表，上面清楚地列出扣除手续费比例，这是完全合法的。
所谓现金价值，是指被保险人要求解约或退保时，寿险公司应该发还的金额。大多数保单在背后都会附有现金价值表，以提示在投保以后各年所退得的保费，但投保人大多对此并不在意。
据了解，个人长期寿险的保费分为纯保费和附加保费两部分。纯保费用于承担合同中约定死亡、伤残、满期生存、年金等的给付，在投保人要求退保时，需要按年度扣除相应保费。附加费分为管理和佣金两部分，用于保险公司的各项开支：管理费用于保险公司本身的各项费用开支，佣金则用于保险人的开支。不同的险种，附加保费占总保费的比例不同；同一险种也会因交费年期不同等有所差别。一般来说，大多数险种的管理费占总保费的比例不超过10%，佣金不超过总保费的5%。
有了这些项目的开支，某些保险公司的一些长期性寿险险种，第一年度的保单现金价值极少甚至为零，如果保户退保的话，有可能一分钱也拿不到，这时，退保手续费等于保户所交的保费；第二年度的保单现金价值为所交保险费20%左右，如果保户退保，保险公司将扣除保户所交保险费的80%作为退保手续费。
【温馨提示】不要轻易解除保险合同，以免带来经济损失。如出现暂时经济困难，可将保单暂时失效。或者与保险公司协商采取降低保险金额、减少保险费交付的方式变更保险合同。这样，尽管保险金额减少了，对被保险人还可得到一定的保障作用。
另外，在购买保险时一定要仔细考虑自己有没有投保的需要，不能盲目听信推荐购买；签订保单时也要睁大眼睛，仔细查看保单的条款，看是否有对自己不利的方面，如发现不合理的条款要咨询专业人士或到工商机关办理鉴定。
需要提醒投保人的是，保险公司会提供寿险投保人10天的犹豫期；如果在此期间对保单的现金价值产生疑问，应尽快跟保险公司联络寻求解释，在这10天内退保是不会收取任何费用的。
两年内尽量不退保。在每个保单年度，附加保险费占当年保费的比例是不同的，其变化规律一般是：在第一个保单年度附加保费占当年保费的比例最大，在第2～5个保单年度逐渐递减，在第5个保单年度之后，则维持在一个较低的固定水平。假设某险种交费期为20年，每年交纳保费100元，附加保费占12%，很可能是：在第一个保单年度附加保费占年保费60%，在第2、3、4、5个保单年度分别占30%、25%、15%、10%，以后各保单年度占8%。因此，只要坚持交到3年以后，退保的损失将会大大减少。
退保手续要及时办理
李先生于2009年1月投保了某保险公司长期健康险和分红险，投保时同时签署了人寿保险费委托代收授权协议。2009年12月，李先生的公司为每位员工投保了健康医疗保险，于是李先生决定退保1月投保的长期健康险，而保留分红保险。他拨打保险公司咨询电话后，得知该险两年内的退保金为零，认为退保没有实际意义，就一直没有向保险公司提出书面退保申请，更没有前去保险公司办理退保手续。
2010年2月，李先生发现公司通过其账户划转分红保费的同时，也划转了他打算退保的长期健康险的保费，他于是马上向公司提出异议，要求退回该笔保费。原来，由于李先生没有到保险公司办理退保手续，也没有通知人办理保费委托代收授权协议的解除手续，公司在2010年应缴日正常划转了保费。
【温馨提示】如果决定退保，即使保险金为零，也一定要办理退保手续，避免造成系统自动划账。另外需要说明的是，由于保险合同具有长期性，因此，在投保时要慎重，避免因短时间内退保而承担责任。
车险退保三道坎
据媒体报道，去年11月，江先生为自己的“帕萨特”投保，共缴纳保费8438.83元。今年4月15日，他把车卖掉了，到保险公司退保。保险公司给他算了算，可退的保费＝原实收保费－原标准保费×原收保费比例×已了责任对应短期费率，即5485.25－8438.83×100%×60%＝421.96元。工作人员解释，车险是由某保险公司的，保费的35%作为手续费给了公司，保险公司实收保费只有65%，即5485.25元。
江先生不能接受保险公司的算法。他认为，客户只与保险公司发生合同关系，如何退保，应按合同规定，应退款为8438.83－8438.83×100%×60%＝3375.53元。至于保险公司向公司如何支付手续费，与自己无关。随后，江先生咨询了保监部门以及律师，得知自己的算法有道理，再次来到保险公司，公司负责人张经理了解情况后，当即表示，因公司员工业务不熟，原来的算法不妥，应退保费3375.53元。
一般来说，保险公司计算车险应退保费是用投保时实缴的保险费金额，减去保险已生效的时间内保险公司应收取的保费，剩下的余额就是应退的保费。退保金额按“退保险费＝实缴保险费－应收保险费”的公式来计算。一般按月计算，保险每生效一个月，收10%的保险费，不足一个月按一个月计算。
车险退保的猫腻不只是计价方式上的不合理，办理手续也相当繁琐。据一位理赔负责人介绍，想要申请退保，投保人不仅需要备好相关的文件，还需要提供证明退保原因的相关材料。包括一份退保申请书，上面写明退保原因和时间，被保险人是单位的需盖章，是个人的需签字，然后携带保险单原件（有时复印件也可）以及被保险人的身份证明等几大证件。
互动网站:域名经济•中国
1.《中国互联网络域名管理办法》2004年12月20日修正版
《中国互联网络域名管理办法》(信息产业部第30号令)自2004年12月20日起施行。
作为中国互联网络域名管理的部门法规,它就是目前中国互联网络域名管理的“基本法”。在这部5年前施行的部门法规中,它由总则、域名管理、域名注册、域名争议、罚则、附则共六章组成。其中:
第二条在中华人民共和国境内从事域名注册服务及相关活动,应当遵守本办法。
第三条定义了“域名”、“中文域名”、“域名根服务器”、“域名根服务器运行机构”、“顶级域名”以及本文有关两个机构:域名注册管理机构和域名注册服务机构。
2.相关条款的责任界定
2004年《中国互联网络域名管理办法》中,有3条是界定域名相关机构责任的:
域名注册管理机构:是指承担顶级域名系统的运行、维护和管理工作的机构(目前有两个中心:CNNIC和CONAC)。
域名注册服务机构:是指受理域名注册申请,直接完成域名在国内顶级域名数据库中注册、直接或间接完成域名在国外顶级域名数据库中注册的机构(即“注册商”)。
原信息产业部负责中国互联网络域名的管理工作,主要职责是:(一)制定互联网络域名管理的规章及政策;(二)制定国家(或地区)顶级域名CN和中文域名体系;(三)管理在中华人民共和国境内设置并运行域名根服务器(含镜像服务器)的域名根服务器运行机构;(四)管理在中华人民共和国境内设立的域名注册管理机构和域名注册服务机构;(五)监督管理域名注册活动;(六)负责与域名有关的国际协调。
3.工信部电管局角色缺陷
从工业和信息化部网站查出原信息产业部负责中国互联网络域名的管理工作是划归电信管理局负责。
我们来参考一下全球互联网域名、地址资源的管理机构ICANN的职能:ICANN成立于1998年,是由来自全球范围的合作伙伴参与的非营利性机构,致力于保持互联网的安全性、稳定性和互操作性,该机构促进竞争并制定互联网唯一标识符的相关政策。I-CANN不会控制互联网上的内容,它无法阻止垃圾邮件,也不处理与互联网访问相关的事宜。不过,通过在互联网命名系统中进行协调,ICANN对互联网的发展和进步产生了实实在在的重大影响。
因此,我们也可以看到ICANN声明自己不负责什么,接着,再看一下ICANN近两年来的两个公告:
在2008年10月3日,ICANN给北京新网互联等两家公司发出违约通知书,要求他们“限期15天解决域名数据库(Whois)调查工作”。这两家注册商违反了ICANN注册商认证协议RAA中的第3.7.8款,这个条款要求注册商“……接到任何人有关已注册的域名的联系信息不准确的通知后,相应的域名注册商要对投诉的不准确问题采取合理的步骤进行调查。如果注册商掌握了被投诉域名信息不正确后,注册商应该采取合理的措施进行修正。”如果北京新网互联等两家公司无法修正上述通知中违反合同条款行为,可能采取包括终止合同的措施。
2009年11月25日,三家注册商失去了ICANN的认证资格,ICANN公告说终止了与三家认证注册商的协议。
ICANN的CEO兼总裁在《2009年――域名界历史性的一年》一文中回顾2009年工作中两项有关本文主题:
2009年5月份ICANN董事会批准经修订的注册商资格协议(RAA),新协议增加了很多新的条款。
加强了注册商合同履约监督工作。一年来处罚、解约的注册商数量是近年最多的,解约原因包括:违反Whois规范,数据代管违规,未支付ICANN费用,企业破产和“统一域名争议解决政策(UDRP)”违规等。
从ICANN的角色定位及近两年来它修订的注册商资格协议(RAA)、处罚、解约的注册商例子,再看一下《中国互联网络域名管理办法》中实施“在中华人民共和国境内从事域名注册服务及相关活动,应当遵守本办法”的执法(规)机构自2002年《中国互联网络域名管理办法》(第一版)颁布以来的首份罚单,是2009年3月13日执罚的《工信电管罚字第1》。那么是不是《中国互联网络域名管理办法》界定的处罚事项,从2002年以来注册商就从来没有发生(或者没有人向工信部电管局举报过)呢?事实并不是如此。而且,笔者在2009年12月16日参加工信部在北京召开专项行动工作会议上,向王安平处长询问“为何工信部电管局不学习ICANN,直接把注册商除名”这个问题时,他说,《中国互联网络域名管理办法》没有写上这个权限。因此,《中国互联网络域名管理办法》中工信部负责中国互联网络域名的管理工作的“监督管理”主要职责其实都是不可操作、虚设的东西。
工信部是隔着CNNIC和CONAC两个机构,在“监督管理”中国互联网络域名的管理工作,这就是工信部电管局角色缺陷,所谓:是可为,实难为也!
