时间:2023-03-13 11:25:22
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[论文摘要]金融监管法的基本原则贯穿于金融监管法的始终,充分体现了其法律目的和根本价值,反映了金融监管法所调整的金融监管关系的客观要求,并对这种关系的各方面和全过程都具有普遍意义的基本准则和指导思想。根据金融监管法在金融体系中所起的作用和金融监管法的立法目的和根本价值,结合我国现有的法律规定提出六个金融监管法的基本原则,以指导金融监管法的实施。
[论文关键词]金融监管;金融监管法;基本原则
金融是现代经济的核心,金融业担负着货币供应、资金融通、资本形成、风险管理、支付服务等一系列特殊职能,是国民经济的支柱产业。但是利益产生的同时风险也相伴而生,另外金融市场的多变性、自发性等特点也决定了金融市场必须要有法律和制度的监管,才能确保金融活动的稳定进行。因此,金融监管法在整个金融法体系中占有基础的重要地位。
一、金融监管法
金融监管是金融监督管理的简称,是金融监管机构利用公权力对金融机构和金融活动进行直接限制和约束的一系列行为的总称。而金融监管法则是调整金融监管关系的法律规范的总称。根据我国分业监管体制,我国金融监管法包括银行业监管法、证券业监管法和保险业监管法等。金融监管法在整个金融法律体系中处于重要的基础地位,是规制整个金融市场的最有力工具。进行金融监管可以防范和化解金融风险,确保金融安全和债权人利益。进行金融监管是维护金融秩序、保护公平竞争、提高金融效率的要求。金融监管法作为金融法的重要组成部分,它的制定和实施有利于确保金融监管行为适时、适度、规范进行,防止监管过度和不足等“失灵”现象,保护金融市场秩序和金融运行效率,实现金融监管的理念和目标。
二、金融监管法基本原则
金融监管法的基本原则是指金融监管法所确认并反映金融监管法本质和特征,其效力贯穿于金融监管法律规范之中,对金融监管法律规范的制定与实施具有普遍指导意义的基础性或本源性的法律准则。金融监管法的基本原则贯穿于金融监管法的始终,充分体现了其法律目的和根本价值,反映了金融监管法所调整的金融监管关系的客观要求,并对这种关系的各方面和全过程都具有普遍意义的基本准则和指导思想。另外,金融监管法的基本原则还具有弥补金融监管法律空白的重要作用。因此,更值得我们加以研究。金融法的基本原则在不同性质的国家有所不同,在同一国家经济发展的不同时期也会有别。它往往与一国某一时期的经济发展水平、货币金融政策目标等密切相关,是一国特定的经济、金融环境在法律上的反映。
我国对金融监管法的基本原则并没有统一的定论,说法不一,但是根据金融监管法在金融体系中所起的作用和金融监管法的立法目的和根本价值,结合我国现有的《银行业监督管理法》、《中国人民银行法》、《保险法》、《证券法》以及巴塞尔《有效银行监管核心原则》,以下介绍我国金融监管法应遵循的六项基本原则:
(一)依法监管原则
依法统一监管是宪法依法治国理念和行政法依法行政原则在金融监管法领域的具体体现。所谓依法监管,就是监管法定,是指金融监管活动必须依照法律规定。依法监管包括监管主体的法定性、监管内容的法定性﹑监管程序的法定性和监管权力的法定性等。我国《银行业监督管理法》第四条规定,“银行业监督管理机构对银行业实施监督管理,应当遵循依法、公开、公正和效率的原则。”《证券法》第七条与《保险法》第九条也分别规定,“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理”,“国务院保险监督管理机构依法对保险业实施监督管理”。依法监管原则要求合法的金融监管主体利用合法的监管职权,遵照法定的程序进行法定的监管行为。该原则具体包括以下内容: 第一,所有金融机构应毫无例外地接受监管;①第二,金融监管机关的设立及其职权的取得必须有法律依据,这是金融监管机关行使监管职权,进行监管活动的必要前提和条件。第三,金融监管职权应依法行使,也就是说金融监管职权的取得,范围和程序都应该依照法律的规定。第四,金融监管应有平衡制约机制,必须控制金融监管自由裁量权的滥用。权力是把双刃剑,既然法律赋予权力,就应同时对权力加以限制,避免滥用。
(二)监管主体独立性原则
国际货币基金组织的Quintyn And Taylor(2002)在2002年发表的“监管独立性与金融稳定性”的论文中首次提出了监管独立性的概念及其构成要素。这一原则要求金融监管机构有明确的责任和目标,享有操作上的自主权和充分的资源。金融监管机构独立性包括监管机构相对于政治干涉的独立性和相对于被监管机构“行业俘获”的独立性两个方面。只有以上两个方面的独立性都能得到保证,金融监管机构才能够保持充分的独立性。作为巴塞尔协议的核心原则,监管主体独立性主要是指监管主体应独立于政府。我国《银行业监督管理法》第五条规定银行监管机构及其工作人员依法履行职责时,地方政府、各级政府部门、社会团体和个人不得对其进行干涉。按理论讲,一个独立的金融监管机构应具备组织独立、执行独立、规制独立和预算独立四点特征。
(三)合理适度监管原则
适度,即适当。行政执法不仅要求做到依法行政,更要做到合理行政。金融市场合理、适度的监管是遵循市场规律的必然要求,金融市场保持活力的必要手段。合理适度监管是指金融监管主体必须以保证金融监管目标的实现为前提,尊重金融市场的规律,运用有效的监管措施增进金融效率,维护公平竞争,以此促进金融业的发展。根据适度监管原则,金融监管主体的监管行为必须满足以下要求:第一,金融监管必须以金融市场的自发性调节为基础,尊重市场自身的规律。市场有自身的运行规律,应让其自我调节机制得到充分发挥,只有在出现市场失灵、市场的成本过高的情况下,才需要金融监管机构的介入。第二,监管者应避免直接微观管制金融机构。直接微观管制金融机构容易造成对经营者权利的侵犯,抑制市场活力,监管者应尽力避免。第三,在金融市场失灵、金融行为不当时,应该能及时应对、运用适当的方法、有力的措施,维护金融稳定;第四,应对监管对象实行分级分类,区别监管,运用激励相容的金融监管理念,实现监管者与被监管者行为之间的良性互动,提高金融监管的效率。
(四)公开、公正原则
公开原则或称金融监管的“透明度原则”,其基本含义是金融监管行为除依法应保密的以外,应一律公开进行。根据公开原则,有关金融监管的目标、框架、决策及依据、数据和其他信息等需要全面、方便、及时地告知社会公众和有关当事人,以保障社会公众和有关当事人对监管过程和监管结果的知情权。我国《银行业监督管理法》第四条规定,“银行业监督管理机构对银行业实施监督管理,应当遵循依法、公开、公正和效率的原则。”《证券法》第三条规定,“证券的发行、交易活动,必须实行公开、公平、公正的原则。”而公正原则是指金融监管主体要按照公平、统一的监管标准和监管方式对金融机构实施监管,规范金融机构的市场行为,保证金融市场正常有序运行。公正原则要求监管主体及其工作人员秉公办事,不徇私情,平等对待金融市场上不同的被监管者。公开、公正原则不仅是金融监管活动应该遵循的原则,也是其他金融活动应该遵循的重要原则。
(五)安全与效率并重原则
安全与效率是金融监管的永恒主题。金融安全原则要求监管者采取各种措施防范和化解金融风险,保障金融系统的安全、稳健运行。金融安全关系着整个金融市场的健康和稳定,也是金融监管的根本出发点。而金融效率原则是指监管者应为金融机构创造一个良好的、公平的竞争环境,提高金融机构的竞争力,为本国经济的快速、健康发展发挥作用。效率原则是有效金融监管理念的必然要求,是确保金融业和金融市场生机活力的重要保证,同时也为防止金融监管过度所必需。金融安全与金融效率并重,金融安全是金融效率的前提,金融效率是金融安全的体现和终极目标。我国《银行业监督管理法》第一条就规定:“为了加强对银行业的监督管理,规范监督管理行为,防范和化解银行业风险,保护存款人和其他客户的合法权益,促进银行业健康发展,制定本法。”体现了这一原则。金融监管的效率原则包括两方面的内容:一是金融监管应讲求经济效率,即金融监管不应导致金融机构效率的丧失,而是要通过规范、引导和鼓励等来提高金融业的整体效率;二是金融监管应讲求行政效率,即金融监管应以尽可能小的成本达到最大化的金融监管目标和效果。金融安全原则和金融效率原则并重,才能最好的激发金融市场的活力,保证金融市场健康稳定。
(六)协调监管原则
关键词 保险合同 最大诚信原则 制度完善
中图分类号:D922.2 文献标识码:A
一、何为保险合同的最大诚信原则
最大诚信原则作为现代保险法的四大基本原则之一,最早起源于海上保险。在早期的海上保险中,投保人投保时作为保险标的船舶或者货物经常已在海上或在其他港口,真实情况如何,在当时的条件下,只能依赖于投保人的告知;保险人根据投保人的告知决定是否承保及估算保险风险、确定保险费率。因此,投保人或被保险人告知的真实性对保险人来说有重大的影响,诚信原则对保险合同当事人的要求较一般的民事合同要求就更高、更具体,即要遵守最大诚信原则。
所谓最大诚信原则并非独立的法律原则,而是一般诚信原则的严格形态。最大诚信原则作为保险法的基本原则,它要求保险活动的当事人要以最大的善意签订并履行合同。在Rozanes v.Bowen(1928)一案中,人们给最大诚信原则下了这样一个的定义:鉴于承保人对标的物一无所知,而投保人知道所有的情况,被保险人有义务向承保人充分告知有关的重要事实。这就是最大诚信原则的定义。
二、最大诚信原则在我国保险立法和司法实践中的不足
由于我国的保险业发展还不完善,在保险经营活动中明显存在着诚信缺失的问题,如保险公司经营中的失信问题、保险人的不诚信问题、投保人和被保险人的诚信缺失问题等;而保险经营活动中的不诚信问题与保险立法和司法实践上的不完善是有密切联系的。
