时间：2023-03-16 16:35:07
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论文摘要：本文针对当前我国农村社会养老保险档案管理已不能适应现代社会发展的需要，并队碍了其制度的实施这一困境，提出坚持以社会公平正义为导向，充分考虑我国农村的实际情况，构建公平正义的农村社会养老保险档案管理体系。
社会制度是推动社会进步的重要因素，农村养老保险制度作为农村社会保障的重要组成部分，其建立对保障我国老年农民的利益，促进改革的深化与农村经济的发展，保障社会的公平正义，维护国家的稳定和进步，都有着举足轻重的意义。农村养老保险档案是农村社会养老保险工作中具体业务活动所形成的有完整规范的原始依据，做好农村社会养老保险档案管理工作，对维护参保人的根本利益，体现社会的公平正义，保持国家的和谐稳定，具有十分重要的作用。随着农村参保人数的逐渐增多、农村社会养老保险的全面覆盖及社会信息化进程的不断加快，原有的农村社会养老保险档案管理工作已经远远不能满足当今社会发展的需求。所以，加快对农村社会养老保险档案管理工作的改革，建立适应现代信息社会、体现社会公平正义的新型农村社会养老保险档案管理工作体系，是一项巫待解决的课题。
一、农村社会养老保险制度与农村社会养老保险档案管理
由于受“城乡二元经济结构”的影响，长期以来，我国的社会保障制度只以城镇居民为核心，而忽视了农村社会保险制度的建立。我国是一个农业大国，有9亿多人口生活在农村，近年来，随着农村经济体制改革的不断深人，传统的农村家庭养老模式逐渐弱化，农村养老问题日益突出，成为维护社会公平、实现国家和谐稳定的重大隐患。制度是指一系列被制定出来的规则、服从程序和道德、伦理的行为规范，他实际上是个人与资本存量之间，资本存量、物品与劳务产出及收人分配之间的过滤器。制度是经济增长和社会稳定的源泉，设计一个好的农村养老保险制度是体现现代社会文明、促进社会公平的契机。
农村社会养老保险制度作为农村经济体改革进程中的一项新生事物，他的建立推动了农村社会养老保险档案管理工作的诞生，在开展农村社会养老保险工作过程中，各县区档案行政管理部门、县劳动和社会保障局及县农村养老保险处统筹规划、相互合作，认真完成了农村社会养老保险收集、整理、建档、保管和利用等工作，让投保农民真正感受到国家的惠民政策，体会到社会保障的分配是以公平正义为基础的，并通过对社会不公正的矫正，使社会达到公平正义的程度。从公平正义的伦理角度来讲，开展符合现代文明的农村社会养老保险档案管理工作，对保障农村社会养老保险制度的有效实施，体现社会主义的公平正义具有长期而深远的影响。
二、透视农村社会养老保险档案管理面临的困境
农村社会养老保险工作直接影响到农村的和谐稳定、人民的安居乐业与社会公平正义的实现，关系到我国经济持续、健康、稳定的发展。做好农村社会养老保险档案管理工作对农村社会养老保险制度的有效实施有着不可或缺的重要作用。然而，由于农村社会养老保险档案管理工作起点的不公正、制度保障的缺失以及资金供给不足等方面存在的问题，使我国农村社会养老保险档案管理工作面临着诸多困境。
1.起点不公正致使农村社会养老保险档案管理缺乏应有的规范性。建国以来，由于受当时国情的影响，我国形成了农村支持城市工业化的制度安排，城市人口的社会保障制度率先建立，同时，与之相配套的城镇社会养老保险档案管理工作也逐步得到完善，形成了相对规范的城镇基本养老保险档案管理制度。制度演化的路径锁定是指一个具有正反馈的体系，一旦在外部性偶然事件的影响下被系统所采纳，便会沿着一定的路径发展演进，而很难被其他潜在的甚至更优的制度体系所取代n。由于受二元经济结构制度锁定效应的影响，农村社会养老保险制度起步较晚，农村社会养老保险档案管理工作也明显滞后于城镇，再加上县区行政管理机关对农村社会养老保险档案的重要性认识不够，致使农村社会养老保险档案管理缺乏应有的规范性，损害广大农民的根本利益，引发人们的不公正感与阶层之间的对立，影响和谐社会的构建。
2.资金供给不足是农村社会养老保险档案管理工作的瓶颈。资金难题是农村社会养老保险档案管理工作的瓶颈问题，虽然每年中央财政对农村社会保障支出的数额不断增加，但与当前农村社会养老保险档案管理的工作需要相比还远远不够，再加上农村社会养老保险档案管理工作的费用需要由县级财政部门支付，从而造成一些欠发达县区的社保机构出现资金供给不足。由于缺少相应的保障资金，导致农村社会养老保险档案管理不论在硬件上还是在软件上都无法与现代农村社会养老保险档案工作信息化发展需要相适应，进而影响农村社会养老保险工作的有效落实。
3.制度的缺失导致农村社会养老保险档案这一原始记录失真。随着农村参保人数的逐渐增多以及农村社会养老保险的基本覆盖，迫切需要建立健全适合农村特点的养老保险档案管理制度，从而一定程度上减除农民的后顾之忧。目前，农村社会养老保险档案管理制度安排本身的缺失使农保档案管理缺乏有效的法律法规依据。因缺乏具有权威效力的法律规范，各县区政府往往自定红头文件行事，即使一些县区制定了农村社会养老保险档案管理制度，也没有真正在实践中落实，致使农村社会养老保险档案管理政策环境较差。主要表现在:一是经办人上缴的保费金额与档案记录金额不一致，甚至有的保费专用收据的收款金额与上缴保费金额、档案记录金额均不相符;二是档案中有参保人的保费记录，而经办人未向参保人出具保费专用收据;三是参保人交纳了保费，而档案上没有记录。农村社会养老保险档案管理制度的缺失或制度的失效效应导致农村社会养老保险档案内容不能真实地反映整个过程，导致农村社会养老保险档案内容失真，影响了农民投保的信心，也损害了政府的诚信。 三、以公平正义为视角完善农村社会养老保险档案管理
公平正义是人们数千年来孜孜不倦所追求的理想目标，也是人类社会发展的终极目标，农村社会养老保险制度的建立同样包含着人们对社会公平正义的向往，在建构农村社会养老保险制度的过程中，完善农村社会养老保险档案管理是一项重要的任务，然而，我国农村社会养老保险档案管理工作还面临着诸多困境，必须采取积极有效的措施，从公平正义视角探索出行之有效的路径。
1.提高认识，注重公平正义思想与农村社会养老保险档案管理的融合。由于受传统二元经济结构以及制度锁定效应的影响，导致农村社会养老保险制度没有有效落实，同时也致使有些单位领导干部和档案管理人员对档案的重要性认识不足，造成管理不善，失职行为也时常发生。认识是行动的先导，提高思想认识是搞好农村社会养老保险档案管理的根本前提，要通过各种路径提高各级领导和档案管理人员的档案意识，充分开发和有效利用档案信息资源，满足广大农民参与农村社会养老保险的保障需求。正义的社会不可能是完全公平的社会，但我国政府在促进农村经济发展，实现农村安定团结，农民安居乐业的今天，必须体现社会公平正义。农村社会养老保险档案管理涉及的范围广、内容复杂，为确保农村养老保险档案管理的真实性、完整性和规范性，必须在档案管理中融合公平正义思想，以公平正义思想为基础来推进农村养老保险档案管理工作。
2.加大政府财政投人，在具体实践中体现社会公平正义理念。农村社会养老保险档案管理涉及参保农民信息从收集、分类、整理、归档、装订成册，到档案内容进行补充更正、保管、鉴定、利用的全过程，这就需要现代化信息技术运用和高素质的档案人才管理队伍。农村社会养老保险档案管理最大的瓶颈是资金问题，政府要加大资金扶持力度，推动档案信息化和网络化建设，同时要培养具有专业素质的档案管理人员，为农村社会养老保险档案管理工作提高必要的资金保障。政府在农村社会养老保险档案管理工作中努力尽到自己的责任，使欠发达县区也能够享受到国家的惠民政策，体现积弱扶贫的社会公平原则。加大政府财政投人，是社会公平正义理念在实践中的具体体现。
【关键词】权力制衡 招投标 监管
招投标制度是一种能够规范市场经济活动中的交易平台，随着招投标制度在我国的广泛应用，一些规避招投标制度的行为也逐渐被一些不法人员钻了法律法规的漏洞，给社会公平正义以及正常的经济活动秩序带来巨大的破坏。其中最为常见的就是串通招投标，这也是社会主义市场经济体制下竞争激烈的表现形式。为了使社会主义市场经济能够在正常秩序中不断完善，因此有必要构建权力制衡的招投标监管体制，这也是体现社会主义社会公平正义的时代要求。