NIC角色含糊不清
CNNIC承担的主要职责包括:互联网地址资源注册管理、互联网调查与相关信息服务、目录数据库服务(Whois)、互联网寻址技术研发、国际交流与政策调研等工作。本质上CNNIC就是一个域名注册局的角色,类似美国的VeriSing公司(负责管理.com、.net两个域名及A根服务器)。回顾一下CNNIC域名的审核历史,看一下CNNIC作为域名注册管理机构角色,这么多年来它都在干什么事:
前置审核,有限商制阶段(2002年9月1日之前):由用户或联网注册域名,将申请表和身份证明寄至CNNIC。CNNIC人员联机对信息进行校对,按照审核标准对域名名称进行审核。
后置抽查审核,放权注册商审核制阶段(2002年9月1日至2009年12月13日止):域名的注册端给注册商,用户通过这些端口联机注册并开通域名缴费、CNNIC后置审核,变更信息由注册商进行管控。
政府专用域名严格审核制(2005年11月14日至今):所有申请政府机构专用域名注册,必须提交申请表和身份证明,严格审核申请者身份,变更则由注册商进行管控,CNNIC不进行审核。从2009年8月开始,政府机构专用域名的注册审核开始进行网上验证代码证、通过第三方查询申请者电话号码、进行电话回访的方式确认实名制注册。
笔者太太王秀玉从1999年进入CNNIC工作以来,主要从事域名审核工作,曾有不少海内外关注.CN域名审核工作朋友问她:何为域名审核工作?为什么不良网站还是可以通过审核?她的解释就是:CNNIC审核域名,仅对域名的名字本身进行审核,对其用途、网站内容不进行审核和监控。但不理解的人太多了,因为只有CNNIC他们自己知道职责是什么,外界根本不知道,以为CNNIC的域名审核工作既是“法官”又是“警察”。
每年花很多费用做域名推广的CNNIC一直没有公布它的审核标准或申明,它是遵循ICANN基本原则工作的,它未能让公众明白它的审核工作能做什么,审核什么?也未通过大众媒体将自己严谨的审核流程公开介绍给公众,使公众对它的域名审核工作一无所知、外人由此会产生CNNIC的审核工作是“不作为”或者“乱审核”的猜测和臆断。这就是CNNIC域名注册服务体系对外宣传深度不够造成的结果。
全部前置审核,有限注册商制阶段(2009年12月14日起):从这个阶段起,所有中国域名注册商都依一系列公告被剥夺了域名审核权及Whois更改权。
可以见到,这时的CNNIC已经承担了“域名注册管理机构”应尽的责任;“域名注册服务机构”部分责任;工信部电管局(备案审核)部分责任。因此,我们有理由相信,CNNIC已经有了一个新的历史角色,在这个阶段,它已经忘记了自己应该依照《中国互联网络域名管理办法》赋予的法律责任去做好自己应该做的工作,而不应该含糊不清“越俎代庖”,这将在法律上出现行政违规的危险阶段。
5.注册商法律责任不作为
正如上面所描述,由于CNNIC从2009年12月14日起的一连串由域名审核制度变更而剥夺了注册商在中国域名申请、审核中的权限,造成了注册商法律责任不作为的问题越来越严重,包括:
无法给用户解释申请的域名为何审核不通过。
不鼓励用户申请中国域名,甚至人为制造由CNNIC审核不通过的假象。
以审核成本上升为借口,任意涨价,打击用户申请中国域名购买、续费欲望。
鼓动域名商、域名终端用户直接向CNNIC投诉审核不通过现象。
凡此种种问题,其实都是由于CNNIC近期角色含糊不清、在理解工信部电管局〔2009〕672号文件而采取的一些具体措施上,缺乏依法办事这个关键原因造成的。再加上在实施全部域名申请注册前置审核阶段,标准解释不清,缺乏调动公众力量及注册商资源及人力优势积极性,造成恶性循环。
6.现法规设计上的缺陷
综合以上事实,笔者认为《中国互联网络域名管理办法》存在下列设计上的缺陷:
第一,工信部电管局的行政作为权限不足。例如,没有赋予可以把注册商直接解约的权限。
第二,工信部电管局存在过度授权。例如,把域名备案问题加进CNNIC及注册商工作中,这是属于IDC同注册商合同条款的监管责任,从全球互联网治理的经验看,让CNNIC做此前置审核工作,既不符合《中国互联网络域名管理办法》赋予CNNIC的法规责任,也不符合网站建设的流程,更不符合域名的应用不仅仅是建立网站(难道开通邮箱专用域名也必须申请ICP备案吗?)的事实。
第三,注册商一直存在有疏于职责现象。从媒体已经公开的近几年钓鱼、诈骗、传播病毒、手机作案及破案过程披露案情看,域名注册商在遵守ICANN《注册商认证协议(RAA)》中的第3.7.8款及CNNIC一直要求的域名注册信息必须“真实、完整、准确”原则方面存在不足。这也是2009年12月9日CCTV“焦点访谈”《失控的域名》节目标题基本属实,而责任主要来自注册商疏于监管的原因。如何在《中国互联网络域名管理办法》框架下,让注册商遵守ICANN的《注册商认证协议(RAA)》及CNNIC《域名注册服务机构申请书》及《域名注册服务机构协议》条款,是值得各方面探讨的。
在递上一只敦实厚重的白色信封三分钟后，刘嘉从财务手中接过一张狭长、单薄的收据。
和在中关村买鼠标、键盘时得到的收据没有太大区别，纸条左侧印着红色的“收据”两个字，字周围装饰着印刷模糊的花边，只是在“交来”一栏中没有填写电子配件的名称，取而代之的是“违约金”三个字。
刘嘉仔细地看了看人民币小写那一栏：一个“3”后面跟着四个“0”。确认无误，他用力签下自己的名字。
这是刘嘉27年人生中买的最贵的商品。他买下了他的自由。
触手可及的辞职
自由是奢侈品，刘嘉只有在打折的时候才买得起。半年前这个价格是8万，相当于刘嘉一年收入的1.5倍，存款的3倍。
2006年研究生毕业后，刘嘉来到北京某研究院工作，该研究院主要研制安全设备，这与刘嘉大学学习的化学工程专业没太多联系。
“总体而言，还不坏。事业单位，税前收入8万左右，解决北京户口。”刘嘉算是中等行情，班上同学从大国企、著名外企到小民企都有分布。
研究院主要是为矿山研究安全和预警设备，避免各种矿难的发生。刘嘉只是完成分内工作，并不多投精力。“避免矿难，重点是在管理方面，如果严格执行安全管理规定，基本的安全设备就可以杜绝矿难了。投入这么大精力研究安全设备，是舍本逐末。”
上班朝九晚五，工作任务不多，同事们大多上网打发时间。院里为此发文件，鼓励大家就自己感兴趣的项目申请科研基金。
刘嘉一直酝酿着化工方面的设计，他立刻拟了一个化工项目科研的申请书，但院里的领导以资金等原因婉拒了这次申请。当他再次提交申请书时，领导告诉他：“不要做和本院主业相距太远的研究，这样不合适。”
这时是2007年6月间，刘嘉一下子觉得办公室酷热难耐。同班同学中，已经有四个跳槽了。消息仿佛是约好的，同时传到刘嘉这里。一个同部门的同事，此时也辞职去香港念书，留下了空荡荡的桌子。刘嘉决定辞职，换回本专业。
因为这一年多的工作经历和本专业无关，找化工专业方面的工作没有半点优势，“和应届生比起来。我只是更老一点。”刘嘉在网上海投简历，终于在6个月后，迎来了唯一的offer，一家美国企业要一个化工项目工程师，薪水比研究院要高。
刘嘉兴奋地在新单位附近租了套一居的房子，并把这个消息告诉关系要好的同事，一周之内，全院都知道他要另谋高就了。在走廊上遇到他，同事都会问一句“什么时候走啊?”他微笑点头：“快了。”
违约金：辞职路上的障碍
刘嘉很快就后悔说“快了”。他迟迟没能离开。
离职的手续并不复杂，因为是事业单位，人事档案由单位人事部门保存。离职的时候只需把档案转到人才服务中心保管，并顺便把户口卡也寄存过去就大功告成。因为刘嘉已经找到新东家，他可以直接把养老保险、医疗保险、失业保险和住房公积金直接转到新单位。最后再开一个离职证明，研究院就会成为刘嘉的前供职单位。
但是办这一切手续之前，还要解决一个问题，那就是违约金。在与研究院签署的合同上，刘嘉浏览过违约金那一项：服务期5年，未满5年辞职者须缴纳违约金8万元。
违约金，亦称违约罚款，是指合同当事人约定在一方不履行合同时向另一方支付一定数额的货币。这种民事责任形式只有在合同当事人有约定或法律有直接规定时才能适用，当事人一方不能自行规定所谓违约金。
“但多少钱和我有什么关系呢，我还打算好好干一番事业呢。”当年刘嘉花了不到一分钟翻了翻合同，就在最后一页签下自己的名字。一年半后，他明白了这次签字意味着什么。
真正直面违约金的是2007年12月15日在院长办公室，在确定了刘嘉要辞职后，院长重申了8万这个数字。
在来找院长之前，刘嘉并不认为单位真的会要8万。半年前去香港读书的同事只交了3万。刘嘉觉得这个数可以接受，“5万是我的心里底线。”
刘嘉认为院长应该参考这个同事的违约金数额，但院长对此的解释是：工作的时间久，拿的工资多，自然应该多交。
刘嘉曾在网上看了即将实施的《劳动合同法》的报道，印象最深刻的就是取消违约金的规定。刘嘉拍着桌子大声责问：“新劳动合同法还有十几天就实行了，新法里规定取消违约金，你们收取违约金的行为是违法的。”
院长听到这句话猛地拍桌子站了起来：“我一直给别人上课，这二十多年来还第一次有别人给我上课!我倒是问问你，我跟你签的是劳动合同吗?”