从保险立法的角度看,在我国目前的《保险法》中,缺乏适用最大诚信原则的总体规定,这就不可避免地留下了法律的空白,一旦发生纠纷,将出现法无明文、无法可依的情形。另外,相关的制度的法律规定也需进一步明确或完善。例如投保人的如实告知的内容在各国的立法中都有比较详尽的规定,但在我国法律中只有原则性的表述,故也有必要进一步完善。从司法实践的角度看,最大诚信原则能否得到严格适用,保险行业和社会有关方面颇为担忧。
因此,笔者认为,在我国《保险法》中,除在立法上原则上规定最大诚信原则外,应当明确涉及最大诚信原则的案件审理的基本规定。如规定,在法无明文的情形下,最大诚信原则为审理保险合同案件的一般规则,从而赋予法官必要的自由裁量权。另外,建议采用英国《1906年海上保险法》的立法方式。英国《1906年海上保险法》制定的目的是为了调整海上保险合同,承认其法律特征,赋予其法律效力,解释其法律含义并给予其法律上的其他支持。从其具体内容来看,在“告知与陈述”一章中,突现了保险合同的最大诚信,第17条明确规定:“海上保险合同是建立在最大诚信基础上的,如果合同任何一方不遵守最大诚信,另一方即可宣告合同无效。”结合我国目前保险立法和司法实践,值得我们借鉴的是,在我国《保险法》的修订中,应对告知的内容给予比较详细的、规范性的表述,有利于在保险业务和司法上的可操作性。①
三、制度的修正
第一,如实告知义务和订约说明义务的修正。目前在许多国家的保险立法中,“无限披露主义”被代之以“询问回答主义”,即投保人的如实告知义务仅限于对保险人的询问作出回答。我国《保险法》即采用询问告知的“有限告知义务”。这种投保人告知义务方式的变化,显示了在法律制定上给予投保人更多关怀与保护的立法趋势。我国《保险法》第17条的规定颇值探讨。首先,正如有的学者所指出的那样,这实际上使得保险合同的所有除外责任条款均可能处于效力不确定状态,从而成为诱发保险合同纠纷的直接动因,在客观上极不利于保险业务的稳定发展;其次,在保险合同引入的免责条款中,有些是法定免责条款,若依上述规定,势必导致法定免责条款因保险人未作明确说明而归于无效,这与法律的普遍约束力原则是相违背的。
第二,保险法上“保证”制度的建立。如前所述,保险法上的保证,其制度价值在于控制风险。我国《保险法》没有建立“保证”制度,而仅在我国《海商法》中有有限的规定。国内学者对“保证”制度的研究,也主要集中在海上保险方面,在一般的保险业务中,有无必要建立“保证”制度,鲜有研究。笔者认为,为适应我国保险业蓬勃发展的需要,促进保险业的健康发展,我国保险立法上应借鉴先进国家的经验,明确规定“保证”制度,以完善最大诚信原则在我国保险法中的适用。
第三,“弃权与禁止抗辩”制度的建立。最大诚信原则力图在保险合同的当事人之间寻求一个相对平衡的支点:通过如实告知义务、订约说明义务等以建立投保人和保险人的最大诚信。而在英美保险法中,最大诚信原则还通过弃权和禁止抗辩来约束保险人。综观我国《保险法》,虽然涉及到一些弃权和禁止抗辩方面的内容,但是在现阶段我国保险公司拟订的保险合同中,弃权与禁止抗辩还是空白的。因此,对于这项制度,人们的认识还是模糊的。笔者认为,对保险人规定弃权与禁止抗辩是保险合同最大诚信原则对保险人的约束,如果对其没有进行明确的规定,在我国现阶段保险经营较为混乱、保险业处于发展的初级阶段的状况下,是极为不利的,所以,引入这项制度是有现实的积极意义的。
(作者单位:中南财经政法大学法学院)
【论文关键词】事业单位;养老保险;改革;完善;基本思路
一、事业单位养老保险改革与完善的基本原则
为了保证国家社会保障制度的统一,维护社会公平,正在酝酿的机关和事业单位养老保险改革,在制度设计上不应与企业部分的制度相互分割,以促进全国统一的养老保险制度的建立和完善。通过对事业单位养老保险改革的具体调研,改革应该遵循的一些基本原则以及初步的框架思路,已经逐渐清晰起来。目前进行事业单位养老保险制度改革,应该遵循在制度设计上相互衔接而不是“另起炉灶”,保证权利与义务相统一,保证新老制度平稳过渡等一些基本原则。
1、权利与义务相对应原则
权利与义务对等的原则是社会保险学自商业保险而升华为自身遵从的一项原则,按照此原则,任何投保人要想获得养老保险权益,即享受养老保险金,必须履行规定的义务,就是先投保、且投保达到一定长度的时限,这就是养老保险历来遵循的权益与义务相对等原则的内涵。所以,要享受养老保险权益,必须尽投保的义务。而且,一般说,二者成正相关,即投保期越长,投保费越多,可享受的权益越多。如果公民享受的养老保险待遇与缴费数额没有联系,那么公民就不会参加缴费,即使参保缴费,也会尽量少交保险费,这样的养老保险制度就缺乏应有的缴费激励机制。提高养老保险统筹层次,不仅涉及养老保险统筹层次提高的问题,而且涉及地区间利益调整的问题。
2、公平与效率优化结合原则
事业单位社会养老保险作为社会养老保险里面的一个特殊领域,也是实现社会公平的一个重要制度性工具。然而,单纯的公平并不现实,因为养老保险制度的运行其本身就是要以效率和发展所带来的物质基础为依托的。公平如果不能促进效率,甚至在某些层面牵制了效率的发展,成了经济发展的负担,那么这种公平也是难以为人所接受的。公平如果不将经济发展的效果考虑在内,就会在一定程度上阻碍经济的发展,最终将不利于解决社会问题。因此,事业单位要建立自己的社会养老保险制度,就要在制度建立之时贯彻公平与效率相结合的原则,在公平与效率兼顾的动态过程中,不断的改进、调整并作出选择,摆正两个互为条件、相互制约的发展目标,力求在这两个目标之间达到动态平衡。
3、兼顾统一性和差别性原则
目前,我国企业的养老保险待遇主要由三部分组成:社会统筹和个人账户基础上的养老保险金、缴费性养老金、调节金组成。而机关养老金却仍然受工龄、退休前工资、在职人员工资调动等相关因素的影响。改革后的事业单位养老保险制度一部分参照于企业,还有一部分参照于机关单位。一些优秀企业管理人员和技术人员千方百计地调入机关、事业单位从事,或是在即将退休之际跳入事业单位,享受事业单位的优厚退休金。相反,机关、事业单位人员大多不会进入比自己退休待遇差的企业。这种单向流动人员流动,不利于劳动力资源的合理优化配置。养老保险制度的不统一,尤其制度间具有巨大的待遇差,难以为全国统一的人才大市场提供支持和保障。事业单位是我国国家政权和社会公益事业得以正常运转的重要部门,是整个社会的核心。事业单位的重要性决定了事业单位汇集了整个社会的栋梁和精英,他们是先进生产力的代表。这些特点反映在社会保障领域,就是他们的保障待遇要普遍高于企业一般职工。在我国目前,事业单位的养老保险制度和企业的养老保险制度既要相互衔接又要相互区别。这就是要在基本养老保险方面要统一,在补充养老保险方面要有区别,即在事业单位建立职业年金制度,在企业建立企业年金制度。而且在替代率方面,职业年金的替代率要高于企业年金的替代率。
4、保障水平与经济发展水平相适应原则
社会保障的标准要同国情国力及各方面的承受能力相适应。社会保障水平要与经济发展水平相适应,这是一个基本原则。事业单位养老保障的标准要同国情国力及各方面的承受能力相适应,要求社会保障基金的筹集,特别是社会保障的待遇水平要随着国民经济的发展水平变化而变化,同时兼顾财政和个人的承受能力,并且与企业离退休人员的待遇水平大致持平、互相衔接。要本着既要保证经济发展,又要适当积累的原则,统筹安排养老保险基金。既要有利于社会保障与经济发展相互促进,也要有利于职工在地区和部门之间的流动。 二、事业单位养老保险改革与完善的立法目标
1、逐步建立起公平统一的城镇养老保险制度体系
目前,我国没有建立一个覆盖全社会劳动者的、统一的社会养老保险制度体系,仍是三套制度同时存在,制度间的兼容性差,不同对象享受的保险待遇差别悬殊,既不利于社会公平原则的体现,又不利于不同制度间劳动者的合理流动。我国大部分省份实现了养老保险基金省级统筹,各省按照“以支定收、略有结余”原则,从自身实际情况出发来筹集、管理和支付养老保险基金。由于各省的具体情况不同,导致了养老保险制度在基金征缴、基金管理、基金运营以及待遇给付等方面存在很大差异,养老保险实行全国统筹可以从根本上改变这种状况。
2、出台事业单位养老保险的专门立法
从我国事业单位社会养老保险的立法现状看,还没有一部统一的立法,尽管我国已经推出了《中华人们共和国社会保险法》,并引起了广泛关注,但是事业单位社会养老保险临时性的决定多于法律、法规,即使是某一方面颁布了行政条例,也多因注重于局部而忽视了全局的协调和统一,内容上也有些地方不甚周全。因此,在对事业单位社会养老保险的立法建设之初,我们就应作出系统的计划,使事业单位的社会养老保险制度建设尽量从开始就迈入社会保障法制体系建设的正轨。目前,我国的养老保险立法相对滞后,并且缺乏应有的权威性、统一性和稳定性。
三、事业单位养老保险法律制度的改革方向
我国社会养老保险改革的目标是向全国统一、规范和完善的独立于企业、事业之外的社会保障系统发展。事业单位养老保险制度改革不可能孤立与其他保障制度进行,必须立足我国养老保障制度的现状,统筹设计需要从养老保障体系建设的整体出发来进行。
1、建立适应事业单位养老保险法律制度的人事养老保险
事业单位养老保险制度改革应充分借鉴企业养老保险制度改革的成功经验和做法,建立起以养老保险统筹为主、以个人账户养老金为辅、以独生子女父母补充养老保险和职业年金等为重要补充的事业单位养老保险金发放办法。同时要将公务员的养老保险制度改革也充分的考虑进来,适时公布改革方案和推进时间表,消除事业单位工作人员的攀比心理。要逐步实现公务员、事业单位工作人员、企业职工退休后基本养老统筹发放上的一致,努力缩小彼此间的差距,差距部分可通过单位及个人支付部分来体现和解决。建立起权利和义务相约束机制,改革养老金计发办法,将缴费和职工个人利益紧密挂钩。
2、处理好与企业养老保险制度的衔接