1. 我国招投标工作存在的主要问题
由于我国还处在社会主义市场经济制度建设还处在初级阶段，各项法律制度还不够完善，致使在当前的招投标中存在一些会造成影响社会公平正义、破坏社会主义市场经济正常运行的严重问题，主要为如下：
1、陪标现象：由于我国正处在由计划经济转向社会主义市场经济的进程中，计划经济还没完全褪去，因此一些权力部门的决策者由于某些原因将一些工程内定给某些企业来进行，而其他企业从一开始就注定无缘中标，只是作为一种陪衬出现在招投标过程中；或者是投标人为中标，相互之间约定抬高标价或者是压低标价，从而使原有的招投标过程形同虚设，无法做到社会公平正义。
2、转包现象：由于我国招投标制度的不完善，目前转包现象在我国非常常见，这也是为什么当今豆腐渣工程问题常常出现的原因。一些企业通过合法或不合法的途径获得中标资格后将工程或部分工程直接转包给其他单位，自己从中获取一定的差价，在名义上是原单位在管理，而实质是其他单位在自管自建，这样挂羊头卖狗肉现象对工程质量安全毫无保障，从而常常导致大型豆腐渣工程的出现。
3、评标标准不够科学：目前我国暂时还没有一套科学全面的评标标准，往往是由专家投票来表示，整个过程只是重视各单位投标价格，而忽视其他因素，而且评标专家的个人素质和专业技能也有待提升。
4、招标机构的权责有待明确：由于我国目前招投标监管体系的漏洞，对招投标机构的约束力有待增强，通常一些招投标的最后价格竟然还高于市场零售价格，尤其在药品集中采购过程中，一些招投标机构通常会走入误区，吃回扣现象经常发生。
5、处罚力度不够：目前我国对招投标过程的违规行为的处罚力度不够，为了通过震慑作用使我国招投标进程更加公正，因而有必要加强我国对招投标中的违规行为惩罚机制。
2.权利制衡在招投标过程中的作用
我国目前处在社会主义民主法治的建设过程中，经过几十年发展已经取得巨大的成就，但还是存在一些不够完善的地方，如，公权力过大，很多单位领导一口说了算的现象经常发生，同样在招投标过程中也常常会出现某一方权力过大而出现权力滥用，从而导致招投标过程缺失公平正义，要打破这种公权滥用现象就有必要引入权力制衡机制，让多方权力进行相互制约，从而避免权力滥用现象的发生。
从亚里士多德整天思想到孟德斯鸠的完整版的制衡理论的诞生，权力制衡理论经过两千多年的发展，其科学性已得到广泛认同。权力制衡的核心就是将权力进行分工，通过多人对权力的掌控来形成一种相互牵制的局面，以遏制其中任何一方因权力过大而越轨。
在招投标过程中主要存在三方权力会对招标结果产生影响，也是招投标过程中主要的三方，即业主、人、投标人。在我国招投标中主要三方均为企事业或法人代表，因此其相互之间存在权力制衡关系简称外部权力制衡，三部门内部本身也存在权力制衡关系简称内部权力制衡。外部权力制衡即业主、人、投标人这三者之间在存在一种相互制约的关系，如业主可以通过自己的开出价格，制约人与投标人串通抬高标价；人也可以通过自己的职权将业主与投标人区隔开，即使业主与投标人有着某种联系，人也可以通过合法的招标程序进行招投标；最后投标人也可以通过法律赋予自己权利来维护自己在招投标中受到合法的对待以防止业主与人或二者与其他投标人三者共同作弊。内部权力制衡即各单位内部的权力制衡，以避免招投标单位内部人员与招投标中其他部门进行串通，例如，业主单位通常是由单位领导层一起来准备招标事项，因此这之间就形成了一种无形的权力制衡现象。
3.如何构建权力制衡下的招投标体系
3.1针对如何构建权力制衡下招投标体系，笔者认为应该主要从以下几个方面着手：
增强招投标过程中的外部权力制衡关系。在招投标过程应该从法律角度来增强对招投标过程中三方的权力制衡，而对招投标结果影响最大的就是机构，建立机构信誉评级机制，来制约机构在其中进行不法操作。
3.2增强招投标过程中的内部权力制衡关系。在招投标三方中，分别由其内部成立由普通员工组成的招投标负责小组，避免领导层对其结果进行操纵。同时员工之间也形成权力制衡机制，一旦一方越轨，其他几方均可对其制衡。
3.3让群众参与监督，让群众来制约各方。俗话说群众的眼睛是雪亮的，因此在招投标过程应进行全程记录（保密性质除外），并通过一定的方式进行，让群众对整个过程的公平性进行评价，同时也尊重了群众的知情权。
参考文献：
[1]杨敏，谢静.政府采购的权利制衡机制[J].本刊行动，2002，9：15-16.
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[3]刘东.串通招投标法律问题研究[D].华中科技大学硕士学位论文，2010，5.
作者简介：
论文关键词 公诉工作 六观 社会责任
一、公诉工作的社会责任职能定位及内涵
检察机关是法律监督机关，公诉工作是检察机关的重要工作之一。公诉工作包括指控犯罪、诉讼监督等内容。但随着我国社会主义建设进程的不断推进和司法体制改革的不断深入，公诉工作的社会责任职能不断被强化。在公诉工作中除了要注重传统的指控犯罪的重要职能外，在当今，还必须强化公诉工作的社会责任职能，这是时代赋予公诉工作的新的使命。
公诉工作的社会责任的内涵是延伸公诉工作的职能，在公诉工作中更加注重办案的社会效果，要将公诉工作纳入构建和谐社会的大局中来，从公诉实践中化解社会矛盾，消除不和谐隐患，树立公民的法律信仰，维护社会的公平正义。公诉工作的社会责任与科学发展观指导下的社会建设相契合，将有利于促进依法治国和和谐社会建设。
二、在公诉工作中强化社会责任的原因及必要性
1．新时期公诉理念的必然要求。检察长提出要树立“六观”，其中就要求我们牢固树立推动科学发展、促进社会和谐的大局观，更加自觉地把检察工作摆到经济社会发展全局中来谋划和推进，还要求我们牢固树立理性、平和、文明、规范的执法观。新时期的公诉理念要求我们在公诉工作中要进一步强化社会责任，做到执法想到稳定、办案考虑发展，使人民群众通过检察机关的执法办案，既感受到法律的尊严、权威，又感受到人民检察官的关爱和温暖。
2．改革中公诉实践的必然要求。公诉工作的对象一方面是犯罪嫌疑人，另一方面是被害人和其他普通群众。对于犯罪嫌疑人而言，我们不仅是要打击他、惩罚他，更重要的是要使他真正认识到自己的错误，诚心悔过，努力改造，这样才会将这些犯罪嫌疑人转化为社会的正能量。对于被害人及普通群众而言，需要进一步缓解其不满情绪，为他提供切实可性的帮助，在普通群众心中建立法律的威严和信仰。只有这样，我们的公诉工作才能适应社会发展的要求，公诉实践需要我们不断强化社会责任，通过我们社会责任的强化反过来促进整个社会的安定团结。。
3．构建法治国家和和谐社会的必然要求。一个文明、现代的法治国家必然要求有先进的制度和人性化的司法人员。一个和谐的社会，必然需要我们的司法机器也要有温柔的一面。公诉工作是司法的重要环节，法治国家和和谐社会的构建必然要求我们在公诉工作中承担更多的社会责任，进一步强化社会责任，也必将促进社会的和谐发展。
三、在公诉工作中履行社会责任存在的问题
在具体的公诉实践过程中，履行上述社会责任还存在许多问题，唯法律论、执法机械主义的思想在一定范围和一定程度上还存在，重法律效果，轻社会效果的问题在具体个案上有时也表现地十分突出，具体表现在：
1．重法律，轻说理。这是唯法律论的典型表现，只要认为自己在法律上站得住脚，就不用理会被害人等人的具体想法。例如在有的案件中，未成年的被告人因具有法定从轻情节可能被判处较轻的刑罚，这完全符合法律的规定，也符合刑事政策的要求。但被害人及其家属可能对此不理解，如果只是将冰冷的法律条文交到其手中，而没有详细地解释法律和说理过程，就无法打开被害人及其家属中的心结，就可能引发更为严重的上访甚至报复等情况的出现。
2．重惩罚，轻预防。这是传统惩罚思想的具体体现，一味地注重对被告人的惩罚，但却没有注重刑罚的预防功能。例如对一些盗窃犯罪的被告人，每次盗窃后就被判处刑罚，刑满释放后又继续盗窃。这说明在这些惯偷身上，刑罚的惩罚功能在不断起作用，但却不能预防其再次犯罪。这就需要我们更加探究具体深层次的原因和刑罚的具体方式。同时，我们还应注意对普通群众的预防工作，没有预防犯罪的疏导，社会人员的犯罪率则难以降低。