聘用合同，非劳动合同
刘嘉这才意识到，他回到了问题的原点：他和单位签署的到底是什么合同，适用什么法律。
2002年35号文件《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》规定事业单位与职工应当按照国家有关法律、政策和本意见的要求，在平等自愿、协商～致的基础上，签订聘用合同。
据35号文件，诚如院长所言，刘嘉与研究院签署的是聘用合同，而非劳动合同。
刘嘉所在的研究院是国务院某部委下属的事业单位，从2002年开始，事业单位逐步试行人员聘用制度。到2006年底，事业单位实行聘用合同的人员1700多万，约占总人数的51％。签订聘用合同的事业单位员工，与所在单位因录用聘用、辞职、辞退、考核等人事管理事项引发的争议，被称为人事争议。
企业与员工签订的是劳动合同，二者之间的劳动争议，适用于调整劳动关系的法律法规，其中最主要的是《劳动合同法》与《劳动法》。凡签署劳动合同的员工，身份均为“工人”。劳动争议可以申请劳动仲裁，对劳动仲裁不服的可以向法院提讼。
但从合同范本来看，聘用合同与劳动合同有许多相似的规定，但二者适用的范围、适用的法律、监管部门都不相同。
目前，事业单位普遍为新来的员工设定了违约金。成都市人事争议仲裁委员会委员何宁湘律师说，国家对事业单位实行编制管理，按照编制核算拨款的数额。前事业单位编制都是多年前核定的，基数多年不变。员工与事业单位签订聘用合同时，需要占用编制这一“稀缺资源”，同时事业单位一般都会为员工办理户口等手续。事业单位聘用一名员工的经济成本要高于普通的企业，因此事业单位往往通过设定高额、带有惩罚性的违约金，阻拦员工的离开。
某部委下属杂志社人事处工作人员林安平说，事业单位一般都参照《公务员法》，设置3～5年的服务期限。北京的事业单位以5年的服务期限居多，违约金以5～8万居多。
林安平大概是对违约金感情最复杂的人。入职三年来，他一次次向要离职的同事解释，事业单位工资较低，但是通过落户口给予补偿。如果大家落了户口就走人的话，单位难以正常
运作，违约金也是无奈之举。但今年，他决定跳槽，面对他的是3万元违约金。
但更多想离开的年轻人当初选择事业单位并非单纯为了户口。刘嘉曾想过在单位“干一番事业”，但签约时他并不了解单位的运作方式。商务部某下属事业单位的张超，拒绝了渣打银行的offer，“最终选择了这个工作证上带着国徽的单位”。但入职后他才发现自己每天的工作就是上网，金融专业知识变得生疏。“看看单位门口的那个老头，会不会是自己若干年后的背影呢?”但5万元的违约金令他的天平迟迟难以倒向辞职这一边。
“市场经济要求资源优化配置，其实，人才也应优化配置，而违约金正是人才正常流动、优化配置的最大障碍。”劳动法专家姚增坤律师说，“如果真的想留住员工，创造留人环境，远比设置高额的违约金更有效。”
《劳动合同法》适用的两难选择
某出版社的职员杨拓曾一直苦苦等待2008年1月1日的到来，这一天《劳动合同法》生效。
《劳动合同法》第96条规定：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定：未作规定的。依照本法有关规定执行。
在杨拓看来，这一条规定是她免除4万元违约金的尚方宝剑。她仔细曾查找了人事方面的相关法律法规，但没有发现任何法律、法规和国务院文件对事业单位员工因提前解约须缴纳违约金进行规定。
这种情况下，关于违约金的规定理所当然适用《劳动合同法》废除违约金的规定(除两种特殊情况，解决违约金这种简单的人事争议可以通过单位内部的协商、调解，也可以通过人事仲裁和诉讼。有了法律支持，无论申请人事仲裁还是走司法程序，都有了保票。
但中央国家行政机关在京直属事业单位人事争议仲裁委员会仲裁员张月明律师否定了这种看法。“虽然听起来符合逻辑，但实践中并非如此。”张月明律师说：“尽管《劳动合同法》将聘用合同的部分内容纳入其的适用范围，但人事仲裁的处理特征更类似行政仲裁，仍然很难适用《劳动合同法》。在‘无法可依’的境地下，仲裁一般会依照合同约定。”这就意味着，“只要是没有违背法律禁止性规定，或者数额过于不合理，员工都要按照合同支付违约金。”
杨拓已经快把她从当当上花1.8元买的《劳动合同法》翻烂了。她曾坚信这将是她收益最大的投资，1.8元可以赢得4万元，但很显然，这1.8元还是打了水漂。
何宁湘律师在多年的人事仲裁实践中也一直面临这个难题：国家虽然成立了人事争议仲裁机构，但人事争议在法律适用上一片空白，没有任何专门的法律法规对此进行调整。人事争议仲裁在实体上主要依据的是2002年35号文件。虽然这只是一个行政文件，但却是关于人事争议所有处理规定的“老祖宗”。何宁湘律师对这位“老祖宗”十分无奈，“太老迈了，规定十分粗糙，缺少细则，给实际操作带来很大困难。还有很多没有涉及的方面，员工提前解约的违约金问题就是其中之一。”
如果进入诉讼程序，人事争议在适用法律方面会更困难。人民法院审理案件应当适用的法律依据只有法律、行政法规，规章只能是参考。而人事规定在形式上多为部门规章、地方性法规、地方规章及一些政策文件，这些规范性文件能否作为人民法院审理人事争议案件的法律依据，在司法实践中不统一。“法官也不知该用什么裁判案件，有的法院适用劳动法，有的则适用地方政府人事规定和政策文件，有的还依据事业单位的内部文件。”何宁湘律师说。
解决目前《劳动合同法》适用左右为难的情况，张月明律师认为最直接的办法是完善人事争议方面的立法。虽然国家制定统一法律规范还没有时间表，但通过司法解释来调整人事争议，法学界都认为较为可行。
不久前，人事部和劳动与社会保障部的合并传递了另一个信号：随着事业单位的改革，其人事争议最终也将适用《劳动合同法》。何宁湘律师认为：如果事业单位最终通过民营化、股份制改造得以企业化，并逐步参加了医疗、失业、工伤保险，加之目前正全面推行养老保险的社会保障机制的建立，人事争议与劳动争议案件一样统一适用《劳动合同法》是不存在任何问题的。
人事仲裁的尴尬境地
虽然人事争议在适用《劳动合同法》上摇摆不定，但对于拿不出违约金又希望带走档案和户口的刘嘉来说，人事仲裁和诉讼仍然是最后一条可以尝试的道路。
但是还没开始申请仲裁，刘嘉就遇到了麻烦，他找不到中央机关及所属事业单位人事争议仲裁委员会的地址。在网上搜索了半天，他在原人事部网站的一角，找到了关于这个单位的三行业务介绍和一个电话。
电话里，工作人员告诉他，仲裁委员会在和平里西区石油与化学工业研究院的113房间。这栋大楼的房间被不同的公司租下做办公室。113房间只有十几平米，被半堵墙隔成两个开间，外间只放得下一只两人座沙发，里间放着三张办公桌。一位李姓的工作人员对刘嘉居然在网上找到他们的电话十分惊讶，“网上届然有我们的电话。”
这里的工作人员只负责接收材料，确定是否立案，关于法律方面的咨询，则一概表示不了解相关法律。北京市海淀区的仲裁委员会工作人员在提供咨询时，也说不清楚相关的实体法律和规定：“不要问我，我不知道。”
“人事仲裁委员会在人事部门里是个很小的衙门，仲裁员都是律师兼职的，一般的工作人员并不了解相关法律，你能指望他们做什么呢?”何宁湘律师说。
在向仲裁委员会咨询未果后，刘嘉开始找肯的律师。有两三位律师一听说他要申请人事仲裁，立刻就拒绝了，他们不“这么麻烦”的案子。还有一位律师在收下他几百元咨询费后，劝他“算了吧”。
姚增坤律师过一些人事争议案件，他分析：“人事争议涉及法律适用复杂，熟悉相关内容的律师非常少：而且人事争议案件的报酬一般都不高，愿意的律师自然难找。”
北京是事业单位集中的城市，人事争议要比地方城市多很多。杨拓在辞职后曾在水木社区论坛上发帖子讲述自己的辞职经过，帖子发了之后，她收到了80多封邮件，其中有20多封是向她询问违约金到底该如何处理的。大多数想辞职的事业单位员工，找不到提供咨询的对象。
律师在人事仲裁中的作用也很有限，地方的人事仲裁委员会多为人事部门下属的行政机关，需要完全执行上级的指示。何宁湘律师就遇到类似案例，成都市某区人事仲裁委员会曾裁决一位中学教师因提前解约须向学校支付3万元违约金，在四川这笔违约金是少有的高。仲裁员告诉何宁湘，地方教委通过人事部门领导干预了这一仲裁，作为下级他们只得执行。