从目前的情况来看,尽管国家和省、市对事业单位转企改制工作已经出台了一些养老保险关系处理方面的政策规定,但这些政策规定很不系统,也缺乏可操作性。按现有政策已经转制的事业单位,养老保险遗留问题很多,影响到了单位职工的切身利益,引发了一些社会不稳定因素,应当引起高度重视。一是事业单位转制后,离退休人员和在职职工参加当地企业职工社会保险统筹,建立基本养老保险个人账户,按规定享受社会保险待遇。职工原来的连续工龄视同缴费年限,不再补缴社会保险费。二是改为企业前的离退休人员基本养老金仍按原办法计发,原离退休费待遇标准不变。改为企业前参加工作,改为企业后退休的人员,基本养老金按企业办法执行。目前事业单位实际情况的复杂性,解决事业单位与企业两类养老保险制度的接续问题,可分为远期目标和近期目标,分步骤稳步推进,一方面要保证转企改制工作的顺利进行,另一方面要注意切实维护转制单位职工的切身利益,保持社会稳定。
论文关键词:案例教学 保险学 运用
论文摘要:保险学课程是一门实务性很强的应用课程,案例教学是保险学讲授的重要手段之一,正确运用案例教学法能够大大提高教学效果。在教学中,选择恰当的案例是保证教学效果的基础和前提,保险学案例的选择应当具有针对性、代表性、生动性、时效性和导向性。从教学实践来看,案例教学的效果取决于教学准备、教学方式、教学讨论、教学总结这一系列重要环节。
案例教学是通过对案例的分析、讨论和讲解,使学生掌握相关知识、理论和技能的教学方法和过程。在案例教学中,既可以通过分析、比较各种各样的案例,从中抽象出某些一般性的结论或原理,也可以让学生通过自己的思考来拓宽视野,丰富自己的知识。《保险学》是金融专业开设的一门专业基础课,同时,它也是一门理论与实践结合紧密的课程,相应的实践性教学主要是案例教学。从笔者的教学实践来看,案例教学是保险学讲授的重要手段之一,正确运用案例教学法能够大大提高教学效果。
一、案例教学在保险学教学中的必要性
保险学课程主要介绍基本的保险理论、保险合同的基本原则以及保险公司的经营管理方法等内容,其专业术语和基本原理比较繁杂,而且是一门实务性很强的应用课程。虽然保险与社会生活的关系非常密切,但对于在校学生而言,保险学中的一些基本概念是非常抽象的,如果在授课过程中仅凭教师课堂上进行理论讲解,学生往往不能充分理解这些概念,更谈不上能够将保险理论与实践相结合。
案例教学把学生关心的现实问题拿到课堂上来,并让学生亲自参加讨论和分析,还有助于提高学生的学习兴趣,激发学生的学习主动性。比如,在讲到近因原则时,如何在众多的原因中判定近因在理论上是非常枯燥的实务问题。笔者在近因原则教学中,有意识地增加了许多案例,让学生充分体会到这一原则在实践中的指导意义。再比如,讲人身保险的有关内容时,给学生提供一些涉及其自身利益的案例,比如人身意外伤害险案例、健康保险案例等,学生的学习兴趣变得浓厚了,课堂气氛也活跃了。
案例教学法可以促进教与学的双向交流,增强师生之间的互动。传统的教学方式以教师为主体,不利于师生的交流,达不到预期的教学效果。而在案例教学中,学生分析、老师点评的方式使学生之间的交流增加,学生可以充分表达自己的见解,并能得到教师的及时指导;另外,教师通过学生提出的观点可以发现教学中需要改进的地方,从而在今后的教学中制订更为细致的授课方案和计划。
案例教学有助于培养学生分析问题和解决问题的能力。在案例教学中,教师引导学生去思考相关的原理,并引导学生运用所学的理论知识来分析和解决案例中的实际问题,学生有了自己思考和倾听他人意见的机会,思维和判断能力在案例分析和讨论中逐步得到提高。通过对实际问题的分析,学生可以锻炼自己分析问题和解决问题的能力。
总之,在讲解保险学基本原理或内容时,结合案例分析,通过对各类典型案例的分析和讲解,不仅能够帮助学生巩固保险学的基本原理,加深对基础理论、专业理论的掌握,强化理论与实践的结合运用,而且还能激发学生的学习兴趣,培养学生的思维能力以及分析问题和解决问题的能力。因此,在保险学教学中应当加大案例教学的比重,以提高教学效果。
二、保险学教学中的案例选择
1.案例应当具有针对性。教师首先应当根据教学内容,精心选择案例,巧妙设计问题。案例一定要和所要教学的术语、原理或内容紧密相关,有利于学生更直接有效地理解和巩固教学内容。例如,在讲解“保险利益”这个概念的时候,案例应当直接与之相联系,并能让学生区分“保险利益”和“保险金”这两个概念。案例的针对性还表现在案例应当直接与所要讲授的知识点相联系,而不宜涉及过多的知识点,否则会扰乱学生的注意力,造成思维上的混乱。
2.案例应当具有代表性。案例应当能代表某一种社会现象,具有同类案例的共性;或者对于案例所提出的问题,学生存有不同的观点,而这些观点往往代表一部分人的观念和看法。一个恰当的案例,不仅应当有利于学生理解课堂教学内容,还应当引导学生去思考和分析现实当中的类似问题,达到理论与实践的结合。案例的结论在很多情况下是开放性的,这样能够引发学生在课下做更深刻的思考。
3.案例应当具有生动性。案例应当来源于现实生活中与大学生联系紧密的一些案例,以便开展深入的讨论。比如,在讲解人身保险时,可选择与大学生人身风险相关的案例,引导学生了解人身保险的各个种类;再比如,在讲授保险合同的内容时,引导学生分别从自身和保险公司两种角度展开讨论,有助于学生全方位学习和理解保险合同的主体、客体以及保险条款等诸多细节内容。
4.案例应当具有时效性。在保险学教材或案例汇编资料中都给出了保险课程的很多案例,但由于更新速度较慢,很多案例缺乏时效性,甚至得出的结论也存在问题。自2009年10月1日起,中国施行修订之后的新《保险法》,相比于原《保险法》,新《保险法》在很多方面都有大的修订。比如,人身保险合同的受益人和被保险人往往不是同一人,在某些特定情形下,二者的利益不无冲突。如果受益人谋求个人私利,故意造成被保险人死亡伤残或者疾病,保险公司该不该赔?原有《保险法》规定,此类情况下保险公司不承担赔付责任。这对于无辜的被保险人显然有失公平。新《保险法》进行修改完善,规定此种情形下,实施非法行为的受益人丧失受益权,但保险公司不因此免除保险责任,被保险人的利益仍然受到保护。如果教师在案例教学中,简单地借用以前的案例,又没有根据新《保险法》对原有的分析结论作出解释或补充,很容易误导学生。
5.案例应当具有导向性。中国保险市场主体的无序竞争仍然较严重,国民的保险意识也还不强,关于保险的各种纠纷大量存在。在案例教学中,一些老师往往选择反面案例进行分析和讲解。从帮助学生理解的角度来说,这无可厚非,然而,过多地采用反面案例很容易产生负面的影响。事实上,中国保险业由于起步较晚,保险公司的经营管理还有待进一步规范,保险业的诚信建设也需要进一步加强,再加上社会公众对保险的认知比较欠缺,很多人对于保险还存在偏见甚至是反感。在案例教学中,反面案例在一定程度上会使学生对保险业形成根深蒂固的成见,进而影响学生对保险业的认识和学习的积极性。在案例教学中,教师应当把正面案例与反面案例有机地结合起来,既要帮助学生理解保险学的基本原理,还要对学生进行积极的正面引导,帮助他们理解保险的本质。
三、案例教学组织与实施的应用心得
1.教学准备。教师在教学前的充分准备是案例教学必不可少的环节。在教学之前,教师应当对于教学案例的内容以及案例所涉及到的理论知识点有充分的把握,对保险实务的发展变化和相关法律法规的更新有充分的了解。除此之外,教师还要指导学生做好课前准备工作。对于信息量丰富或者比较复杂的案例,教师应把选择好的案例在课前发给每一个学生,要求他们熟悉案例内容,并结合案例进行分析,归纳发言要点,为教学讨论做好铺垫。 2.教学方式。对于保险学课程,教师应当强调理论教学与案例教学的有机结合。强调案例教学,并不意味着放松理论教学。在教学方式上,理论教学与案例教学相辅相成,缺一不可。案例教学有利于加深对理论教学内容的理解,重在突出教学的目的与应用,而理论教学是案例教学的基础和前提,不掌握理论就无法开展案例教学。保险学课程必须要先掌握一些基本的理论、概念和方法,然后才能进行实务性的学习。例如在讲述保险的基本原则时,案例中必然会涉及到保险利益、近因、推定全损等基本概念,如果学生对这些概念都不理解,教师很难组织案例分析。
3.教学讨论。案例教学的实质是开放、互动,强调学生的高度参与。引导和组织学生进行讨论是保证案例教学效果的关键环节。教师应当把更多的时间和机会留给学生,讨论主要在学生中进行,但教师绝不是旁观者,教师始终应当发挥主导作用。第一,教师可以通过启发式提问引导学生积极参与讨论。教师所提的问题要围绕教学内容,做到少而精。问题过于宽泛则学生的讨论比较散乱,不利于教师对课堂教学的控制,也不利于学生对教学重点和难点知识的掌握。考虑到不同的学生对教学内容的理解和接受能力不同,案例提问还要有层次性,由易到难,逐渐深入。第二,教师和学生要形成一种良性的互动关系,营造良好的课堂讨论气氛。教师要鼓励学生自主思考,积极引导学生对案例进行讨论,并结合分组讨论、角色模拟等形式调动学生参与的积极性。例如,在结合一些案例讲解保险双方当事人的权利和义务时,就可以采用角色模拟的形式。第三,教师应给学生更多的自由发挥的空间,允许他们发表不同的意见和看法。开放式的讨论更有利于学生对理论知识的掌握,而且可以进一步提高学生的创造性思维和开放性思维。第四,教师应当通过各种巧妙的提问,引导学生围绕中心问题进行讨论,力保讨论沿预期的方向进行。在教学中,教师应当及时对学生的讨论进行点评,解答学生提出的疑点问题,并对讨论中暴露出的问题及时修正,把讨论引导到正确认识的轨道上来。对于学生争论较大的问题,即使是一些社会敏感问题,教师也应认真分析,不能避重就轻,更不能不回答。第五,教师要把学生从对案例本身的讨论引导到对一般性问题的讨论,并归纳出一般性的理论观点或结论,以提高学生分析问题和解决问题的能力。
4.教学总结。讨论结束后,教师应及时总结要点。阐明案例分析讨论中所运用的理论知识,总结讨论的重点、难点和疑点,在此基础上指出需要进一步深入思考的问题。为了获得更好的教学效果,教师还应要求学生完成一份书面的案例分析报告,通过重新审视案例的讨论过程和解决方案,学生对于课堂的教学内容能够加深理解。教师自身也应当总结本次讨论的成功之处和不足之处,以便在以后的教学中进一步改进和完善。
参考文献:
[1]何宏庆.保险学案例教学模式初探[J].保险职业学院学报,2010,(1).