3．重打击，轻保护。在公诉工作中，过多注重打击犯罪，而没有着重开展对被害人的救助。例如在许多交通肇事逃逸或者故意伤害案件中，被告人被抓获后往往没有实际的赔偿能力，但他所造成的后果又极其严重，可能一个家庭因此陷入贫困。对于这样的特殊情况，除了打击犯罪以外，我们更应该注意加强对被害人的救助，延伸和强化公诉工作的社会责任。
4．重合作，轻监督。这体现了公安机关、检察机关和审判机关的关系现状，在实践中从打击犯罪的角度，三机关严格依照法律，强化相互合作意识，但对于检察机关而言，却弱化了监督的职能。对于公安机关的侦查违法行为没有能够进行及时监督，对于审判过程中的违法行为没有进行有效的督促纠正。这种轻监督的思想，不利于社会公平正义的体现，不利于政法机关公信力的维护。
四、在公诉工作中强化社会责任的建议
1．强化释法说理工作，做到案结事了。释法说理工作是强化社会责任的重要体现。释法说理的对象包括被告人和被害人及其亲属。通过释法说理工作有利于促使被告人诚心悔过，认罪伏法和积极改造；有利于减少被告人的再犯可能性，能使其尽快融入到社会的大家庭中；有利于减少被害人对抗情绪，清楚理解法律处理的原因和依据；有利于推进司法的阳光化，增加司法的公信力。释法说理工作的适用范围主要包括不起诉案件、答复不予抗诉的案件、有重大社会影响的案件。我们在公诉工作中强化社会责任，做好释法说理工作，就可以促进案结事了。
2．强化犯罪预防工作，树立法律信仰。犯罪预防工作是预防已犯罪人员的再犯罪和普通群众犯罪。在公诉工作中宣传法律，强化法律信仰教育，做好预防犯罪工作有利于社会的安定团结；有利于已犯罪人员再犯可能性的减少。所以在我们的公诉工作中对于一些未成年人犯罪、过失犯罪、偶犯、老年人犯罪、具有犯罪中止等情节的犯罪，我们可以改变执法观念，从预防犯罪的角度，有利于促进社会效果的角度来开展工作，例如可以对上述人员不起诉或者建议法院判处缓刑，实行社区矫正，这样可能比把其送进监狱的效果更好，又有利于伏法并感恩于法律的关怀，减少再犯肯能性。同时，在普通群众中，我们应大力做好法制宣传工作，宣传利弊，答疑解惑，在老百姓心中培养法律观念，树立法律信仰，这将有利于我们依法治国的建设进程，有利于犯罪率的控制。
3．强化保护救助措施，凸显人文关怀。强化救助措施是在公诉工作中强化社会责任的重要体现。通过强化救助措施，将有利于切实保护被害人及其家属的合法权益；有利于减少被害人及其家属的对抗及不满情绪，通过帮助解决切实困难，体现法律的人文关怀。被害人救助制度是一个系统的工程，需要各个部门的协调配合，但就公诉工作而言，我们可以以建立被害人救助基金为切入点，逐步开展救助工作。我们需要规范被害人救助基金的管理和使用过程，使受到伤害的被害人切实能感受到法律的关怀。
论文关键词 仲裁员职业道德 公正 忠实 勤勉
“仲裁的全部价值在于仲裁员。”这句国际、国内仲裁界广为人知的名言正反映出，仲裁员的职业道德和素养对于仲裁职业的重要性。但是，目前我们国家并没有一个统一的职业道德规范体系，而是由各地仲裁机构以仲裁员守则、管理办法的形式零散地作出某些规定。从仲裁职业的长远来看，有必要建立统一的仲裁员职业道德规范体系。我国仲裁员职业道德规范体系的建构要从我国的实际出发，通过考察和分析，我们认为仲裁员的职业道德规范应当包括：忠实诚信、公平正义、清正廉明、勤勉敬业。
一、仲裁员职业道德规范的概述
厘清相关的概念内涵是研究仲裁员职业道德规范体系建构的基础。
（一）职业道德
社会分工孕育出职业，职业正是职业道德产生的基础。生产力不断的发展不仅要求人们具备专业知识和技能，还要求人们具备一定的道德观念，情感。因此，为了长期的利益和信用，各类职业群体依据日常社会道德的基本要求，逐步形成了职业道德。职业道德是指 “全部从业人员在职业生活中应当遵守的行为准则，涵盖了从业人员与任职目标、职业与从业人员、职业与职业之间的关连”。职业道德具有其独特的特点：一是特定性。职业道德只在特定范围内适用。二是稳定性。职业道德是职业在长期发展过程中形成的固有稳定性。三是多样性。职业道德表现方式多种多样，因行业而异。四是纪律性。职业道德表现为对职业群体的约束，因此有强烈的纪律性。
（二）仲裁员的职业道德规范
仲裁是指当争议产生时，当事人协商签订或按照争议前达成的约定，自愿提交于中立的第三方来裁判的争议解决机制和模式。仲裁具备如下要素：（1）仲裁协议;（2）中立第三方;（3）居中裁决。由此可知，仲裁员是指由当事人选取或被仲裁机构指定，负责审理、解决纠纷的人。因此，仲裁员的素质和职业操守就显得尤为重要。仲裁员的职业道德规范可以描述为仲裁员在执业过程中必须遵守的行为规范。仲裁员的职业道德除具有其他职业道德的特征以外还具备自身的特性。首先是司法性，仲裁员虽有别于法官、检察官，但是也是运用相关法律解决纠纷，因此很多学者认为仲裁员是法律职业共同体的组成部分。其次是强制性，仲裁员的职业道德规范是以法律的形式予以规定的，是仲裁员必须遵守的。再次就是民间性，仲裁的基础是仲裁协议，仲裁人员的选定以及仲裁程序的运作都有别于诉讼，体现了仲裁的民间性。
（三）仲裁员职业道德规范的作用
道德规范是以善恶为评价标准，运用伦理观念、社会风俗和人的心理来调整社会成员之间以及社会成员与社会的关系。仲裁员职业道德规范的作用与道德规范的作用是特殊与一般的关系，是道德规范在仲裁职业中的体现。仲裁员职业道德规范的作用主要体现为规范作用和引导作用。规范作用：首先，提供了客观的评价标准，树立了行为的标杆，使得仲裁员在行为过程中自觉抑制自己的私欲，节制自己的行为。其次，在职业文化中明确了主流意识，如果违反职业道德规范，不仅使仲裁员在良心上受到谴责，严重的甚至会受到行业内的制裁，这样可以促使仲裁员在行为中形成一种自觉的压力。再次，可以起到一定的监督作用。职业道德规范为监督仲裁员的行为提供了可以明确参照的标准。引导作用：首先，可以营造一种良好的职业氛围，并确立了公平、诚信、正义的标准，引导仲裁员积极追求正确的职业理念和信仰。其次，有助于提高行业信誉和形象。信誉和形象是一种职业存在和发展的基石，通过提高每个仲裁员的职业素养，最终获得仲裁职业的发展。再次，可以提高全社会的道德水平。仲裁员职业道德素养的提升能够促进全社会道德的发展，亦有利于和谐社会建设。
二、我国仲裁员道德规范体系建立的必要性
（一）现行规定
目前，我们国家仍然缺乏专门的全国性职业道德规范。对于法官、检察官、律师，已经制定了全国性的一体适用的《中华人民和国法官职业道德基本准则》、《检察官职业道德规范》、《律师执业行为规范》等规定。然而却没有这样一部法律统一规定仲裁员职业道德，只有各地方制定的“仲裁员守则”或“仲裁员管理办法”中有零星规定。《仲裁法》第十三条规定：“仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员”。这为仲裁员职业道德规范的建构提供基本的参照。《北京仲裁委员会仲裁员守则》明确定性该规则是仲裁员道德准则。第二、三条明确规定仲裁员应当具备勤勉、公正、诚实信用的道德品质。《上海仲裁委员会仲裁员守则》第三条规定仲裁员应当公平公正地对待双方当事人。第四条至第十一条规定了仲裁员应当认真勤勉等等。另外《深圳仲裁委员会仲裁员管理办法》、《中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会仲裁员守则》中对仲裁员的职业道德和行为也都做了相关的规定。
从以上规定不难看出，各个地方仲裁机构制定的仲裁员守则或是仲裁员管理办法虽然内容也很详细，但是规定相对分散，不够全面。还有一些规定并不是仲裁员职业道德规范，只能算是一般的工作规定或要求。
（二）建立仲裁员职业道德规范体系的必要性
通常情况下，仲裁员都是在专家中产生，具有较高的素质能够公正地作出裁决，认真履行职责。但是，由于人所存在的私欲导致自我约束的放松，实践中仍然存在一些仲裁员违反职业道德枉法裁判的现象，这就需要道德规范的约束。但是目前缺乏统一的全国性的仲裁员职业道德规范的约束，各地方的仲裁员守则或管理规定零碎、分散，往往只能成为摆设而执行力不够。缺乏统一的仲裁员职业道德规范作为依据，各地方与仲裁员职业道德相适应的后续制度及行为准则的设立就会出现混乱，缺乏可操作性。