“行政干预人事仲裁的比例大约在60％～80％，”何宁湘说：“人事仲裁是政策性的、行政性的，不公平的，它的存在本身就很尴尬。”
违约金的私力救济
兜了几个圈子后，刘嘉的第一次辞职以失败告终。同事们在走廊上见到他都尴尬的一笑，他调换了部门，搬出了宿舍。
2008年6月，他在网上偶然看到一家设计院招聘化工设计师的消息，忍不住又投了简历。设计院很快给了他答复，8月就可以来上班。刘嘉再次面临违约金难题。
他仔细计算了自己的存款和证券，离8万元还是差了3万元，股市依旧低迷，他的心情也成了惨绿色。他开始去水木社区的“职业生涯”版溜达，各种各样工作上失意的人在这里倾诉，看到这些帖子，他觉得自己的孤单会减轻一些。
7月初，他在版上看到杨拓连载的“辞职手记”。此时的杨拓已经从事业单位辞职，正不无得意地在版上指导大家如何处理违约金以及档案等事项。
杨拓的违约金是4万元，但最终只缴纳了4000元。杨拓在网上总结描述自己谈违约金的场景，“在大boss面前我声泪俱下，他人很不错。最后我电话和他协商，又降低了几k。其实应该最早和他谈，这样我估计3k可以打住。”
刘嘉立刻给杨拓发信，说明了自己的情况，虽然对少交违约金并不乐观，但他打定主意要走“我就不信我堂堂七尺男儿不值这8万元钱。”在信的末尾刘嘉请杨拓帮忙出出主意。
杨拓立刻给他出了几个方案，都是经过她“精心研究”的。
方案一：直接走人，遗弃档案和保险、公积金。适用于要投靠对档案没要求的外企和国企的人。但先把户口卡找借口拿到手里，以防不测。这一方案刘嘉也考虑过，可以作为底线方案。
方案二：提起劳动仲裁。这一方案刘嘉尝试过，不现实。
方案三：向单位打欠条，然后领走档案户口。要求偿还欠款的诉讼时效是两年，两年之后单位就无法通过诉讼要求还款了。这一方案的可操作性太小，基本没有哪个单位愿意打欠条，但刘嘉觉得值得一试。
方案四：违约金谈不拢就磨，平时不积极工作，让领导无奈退让。这个方案太耗时间，刘嘉耗不起。
方案五：找有决定权的大领导谈，多说自己的困难，请对方怜悯自己，适当时候可以送东西和钱表示感谢，最好能找和领导熟的人替自己说好话。辞职理由以学习深造为佳。刘嘉豁然开朗，“我此前装孙子装得不够，没让领导感觉到对权力的掌控感”，他决定立刻实施第五个方案。
刘嘉首先从院长秘书那里得到了重要信息――每天下午5点到6点，是一天中院长心情最好的时候。此时院长不工作，也没人打扰，最适合提辞职。饭局结束时，秘书答应，哪天院长心情格外好，他就打电话通知刘嘉上去。
接着，刘嘉找到也在研究院工作的院长夫人，向她诉说了自己的困境，请院长夫人帮忙说好话。院长夫人是个温和、善解人意的知识女性。她安慰刘嘉不要着急。刘嘉没有送礼，因为院长一向不吃这一套。
刘嘉对违约金底线的希望仍然是5万，他手上刚好有这么多钱。“就当被打劫了，破财消灾。”
7月22日，下班时候，院长秘书打来电话，“今天心情不错。”刘嘉上楼时正碰上匆匆离开的秘书，“等我走远了你再去谈。我怕院长拍完桌子出来见到我骂我。”
这次刘嘉没打算争吵。杨拓建议他“声泪俱下，这样感人”。但刘嘉做不出来，不是女生，哪能说哭就哭。“我要是周星星就好了，上前扑通跪地抱住大腿就哭：英雄，放过我吧!”
但一进门，刘嘉就知道自己多虑了。院长一脸严肃，没等他开口就说“你的事情我都知道了，你可以走了，我会给你一个你能接受的答复。”第二天，人事部门告诉刘嘉，违约金是3万。
【关键词】融资租赁；买卖合同；租赁合同；缔约过失责任
融资租赁业起源于20世纪中叶的美国，八十年代后期，融资租赁业开始迅猛发展。1981年4月，我国第一家专业的融资租赁公司―中国东方租赁有限公司成立，后来又诞生了中国租赁有限公司，这标志着我国融资租赁业的兴起。作为当今世界五大金融支柱（银行、租赁、保险、证券、信托）之一的融资租赁业在世界上已经获得了较大的发展，融资租赁业务在发达国家GDP的渗透率为20%-30%，但是融资租赁业在国内发展的整体水平较低。其中一个原因是法律建设不完善，对相关制度的探讨不彻底，导致在法律实施方面屡屡受挫。
融资租赁作为一种新型的契约，有其特殊性。就目前来讲，学者多将融资租赁的着眼点放在比如：融资租赁物范围（不动产能否成为融资租赁的标的物），融资租赁主体资格问题，融资租赁的解约、违约问题，但是对融资租赁的缔约过失责任方面的研究较少。当承租人恶意协商的情况出现，在出租人和供货商已经订立了买卖合同后，承租人不能与出租人签订租赁合同时，究竟是否应当适用缔约过失责任；当买卖合同和租赁合同均已成立时，出卖人因为各种原因不能交付，此时是适用缔约过失责任还是违约责任，哪种责任形式的适用对当事人的保护力度更大，法律制度究竟该如何抉择。这是我们有必要探究融资租赁合同中缔约过失责任的理由。
一、融资租赁与缔约过失责任
我国对于融资租赁的规定见于《合同法》第十四章，将融资租赁合同定义为：是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。关于缔约过失责任的规定见于《合同法》42条和43条，法律规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”缔约过失责任是指缔约一方基于诚实信用原则对先合同义务的违反，或者虽然合同成立但是事后因为不符合合同生效的法定要件而被宣告无效或者撤销。先合同义务主要包括如协助、通知、告知、保护、照管、保密、忠实等义务。这就意味着，虽然融资租赁合同由出租人和承租人签订，但是在这个过程中，涉及到了三方当事人，其中包括着买卖合同的供应商（或者又称为出卖人）。因此，对于融资租赁合同中缔约过失责任的研究就具有很强的复杂性。
但是要想明确融资租赁中的缔约过失责任，就要知道融资租赁合同何时成立，何时生效。依上文可知，融资租赁合同是由两个合同构成的―租赁合同以及买卖合同，故而又要明确买卖合同和租赁合同之间的关系，以及它们的订立过程。所以，笔者将首先简述融资租赁的操作流程，以明确三方权利义务关系。
二、融资租赁操作流程
对融资租赁流程的了解，有助于理清在融资租赁合同成立或者生效之前双方的权利及义务，有助于理清在哪些准备工作环节可能存在缔约过失责任的风险承担。
首先，由融资租赁公司对中小企业的融资项目进行初审，并对该项目的基本可行性进行评估。其次，商务谈判的过程，也即买卖合同订立的过程，一般承租人选定至少三位供货商，由承租人和融资租赁公司共同进行询价，从而选择出来性价比最高的供货商，三方进行协商谈判（谈判的过程并不能算作缔约过失范围，并没有任何的信赖利益），出租人与供货商签订买卖合同，在买卖合同中约定由供货商直接向承租人交付标的物，承租人在合同上面签字。再次，租赁谈判的过程，包括确定租赁期、租赁资产余值等，签订租赁合同，办理租赁合同审批手续，批准后对外签字盖章，并与购货合同同时生效，租赁合同中约定租赁物的瑕疵担保责任索赔由承租人直接向供货商进行，但是租赁公司要予以必要的协助。
以上融资租赁的流程是来自于环球恒丰资本管理，对于这样在实践中操作的流程来说，其主要是采取了先订立买卖合同，再订立租赁合同。当然对于融资租赁过程还有另外一种方式，即先订立租赁合同，再订立买卖合同。
对于融资租赁的操作流程来说，是租赁申请书连接整个融资租赁的交易。如果出租人或者承租人违反租赁申请书规定的义务，致使买卖合同或租赁合同没有订立，对此，固然可依租赁申请书追究出租人或者承租人的责任，但这只能解决出租人和承租人之间的法律关系。
我们之所以要对两种不同的流程进行区分，是因为，在后文中对买卖合同和租赁合同之间关系问题的探讨需要与之相结合，从而判断融资租赁合同何时成立何时生效。
（一）出租人的权利义务
按照承租人指定的供货商，与其签订买卖合同。按时支付价款。在承租人收到租赁物，并且经承租人确认租赁物没有瑕疵，质量、调试安装标准均达到合同约定的要求时，出租人凭承租人出具的验收合格证明，将尾款支付给供货商。
出租人和供货商订立买卖合同，约定供货商直接将标的物交付给承租人，承租人在买卖合同上签字。
（二）承租人的权利义务
承租人要选择适格的供货商，负责在出租人和供货商之间签订买卖合同的协调，对于日后租赁物的损毁灭失的风险由其自己承担，其享有对供货商提供不符合质量标准的租赁物的瑕疵担保请求权和索赔权，索赔时出租人有协助的义务。承租人和出租人签订租赁合同，基本承担了买卖合同中买方的权利义务。