[2]严继莹.保险学案例教学若干问题的思考[J].吉林省教育学院学报,2009,(1).
[关键词]彝族;人命案;刑法;刑事司法
中图分类号:C957/D924.34 文献标识码:A 文章编号:1674-9391(2012)04-0041-04
作者简介:冯露(1982-),女,法学博士,电子科技大学政治与公共管理学院讲师,荷兰阿姆斯特丹大学荷中法律研究中心研究员,研究方向:诉讼法学,司法制度,行政法学。四川 成都 610059
新近拜读了《民族学刊》2012年第3期马林英教授等的大作《彝族本土刑法与国家刑法的司法实践对比分析——以凉山彝族农村人命案司法实践为例》(以下简称《司法实践对比分析》)[1],受益匪浅。作者采用田野调查、文献检索、综合分析、比较论证等方法针对彝族本土刑法与国家刑法在刑事人命案的实体法条款规定、程序操作、刑罚与赔偿等方面作了对比与分析,指出:从法律多元化的理念入手,不应死搬硬套整个国家刑法的全套体系用在彝族农村,而应有意识地实现国家法的“有所不为”和本土法的“有所作为”,并促进两套司法体系有机结合。笔者对此深表赞同,同时对文中的某些论点存不同看法,希望与作者作一探讨。
一、实体法角度:彝族刑法对“人命案”的界定是否合法且合情理?
从《司法实践对比分析》一文的字里行间,可以感受到作者对彝族本土刑法关于“人命案”诸多规定的赞许之意,如“就实体法规定而言,后者(彝族本土刑法——笔者注)的种类明显多而细于前者(国家刑法——笔者注)”、在“人命案”的赔付上“彝族本土法并不缺乏法律条款具体细致的规则”等。
(一)“人命案”犯罪构成和刑事责任的差异
在我国,除了被《中华人民共和国刑法》明文规定为故意杀人罪和过失杀人罪的行为之外,其他任何一种行为都不属于刑法定罪处罚的“人命案”范围。根据作者的介绍,彝族本土刑法的“人命案”主要包括四种:(1)刑事附带民事的人命案;(2)不涉及民事利益的一般人命案;(3)赔偿价格减半的人命案,俗称“死给案”,指羞辱他人导致其自行跳崖、投河、上吊、服毒等自杀死亡的案件;(4)最轻的人命案,这类案件通常是死者没有受到直接的伤害,而意外死在被告人家中。两者相较,彝族本土刑法界定的第三种“死给案”和第四种意外事故均不属于我国刑法中故意或过失杀人罪追究的犯罪行为,某些意外事故连民事责任都算不上,但在彝族本土刑法中都被作为刑事犯罪对待。
从国家刑法的角度,生命权是公民行使其他一切权利的前提和基础,因此故意杀人罪是危害最严重的侵犯公民人身权利的犯罪,历来是各国刑法打击的重点。按照作者的介绍,“在凉山彝族地区,若属下等级犯上等级或同家支内互犯性命则属特大“黑案”,刑罚包括执行死刑、开除家支、令其自缢和代替自缢等几种。其他可以采用索赔命金的刑事附带民事形式进行刑罚。”换言之,除了某些特定情况,彝族本土刑法规定故意或过失杀人罪可以通过金钱抵偿刑事责任。
(二)一个简短的分析
从两者关于“人命案”犯罪构成和刑事责任的差异来看,彝族本土刑法对故意或过失杀人罪犯罪构成的规定大大超出了国家刑法的范围;而在故意或过失杀人罪特别是故意杀人罪的刑事责任承担方面,又远低于国家刑法处罚的严厉程度。为此,笔者不禁要追问:彝族本土刑法关于故意或过失杀人罪的犯罪构成和刑事责任的规定合法且合情理吗?
1. 合法性
从合法性角度分析,首先,彝族本土刑法与国家刑法在“人命案”上的差异性规定不符合现代法治理念和刑法基本原则。刑法有两项基本原则,一即罪刑法定原则。罪刑法定原则作为法治国家的根本标志和近代刑法的根本原则,是指什么行为构成犯罪以及对这种犯罪处以什么样的刑罚,都要由法律明文规定。法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。彝族本土刑法将部分“死给案”和意外事故作为刑事犯罪处理,违反了罪刑法定原则。刑法的另一项基本原则是罪刑相适应原则,其是指刑罚的轻重与犯罪的社会危害程度及犯罪人的人身危险性和应承担的刑事责任相适应,重罪重罚,轻罪轻罚,罪刑相当、罚当其罪。这一原则最早可追溯到原始社会的“以血还血,以牙还牙”,后被18世纪西方启蒙思想家格劳修斯、孟德斯鸠等作为一项刑法原则提出,刑法学奠基人贝卡利亚在其经典著作《论犯罪与刑罚》中也明确提出了“刑罚与犯罪相对称”的主张。按彝族本土刑法的内容,部分故意杀人罪案件可以通过单纯的金钱赔偿来解决刑事责任问题,这显然不符合刑法的罪刑相适应原则,甚至违背了原始社会纯朴的同态复仇观念。
其次,彝族本土刑法有无权限对国家刑法作出变通性规定?确然,建国以来《宪法》与《民族区域自治法》等均以法律条文的形式赋予了少数民族区域自治的权利。但是,《宪法》与《民族区域自治法》在赋予少数民族地区行使自治权,根据当地实际情况贯彻执行国家的法律、政策,依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定自治条例和单行条例等权利的同时,也明确规定了民族自治地区有维护国家的统一,保证宪法和法律在本地方的遵守和执行的义务(《民族区域自治法》第5条);并在不违背宪法和法律的原则下,有权采取特殊政策和灵活措施(《民族区域自治法》第6条)。在故意或过失杀人罪的犯罪构成和刑事责任规定方面,彝族本土刑法的变通性规定违反了法律位阶仅次于宪法的基本法律——刑法的基本原则和强行性规定,是不合法的。
今天我刚刚去北大法学院参加了自考法律专业的毕业论文答辩,过程还算顺利应该是通过的,有一些感悟和想法不得不说说,给那些没写过论文没答辩过的自考同学们讲讲经验。在论文写作方面,具体的写作方法和注意事项不谈,因为不仅各大论坛网站都有介绍而且写作前北大也会召开说明会并且会发说明,通过跟指导老师交流也会得到相应信息,在这只是想就选题和答辩方面谈谈想法,我认为主要有三点:其一,要通过各种途径了解你的指导老师的背景这点太重要了,通常学校分配的指导老师都是法学院的教授或是教授的在读博士,这些人都很有名气,选择论题之前一定要通过各种途径充分了解你的指导老师的背景,包括他的简历,目的在于知道他的研究方向、从事教学研究这些年来都写过什么文章出过什么著作,然后选择非他专业领域的论题来写。
记住,一定是“非”他专业领域的,有些同学认为借论文撰写的机会得到指导教授专长领域的指导是很难得的机会,我要说的是,醒醒吧,那样只会给自己增添麻烦。原因是首先他的专长领域他已经研究多年,你在短短2、3个月的论文写作时间里所得出的结论有可能超过他或让他刮目相看么?往往我们写的论文都比较浅显,论理多过论事,如果你写的是他专长的领域那么只能让老师觉得你的论文更加没有深度,没有新意,那结果自然也就不会理想。相反如果是他不专长或非研究领域,通常他不会不自觉地带着审视的眼光来看,而是普通的阅读和指点,情况会截然不同。我这次就是没有事先了解指导老师的背景,恰恰选择了他的专业领域写论文,结果答辩的时候老师问的问题都比较尖锐,让我为自己的答辩捏了一把汗。其二,千万不要选自己不熟悉的领域我这次的论文就是吃了这个亏,人说兴趣是最好的老师,但是不得不承认,毕业论文写作不是发挥兴趣的时候,也不是让你在知识海洋自由驰骋的舞台,它是非常现实的,以至于几近功利,就是说此刻既不是通过撰写论文来探讨学术的时候也不是展现个人知识面的时候,因为就自考本科生的水平想写出有学术价值的论文几乎是不可能的,(当然我只是对大多数人来讲,不排除有个别非常优秀的同学可以借论文写作一展才华。)如果说自考法律的15科是道道关卡那论文写作就是通往黎明最后的通道,选择最保险最稳健的论题写作才是出路,千万不要为了显示才能而选择晦涩偏僻的论题,相信我,你绝对驾驭不了,最终只会给自己带来麻烦。我这次的选题就是前车之鉴,因为兴趣使然,我选择了非常少见的甚至在国家图书馆都找不到什么相关资料的论题,原因当然不是想显示什么而是的确出自兴趣,不过虽然一直对我的论题所涉及的领域很感兴趣但却没什么系统深入的了解,想当然的认为只要有兴趣一定能写好它。
写起来才发现,不光材料难找而且由于题目偏涩、社会讨论繁杂、案例稀少,论文体系一直不能确定,经过了3次大刀阔斧的删改(如果是很有信心的论文绝不会经过3次完全改头换面以至根本看不出前稿踪影的修改的)最后截稿日期过了仍迟迟交不出满意的定稿来。这样的结果是不仅要承担迟交定稿带来的麻烦还失去了对论文的绝对信心,直接影响了答辩的心理准备。所以告诫大家,论文撰写不是儿戏,一定要选择大众化、易于寻找材料和案例、方便阐述和分析的论题,此时兴趣应该先放一放,安全度过最后的一道关才是最重要的。其三,答辩的准备一定要围绕论文本身其实指导老师们都是很心疼学生们的,他们知道我们自考学生的不易,所以都是过程要求严格,结果都是很照顾学生的,所以答辩本身并没有什么可怕的,一般来讲只要你对你的论文足够熟悉(哪怕不是自己写的也要绝对熟悉内容和体系)通常通过答辩并且取得优、良成绩并不困难。但我还是要说几个要注意的地方。答辩之前一定要充分的了解你的论文都涉及了什么问题,把所有可能提出问题的问题点都做详细的了解,相关的知识要烂熟于心。