另外，现在建构仲裁员职业道德规范体系的条件已经具备，各地方在具体规定上不尽相同，但是有关仲裁员职业道德和行为规范方面还是有很多共通之处。例如都规定了仲裁员应当公平中立，不得偏袒任何一方当事人;仲裁员的选任条件中注重仲裁员的道德素质条件比如诚实信用;仲裁员应当积极学习，认真勤勉地完成工作;必须回避的各种情形等。这些规定可以为仲裁员职业道德规范体系的建构提供有益借鉴。统一的仲裁员职业道德规范体系的建构，可以将所有仲裁员纳入规范系统，有助于增加社会对仲裁员的信赖和对仲裁的认可，提升办案质量。同时，也减轻了诉讼所承担的压力，有利于解决纠纷，节约司法资源。
三、我国仲裁员职业道德规范体系的建构
（一） 忠实诚信
忠实诚信可以说是仲裁人立身之本，忠实诚信包含两方面的含义：一是忠实于宪法和法律，二是仲裁员自身具有的诚实信用的品质。仲裁虽然具有民间性，仲裁员能否算作真正意义上的法律职业人长期以来也饱受争议，但忠实于宪法和法律，无论从法律规定还是实践来看，都应当是仲裁人忠实的信仰。《仲裁法》第七条规定：仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。由此可以看出，符合法律的规定是仲裁的界限，是仲裁员在职业过程中所应坚守的职业操守和道德底线，是保证仲裁裁决效力的前提。若是没有这个道德底线，不仅当事人对仲裁的信赖会消失，而且仲裁员自身也会迷失方向。诚实信用是作为一个仲裁员所应当具有的品德。诚信的基本含义是指诚实无欺，讲求信用。 “人无信不立”，仲裁就是双方当事人基于对仲裁员的信任，而将纠纷交由其裁决，这就有赖于仲裁员应当具备的值得信任的品质。
（二） 公平正义
公平正义应当是仲裁追求的最终目标，仲裁员居中裁决的目的就是产生正义，所以仲裁员的个人品德和行为就显得尤为重要。公平正义是指公道正派，不偏袒徇私。仲裁员要做到公平正义，首先要能够独立，独立的行使职权，裁决纠纷而不受其他因素的干涉。《仲裁法》第八条规定仲裁具有独立性，仲裁员进行仲裁不受其他个人或团体的干扰。其次，仲裁员要公平地对待双方当事人，公允不偏私。当事人是基于信任而选定仲裁员作为第三方来裁决纠纷，如果仲裁员偏袒任何一方当事人都会造成结果的不公正，这样即辜负当事人的信任，也损害了整个仲裁行业的信誉。再次，仲裁员应当根据事实和法律进行裁决。如果说忠实于法律是仲裁员的信仰，那么依据法律裁决纠纷则是仲裁员的职责。
（三） 清正廉洁
《楚辞·招魂》中说：“朕动清以廉兮”。王逸注释为“不受曰廉，不贪曰洁。”可知清正廉洁的含义是指不收受贿赂，不滥用权利贪污。清正廉洁，不只是对党政机关工作人员的要求，也是各行各业各单位都应当恪守的道德规范和行为准则。具体到仲裁员的清正廉洁是指仲裁员不以权谋私，收受贿赂枉法裁判。仲裁员清正廉洁是保障仲裁裁决公正的前提，只有仲裁员保持清廉才能抵御来自当事人或者其他方的任何诱惑，才能独立公正地裁决纠纷，保证裁决的效力。《仲裁法》第三十四条第四款规定若仲裁员有私自会见当事人、人、或者接受请客送礼的情形，则必须回避。巴尔扎克曾说“没有思想上的清白，也就不能够有金钱的廉洁”。只有将清正廉洁作为一项道德规范，时时警醒仲裁员应当保持清廉的高尚品质，才能保证其做出公正的裁决。
（四）勤勉敬业
论文关键词 合同相对性原则 突破 债的相对性 合同保全
债的相对性是合同的相对性原则的来源。它是英美和大陆两大法系国家所认可的原则。在合同法领域中,它被认为是合同法的一项传统规则,也是合同制度和规则的奠基石。现代社会经济的日益发展,商业贸易日趋频繁,社会环境更加复杂的,传统意义上的合同相对性遭遇诸多挑战。各国纷纷通过立法对原有的规则进行补充修订。笔者根据各方观点,对合同相对性原则及其突破的相关内容进行论述。
一、合同相对性原则的内涵
依据《民法通则》第85条的规定,合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。此所谓“协议”,指的就是“合意”,即当事人之间的意思表示一致。就是签订的合同需有一个双方合意的过程,生效的合同只对签订合同的双方当事人生效,这就是合同的相对性原理。
合同的相对性原则是对生效合同的效力范围所作出最明确的界定,具体内涵包括四个方面:主体具有特定性,就是缔约的双方当事人一经签订合同,只要一方违约,另一方就可以按照合同向对方提出请求和违约诉讼;内容具有相对性,指除法律的强行性规定和当事人的约定外,只有缔约双方才享有合同规定的权利和义务,任何合同外的第三人不得主张权利;合同的权利和义务总是相对应而存在的,任何权利的享有必然以义务的履行为前提;责任具有相对性,这一情形存在于一方当事人违约的情形,责任的承担也只在缔约当事人之间发生效力。
二、合同相对性原则突破的含义及表现
(一)合同相对性原则突破的含义
合同相对性原则的突破,是指合同当事人以外的第三人依法律规定或合同约定,享有合同上的请求权,或承担合同上的责任,即合同效力及于第三人。依据此含义,相对性原则的突破不仅仅将合同外的第三人纳入了合同主体的范围;同时为了交易安全、维护交易双方的利益。合同相对性在这些方面的突破,让新出现的一些突破合同相对性的情形得到了合理的解决。这是运用合同相对性突破解决现实问题的典范。
(二)合同相对性原则突破的典型表现
合同相对性的突破在现实的经济生活中表现形式多种多样,但归结起来,就是合同相对性在主体、内容、以及合同责任三方面的突破,现就合同相对性的突破存在的几种典型的表现形式作分析:
1.合同的保全
合同保全,即合同之债的保全,是指债权人为了防止债务人的财产不当减少以免危及债权的实现而采取的措施和手段。[1]根据《合同法》第73条的法律条文的规定,债权人在行使代位权时是有条件限制的。代位权的行使必须满足以下几项条件:首先,债权人对债务人拥有合法的债权;其次,债务人对次债务人的债权已届至清偿期,同时对债权人的债权的履行已经陷入了履行迟延。这样,债权人在行使代位权时,才能真正受到法律的许可与保护。
属于合同的保全制度的还有一个撤销权,在我国《合同法》第74、75条中有关于撤销权的规定。关于撤销权的成立要件,包括客观方面和主观方面。在客观上,债务人须具有针对自身财产的一切减少责任财产或者增加财产负担的行为;且债务人在实行这一损害行为时间须发生在债权成立之后;上述行为还得有危及债权之虞。在主观上,包括债权人的恶意和受益人的恶意,要求债务人在行为时主观具有故意,并且明知自己的行为将会危及债权;受益人也明知这一事实并从债务人的行为中获得了利益。
2.债权物权化
债权物权化,是指债权突破了相对性,具有对抗一般人的法律效力。随着经济的发展,债权和物权的界限逐渐模糊,在特定领域债权与物权目的性和手段性发生了交错,出现了债权物权化的趋势和现象。如我们在不动产买卖时,经常有“买卖不破租赁”的说法。这是典型的债权物权化表现。此项制度的最大的意义在于保障承租人生产、生活稳定,保护租赁交易安全,促进物尽其用。
债权物权化的另一项代表制度,就是《物权法》上规定的预告登记制度,预告登记,是指为了保护债权的实现、保障物权的顺位请求权等而进行的提前登记。预告登记与一般的物权登记不同,一般的物权登记都是在物权已经完成的状态下所进行的登记,而预告登记是为了保护将来物权变动所进行的登记。商品房买卖合同中,买方支付了一定的金钱,就形成了一个债权债务关系,并没有真正地完成物权变动。正因为法律规定了不动产预告登记制度,买方得以将其债权予以公示,以此来对抗出卖人和第三人处分物权的行为。但是进行预告登记不是无条件的,必须是在债权人已经支付一半以上的价款或者债务人书面同意进行预告登记为前提。所以,预告登记也对债权人进行了限制,为保护交易各方的利益做出了贡献。
3.涉他合同中的为第三人利益的合同