（三）供货商的权利义务
承担瑕疵担保责任，对于租赁物的质量瑕疵需要对出租人负责。供货商与出租人签订买卖合同，约定由供货商直接向承租人交付租赁物。承租人就租赁物的质量直接向承租人负责。
三、融资租赁中买卖合同和租赁合同关系
一般来说，融资租赁是这样一种交易，由承租人和供应商（卖方）协商有关标的物的数量和质量上的要求，再由出租人和供应商签订买卖合同，出租人从供应商手中购买标的物，获得标的物所有权，出租人与承租人签订租赁合同，将标的物出租给承租人使用，租赁期满双方可约定将租赁物所有权转移给承租人或者承租人决定续租。
由此可见，融资租赁涉及了两个合同，静态地看这两个合同可以说是两个独立的合同，但是从动态的角度看，这两个合同的建立有着直接的联系。这两个合同在融资租赁中的关系的理清，两个合同的成立生效时间以及他们的效力影响的问题，是明确在融资租赁中缔约责任时间和空间范围的前提。
那么融资租赁是一种交易行为还是一个合同呢？目前大多数学者认为融资租赁是一个合同，是一种不同于传统合同的新式契约。其中学说又有：主从关系说、合同履行说、第三方受益合同说等。很多学者在承认融资租赁合同的同时，又认为两合同是具有独立性的，但是我们必须看到这两个合同有其各自的生效要件，在实践中存在并不可能同时订立的情况，这时对责任的追究是适用缔约过失还是违约就存在一定的混乱。中国银行上海分行法律合规处郭振曾提出观点“法定单一合同说”，认为租赁合同的当事人由出卖人、出租人、承租人三方构成；融资租赁合同同时包括买卖合同和租赁合同两部分，两合同可以分别订立，也可以一并订立，并不具有独立性；在合同的生效问题上采取最后合同的订立为融资租赁合同的生效时间节点。该理论突破了大陆法系中将合同类型化的障碍，也突破了传统民法理论的桎梏，有效处理了两协议中的衔接问题，适应了交易一体化的需求。笔者认为应当采用此种观点。
四、融资租赁中的缔约过失责任
（一）融资租赁中的缔约过失责任的整体性分析
一个合同的成立过程传统意义上认为是经历了一下几个阶段：要约―承诺―成立―生效―履行―终止。人们对这一过程并无多大的争议，但是往往忽略了承诺、成立、生效三者之间的时间距离，这一距离的确定有助于确定缔约过失责任的时间和空间的维度。承诺的做出直接导致合同的成立，合同成立之前的要约和承诺是缔约过失责任的势力范围，但合同的成立并不一定标志着合同的生效，合同是否发发生效力则在于国家是否赋予了其法律效力，若国家对该合同并不给予肯定性评价，那么该合同便是瑕疵的，这时候也应当存在缔约过失责任。由此可见，缔约过失责任适用的空间范围主要包括：合同订立阶段和合同效力确定阶段。在这两个阶段中，缔约过失责任又被分为以下三种情形：一是在合同订立阶段，在合同成立之前即发现合同不具备成立要件，但是当事人基于信赖已为了一定的行为；二是在合同效力确定阶段，在合同成立后发生效力之前发现合同不能成立或者不能生效；三是合同已经得到实际履行，但是却发现合同存在本来不应该成立或者不应该生效的事由。
在一般的合同中，因为合同具有的相对性，无论是在缔约的过程中，还是在约定生效后所产生的违约责任的问题方面，都只涉及到两方主体，但是在融资租赁合同中（本文所指的融资租赁，是不包括回租租赁、融资转租赁等新型的租赁形式，仅指存在供应商的融资租赁），涉及到的两个合同的违约责任的承担方面虽然按照合同的相对性理论进行，但是在缔约过失责任承担方面，主体的相对性却并没有那么明显，也就是说对缔约过失责任的承担不仅仅限于出租人和承租人，还可能包括供应商。融资租赁中的先合同义务在我国的法律上并没有规定，但是在德国法上对先合同义务所包含的内容进行了规制：出租人应当承担融资租赁合同缔结前的义务，包括解释、告知、提醒租赁合同的内容，特别是有关价格、租金等条款的义务。
（二）融资租赁合同的成立生效对缔约过失责任的影响
依据上文中对融资租赁合同中买卖合同以及租赁合同关系的分析，在采取法定单一合同说的基础上，我们就能很好解决租赁合同的成立以及生效问题。对缔约责任的分析也就更加简单明了。
法定单一合同说认为融资租赁合同的生效以后一个合同的效力为时间节点，且认为该合同是诺成性合同。合同是否为诺成性合同对责任承担的影响较大。在租赁合同先订立，买卖合同后订立的情况下，如果该融资租赁合同为诺成性合同，合同订立并生效，若此时出卖人不能交付标的物，那么出租人有权依据合同让其承担违约责任；如果该合同为实践性合同，以标的物的交付为合同的生效要件，当出卖人没有交付标的物时，因合同没有生效，当事人就不得基于合同请求出卖人交付标的物，这样对承租人和出租人的保护都不利。因此当该合同为诺成性合同时对当事人的保护更加有利。
（三）融资租赁中缔约过失责任的种类
1.按照买卖合同和租赁合同的生效情况来划分。
内容提要: 不动产善意取得的时点应区分不动产登记簿错误的客观时点和取得人善意的主观时点，前者应以不动产登记时为准，后者一般情形下以提出登记申请时为准，如果不动产登记簿错误发生在提出申请之后的，则以该时点为准。不动产善意取得的善意为推定善意，取得人应负有必要注意义务。
根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第106条规定，在不动产善意取得制度中，取得人受让不动产时应为善意，且转让的不动产已经登记。如何理解这一规定中取得人善意的时点，受到学界和实务界的广泛关注。主流学说和判例认为，由于办理不动产登记过户手续是构成善意取得的前提条件 ，因此取得人善意的判断时点应以不动产登记时为准。实践中，不动产善意取得的情形相当复杂，有的案件取得人未及时办理不动产登记，[1]也有的案件不动产登记簿与实际权利不一致（以下简称不动产登记簿错误）的情形发生在取得人提出登记申请之后，在这些情况下，难以依据主流见解确定取得人善意的时点。本文拟立足于我国的立法和司法实践，并参酌德国、瑞士的立法和判例，对不动产善意取得制度中善意的时点进行分析，从而为完善我国不动产善意取得制度提供建议。
一、善意判断时点的代表性观点分析
概括地讲，学术界和实务界有关不动产善意取得的善意时点，有登记说、申请说和受让说三种代表性见解，以下结合我国现行法对这些观点进行具体地分析。
（一）代表性学说简述
1、登记说。此说是目前的主流学说，得到多数学者和法官的支持。该说认为，不动产善意取得中善意的时点，应以取得人办理完毕不动产登记时为准，法律依据为《物权法》第9条和第106条。该说有两个主要论点：(1)登记是取得不动产所有权的生效要件，也是善意取得的构成要件。以房屋买卖为例，根据《物权法》第9条第1款，房屋所有权以登记时为准，不登记不能取得不动产所有权，而第106条也将已登记作为不动产善意取得制度的构成要件。因此，买受人未办理房屋登记的，不能构成善意取得。有的法官将这种学说简化为：买受人办理完不动产登记的，取得房屋所有权，构成善意取得；没有办理不动产登记的，不能取得房屋所有权，不构成善意取得。由于登记对不动产所有权取得及善意取得的构成都有重要影响，有学者甚至认为，登记是不动产物权存在的前提条件，如果受让人没有及时作权利的变更登记，则根本没有善意取得适用的余地。[2](2)善意的时点以受让时为准。有学者认为，由于《物权法》第106条将不动产善意取得的时点规定为受让时，因此，取得人必须在最后取得行为那一刻是善意的。这一刻就动产来说是指交付，对不动产而言则是登记。不动产善意取得时的善意判断，应以受让人在受让时信赖不动产登记为准。对于不动产交易来说，只要买受人相信了登记而与出卖人发生了交易，就应当认为买受人是善意的。反之，如果买受人在受让之前，就知道登记是错误的，则不构成善意。[3]442从时间顺序来看，不动产登记簿错误应发生在先，而不动产交易行为及取得人的善意取得发生在后，买受人只有信赖了不动产登记簿的登记并进行了交易才是善意的。