但基本主抓的是论文直接涉及的知识和与实际生活相关的问题,答辩时通常问的问题都比较基本,千万不要好高骛远,专门去收集整理一些拔高的问题点而忽略了基本问题基本原则,这样在答辩的时候你不仅没有机会展示你准备的高深问题还会因为基本问题没抓住而让老师觉得你表现不够优秀,甚至怀疑论文的真实度。通常说来答辩的气氛是很轻松的,老师们评判主要是从论文本身来,答辩只是一个辅助,即便答辩不甚理想也并不意味着你不能取得好成绩,因为老师们都知道对于学生来说论文才是学识及态度的体现,答辩往往受客观因素及紧张程度的影响有时不能体现学生的真实水平。对我们自考生来讲,想要答辩顺利除了认真写论文、充分了解相关知识,还有就是对老师的尊重和体谅,只要这些因素具备了,得到学位就只是时间问题了。论文出处(作者):
毕业论文提纲怎么写?
无疑,《民法基本原则解释》一书已成经典。在研究范式上,该书对中国民法乃至整个部门法学界带来的影响至今未曾消退。从1992年至今,该书经不断修订,已历至少6版,放眼整个法学界,一本由博士论文而成之专著能在20余年间持续畅销并成数代法科学子必读书目,即使并非独有,也绝不多见。在告别民法典争鸣的喧嚣、人们重新开始仔细审视并检讨基本民法学理与价值基础的时候,北京大学出版社装帧一新的《民法基本原则解释》(再造版)又飘着墨香悄然而至。
承袭上一版(2004年)“以诚实信用原则的法理分析为中心”的副题,本次“再造版”将副题定为“诚信原则的历史、实务、法理研究”,意味着这将是一部运用诚信原则进行民法基本原则解释的集大成之作。
作者这种“民法基本原则的论说皆可与诚信原则相容,因为民法基本原则的基本理论主要是依据诚信原则打造的”考虑,在数年间并非未遇到过挑战。其中,饶有趣味的是侯佳儒的评论。在他看来,民法全部规范的“精髓”“灵魂”和“要义”尽皆表现为“意思自治”,后者才是民法制度的终极价值,由此也“应”被确立为民法基本原则的核心,而诚信原则只能对前者起制约作用,从而处于一个次要地位。
作为以环境法领域为专攻的青年学者,这种基于批评《民法基本原则解释》而试图进行的建构尽管大胆,但还是不免欠缺了火候并令人失望。实际上,这种意见完全建立在一种过时和虚幻的自由主义基础上,因为意思自治要求人具有完全的理性,而这种意见则既未能认识到行为经济学发展带来的理性人假设的崩毁,也没有从历史的变迁中注意到民法基本原则的发展是从无基本原则、单一的基本原则(诚信原则)到单一的基本原则分化为许多民法原则的过程。可以说,“再造版”即是为了澄清类似的这些误解而作。与侯佳儒评论中充斥着的令人窒息的各种纯哲学与逻辑学术语相反,“再造版”最大的武器仍然是详尽而有说服力的历史考察,由此使得未来任何试图推翻本书结论的新的努力将只能依赖于新的史料发掘。
二
诚信原则是一个世界性的法律现象,必须以世界为框架考察之,才不失偏颇。就作为民法基本原则的诚信原则而言,世界被一分为二。拉丁语族的国家如意大利、西班牙、法国、葡萄牙以及受其影响的国家构成拉丁法族(英国和美国尽管不属于这一法族,但在两种诚信关系的处理问题上与这一法族殊途同归),其中统一主观诚信和客观诚信,两种诚信皆用同样的语词表示,例如,英语就以Good faith兼表主观诚信和客观诚信,但在德国法族国家包括德国、瑞士、日本、中国、泰国、土耳其、希腊等,诚信原则已被客观诚信化,主观诚信用另外的术语——比如“善意”——来表示。其中,研究诚信原则的著作洋洋几十万言,全部谈客观诚信,对主观诚信不著一字。但正如本书所揭示的那样,这种做法在历史的长河中只占短暂的一瞬,相反,主观诚信在历史上长期处于与客观诚信不相上下甚至更优越的地位,因此,作者的学术旨趣正是着眼于这段历史,“打破诚信与善意的分离论,拨乱反正,打造主观诚信与客观诚信比翼齐飞的格局”。可以说,本书是作者继2001年向中国法学界首次引入主观诚信概念以来,对“两种诚信说”进行全面阐述的最终扛鼎之作。
众所周知,对诚实信用的原则化运用,是德国法官的创举。事实上,《德国民法典》第242条表征的只是客观诚信(德语为Treu und Glauben),主观诚信出现在该法第932条,以guter Glaube示之。自罗马法以降,对前者之研究一直居于配角地位,直至在两位德国法学家威希特与布农斯之间发生的一桩学术公案,诚信原则自此分离:就德语而言,“信”(Glauben)不足以表达罗马人bona fides一语的意思,只有“诚”(Treu)才能表达这一意思。把bona fides翻译成guter Glauben会混淆概念。这样,两种诚信在术语上形成了泾渭分明的格局。中国从清末开始继受德国民法,从1911年的《大清民律草案》到1929—1931年的《中华民国民法典》,都把Treu und Glaube翻译为诚信,把guter Glauben翻译为善意,前者表达客观诚信,后者表达主观诚信,但学说上,却只以客观诚信为诚信原则的内容,造成了诚信原则的“跛脚化”,因为名为基本原则的诚信原则变得仅涵盖债法甚至仅合同法的局面。虽然作者声明其无意否认此前善意概念早已引入中国的事实,但也并不讳言这种诚信与善意并列的格局将导致的问题,因为这样一来,人们将无法看到两者在“血统上”的关联,且容易引发号称民法基本原则的诚信原则为何不体现在物权法中的疑问。基于这样的问题意识,作者认为,发现“善意”的主观诚信身份的意义在于,用同一术语表征两种诚信,可以让人们明白它们间一体两面的关系。至此,作者对本书的创作意图亦已昭然若揭:基于世界大势重新书写我国的诚信原则。在全世界范围内,德国法族国家少少,拉丁法族国家及其同盟者(例如英美)多多,前者割裂、阉割两种诚信,后者统一两者。中国属于德国法族国家,自清末以来一直秉承德国法族的传统分裂两种诚信,本书则在德国法族国家中奇峰突起,吹响了统一主观诚信和客观诚信、把拉丁法族国家的合理做法引入中国的号角。
“两种诚信说”自提出以来,已经得到法学界广泛承认。正如一些学者坦诚的那样,“有关诚信原则区分为主观诚信与客观诚信的理解开辟了我国对诚信原则研究的新窗口。”(林辉,2005)李永军教授在其新作《民法总论》(第2版)中亦接受了这种观点,在考察了罗马法以来诚实信用原则的历史发展以后,李教授认为,这种观点具有很强的说服力,“由于近代民法已经完成了由程序法向实体法的过渡,所以,主观诚信与客观诚信不再是程序法与实体法上的差别,而是在实体法上的共同存在。”(李永军,2009)就我国学界在善意与诚信关系问题上的其他一些主张,作者通过本书也全面予以了回应。比如,有学者认为,诚信为法官服务,善意无此功能,两者因此宜分立。还有学者认为,善意与客观诚信的重要地位不成比例,不值得将之提升为民法的基本原则,因此,维持现状即可,当代中国不存在两种诚信的统一问题。就前一种观点,作者在考察了罗马法中的主观诚信产生的时间和类型后得出结论:主观诚信与客观诚信一样,都有授予法官自由裁量权的功能;就后一种观点,作者认为,这也是基于对主观诚信的无知,在罗马法中,主观诚信的分量远超过客观诚信,且其适用并不仅限于取得时效制度,而是经历了一个由点到面的渗透,扩及继承法和家庭法,成为罗马法以及后来的大陆法系最基本概念之一或曰法系特征之一。由此可见,在厘清善意与诚信关系的认识误区上,本书也是一部对主观诚信概念的全面正名之作。
三
事实上,中文世界中已不乏研究诚信原则的专著。就大陆而言,最早有郑强的《合同法诚实信用原则研究:帝王条款的法理阐释》,继之有肖和保的《保险法诚实信用原则研究》,阎尔宝的《行政法诚实信用原则研究》,杜丹的《诉讼诚信论:民事诉讼诚实信用原则之理论及制度构建》,唐东楚的《诉讼主体诚信论:以民事诉讼诚信原则立法为中心》,等等。就台湾而言,先有何孝元的《诚实信用原则与衡平法》,次有姚志明的《诚信原则与附随义务之研究》。可以说,研究诚信原则的专著不可谓不多,但美中不足的是,它们都只涉及诚信原则的一个方面,或者展现了合同法、保险法、行政法、诉讼法中诚信原则的形象,或者只研究诚信原则的一个方面的功能,例如其衡平功能,附随义务课加功能,缺乏一个对诚信原则的全景式鸟瞰。