根据合同的效力是否涉及合同中的当事人还是合同外的第三人,将合同分为束己合同和涉他合同。在涉他合同中,最能够体现对合同相对性的突破的制度应当属于为第三人利益的合同。也就是说,合同的主体必须要涉及三方当事人,必须是债权人同债务人约定由第三人对债务人直接取得债权。为第三人利益的合同并非是一种固有的合同类型,譬如在买卖合同、赠与合同、租赁合同中,合同的当事人都可以为第三人利益作出约定,这才成就了为第三人利益的合同。我国《保险法》明确规定投保人可以指定第三人为受益人,受益人亦可根据双方约定直接向保险人请求保险金的赔付。被保险人即是保险合同中约定保险的财产或人身的权利人,被保险人不限于合同当事人。受益人是指保险合同利益的指向对象,受益人可以依据合同内容享有相应的请求权,受益人亦不限于合同相对人。受益人更是可以依据合同权利提起对保险人的相关诉讼。
三、合同相对性原则突破的意义
每一项制度都有其存在的现实意义,合同的相对性原则的突破是适应经济生活、解决现实问题的基础上形成的。最终的目的是在于定纷止争,平衡各方面的利益,让各利益群体重新找到利益,保障法律的公平正义。
(一)有利于解决社会纠纷和提高司法机关的效率
合同是合同当事人自由意志的体现,是合同双方意思表示一致的结果,并未涉及第三人的意思表示,故合同的效力本不应该及于合同外第三人。但是随着经济交往的日益频繁,往往又会出现合同的涉及第三人利益的情况。法院在处理涉及第三人利益的合同纠纷时,由于没有相关的法律作为依据,不敢妄下定论,所以合同相对性原则的突破真正地解决的当事人之间的纠纷;法院处理类似纠纷的情况也有法可依,提高了法院的办案效率,节约了法院的司法资源。
(二)有利于促进社会公平正义的实现
“正义不仅要实现,而且要以看的见的方式实现”。任何一项的制度构建都必须有其存在的合理性,“自愿、公平、等价、有偿”是市场交易遵循的基本原则。合同相对性原则在解决涉及第三人利益的合同和维护社会的公共利益的时候,暴露了其明显的不足,这样合同中所涉及的利益主体就有可能存在利益受到侵害;此时,如还依据原有合同的相对性原则去调解新出现的问题,必然造成社会的不公正,背离了法律公平正义的理念。突破合同相对性原则的理论,就在于保护每一个受到不法侵害的利益主体,实现社会的公平正义。
论文关键词 公平原则 民法 伦理意义
改革开放三十几年来，我国社会主义市场经济体制不断发展，促进依法治国进程。随着我国经济社会不断进步，公民对公平社会建设的要求越来越强烈。实际上，公平不仅是法律学中的概念，也是伦理学中重点内容。实现公平社会，既要与法制相结合，也要同时兼顾道德，对稳定中国特色社会主义社会具有重要意义。本文以公平原则的伦理意义为出发点，探讨公平原则对国外民事立法及我国古代民法的影响，总结我国现代民法制定未来发展策略。
一、公平原则对国外民法的影响
（一）法国民法典中的公平原则
在古希腊社会发展过程中，成文法被习惯代替，个人自由主要依靠广大社会组织来保障。法国民法典是现代民法的滥觞，其主要受到法国习惯法的影响，并以自然法为前提。也就是说，法国民法典独立于宗教之外，具有高度的个人自治思想和原则。由这种自然法和习惯法衍生出来的法律制度，实质上是由伦理意义下的社会意义决定的。多数人会认为，法国民法典深受罗马法的影响，而现实是法国民法典是古罗马法律和日耳曼民族习惯法的结合体。如何使两者和谐统一，并且不违背民法精神，是民法制定过程中应该注意的问题。自然法中的传统习惯、社会基本伦理道德体系无疑能够在公平社会构建中发挥重要作用。
（二）公平原则在欧美普通法中的体现
公平原则不仅适用于社会主义国家法律建设，其在欧美国家法律体系中也占有重要地位。众所周知，英美国家法律主要构成为普通法。以英国为例，通过亨利二世改革后，普通法地位被首先确立，并摆在重要位置。改革后的普通法具有以下几个特点：（1）普通法具有传统习惯法的基本规则，并将其作为基本内容，是理论和长期实践发展起来的法律体系；（2）普通法院认可并执行英国普通法的相关规则，是民事判案的主要依据；（3） 普通法在法院司法体系中发展，并逐渐丰富，在司法活动中起到积极的、推动性的作用；（4）法官在断案时，应根据习惯法中的相关规则，并通过整理和甄选，精确将其表达出来。实际上，普通法师英国社会关系的一般模式。
（三）公平原则以民法作为主要适用对象
普通法在美国发展顺利，并成为最为完整法律逻辑，这并不是偶然现象。不仅普通法中处处体现公平正义原则，欧美国家的衡平法中同样兼具公平原则，并将其作为价值观和世界观的判断标准。“衡平”一词本身就具有公正的含义，意味着法律和道德之间在某种程度上的调和，进而减少法律与标准之间的差异性。亚里士多德认为，“衡平”能够在独立于成文法之外，并发挥杠杆作用。法院在解决诉讼争端时，要根据公平原则进行裁决。当某类案件复杂到超过法律详细规定时，法院正确运用公平原则对案件进行处理是非常必要的举措。因此，公平原则和正义原则在各国民法制度中适用，并将民法作为主要使用对象。
二、公平原则对我国古代民法的影响
（一）古代礼数思想中的公平原则
亚洲国家法律特点是与宗教、伦理、风俗、习惯息息相关，以我国为代表，造成这种情况的主要的原因是“重农抑商”思想，在这种思想下，工商业长期处于下等地位，宗教自然而然的成立了政府统治的工具。封建统治者认为，广大人民要在互相尊重、人人和谐的社会环境中生活，并肩负自身责任和义务。因此，制定“礼乐”制度，并应用这种思想长期统治社会。“礼”属于非形式法律，不具有相对独立性。因此，导致封建君主的命令与法律法规之间并不存在明显界限，进而使道德和法律常常混为一谈。自汉武帝确定儒学思想地位后，“礼”开始参与到立法中。春秋决狱后，法律中没有明确规定的民事案件，均以“礼”为行为准则。当法律和礼数相抵触时，一切以“礼”决断。
（二）外国人眼中的中国古代礼法
魏晋南北朝以后，尤其是在隋唐时期，法律儒家化正式成为中国法律的正统。对于这种现象，外国法律学者则给出不同看法，很多学者在特定中国文化中找到了契合点。例如，伏尔泰认为，中国封建统治者依靠儒家思想，将习惯、伦理、礼仪作为统治工具，并维持社会文明，而不是利用宗教来制约国民。因此，中国也成为脱离宗教束缚的理想国度。孟德斯鸠认为，中国封建统治者将立法与法律、礼仪和宗教混在一起，因此国家所有法律建设均以道德为体系。而中国各朝统治者也正是严格遵守这种道德体系而获得统治权。实际上，中国的礼教思想是一种伦理判断，能够规范公民的行为，体现出公平、公正要求。
三、公平原则对我国现代民法制定的影响
针对现阶段我国民法制定而言，能否最大限度上体现公平、正义要求，一定程度上决定了民法执行的成败。无论是历史，还是当代社会，任何国家在对民法进行立法时，都应根据本国国情和民族传统，且不能将传统道德观念和伦理体系忽视。
（一）将公平原则的伦理意义作为民法立法的指导思想
公平原则下的伦理意义对民事立法的主要影响可通过道德伦理法律化来完成，无产阶级伟大导师马克思认为，法律不仅是全人类、全社会共同拥有的，同时也需要一定物质生产方式作为具体表现。将伦理意义应用在我国民法制定中，其作用主要体现在以下两个方面：
1.道德和伦理与民法立法渊源深厚，无论任何国家的法律，其实都受到传统道德的影响。例如，美国在制定法律法规时，都要在相关规范中明确公平正义原则，并表明其中蕴含的传统道德价值。在英国，虽然最高立法机关在立法时，形式上并不对其构成任何限制，但所有立法行为仍要遵守英国人的道德标准。任何“实证主义者”都不能否认法律法规的稳定性与传统道德、伦理观念保持一定同步性。在立法时，要将“公平原则”下的伦理意义充分考虑进去，并正视伦理道德标准对立法的影响，以科学合理的形式将公平、正义等基本原则和睦根本原则以法律化的形式表现出来。
2.道德和伦理规范是制定民法的基础，能够为完善民法提供指导思想。不仅是民法，任何法律、法规、规范都应包含立法者对善恶是非的价值判断标准。民法在强调公平原则时，要根据社会经济发展状况和人民思想道德理念变化进行不断调整，进而使公平机制得到保障。例如，针对“无对价即无合同”，在制定这个原则时，是为了保障合同订立双方在分配上具有公平性。但在实际生活中，部分合同显然不能做到完全对价，如果从民法角度宣布其无效，则会损害一方当事人的利益，进而出现公平失衡现象。又如，在无对价的赠与合同中，馈赠方与接受赠予方显然已经为相互间的承诺做出相关准备工作，且过程中将花费一定费用。若以“无对价合同不受民法保护”为由否定此项合同的法律效力，接受赠予方的花费将付诸东流，显然违反了公平原则。为了弥补这个漏洞，应在民法制定时明确“禁反言”原则，对合同效力从确定到纠正的过程，正是实现公平原则的诉求。因此，任何立法行为，特别是民法制定，坚决不能违背公平正义原则和伦理道德原则，并将公共利益放在首位。进而使民法易于实施，且不失信于民，树立法律权威。