2、申请说。[4]这种学说认为，应借鉴《德国民法典》第892条第2款的规定，(对于应进行登记的不动产物权而言，取得人知道不动产登记簿不正确的时点以其提出登记申请时为准。Bassenge. Palandt BGB.Muenchen:Verlag C. H. Beck， 2010:1449.)将不动产善意取得制度中善意的时点确定为买受人提出不动产登记申请时。一般而言，不动产登记从提出申请到被记载入不动产登记簿之间还有相当长的时间间隔。登记申请人在提交登记申请后，对登记进程不能施加实质性的影响。我国的情况比较特殊，实行不动产登记和不动产权属证书并行的体制。以房屋登记为例，买受人和出卖方提交了登记申请之后，房屋登记机构就在房屋所有权证上做出备注，并注明时间。对于一般买受人而言，在拿到了加了备注的房产证之后很少会再关注房屋登记机关在登记簿上的记载。不动产登记机关作出登记后一般也不会再对申请人履行通知或告知义务。因此，要求买受人和出卖方在提交登记申请之后，仍负有注意义务也不符合实际。虽有学者以当事人可以在申请登记事项记载入房屋登记簿前撤回登记申请（《房屋登记办法》第21条）为由否定申请说，[5]但是，撤回登记申请只意味着暂时终结了房屋登记程序，并不表示该撤回否定了善意的存在。
3、受让说。这一学说主张，受让人只有从交易开始至变更登记完毕，整个时段均不知道无权处分的事实，且对此没有重大过失，才是善意的。[6]这一理论比登记说更进一步，将不动产善意取得的时间点转化为了时间段。据此，不动产善意取得的善意时点应从订立不动产交易合同开始持续到不动产登记过户完成时为止。依据受让说，在不动产善意取得中，取得人只有在这种情况下才能受到保护：在订立合同时，不动产登记簿错误的事实已存在，此时买受人不知道房屋登记不正确的事实且无重大过失，其善意一直保持到房屋过户手续完成之时。缺少了这个环节中任何一个部分，不动产善意取得都不能发生。与登记说一样，受让说也强调不动产善意取得制度中三个组成部分的时间顺序。
（二）分析
上述三个学说均希望为不动产善意取得制度中善意时点的确定构造一个模式。然而，这种过于理想化和单一化的思路难以应付复杂的交易状况和繁琐的法律纠纷。相比之下，申请说减轻了取得人的注意义务，对维护取得人的利益更为有利，但它和另两种学说一样存在共同的缺陷。这一缺陷就是：未考虑不动产登记簿在提出登记申请后变得不正确以及未办理不动产过户登记的情形。依据上述三种学说，不动产登记簿可能在提出登记申请后才变得不正确，或者前手登记和善意取得人的登记在同一天发生的情形均无法构成善意取得。因为在这种情况下，前手登记尚未完成，根本谈不上取得人的善意问题。如果取得人未办理过户，或未支付房款，那么取得人也难以根据上述三种学说来主张其善意。
此外，登记说和受让说还存在其他明显的不足。登记说虽严格遵循了不动产物权变动的登记生效主义，但其将不动产善意取得中的善意时点僵化地依赖于不动产登记簿的记载，忽视了对取得人注意义务的要求。不同于德国法上不动产登记簿公信力制度采取的客观善意标准，[7]我国《物权法》和司法实践仍采取了主观善意的判断标准。这就要求取得人要尽到交易所要求的必要的注意义务。当房屋价格明显低于市场价格，或者根据一般交易常识即可看出房屋登记存在瑕疵的情况下，应当排除取得人的善意。受让说同样对未办理不动产登记的案件考虑不足，不仅如此，它还忽视了从合同订立到履行期间届满，及至其后办理登记过程中复杂多变的实际情况，人为地拉长了善意的时间跨度。这难免使得取得人自迈入不动产交易的圈子起，就要处处留心，时时在意，否则其善意将被否定，这实际上是对取得人提出了过高的、不必要的注意义务。
二、对《物权法》第106条关于善意时点的分析
在对我国有关不动产善意取得中判断善意的时点的主要观点做出相关分析之后，以下拟结合德国和瑞士关于不动产登记簿公信力制度的规定，详细分析《物权法》第106条关于善意时点的规定。
（一）关于善意推定
对诉讼过程而言，善意时点的确定固然重要，但善意的举证尤为关键。举证责任的一般规则是，谁主张谁举证。对于不动产善意取得时的举证责任问题，我国法律没有进行明确规定。学者们多认为，应由对善意持有异议的人进行举证。从判例的情况来看，持登记说的法官也基本上采取了举证责任倒置的做法，即当没有明显的情况表明取得人为恶意时，推定取得人为善意。《物权法》第106条并没有对不动产善意取得时是否实行善意推定做出明确规定。2010年《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》）第19条明确规定，房屋原权利人对于买受人为恶意负有举证责任。这一规定无疑为善意取得中取得人善意的举证和善意时点的推定提供了极为可贵的参考意见。
德国和瑞士法律皆明确地规定了不动产登记簿公信力制度的善意推定。德国运用法律拟制的方法，将不动产登记簿记载的内容视为正确，从而实现了对善意取得人善意的推定（《德国民法典》第892条）。瑞士则以一般条款的方式规定了善意推定，《瑞士民法典》第3条第2款规定，当法律将法律效果与当事人的善意联系在一起时，应推定该善意存在。善意推定的主要作用是解决对善意的证明责任归属问题。根据善意推定，对取得人的善意持有异议的人应负举证责任。《指导意见》仅对房屋买卖合同纠纷中善意取得的善意进行了推定，这一规定应对其他情况下的善意具有类推适用的作用。取得人无须证明自己在订立合同时为善意，这大大降低了其对主观善意举证不能的风险。
（二）客观善意时点和主观善意时点的区分
德国和瑞士均建立了不动产登记簿公信力制度。根据该制度，不动产登记簿错误是取得人善意取得不动产物权的前提条件。这一前提条件虽不一定从当事人进行不动产交易时就存在，但至少应当在办理不动产登记时存在，否则，取得人就没有了信赖的对象，善意取得也失去了适用的可能性。不动产登记簿错误的时点可称为客观善意的时点，以与取得人主观上知道不动产登记簿错误的主观善意时点相区别。德国法和瑞士法均将不动产登记的时点作为客观善意的时点。
就主观善意时点而言，德国法和瑞士法的规定有所不同。一般情况下，两国均要求取得人在提交登记申请时为善意，但是两国对时点的规定方式并不相同。德国在不动产登记簿公信力制度中规定了主观善意的时点。根据《德国民法典》第892条第2款，如果取得权利必须进行登记的，那么善意的时点以提出不动产登记申请为准。瑞士则通过不动产登记的溯及力实现了对主观善意时点的规定。[8]《瑞士民法典》第972条第2款规定，不动产物权登记的效力可以追溯到不动产登记簿的日记簿上登记的日期，即取得人提出登记申请的日期。
此外，德国还通过判例，对取得人提出登记申请后发生的不动产登记簿错误时的善意时点提出了特别的要求。一般而言，不动产登记簿错误发生在取得人提出不动产登记申请之前，但有时也可能发生在取得人提出不动产登记申请之后。例如，不动产之上的权利负担，如优先购买权等有可能在买受人提出不动产登记申请后被错误注销。那么，对于买受人而言，其善意的时点既不是提出不动产登记申请之时，也不是已经办理完登记申请时，而是该权利负担被不当注销之时。对于申请人提出申请后，不动产登记簿变得不正确的情形，德国法将不动产登记簿错误发生的时点作为判断取得人善意的时点。[9]
从德国和瑞士的规定来看，区分客观善意时点和主观善意时点的最大作用在于：区分善意取得的客观条件和主观要件。不动产登记簿错误必须在登记时存在，这是构成善意取得的客观条件，因此，法官必须在登记之时对这一客观条件进行审查。这一客观条件在德国法和瑞士法中的含义是不同的。在德国，具备了这种客观条件就足够了，即德国法不要求取得人负任何注意义务；在瑞士，仅具备不动产登记簿错误还不够，取得人还必须对可能引起登记簿错误的情况进行调查，以尽到应有的注意义务，否则其主观善意将被排除。因此，虽然德国和瑞士对善意时点的规定基本相同，但主观善意的意义在两国法上是完全不同的。
与德国法和瑞士法相比，我国《物权法》第106条对善意的时点规定并不明确，三种代表性学说也未区分客观的善意时点和主观的善意时点。不仅如此，法院关于不动产善意取得的判断依据和标准各不相同。有的判例仅依据不动产登记簿错误事实，即判定取得人构成善意取得，并不考虑取得人主观善意，且将不动产登记作为善意取得的唯一判断依据，[10]也有的判例仅以交易价格明显低于市场价作为否定善意取得的依据，根据此种判案思路，对市场价格的认定非常困难，因此也难以确定取得人主观善意的时点，[11]还有的判例将未登记过户的善意取得时点认定为合同订立时。[1]
（三）地方审判意见对主观善意时点和客观善意时点的区分