“再造版”则纵横捭阖地对诚信原则进行了全景式扫描。在外部面相来看,它一是把诚信原则的历史从古说到今,二是把这一原则的实在法表现从西说到东,从南说到北,拉丁法族国家、德国法族国家、英语国家、苏联集团国家等,都在作者的观察视界之内,由此成就了本书的世界性,这种世界性是与诚信原则论题本身的世界性相配的。割裂两种诚信的做法,不就是洞穴困境的产物吗!从内部面相来看,作者则把诚信原则的运用从财产法说到人身法,从私法说到公法,从实体法说到程序法,由此完成了对诚信原则的鲲鹏俯视观。达到如此视点,不甚容易,至少外语要多懂几门。作者达到之,证明了他在诚信研究领域的不俗功力以及他对运用多种外语,甚至俄语和捷克语进行研究的能力。
历史是作者考察诚信原则的一条竖线,由此,诚信原则从罗马法到现代法之起源、发展与变迁,被依序娓娓道来。重视历史理应得到赞誉,诚如霍姆斯所言,为了理解法律现在是什么,我们必须了解它曾经是什么。对罗马法中诚信的探讨是先主观诚信,后客观诚信,作者对主观诚信星火燎原的扩张史的描述令我难忘。星星之火起于取得时效,燎原之火烧到了家庭法。在这一过程中,《尤文求斯元老院决议》最把主观诚信运用得出神入化。当然,作者把罗马作家普劳图斯戏剧中对诚信语词的运用服务于法律诚信研究,也令我拍案叫绝。最后的闪亮点是作者对谁把主观诚信与客观诚信统一起来了的问题的回答:是昆图斯·穆丘斯·谢沃拉。这是一个伟大的名字,据说,要是这个名字不存在,西方法律史要改写。离开罗马,作者到达了中世纪,他让我们看到了经院作家甚至教皇对于法人的诚信是否可能以及为何的拷问,这是一个我国学界想都未想到的问题。当然,他还触摸了与罗马人无关的动产诚信取得制度的中世纪起源问题,以及婚姻诚信通过教会法途径的确立和扩张,等等。
本书的横线则包含了多个维度,作者显然注意到了诚信原则发展各阶段中主观诚信和客观诚信的并列论述,大陆法系和英美法系的对称安排,大陆法系内部德国法族国家与拉丁法族国家的同等考察,立法、学理与判例的有机结合,此外,作者还发现,诚信不仅只是私法的基本原则,它也贯穿于宪法、行政法、刑法、税法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际公法7个公法部门。借用维特根斯坦的一句话来形容之:“洞见或透识隐藏于深处的棘手问题是艰难的,因为如果只是把握这一棘手问题的表层,它就会维持原状,仍然得不到解决。因此,必须把它‘连根拔起’,使它彻底地暴露出来……”本书“暴露”出的诚信原则的视界足以说明它是对诚信原则的一个“连根拔起”之作。
以上的所有的“从……到……”式的研究工作都要服务于“从外到中”的落脚点。用这样的要求来检视本书,作者至少从实践和理论两个层面对此进行了回应。在实践上,作者不惜笔墨由立法至司法对诚信原则的中国实务进行了全方位的考察。在立法上,他考察了中国主要民事单行法关于诚信的规定,得出了我国民事立法只承认财产法领域有诚信要求,不承认人身法有同样要求的结论。在司法上,他考察了2011年在北大法宝上登载的所有涉诚信民事判决书,得出了我国法院对诚信原则的运用多服务于向一般条款的逃避的目的、少填补法律漏洞之运用的结论,并对涉诚信立法和司法的上述缺陷提出了改进意见。在理论上,则宣称:“中华文化中的诚信理论可以作为建立中国式的诚信原则理论的基础。”于当前社会背景下讨论之,尤富现实寓意。作者忧虑道,诚信在我国主要是作为一种增进熟人性的工具而使用,由于调整陌生人之间关系的“伦”的欠缺,当前的这种诚信缺失甚至严重到了易粪而食、易药而毒的最不堪境地。为了建造一个诚信社会,必须为引进的诚信原则找到一个本土文化的附着点。作者建议道,我国固有文化中的诚信观念可作为这样的附着点,尤其是儒家文化采取的重义轻利的立场可以如此;我们也需要做一些工作促成两种诚信的聚合,例如,建立与陌生人相处的伦理观念、重新认识宗教的道德价值等。基于全书的缜密结构,可以断定作者并非为“中国”而写“中国”,作者并无如此刻意迎合之意,中国语境的进入只是研究的自然结果和逻辑归依。一一观察本书呈现的这些视界,却又很清楚地发现,它们不经意间就透射出了作者的学术自觉和反省能力。
作为“一部权威、全面研究诚信原则的专著”(封底语),本书在论域与视界上的极大提升是革命性的。在诚信研究中,我国相当一部分的研究者还持如下认识:“就像所有古老文明的衰退一样,诚信原则在经历了短暂的辉煌以后,被历史无情地长久遗忘了,甚至在罗马法复兴时期——法国民法典和德国民法典创制时代,仍未能唤起人们关注。只是到了道德沦丧、物欲横流的20世纪,法学家们才在罗马法的故纸堆中发现了诚信原则的巨大魅力,纷纷在法典中给予其帝王原则的待遇,把它作为民事活动的基本准则和法官造法的弹性规定:由此,这颗明珠在尽洗尘埃之后,闪烁出耀眼的光芒,照亮了民法的各个角落。”(胡仕湘,赵冀韬,2001)本书的研究证明事实并非如此。这源于诚信原则的研究者通常会疑惑的一个问题:罗马法中的诚信与现代民法中的诚信具有非常不同的面目,两者间的差别从何而来?本书给了我们答案:是中世纪法学家们把罗马法中的质朴的诚信制度改造为符合现代制度体系和意识形态的相应制度,由此实现了这一制度的近代化,他们的贡献是不可否认的。作者在翔实材料基础上形成的与上引片段针锋相对的结论是:长期以来,人们已习惯于把中世纪描述为“黑暗”的,这是基于对该时代的智力活动的无知所下的断语。本书告诉我们,中世纪有着相当完善的对婚姻诚信的规定,而我国法学界几乎未有研究的法人诚信问题也是从中世纪肇始的。类似新知以及由此收获的新观点在本书中比比皆是,带给读者令人兴奋的对大脑皮层的撞击。
四
诚信头上明晃晃地挂着一个“善”字,例如,英语中的good faith中的good,意大利语中的buona fede中的buona。Good也好,Buona也好,它们在伦理学上的意思都是“善”。相应地,诚信的反义词恶信头上也明晃晃地挂着一个“恶”字,例如,英语中的bad faith中的bad,意大利语中的mala fede中的mala。“善”与“恶”两词埋伏着诚信恶信问题与伦理学中的善恶问题的关联,可惜的是,这种关联以前几乎无人发现,作者完成了这一发现,由此实现了诚信恶信与伦理学上的善恶问题挂钩。作者开篇就对拉丁语中的Bona fides进行了分析,指出其反义词为Mala fides,其中,Bonus是“善”,Malus是“恶”,fides是“信”,三者分别为合成词Bona fides与Mala fides贡献了自己的含义,并使法律中的诚信—恶信问题从属于伦理学上的善恶问题。由此,作者进一步深入“什么是‘善’”的探讨中,根据信仰利他主义的斯多亚哲学的罗马人,善是一种人的能完美履行自己职责的品质,由此,bona fides就是以好人的姿态践行自己的诺言。可以说,从bona fides这个语词的诞生之日起,它就与伦理学具有了千丝万缕的联系,并设置了一个较高的道德标准,因为现代民法对人适用的也只是中人标准而已。根据作者对斯多亚哲学的考察,被评价的世界由善、恶、分别靠近善恶的事物和中性的事物5个部分构成,道德是唯一的善,卑鄙是唯一的恶。虽然这样的善恶观由于中性事物的存在,并非完全是二元的,但善与恶的对立、善恶之两分在伦理学上从来就占据了主要地位。从词义学的角度看,诚信是伦理学的善的下位概念,包括了主观诚信和客观诚信,相应地,恶信是伦理学的恶的下位概念,包括了主观恶信和客观恶信。在这样的基础上,完全可以认为,诚信与恶信的二分只是伦理学上善恶二分的法律形式而已。作者认为,与主观诚信和客观诚信的对立相适应,也存在着主观恶信与客观恶信的对立,前者如为了自己的利益影响条件成就、明知物为他人的仍实施占有等,后者则如滥用权利行为。还需注意的是,伦理学反映的善恶的参照系不应当是个人的价值观,而应当是社会的价值观,凡有利于他人或社会的,即为善的,而有利于自己且损人的,即为恶的。这样,主观诚信和客观诚信都因为其克己利人的性质成为善的,主观恶信和客观恶信都因为其损人利己的性质成为恶的,也正是在这个意义上,作者认为,法律确立诚信原则,就是把利他道德纳入自身。
那么,斯多亚哲学为何把善与个人物质利益对立起来呢?作者通过对斯多亚哲学家西塞罗的观点考察后认为,美德之所以为善,是因为对它的践行可以增进公共利益,因为法律是为众人的安全而不是为个人的安全制定的;社会状态对自然状态的取代改变了人的属性,人因之而不同于野兽,也因之成为社会的动物,为此,人们需要克制自己的物欲,在此基础上获得自由。