（二）公平原则将更适合未来我国民法立法的价值取向
【论文摘要】传统法律文化在清末变法之际，制度层面的成果消失了，但精神实质却仍在影响着人们的思想和行为。对传统法律文化形成和特征的把握，可以解释法律实施的实然和应然的冲突，有利于深刻把握当今法治社会建设实践。文章从礼法关系变化、法与和谐、息讼、德礼、人情的关系等角度考察、探析传统法律文化。
文化的概念有广狭义之分，最广义指人类的一切活动及其结果，包括物态的、制度层面的、行为层次以及心态思想层面，而狭义的则仅指心态思想层面。物态层次的文化主要指中国古代文化典籍，是“加工，创造的各种器物，物化的知识力量”。制度层面的文化是“各种规范体系”，随着清末变法、西学东进的热潮而消逝。但行为文化方面，“约定俗成的风俗习惯”却随处可见，如农村结婚仍遵循的婚姻六礼（纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎），家产继承中的出嫁女几无份额，拒讼，被誉为东方司法独创的调解制度，以及刑法中主刑为什么是五种而不是更多，甚至“和谐社会”的提倡，这些都能在古代法律中找到原型（当然古今对和谐的理解有质的区别）。
但清末至今，众人对古代法律文化却大多持批驳的态度，似乎只有符合西方标准的社会才是至善完美的。近十余年法学家热衷于探讨中国法学何去何从，选择本土化还是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鉴今。
一、中国法律文化概述
文化是在比较中产生的，如果没有西方法律文化的存在，也就不会有东方文化，中国法律文化的对称。“每一种文化都有其特定的法律，而每一种特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作为文化整体下的子系统，从最狭义的定义看，是指一系列行为、风俗中所含的稳定的观念、心态。法律文化有其特定的研究对象和方法，学界主流观点主要有以下三种：法律文化是由法律制度、法律思想、以及与法律相关的行为方式组成的复合体[2]；作为人类文化重要组成部分的法律文化，主要指内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式中，并在精神和原则上引导或制约它们发展的一般观念及价值系统[3]；法律文化既是一种用文化的眼光认识法律的思维方式和研究方法，也是一种具有实体内容和对象化的文化结构，并且这两个方面是互相联系着的[4]。
以上几种观点各具独特的视角，但都体现了以下几点：一是学科视角的转变，从文化学到法学。二是研究对象的具体变化。三是研究活动性质的变化，由纯对象之争到方法之争。
二、礼与法的关系考察
法律文化的特征在于与“礼”这一概念的复杂关系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而应从法与礼关系的发展来研究法律文化。
（一）礼的起源及含义
中国古代文化的核心在于礼，提及古代法律文化最直接的观念就是“德主刑辅”、“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，但这并不是古代法律文化的全部。确切地说，由汉武帝尊儒术为始，成熟于唐代的《唐律疏议》，发展固化于元明清的高度概括和总结。源头在周公制礼，周公历经多次制周礼，形成一套完善的治理系统。
礼一开始就有义和制的区分，前者指精神层面的亲亲、尊尊（后来发展为忠孝节义），后者指“五礼（吉、嘉、宾、军、凶）”或“六礼”。此时的“礼”就是现在的“法”，因为其满足“法”的三大特征：规范性、国家意志性和国家强制性。法的产生和壮大是历史的必然。儒家重视礼义，法家重制度建设，各有侧重，而儒法在汉代的合流，根源在于两者起源的同一，是历史发展的螺旋上升而不是简单的反复。
（二）礼与法关系
传统意义上的法不等同于现今意义上的法，仅指制度规范层面，而不当然包含法的学理学说，这一观点严复有明确的表述。中国有礼刑之分，以谓礼防未然，刑惩已失。而西人则谓凡著在方策，而以一国必从者通谓法典”，并进而指出西方法对应古代中国的不仅是刑律，更有理、礼、法、制之意，简言之，西方法既有制度规范又有学理学说之意，现代法理学对法的研究就是这样，而律在古代多指制度规范，法（确切说是律）的价值剥离为“礼（义）”，礼是中国古代法律追求的目标。
三、中国法律文化的特征
（一）对和谐的不懈追求
古代的和谐指的是一种朴素的自然主义精神,既包括对自然也包括对人。“皇天无亲，唯德是辅”，“天行有常，不为尧存，不为桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，对社会秩序的破坏就是打乱了整个宇宙的秩序、自然的秩序。这种对人与自然和谐相处的观念在法律上表现为：一是对生态的保护，如秦律中对违天时狩猎的处罚；二是始于汉代的秋冬行刑制度。《唐律·断狱》“诸立春以后，秋分以前决死刑者，徒一年”，违时行刑，被视为逆天之道，会受到刑事处罚，因为刑杀是剥夺生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以养，秋清以杀，冬寒以藏”，所以刑杀当在秋冬以与时令相符。三是无讼观念，子曰“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎（论语·颜渊）”。虽说在任何一种社会形态下，多讼都不是社会的追求，讼作为对和谐、秩序的破坏从来不是古代法律的目的，但中国似乎更有特点，无讼成为一种形式化的标准。
（二）对道德和礼的追求
这里的礼既有礼制也有礼义。从历史的发展看，法（刑）的产生即是维护礼治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（这里的德不是指道德）之意。而张中秋在《中西法律文化比较研究》中表述，汉武帝至东汉末年，“引经决狱”和研究律学，从解释法律这种侧面迂回实现维护礼治。但此时引经决狱本身即表明礼和法还是分立的。西汉宣帝“亲亲首匿”入律，三国两晋南北朝时期“引经入法”，借立法之机把“八议”（曹魏新律）、“准五服以治罪”（晋律）、“官当”（北魏律）、“重罪十条”（北齐律）入法，礼的内涵、制度得到法律的确认。隋唐承旧制，把礼奉为最高的价值评价标准，凡礼之所认可的就是法所赞同，反之，礼之所去亦法之所禁，即“礼之所去，刑之所禁，失礼则入刑，相为表里也”（后汉书·陈宠传），达到了“唐律一准乎礼”。
（三）法的工具性价值的突显
中国法在产生时也有自己的核心，也有公平正义的因素，《说文解字》中“灋，刑也，平之如水，廌，所以触不直者去之，从去”就有公平判断之意。但这种核心又有一套自己完整的体系，即人伦道德，经统治者整理后的礼（周公制礼），法的价值就在于礼的实现，法本身没有产生自己的完整内核，虽然也有公平正义的追求，但公正的标准在于礼，而不是法。简言之，法在维护“礼”的实现的工具性价值得以充分体现的同时，不自觉地丧失了自身的价值。这在晚清政府修律中的“礼法之争”（中学为体，西学为用）和民国时“立宪与共和之争”都有体现，礼的过分强大拘束了法律的自我进化。
（四）重人情轻“法律”
“人情即法，重于法”，第一个法指的是法的价值，是判断法的标准，第二个法指的是具体的条文，即法条是维护人情的工具，必要时可以破法容人情。最重要的是当法与情冲突时，不能轻易破法容情，而须等到法律的修、改、废的原则维护了法律的权威。西方也有宗教规范等与法的权威对抗，犹如礼义与法的对抗，但法的公平正义理念占据了上风。而在中国争取权威的斗争中，源远流长的“人情文化”占据了上风，人情的强大压灭了法的权威，即使有严格执法的个例，但却不能得到民众和统治者的认同，因为法本身的价值不是最终的评价标准。
【参考文献】
[1]李其瑞.法学研究和方法论[M].山东：山东大学出版社，2005.