尽管上述判例对主观善意的认识和善意时点的判断各不相同，而且未明确客观善意的时点，但一些地方法院的审判指导意见仍区分了不动产善意取得的主观善意时点和客观善意时点。例如，《指导意见》第19条规定，取得人明知或因重大过失不知房屋登记簿中物权登记错误或者登记簿中存在异议登记的，不构成善意。这充分表明了取得人主观善意的重要性，由此，取得人应履行必要的注意义务。虽然该意见将房屋善意取得以房屋所有权已经转移登记到买受人名下为生效要件，但这一规定不应理解为善意取得的生效要件，而应理解为对客观善意时点的规定。如果取得人在登记完成前撤回了登记申请，或者他人申请了更正登记，那么不发生善意取得。这说明，善意取得的客观时点应以过户时为准。该指导意见虽未明确主观善意的时点，结合《北京市房屋产权登记申请书》的格式文本来看，交易双方都必须在该申请书上签字确认，该申请书可视为双方就房屋权属处分达成的合意，故应将提交登记申请的时点作为主观善意的时点。
再如，上海市高级人民法院《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》第2条规定，“房屋出售时，权利登记仅为出卖人一人的，基于不动产的公示、公信原则，买受人有理由相信出卖人系房屋的完全权利人，其与出卖人之间签订的买卖合同，应认定为有效。”这种解答仍然仅解决了合同的效力问题，并没有解决善意取得的判断标准。众所周知，善意取得不是根据合同而发生的取得，其法律效果取决于取得人是否为善意。实践中，由于认定取得人的善意颇为困难，因此，多数善意取得的案件均是按合同有效，从而实现善意取得。[12]
不过，这种做法也说明了，不动产物权变动效果的发生取决于债权行为的效力，而《指导意见》第17条和第19条均以买受人知道前手登记的错误为否定善意的依据。这表明，我国实际上采取的是不动产物权变动的要因性原则，如果取得人知道了不动产登记簿错误的原因，那么他不能被认定为善意。可见，我国关于不动产善意取得中善意的判断和时点的认定更接近瑞士法的模式。因此，认为我国采取了登记的绝对公信力，不必考虑取得人主观善意的观点是站不住脚的。
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三、善意取得时点的类型化分析
虽然就司法实践而言，我国关于善意取得时点的判断标准与瑞士法较为接近，但是，德国法关于事后不动产登记簿错误时善意时点的规定也有一定的借鉴意义。结合我国关于不动产善意取得的一些特殊案例，可将不动产善意取得时点的标准归纳为如下类型：
（一）客观的善意时点
不动产登记簿错误应在不动产登记时存在，这是构成不动产善意取得必不可少的前提条件。这种关于善意时点的客观标准不仅为德国法和瑞士法所采用，而且对于解决不动产登记申请提交后发生不动产登记簿错误时善意时点的判断有至关重要的作用。然而，这一标准并未引起我国学界的足够重视。不少学者认为，既然《物权法》第106条使用了“无权处分人”的表述方式，那么理所当然应将无权处分视为不动产善意取得的前提条件，对善意时点的判断也应与这一条件相结合。虽然就文义解释的角度而言，这种看法尚有可取之处，但若从不动产善意取得制度的立法宗旨、法律解释的体系解释和目的解释的角度来看，此种观点难以应对善意时点判断的复杂情形，更无法为善意取得人提供周全的保护。
在立法过程中，“物权法草案”曾同时规定过不动产登记簿的公信力和不动产善意取得制度两个制度，[13]后来关于不动产登记簿公信力制度的规定被删除。这并不表示我国否认了不动产登记簿公信力制度，相反，不少学者认为，《物权法》第106条规定的不动产善意取得制度即不动产登记簿公信力制度。[3]434虽然从构成要件等方面来看，这两个制度之间存在重大差异，但就立法目的而言，我国的不动产善意取得制度实际上承载了不动产登记簿公信力的制度价值。从法律解释学的角度来讲，不宜将“无权处分人”一语与“无权处分”进行简单等同，其理由不妨由两个方面进行分析：一方面，在德国法和瑞士法上，不动产登记簿公信力制度也被学者看作从无权利人处取得制度的表现形式之一，并且这两个国家均以不动产登记簿错误作为客观善意的时点。这表明，无（处分）权利人并不是无权处分的同义语。另一方面，无权处分的内涵十分有限，其难以涵盖不动产登记簿错误所能包含的全部内容。不动产登记簿错误是客观事实，包括了各种原因引起的不动产登记簿记载的法律关系与真实法律关系不一致的情形；而无权处分则属主观判断，这一判断只有在取得人能够控制的范畴内才有意义。如果取得人已经向不动产登记机关提交了不动产登记申请，而之后发生了不动产登记簿错误的事实，那么根据无权处分的理论，此时根本没有适用善意取得制度的可能性。
由上可知，《物权法》第106条的目的在于囊括不动产登记簿公信力制度之功能，以此作为理解和适用该条规定的出发点，无疑有助于更充分地探求不动产善意取得制度之立法趣旨。[14]因此，为了更好地以类型化的视角来解析善意时点的判断标准，应当借鉴德国法和瑞士法上不动产登记簿公信力制度关于客观善意时点的规定，将不动产登记簿错误作为不动产善意取得制度适用的前提条件。鉴于这一做法已在实践中成为不少法院判案的共识，并为地方法院审判指导意见所接受，因此，未来可考虑由统一的不动产登记法对其予以明确规定，以取代无权处分。
（二）主观的善意时点
一般来说，对于已发生不动产登记的善意取得，可参考申请说的观点，将取得人善意的时点认定为提出登记申请时。我国不动产登记申请以双方申请为原则，因此，在提交不动产登记申请表时，双方还有可能就物权意思表示的真实性等问题重新进行确认。故将提出登记申请的时间作为主观的善意时点极为必要。对于在不动产登记申请提出后发生的不动产登记簿错误，如不动产之上的负担被不当注销等情形，这种情况如前所述从内涵上虽然难以被《物权法》第106条规定的无权处分的含义所容纳，但在有关司法解释和法律未做出相关规定前，应准予类推适用关于不动产善意取得的规定，使取得人取得没有负担的不动产物权。此种情形下，取得人善意的时点应以不动产登记簿错误发生时为准。
（三）例外情形：未过户登记如何判断善意的时点
如果无权处分时，还涉及到一房多卖的情形，可参照《指导意见》第13条(“出卖人就同一房屋分别签订数份买卖合同，在合同均为有效的前提下，买受人均要求继续履行合同的，原则上应按照以下顺序确定履行合同的买受人：(1)已经办理房屋所有权转移登记的；(2)均未办理房屋所有权转移登记，已经实际合法占有房屋的；(3)均未办理房屋所有权转移登记，又未合法占有房屋，应综合考虑各买受人实际付款数额的多少及先后、是否办理了网签、合同成立的先后等因素，公平合理的予以确定。”)进行处理：办理了不动产登记的买受人构成善意取得，未办理登记的其他买受人不构成善意取得。从这个意义上来看，《物权法》将不动产登记作为善意取得的构成要件是有道理的。然而，实践中，法院并没有严格地恪守以不动产登记来判定善意取得的情形。早在《物权法》颁布之前，就发生过将已发生事实居住、而未办理不动产登记的买受人认定为善意取得人，并令其补办登记的案例[15]。最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（修改稿）》第96条规定，部分共有人擅自处分共有财产或者非所有权人擅自处分所占有的财产，如果第三人是善意、有偿、依法定手续取得该财产所有权的，第三人不负返还义务。但如何理解这一解释中的合法手续不无疑问。在《物权法》颁布后，对于既未办理过户但实际合法占有房屋的买受人，以及未办理过户也未合法占有房屋，仅订立了合同，并交付了一定定金或价款的情形是否构成善意取得，此时，主观善意时点的重要性便凸现出来了。实践中，有法院判决未过户的不动产买卖合同有效，双方应继续履行合同，办理过户手续。这一判决的正当性值得推敲。[16]。因为一旦发生诉讼，取得人实际便知道了无权处分的事实，那么取得人即不应再被视为善意。不过，鉴于此种情形法律并未进行明确规定，且若买受人已经实际居住，又认定不构成善意取得对买受人十分不利，因此，建议司法解释对此类情形应进一步予以明确。
注释:
[1]黄平，肖祥丹．老公瞒妻卖别墅，法院判有效[N]．重庆商报，2010-12-16.