由诚信原则的伦理学研究出发,作者进一步开启了对诚信原则的法哲学研究,这也使得诚信原则在通过后世不断的“入世”——进入民法典——运动以后,通过对其形而上的哲学基础之揭示又使其具备了“出世”之可能。事实上,法哲学与民法学有着天然的亲缘关系,具有道德基础的诚信原则不仅在西方文化中一以贯之,也契合了中华文明的内在传统与现实需求。当然,这种思辨之产生并非仅仅因为作者具备丰富的理论素养或者单纯地出于作者自身的理论偏好,而是作者在构建统一的“两种诚信说”时必须进行的理论努力。作者在斯多亚哲学的视阈内发现了诚信原则的精神基础,并以此进行了统一诚信观的打造。有学者认为,自罗马法伊始,诚信从来就是以分立的形式——作为行为准则的诚信和主观认知的善意——进入民法,这种分立从来没有在哪个时间点走向统一。(甄增水,2012)这种观点完全体现了对斯多亚哲学的无知,因为斯多亚哲学从一开始,就为统一诚信理论的建构提供了形而上的可能。斯多亚哲学反对伊壁鸠鲁学派的快乐主义的幸福观,主张有德即幸福,而美德即诚实,斯多亚派认它为唯一的善。在斯多亚派看来,诚实就是依自然生活,也就是按美德生活。经过西塞罗的发展,到了罗马伟大的古典法学家乌尔比安这里,这套伦理规则被吸收为罗马法三原则,即“诚实生活”“毋害他人”“分给各人属于他的”。它们是诚信原则的基础,不论是主观诚信还是客观诚信,都体现了“毋害他人”的戒条,此等戒条可以作为两种诚信的上位概念,而两种诚信的践行效果,又都是“分给各人属于他的”。客观诚信是对狂放的抑制,它符合节制之德;而在众多场合,主观诚信又都体现为对弱者的扶助,对它的践行,也是对诚信持有者的狂放的相对人的抑制。所以,两种诚信都十足体现了斯多亚哲学的伦理观念。由此,作者已经可以自然地得出结论:他信仰的斯多亚哲学为打造统一的诚信提供了哲学基础。
在全书结论部分,作者敏锐地指出,诚信原则反映了现代民法中的理想主义成分,与其现实主义成分形成对立并在必要时矫正后者。在法律重新道德化的今天,诚信原则当有更大的适用空间。由于我国在诚信问题上遵循的是德国传统,事实上形成了诚信原则与善意的双轨制。作者认为,通过社会契约论,亦可达成统一两种诚信的努力。社会契约论是西方历史上最通行的解释公共权力合法性的理论,西塞罗在《论法律》中谈到,城邦产生的原因是“人类不好单一和孤独的天性”,因此,他们经联合成为城邦。人们在社会契约中写上了“毋害他人”的字样,这恰恰是两种诚信的基点,因为人们为了保护自己的财产而通过社会契约结合为社会,为此要承担彼此承认他人之所有权的义务。宪法就是我国的社会契约,如此,无论主观诚信还是客观诚信,都在对社会契约——我国宪法——的信守义务中得到了完美统一。
五
必须说明的是,以上对“再造版”所进行的解读显然并不全面。比如,在材料选择上,本书就不同于传统意义上的大部分法学著作,许多文学、戏剧作品,也自然地融入分析之中,极大加深了读者对诚信的本质认识。在对主观诚信的研究中,作者多年来秉持的“新人文主义”法学立场也屡屡见诸笔端,比如在对我国主观诚信的实务进行考察后,作者批评道,我国主观诚信制度主要服务于保护交易安全的目的,没有保护弱者的目的,进而建议:“在我国的《婚姻法》和《继承法》的修订中,于其中确立诚信原则,尤其把错误意义上的主观诚信贯彻到这些法律部门中,达成诚信原则保护弱者的功能,实现诚信标准的个别化。”这就使得全书的内涵得到了升华。行文至此,笔者似乎明白了“两种诚信说”的真谛:保护弱而愚的好人,因为一群弱而愚的好人总是比一群强而智的坏人更可接受,法律理应对他们予以优待!对尚处于转型期阵痛的现实中国来说,但愿本书在传递新知的同时,能做到这种启蒙!
论文摘要:2009年9月1日,国务院《关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》(《指导意见》)的出台,为新型农村社会养老保险试点工作确立了规范依据。《指导意见》作为制度分析的立足点,通过揭示其制度缺陷,在立法层面上和运行棋式方面进行了合理论释。
一、我国农村社会养老保险的立法现状及存在的问题
我国的社会保障体制包括社会保险、社会救助、社会福利、优抚安置等方面。其中,社会保险是制度的核心。受到城乡二元体 系的影响,我国农村社会保障,尤其是社会养老保险制度发展相对落后。《指导意见》的出台,为农村社会养老保险制度改革确立了依据。
(一)我国农村社会养老保险的立法现状
1、法律渊源
(1)宪法。我国《宪法》第四十五条:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。”在基本权利的层面上确立了公民的社会保障权。
(2)法律。到目前为止,仍然缺失法律层面的专门规范性依据。关于农村社会养老保险的法律规范仅散见于其他法律中,如《中华人民共和国老年人权益保护法》第二十条规定:“国家建立养老保险制度,保障老年人的基本生活。”
(3)行政法规。关于农村社会养老保险制度方面的行政法规也并不多见,《指导意见》可视为行政法规。另外,还有地方性法规如黑龙江省颁发的《农村社会养老保险规定》,上海市颁发的《农村社会养老保险工作办法》等。
(4)部门规章和地方政府规章。我国大部分的农村社会养老保险规范性法律文件是以规章的形式表现出来的。如民政部颁布的《县级农村养老保险基本方案》等;地方政府规章如《厦门市农村社会养老保险暂行规定》等。
(5)国际公约。中国参加的国际组织所通过的国际条约与协定,经国家最高权力机关批准后即在中国生效。如《经济、社会、文化权利公约》规定:“缔约各国承认人人有权享受社会保障,包括社会保险。”
2、对《指导意见》的评析
国务院《指导意见》较《县级农村养老保险基本方案》(《基本方案》),其创新之处体现在以下几方面:
(1)基本原则。在《基本方案》中,基本原则为“坚持资金个人交纳为主,集体补助为辅,国家予以政策抚持;坚持自助为主、互济为辅。”这就导致在实践中,农村社会养老保险和商业保险没有什么太大的区别,没有实现社会保险的初衷《指导意见》规定了“个人(家庭)、集体、政府合理分担责任,权利与义务相对应”的基本原则,体现了社会连带思想。
(2)参保范围。在《基本方案》中,参保范围被定为“市城镇户口、不由国家供应商品粮的农村人口。”“交纳保险年龄不分性别、职业为20周岁至60周岁。”;《指导意见》将其扩大为“年满16周岁(不含在校学生)、未参加城镇职工基本养老保险的农村居民。”使 得参保范围扩大了许多,也更为科学。
(3)基金筹集。在《基本方案》中,国家的责任仅限于财政的税式支出,这显然是不够的;在《指导意见》中,明确规定了中央财政对中西部地区按中央确定的基础养老金标准给予全额补助,对东部地区给予50%的补助。个人缴费方面,《基本方案》对于月交费标准设2-20元十个档次。而明显偏低的缴费标准导致了很多参保者只能每月领到几元甚至不足一元的养老金的尴尬局面;《指导意见》将标准提高为每年100-500元5个档次,地方可以根据实际情况增设缴费档次。
3、我国现阶段农村社会养老保险制度的特征
(1)政府责任突出。我国目前城镇企业职工社会养老保险金由个人、企业缴费和政府补贴三方面构成。农村社会养老保险费的缴纳由于没有企业这一承担主体,且个人的缴费能力相对不足,所以要保障并不断提高农村老年人的生活水平,需要政府负担起更大的责任。在新农保中表现为基础养老金。
(2)社会共济性差。社会共济性是社会保险的重要特点,通过养老基金在社会范围内的统筹,将老年风险由个人转移到社会,从而减小个人应对老年风险时的负担。由于我国的农村社会养老保险制度没有社会统筹机制,从而将老年风险推向了个人。《基本方案》虽然改革了原有基金运行模式,但是由于统筹账户的缺失,社会共济性仍然难以体现。
(二)我国农村社会养老保险立法存在的问题
1、立法相对滞后。养老保险的实践先于专门农村社保规范的制定,实践缺乏统一的规范依据。虽然我国1994年把制定《社会保险法》列人了日程且进行了数次调研,但至今仍然千呼万唤不出来。
2、立法层次过低。《指导意见》算得上农村社会养老保险领域效力最高的规范,但是《指导意见》本身也只能视为行政法规而已。
3、多龙治水。“政出多门”、“多龙治水”,越治越滥。地方利益的驱使,使之“百花齐放”,统一失衡。
二、完善我国农村社会养老保险立法的必要性
(一)法理学分析
1、生存权思想。生存权是指在一定社会条件下,公民应当享有的维持其正常生活所必须的权利。它不仅指个人的生命得以延续的权利,而且指一个国家、民族及其人民在社会意义上的生存得到保障的权利。生存权是社会保障立法的理论基础,公民在生存权无法实现的时候,可以向国家请求保障其生存权,而国家也有义务接受公民的请求。
2、社会连带思想。社会连带的概念是19世纪末法国学者杜尔凯姆和蒲日惹等提出的。社会连带思想可概括为“任何个人出现了问题和困难,并不仅仅是个人的问题和困难,也是全社会中每个人的问题和困难,从而每个个人都有义务帮助社会上所有的个人”。社会保险其实就是社会连带思想的具体体现,个人的风险由全社会共同分担。