[论文摘要]信赖保护原则在民法体系中具有立法论价值、司法论价值、解释论价值。
(一)信赖保护原则的立法论价值
正如诚实信用原则一样,信赖保护原则具有立法准则的功能。所谓立法准则是指立法的指导思想、指导原则。一项法律原则被证实以后,就要在立法中具体体现。离开了法律规则,抽象的法律原则势必成为空中楼阁;反之,法律规则也需要通过法律原则来统领,没有法律原则的贯穿,法律规则也会苍白无力,失去了灵魂。法律规范借助于法律思想、法律原则得以正当化、一体化,即以法律思想、法律原则为立法准则。
信赖保护原则要求对合理的信赖予以保护,它体现在民法典的各个部分。首先,信赖保护是民法总论中的一项基本原则,它一般以诚实信用原则的下位原则而隐性存在,是诚实信用原则的要求。当诚实信用原则发挥作用的时候,它也常常得到了运用。其次,它普遍存在于民事法律行为、、时效、物权、债及契约法中,在上述制度中都有体现,如法律行为的效力和解释、中的表见制度、取得时效及消灭时效制度、物权的公示和公信原则以及从缔约到契约解除的每一个环节;在侵权行为法中,也可以找到信赖保护的规定,如对欺诈行为所致损害的救济。第三,这一原则是私法的基本原则,不仅存在于民法中,而且更为普遍地渗透到商法原则到具体单行法的各领域,商法中的交易安全保护原则、外观主义原则与信赖保护原则在精神实质上是相同的;商法中关于公司章程、对经理权力的限制、对董事权力的限制、对非营业主张的限制等均贯彻了“表见即事实”或者说“表见视同事实”等信赖保护原则。票据法更是以票据行为的独立性、无因性为理论基础,采取严格的文义主义、表示主义来认定票据责任,使信赖保护原则有了制度保障。
(二)信赖保护原则的司法论价值
信赖保护原则作为诚实信用原则的下位原则,通过诚实信用原则的司法运作,可以授权法官进行利益衡量,突破、软化法律的某些刚性规定,甚至进行“超越法律的法的续造”,以司法手段推进立法的完善。
信赖保护原则可以授予法官衡平权利。衡平的主旨是指法官有权根据个别案件的具体情况,避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公平地分配财产,或合理地确定当事人各自的责任。简言之,“衡平”就是指法院在解决争讼时,有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。衡平原则表明,当法律条文的一般性规定有时过严或不适合时,当某些具体问题过于复杂以至于立法机关不能对可能发生的各种事实的结果作出详细规定时,法院运用公平正义的原则加以处理是必要的。
按照埃塞尔的观点,“一般法律思想”作为“原则”,其事实上本得独立于法律之外而有其效力。为了寻求正当的个案裁判,法官可以运用法律原则来解释规范、恰当适用规范甚至发现规范的不合体系性、不合目的性而适当突破之。作为信赖保护原则的重要体现是表见理论和信赖表征制造者的信赖责任。学者认为,表见事实在某些情况下优于法律事实,对表见效力的确认实际上阻止了法律的逻辑适用。
从大陆法系的司法实践来看,信赖保护原则成为软化、突破法律的某些刚性规定从而实现个案的公平正义的手段,甚至在个别情况下可以授权法官进行一些严格限制下的“超越法律的法的续造”。大陆法系的法律传统是成文法主义的,立法者充当了规则的制定者,法官则为司法者。严格规则主义的司法传统禁止法官进行超越法律的价值判断,立法留给司法自由裁量的空间较小。但近代这种传统遭到人们的普遍质疑,这首先来自于对立法者能够预设一切的能力的质疑。成文法的传统在约束司法者的同时也带来了一些弊病,比如规则的一般公平与个案的具体正义之间的矛盾,法律非预见性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量权是发展的必然,其途径是通过基本原则的作用,进行利益衡量和漏洞填补,发现个别规则的不合体系性并予以解释突破或回避,甚至在法无明文规定时适用基本原则进行裁判。
大陆法系中“部分履行”原则对法定方式欠缺无效的“治愈及突破等做法体现了信赖保护原则的上述作用。按照许多大陆法系民法的规定,对于一定的法律行为应采取法定要式,如书面方式、公证方式等,欠缺法定要式的,行为无效。其目的是为了提高行为的公示性、警示当事人以及保存证据等。但在行为不具有法定要式但当事人已经履行的情况下,各国在司法实践中多通过多种方式,如利用“禁止权利滥用”、“禁止矛盾行为”等原则,突破法定要式欠缺的瑕疵,保护信赖契约有效的当事人。就信赖之一方当事人而言,其值得保护的理由不仅在于主观的善意,更在于其基于信赖而对自己近况所为之改变,即处置行为,此种改变所达的程度,如德国实务上认为“危及生存”,理论上认为是“不可回复性”;就相对人而言,其对于信赖的产生必须是可归责的。当对履行有效的信赖保护超过了对法定形式欠缺无效的立法意图,以此,后者得以被突破。
类似的做法也存在于英美法系。在普通法的传统下,法官拥有较大的自由裁量权,关注个案的公平正义有时甚至超过抽象的公平。因此,普通法较大陆法更为灵活和弹性,法官在推演法律中的作用更大。从这个意义上说,普通法是法官之法。从历史上看,普通法的法官在适用法律的时候,如法律规则的适用可能带来非正义的结果时,常常运用某些抽象的价值原则予以规避,或者软化、突破具体规则,并在反复的司法过程中发现规则的不合理性,推演出更为公平和符合法律精神的规则。
(三)信赖保护原则的解释论价值
信赖保护原则的解释论价值首先体现在对法律规范的解释。法律规则都有自身的适用范围,彼此可能产生矛盾,在规则的冲突调和中离不开法律原则。发现个别法规范、规整之间,及其与法秩序主导原则间的意义脉络,并得以概括的方式,质言之,以体系的方式将之表现出来,乃是法学最重要的任务之一。法律的体系化关系到法律整体功能的发挥,个别的规范和法律原则之间的关系是否恰当,至关重要。法律规范的适用过程中,离不开解释。解释是发挥规范的体系功能的必要途径。只有依据一定的法律原则,才能避免规范适用过程的僵化。在上述论述中,可以看出信赖保护原则对某些法律规范的刚性的弱化,因为,这也是原则对规范的合目的性的矫正,其中离不开解释。
[关键词] 法治国家；和谐社会；司法伦理；司法公正；社会正义。
和谐社会是公平正义、以人为本的社会，而实现司法公正、维护社会正义是司法行为的最终追求，也是司法伦理道德建设的最后目标。然而，据社会调查，人们对国家司法人员的信任程度“非常信任”的占5. 98% ，基本信任的占31. 6% ，表示不信任的占16. 6% ，不很信任的占20. 95%，还有表示因人而论的占30. 76%。[ 1 ]人们对国家司法人员的这种低信任度表明，我国的司法伦理道德建设还存在很大的问题，而这恰是能否实现公正司法，树立司法权威的重要因素。因而，针对我国司法人员伦理道德的现状，建设社会主义法治国家、构建社会主义和谐社会对司法伦理道德建设提出了更高的要求。
一、加强司法伦理道德建设的重要现实意义在于为建设社会主义法治国家、构建社会主义和谐社会提供司法公正的平台。
建设社会主义法治国家、构建社会主义和谐社会，必然要求司法公正，这是当代法治社会的基本要求。司法公正是实现依法治国的基本保障，也是实现社会正义的最后一道防线。然而，任何公正性都是建立在道德之上的，无道德就无公正。从这个角度说，司法公正的伦理价值就在于其公正性，公正是谈论司法合理性的一个必需的道德维度。按照法理学的要求，司法如果失去了公正，也就失去了灵魂，失去了它存在的价值意义。