[2]康俊亮．物权法亮点：不动产适用善意取得制度[N]．检察日报，2007-04-03.
[3]王利明．物权法研究（上卷）[M]．北京：中国人民大学出版社，2007.
[4]王泽鉴．通则所有权[M]．北京：中国政法大学出版社，2001:124.
[5]程啸．论不动产善意取得之构成要件[J]．法商研究，2010，(5).
[6]崔建远．物权法[M]．北京：中国人民大学出版社，2009:86.
[7]Karl-Heinz Gursky. Staudinger BGB Band：Buch 3 Sachenrecht§' 883-902[M]．Ber-lin : Sellier-de Gruyter，2008:439.
[8]Heinz Rey. Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum［M］．Bern：Staempfli Verlag AG. 2007:389.
[9]Juergen F. Baur， Rolf Stuerner. Sachenrecht[M]．Muenchen: Verlag C. H. Beck ，2009 ;301．
[10]金镒．丈夫瞒妻把房卖妻子反悔也无奈[N]．哈尔滨日报，2010-01-10.
[11]张蕾．“老实人”瞒妻女卖房无效[N]．北京晚报，2010-12-03.
[12]蒋春燕，孙慧丽．女方开单身证明卖掉夫妻共有房法院判合同有效[N]．法制日报，2007-04-28.
[13]梁慧星．对物权法草案（第四次审议稿）的修改意见[C]//．梁慧星．中国民事立法评说．北京：法律出版社，2010:202，208.
[14]梁慧星．民法解释学[M]．北京：中国政法大学出版社，1995 :226 -227.
1、问：什么是“满金宝”交易?
答：“满金宝”交易是指客户按照与银行约定的币种和名义金额买入或沽空外币，在开盘交易被平盘后双方进行轧差清算。客户需存入一定金额的保证金才能做“满金宝”交易。客户可以利用汇兑差价等获取利润．同时承担相关风险。
2、问：“满金宝”交易和传统外汇宝交易比较有哪些特点?
答：“满金宝”交易最显著的优势是：杠杆效应、双向交易。
“满金宝”交易利用杠杆投资原理，允许客户存入一定比例保证金的前提下进行放大金额、多空双向的外汇买卖交易。客户可以较小的资金投入进行较大盘口的货币交易．自由选择做多或做空外汇，交易币种和多空方向不受其帐户资金币种的限制。
5、问：为什么说“满金宝”的双向交易增加了客户的交易机会?
答：在传统“外汇宝”交易中，客户的交易方向受到其账户资金币种的限制，如果客户持有美元，而美元看涨，则客户无法积极交易，只能继续持有美元观望。在“满金宝”交易中，客户虽存入的是美元保证金，但在交易时．能够根据自己的市场判断选择交易方向．既可以在美元看涨时做多美元．也可以在美元看跌时做空美元。
二、市场背景
1、问：交通银行为什么推出“满金宝”交易?
答：随着境内金融衍生产品与国际市场的逐步接轨．市场对大众化的、可以双向交易、具有一定放大作用的外汇理财产品存在很大的客观需求。国际上．此类产品已经成为个人外汇理财的主流模式之一．但在国内类似产品仍十分缺乏。境外某些机构在境内开展的非法地下炒汇活动不仅被明确禁止．而且投资者的利益和资金安全得不到应有的保护。
交通银行多年来坚持以客户为中心．致力于通过金融创新向客户提供多元化的理财服务．借助其在个人外汇买卖和衍生金融产品领域的丰富交易经验和良好市场声誉．拥有“外汇宝”、“得利宝”等知名个人理财业务品牌。此次交通银行经监管部门许可．率先在国内市场推出“满金宝”交易．正是为了顺应市场需求．不断丰富和提升大众化外汇理财产品的功能．并为广大个人投资者提供安全便捷的投资渠道。
三、风险提示
1、问：“满金宝”交易适合哪类客户?
答：由于“满金宝”交易可通过杠杆比率放大一定倍数进行交易．在提供了更为灵活的交易方式的同时．也放大了汇率风险．获利机会与亏损风险都成倍增加。因此．汇市存在风险．入市还需谨慎。这一产品比较适合对汇市风险认知度较高、对风险有一定的心理承受力、愿意承担较高风险去追求高收益的客户。
四、交易设置
1、问：开通交通银行“满金宝”交易．其最低保证金金额是多少?能放大几倍?
答：根据“满金宝”交易规则．客户交易的单位是“手”．一手相当于一个交易货币对的左边货币的10000货币单位．如：美元／日元时指10000美元．欧元／美元时指10000欧元．欧元／日元时指10000欧元。假设放大倍率为5倍．据此计算．客户应至少存入2000美元的保证金才能进行交易。
交通银行将在目前初设5倍杠杆倍率的基础上．针对客户不同的风险承受能力．适时增设多种倍率供客户选择。
2、问：目前“满金宝”交易的交易币种、交易方式．以及保证金账户币种有哪些?
答：“满金宝”的交易币种目前为美元、日元、欧元、英镑、瑞士法郎、澳大利亚元、加拿大元等7个外汇币种．客户可以进行直盘或交叉盘交易。交易方式上．客户可以选择即时交易和挂盘交易．挂盘交易方式又分为开盘挂盘、平盘挂盘和组合挂盘。
保证金账户币种目前仅限于美元。
交通银行将根据市场反应和客户需求．适时逐步扩大交易币种和保证金账户币种范围。
3、问：“满金宝”交易有哪些汇率风险控制的设置?
答：当客户“保证金比例”下降而分别触及70％和50％(如有改动以交通银行公告为准)．交通银行通过客户端交易系统进行预警．客户应及时采取相应措施。如客户“保证金比例”触及或小于3O％．交通银行有权按即时价格将所有未平盘合约全部强制平盘．并撤销全部挂盘。“保证金比例”的定义以《交通银行满金宝交易规则》规定为准。
五、交易渠道
1、问：“满金宝”有哪些交易渠道?
答：“满金宝”交易目前可以通过网上下载安装的客户端界面进行。客户申请并成为交通银行网上银行数字证书用户、取得USBKey并生效以后．便可通过从交通银行网银下载安装的客户端界面进行交易。
2、交易渠道的安全性和效率如何?
答：“满金宝”采用了国际流行的通过下载安装客户端界面进行电子化交易的模式．并使用交通银行网银证书版USBKey认证进行安全控制．为客户提供了高效、安全、便捷的专业交易平台．支持客户在国际外汇市场开市期间的全天候不间断交易．并使投资者的利益和资金安全得到应有的保障。
六、开户手续
1、问：如何办理“满金宝”业务开户手续？
答：客户在办理业务前．需持存有外币资金的太平洋借记卡至交通银行柜面签署《交通银行“满金宝”签约／修改／解约》申请书．承诺遵守《交通银行满金宝交易规则》．填写《交通银行满金宝客户风险评估表》．申请开办交易．经银行审核批准后获得交易资格。
2、问：目前客户可以在哪里办理“满金宝”业务开户手续?
答：目前“满金宝”业务已经可在上海、北京、广州等全国各大主要城市的交通银行网点办理签约．客户可到任一开办分行的网点进行咨询、办理开户手续。交通银行将不断完善产品．逐步扩大开办范围。
七、交易技巧
1、问：刚开始“满金宝”交易．需要学习吗?
答：由于交易方式上的变化．会带来一些分析思路和交易思路的转变．建议投资者进行一些相关的学习．交通银行也会安排一系列的讲座和培训．帮助大家熟悉“满金宝”交易．学会在控制风险前提下的获利。
对于初涉“满金宝”交易的新手来讲．重大数据时．价格往往变化剧烈．并且对交易心理是个严峻的考验．所以不妨暂避重大数据时刻．以获得一个相对平稳的市场环境来练习交易。
2、问：“满金宝”双向交易规则下如何选择交易方向?
答：双向交易使交易机会至少增加了一倍．交易机会的增加同时也意味着交易风险的增多。在任何一个时刻．我们都面临两个方向的交易选择．即做多还是做空．如果交易方向选择错误．可能带来较大的亏损。交易方向的选择可借助日线图汇价的运行趋势作出判断。
3、问：“满金宝”交易的止损设置有必要吗?
答：很有必要。“满金宝”是放大交易，旦交易错误，一定要及时离场，绝对不能出现亏损后，超短线变短线，短线变中线的情况。
4、问：“满金宝”交易如何控制仓位?
答：“满金宝”交易一定不要满仓交易。建议根据是顺势交易、逆势交易还是追买交易，严格区分交易仓位。一般顺势交易的仓位可稍大．逆势交易和追买交易一定要小仓交易．并切记需要严格设置止损。任何交易都是有风险的，交易获利需要长期稳定地积累．不应企望一夜暴富。
5、问：投资者如何控制交易风险？