3、社会公平思想。社会公平就是社会的政治利益、经济利益和其他利益在全体社会成员之间合理而平等的分配,它意味着权利的平等、分配的合理、机会的均等。罗尔斯:“所有社会价值——自由与机会、收人与财富以及自尊的基础——都应平等地分配,除非任何价值的不平等分配对每一个人都是有利的。”社会保障将国民收人进行分配和再分配,将国民收入从高收人者转移到低收人者,是社会公平在这一领域的具体阐释。
(二)社会养老保险的意义
1、保障了退休者的生活。社会上的每个人都面临着年老的风险,当劳动者因为年老而退出工作岗位后,失去原有的经济保障之后,社会养老保险可以给予劳动者经济上的支持,以保障他们的正常生活。
2、保障了社会的安全。老年风险不仅是个人问题,而且还是社会问题。劳动者社会生产力的创造者,只有他们的生活安全得到了保障,全社会的安全才能得到保障。所以,社会养老保险具有重要的社会安全保障意义。
三、我国农村社会养老保险制度的构建思路
(一)他山之石
1、福利国家模式。此模式见于改革以前的英国和瑞典,具体表现为全民享有等额的养老金,养老金的数额与收人水平无关,个人无需缴费,国家养老金支出全部来自财政税收。该模式在建立之初受到了国民极大的推崇,然而在制度运行了几十年后,这些国家的财政由于过于庞大的社会保障费用支出而出现赤字,同时国家的失业率也在增加。纯粹的福利国家模式逐渐被各国所摒弃,取而代之的是经过改良而成的“第三条道路”模式。
2、“第三条道路”模式。提出“第二条道路”模式的是布莱尔政府,他们试图在撒切尔主义和社会民主主义之间寻找一种中间性的“第三条道路”,即让市场发挥积极作用的同时动用政府的力量对其进行监督和补充。具体来说,英国将养老保险分为国家养老与私人养老两种。当前我国农村社会养老保险制度的改革,即国家和地方政府负担的基础养老金和个人缴费的个人养老金相结合模式类似于这种“第三条道路”模式,有机地将国家责任和个人责任,政府与市场相结合,是一种不错的尝试。但是,由于我国在城镇企业职工中实行的是社会保险模式,导致了城乡一体化过程中存在着制度衔接的问题,需要进行进一步的改革。
3、社会保险模式。该模式见于德国、美国、日本等国,其基本思路是农民缴纳养老保险费,国家公共财政在筹资上给予资助或托底。我们要注意到,从责任形式上,农村的社会保险模式与上文论述的“第三条道路”模式是相同的,但是二者却有着本质的不同:在“第三条道路中”,国家养老金是独立于个人养老金的,而且不与收人相关联,无偿发放,是一种接近于社会救助或者社会福利的形式;而社会保险模式中,国家的资助或托底是与个人缴费在同一框架内的,是共同作为农村社会养老保险的一部分而存在的。我国从当前国情考虑,应逐步将改革中的类“第三条道路”模式转变为这种社会保险模式。
4、中央公积金模式。该模式比较特殊,比较著名的是新加坡的“中央公积金”制度。在该模式下,政府通过立法强制国民为养老进行个人专项储蓄,并采取完全积累的养老保险基金财务模式。国家不进行财政资助。
(二)关于农村社会养老保险立法步骤的思考
很多学者针对这一问题提出了自己的看法。笔者认为,完善社会养老保险立法应该是一个自上而下的过程:第一,应该尽快制定出《社会保险法》,从而为各种具体的社会保险制度做出规范性的说明,确立基本原则,使得各项特殊法或法规的订立有据可依。《社会保险法》已酝酿多年,但是迟迟未能出台,这就使得后续的一系列特殊法无法订立。而且从当前的《社会保险法(草案)》来看,未见对于农村社会养老保险的具体规定,不得不说是一大缺失。第二,在《社会保险法》出台以后,应以此为依据制定出一系列的特殊法如《社会养老保险法》、《社会医疗保险法》等。并且我国当前的城镇企业职工社会养老保险制度和农村社会养老保险制度应共同编人一部《社会养老保险法》。这样社会保险法律体系将会更为简洁有效,便于未来城乡社会保险制度的一体化。第三,在《社会保险法》和《社会养老保险法》的基础上可以制定一些有利于制度的具体实施的行政法规、规章等。
(三)关于农村社会养老保险基金运行模式的思考
首先,应在当前改革中确立的个人账户+基础养老金模式中加入统筹账户。具体说来,国家和地方政府利用财政支出每月定额发放的基础养老金可以一解燃眉之急,应当予以保留;另一方面,个人账户由于体现出个人的责任,并且使得不同需求的农村人口可以享受到不同程度的保障待遇,在现阶段也可以保留。《指导意见》中规定“个人缴费,集体补助及其他经济组织、社会公益组织、个人对参保人缴费的资助,地方政府对参保人的缴费补贴,全部记人个人账户。”可以修改为:个人缴费全部计人个人账户,集体补助及其他经济组织、社会公益组织、个人对参保人缴费的资助,地方政府对参保人的缴费补贴等划人社会统筹账户。
论文关键词:世界;保险;对策
作为对付风险的一种基本社会制度安排,它们也有着许多共同的方面,这些共性是人类社会在不断发展和完善保险制度,提高人类抗御风险能力的过程中形成的宝贵经验的结晶,是国际合作的基础。
1 尽快建立与国际惯例接轨的保险制度
保险制度包括保险制度运作的基本原则(如最大诚信原则、可保利益原则、损害赔偿原则、近因原则等)、险种设计、保险合同的制定、产品定价、展业、承保、理赔、投资、准备金的提取等。从我国目前的情况来看,我国的保险公司在运作中存在一些缺陷,或者是不符合国际惯例的做法。未来的国际竞争要求我们遵循同一个游戏规则。只有及早地融入世界,熟悉国际游戏规则,才能在日益严酷的国际竞争中立于不败之地。
2 建立与国际惯例相吻合的市场环境
这种市场环境包括适应市场经济体制的企业组织形式、保险公司经营状况的基本评价指标、保险公司的评估机构、竞争原则、税收政策等。具体有以下几个方面:一是保险公司的组织形式应当多元化(关于这一点,前面已经进行了论述,这里不再赘述)。二是评价保险公司经营状况的基本指标应当包括企业的财务状况、价格水准、合同条款、理赔实践、承保能力和服务等内容。三是保险公司的评估机构应客观地对保险公司的资产、财务的安全性、偿付能力、理赔状况、投资回报率等方面进行评估,以便于保险监督机构监管以及消费者进行选择。四是保险公司的竞争也应当遵循市场经济的竞争原则,即竞争主体的参与、竞争规则的公正、竞争过程的透明和竞争结果的有效。五是发挥税收政策的调节作用。税收政策通常是一国政府用来鼓励保险业发展的一项重要措施,一般通过免税、迟延纳税等方式进行。我国在运用税收政策来鼓励保险业、特别是个人寿险、年金保险的发展方面做得还不够,因此,政府应当尽快制定出相应的政策来。
3 放松管制,强化国内的市场竞争
从国际保险监管的发展趋势来看,放松管制已成为主流。放松管制表现在保险市场准入条件的放宽,保险市场主体经营范围的放宽,国际保险监管的核心已从全面监管转为偿付能力监管,多数国家都在逐渐实现保险费率的自由化。这种国际性的放松管制意味着全球保险市场将更加开放,保险市场的一体化进程将进一步加快。放松管制的指导思想是鼓励和推进竞争。从我国情况来看,由于过去对保险领域管制过严,造成保险企业数量过少,经营领域过于狭窄,经营手段欠缺,企业管理水平低下和效率过低。长此以往,我国保险业势必难以面对对外开放的挑战。为了提高我国保险业的竞争力,政府有必要放松对市场准入、经营范围和保险商品的管制,鼓励保险商品的创新,在保证市场秩序前提下,积极鼓励和推动保险企业的竞争。
4 提高保险监管水平,在监管方式方法上尽快与国际惯例接轨
我国已经加入世界贸易组织,兼营寿险、非寿险和其他金融服务业的跨国保险公司的逐步进入将增加我国保险监管的难度。所以,当前应该尽快加强和完善我国的保险监管体制。首先要建立以偿付能力为核心的保险监管机制,建立一套偿付能力的指标体系,对保险公司进行监管;其次要加强对境内外资保险公司的监管,严格审批,并通过国际联合,对其偿付能力进行有效的监管。此外,还要参照国际惯例,为中资保险公司创造与外资保险公司同等的、公正的、合理的政策环境,对内、外资保险公司实行统一监管,同时在保险条款的适用、费率的调整、再保险业务政策等方面制订出一套统一的条款。 转贴于
5 鼓励兼并重组,支持经营机制完善、经营及管理技术先进的大保险公司、保险集团成长
一个国家的保险实力、在国际保险市场的竞争能力主要体现在大型保险公司和保险集团的实力上。实力雄厚的保险公司也是抗衡国外跨国保险公司的主要力量。为了培育中国的保险业,有必要通过政策引导,鼓励保险企业依据市场机制进行兼并重组和完善机制,形成国内大型的保险集团企业。更进一步,可以支持大型保险公司向全能化、国际化方向发展,鼓励股份制保险机构和区域性保险机构通过增资扩股获取与其经营能力相匹配的资本规模,尽快组建具有国际影响的跨国集团全面参与国际保险业的并购。