最高人民法院肖扬院长说，公正司法，对每一个法官而言，就像阳光对于每一个人那样，是生命中的一部分。但目前确实存在一些司法不公正的现象（如湖北省的“佘祥林案件”） ，原因之一就是司法人员的道德素质和职业操守不能与司法公正的要求相一致。事实上，由于司法的性质所决定的，司法人员应当比其他职业的从业人员具有更高的职业道德要求，例如司法人员自由裁量行为就直接影响司法公正的实现，而司法人员自由裁量行为合理性的主要依据是司法人员的价值观以及伦理道德水平，因而司法人员的伦理道德是实现司法公正的必然内容。
尽管司法人员的德行对于司法活动保持公正性具有极其重要的作用，但是，我国司法伦理道德现状还存在种种问题，还有待进一步提高：首先，司法过程中存在各种社会力量对司法行为产生干扰，影响到司法人员进行独立的司法判断，一些立场不够坚定的司法人员就容易受其左右；另外由于司法机关在行政上对政府的依附，造成各级行政机关的权力干预；再有，司法腐败现象时有发生，一些司法人员在办案过程中索要或收受财物，进行权钱交易，严重地影响了司法人员执法的公正性。因此，惩治司法腐败，实现司法清廉、司法公正，需要建立一套很好的司法伦理准则和执行这套伦理准则的机制。
司法权是一种中立性和终极性的权力，它对争执的判断和处理是最后的和最具权威的，这在客观上必然要求它代表社会公正。如果司法腐败，则人们最终说理的正常渠道被堵塞，社会公平和正义则必然丧失。正如弗兰西斯·培根曾说过的：“一次不公的司法裁判比多次不公平的举动为祸尤烈。因为这些不公平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了。”[ 2 ]所以一旦司法不公，对社会将造成极其恶劣的影响，打击的将是和谐社会的法治基础。因此，建设以法治为基础的社会主义法治国家、构建以公平公正为主要特征的社会主义和谐社会必须加强司法伦理道德建设。[论文格式]
二、构建社会主义和谐社会视野下加强司法伦理道德建设的基本原则。
司法伦理道德是由社会阶级结构决定的社会意识形态，随着社会的变迁而时有不同。“每一个阶级，甚至每一个行业，都各有各的道德。”[ 3 ]建设社会主义法治国家、构建社会主义和谐社会的目标就是营造民主法治、安定有序的社会环境，树立公平正义、诚信和谐的社会风气。因此，司法伦理道德建设必须坚持以下原则：
（一）公正原则。
柏拉图说过，“正义，总是从自己本阶级、本集团的利益出发赋予公正以不同的意义和模式，这就使得本质就是最好与最坏的折衷”[ 4 ] ，马克思曾经指出：“希腊人和罗马人的公正观认为奴隶制是公正的， 1789年资产阶级的公正观则要求废除被宣布为不公正的封建制度？？所以关于永恒公正的观念不仅因时因地而变，甚至因人而异。”[ 5 ]这就说明，公正作为一种调节社会利益分配的原则，乃是属于价值和价值评价的范畴，因而处于不同社会和不同利益关系中的人们对公正原则的具体规定往往各不相同，甚至相互对立，于是便产生了不同的公正观，产生了不同的关于公正的理论。
事实上，公正作为一个规范的概念，本来就是人们在社会交往中与自身所拥有的利益相符合的正当关系或行为。司法公正既是司法活动的价值目标，也是司法活动的本质要求。从人际伦理的视角来看，司法公正首先就必须坚持法律面前人人平等的平等标准。同时，司法公正与法律权威是相互相成的，从一定意义上讲，法律的权威要靠司法的权威来体现，司法的权威要靠司法信誉来实现，而司法信誉的树立，靠的就是司法机关忠实地履行宪法和法律赋予的职权，通过公正司法来赢得。所以司法人员应该从追求正义的目标出发，按照法的精神及其原则公平合理地处理事务，在一定范围内修补立法的漏洞，矫正立法的缺陷，实现法的正义。
（二）人性原则。
以人性角度来看，司法活动必须坚持人权标准，司法道德伦理建设必须坚持人性原则，做到以人为本。联合国各会员国一致通过的《世界人权宣言》
一开始就申明：人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。司法的终极目的是指向人权，保护人权，尊重人的尊严。司法制度的人权保护目的要求司法公正应符合人权的标准。每一个司法人员都应该具有这样的基本人权意识：即在道德领域中，存在着好人和坏人之分，但在人权理论中不存在好人和坏人享有不同的基本人权。对于任何人，人权理论和实践都不应该存在双重标准，否则，法律和政府就会成为一部分人压迫和摧残另一部分人的工具。
司法伦理道德的人性原则也正体现出“人是目的而不是手段”这一最基本的伦理信条。司法伦理道德建设的人性原则就是要求司法人员按照法律的规定，在尊重当事人合法权利的前提下，对犯罪嫌疑人、被除告人以及服刑人员给予最大限度的人文关怀，尊重公民和当事人的意愿，保障其权力，维护其尊严，以公民和当事人为其主体，不能将其置于被处置甚至被凌辱，任由宰割的地位，要让当事人始终感到有一个公正、透明的“法的空间”存在，依据正当的法律程序而进行非歧视性、人道性、理性化的执法行为。
（三）平等原则。
司法伦理道德建设的平等原则是与宪法的平等权原则相契合的，即公民在法律面前要一视同仁地受到平等对待，不分性别、种族、职务、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况，都享有同等权利，承担同等义务，不允许有任何不受法律约束的特殊公民，不允许有任何凌驾法律之上的特权，这体现了司法活动作为公权运用的特殊活动的一种特有的维护平等价值的伦理精神。如在“民告官”的行政案件中，由于行政机关处于管理者的位置，老百姓处于被管理者位置，两者在法律面前平等地位受到的挑战最大。
另一方面，司法公正的平等标准作为一种伦理价值标准，还蕴涵着浓厚的道义内涵，其中所蕴涵的扶危济困的伦理精神也成为司法公正的重要内容。如对弱势群体实行司法救助，减、免、缓交诉讼费用，使孤老残幼平等行使诉权成为可能等等，就是践履司法公正的平等标准的现实表现，也是司法公正的应有之义。
（四）理性原则。
司法公正的前提是司法的理性， 司法伦理道德建设的理性原则要求司法人员在司法活动中，能够依靠其所有的智慧和道德力量准确度量各个案间的差异，并依据法律的精神和原则作出理性的适当的判决。司法的公正一是导源于司法程序的公正，即司法活动要运用司法理性来运作司法过程；同时表现为司法实体的公正，即司法活动必须坚持事实认定的客观性、司法判决的合理性、刑罚适用的节制性，保证在法律规定的范围内，公正、合理地司法，也就是运用司法理性作出正确的判断。
当然，加强司法伦理道德建设，除了应遵循上述原则外，还应加强制度伦理的建设，给司法人员遵守司法伦理规范以外部约束；建立有效的责任与奖励机制，培养司法人员遵守司法伦理规范的自律性；还要加强社会主义精神文明建设，在社会主义伦理观这一大的社会背景下培养司法人员的价值观。 []
[参考文献]
[ 1 ]廖申白，孙春晨。 伦理学新视点- - 转型时期的社会伦理与道德[M ]. 北京：中国社会科学出版社， 1997. 64.
[ 2 ]培根，水同天译。 培根论文集[M ]. 北京：商务印书馆， 1983. 193.
[ 3 ]恩格斯。 马克思恩格斯全集（第4 卷） [M ]. 北京：人民出版社，1972. 236.
