时间:2023-03-16 16:39:00
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一、烂尾工程的危害
从九十年代初开始的全国性的大规模房地产开发热在经过两三年之后便骤然降温。与此同时,一些刚圈起地皮还未来得及建设或工程尚未完工就被迫停工的“烂尾工程”也随处可见。
烂尾工程从主观上可分为恶意和非恶意两种,‘所谓恶意的是指房地产开发商故意欺诈或见利忘义,在贷款未还,工程款未付,并收取了许多预付款后便卷款而去。所谓非恶意的是指开发商在自有资金不足的情况下,盲目上房地产项目,一旦资金来源不畅,工程便被迫停顿。
烂尾工程不仅常常引发纠纷,而且所造成的损害波及面非常广。一般来说,烂尾工程的受害者主要有:
1.国家
烂尾工程使国家土地常年闲置,不仅影响土地费用的及时回收,而且由于所建房屋不能进入正常的流通领域,也使国家的有关税收流失,直接造成国家土地资源和财富的巨大浪费。
2.银行
房地产项目投资大,如果离开银行的支持,仅凭开发商的自有资金,房地产开发是难以顺利进行的。而银行贷款的回收一般是在工程竣工并取得销售业绩后。若工程不能按期竣工,银行贷款也就难以按期回归。我市目前几处大的烂尾工程银行都是最大的债仅人。
3.开发商
房地产开发在国际上被公认为高利润、高风险的产业。房地产投资必须经过周密的市场分析和科学论证后方可实施。然而在高利润的诱惑下,一些开发商未经充分论证,便盲目上房地产项目,导致投资失误,身背巨额债务而使企业破产或停业。青岛市最多时房地产企业有四、五百家,而现在真正有项目又能正常运?转的也就是一百多家。
4.建筑商.
尽管这几年国家有关部门三令五申严禁施工单位垫款承包。但为了承揽工?程,施工单位常以带资施工为条件参与工程招标。当施工单位无力继续垫资,建设单位后续资金又跟不上而出现烂尾工程时,施工单位不仅损失了垫付的资金,而且应得承包费也难以获得。
5.消费者
根据法律规定,投入的工程款按提供预售的商品房计算,达到工程总额的25%以上便可开始预售。一旦形成烂尾工程,消费者既得不到房子常常要不回预付款,所受损失可想而知。
6.材料供应商
近几年,建筑材料市场竞争激烈,为争取客户,许多供应商常采用赊销的办法促销。一旦房子盖不起来,开发商赔了本或携款而逃,所供应的建筑材料也就打了水漂。
二、形成烂尾工作的原因
造成烂尾工程的原因是多种多样的,既有宏观方面的,也有微观方面的,既有主观因素有客观因素,既有政策方面的原因也有法律方面的原因。本文主要从法律方面分析一下烂尾工程的原因。
1.立法滞后
全国性的规模较大的房地产开发是从一九九二年开始的,对如此大规模的房地产开发,立法上是缺乏准备的。对房地产开发中容易出现的问题缺乏预见性及预防措施。以致在这股房地产开发热后期,一些矛盾纠纷便纷纷暴露出来。而我们却缺乏完善的法律规范房地产开发中的无序状况,解决房地产开发中的各种矛盾。比如因对房地产公司的审批、设立、资质条件、项目立项等缺乏严密的程序规定,以致房地产开发公司一哄而上盲目设立。一些新设立的公司虽无一分钱的资金,但靠玩“空手道”,炒地皮,炒项目,照样大发横财,而一些项目炒了七、八手之后仍然是空地一片。
2.法律意识不强,执法欠缺力度
本来我国房地产方面的立法就很不完善,但既便对已颁布的法律、法规,执行情况也很不理想。比如《土地管理法》在一九八六年便颁布实施。其中规定了较严格的土地使用权取得和审批程序。如第25条规定:“国家建设征用耕地1凹0亩以上,其他土地20阗亩以上的,由国务院批准”。但实际上,化整为零,越权批地,甚至以集体所有的土地搞商品房开发的现象仍很普遍。从九五年开始,为规范房地产市场,国家又颁布了不少新的法律、法规。如《城市房地产管理法》、《城市房地产开发管理暂行办法等),其中严格规定了房地产开发公司的资质条件,设立程序,项目的立项审批程序等等。但在实践中这些规定执行的也并不太好,有些根本没有自有资金的也照样大搞房地产开发。未交齐土地使用权出让金就发给土地使用证,土地常年闲置也未按规定罚款或没收土地。如此“宽松”的执法环境,也难怪有人甘冒风险钻法律空子。
3.严格预售条件
法律之所以对商品房预售规定了较严格的条件,笔者认为其主要目的在于强调从事商品房开发必须量力而行,并且必须有足够的自有资金,以防止风险转移,避免风险扩大。一些开发商在远未达到这一标准时便开始预售,而这样做的开发商一般资金实力都较差。提前预售不仅增加了消费者的风险,而且也加重了开发商的债务负担。许多开发商就是债务负担不堪重负,工程建设遥遥无期的情况下破罐子破摔或逃之夭夭的。因此若想有效地控制风险,避免出现烂尾工程就必须严把预售条件。
4.严禁垫款施工
以垫款承包为条件争揽工程可以说是建筑业的一大痼疾。虽然国家有关部门三令五申严格禁止垫款承包,但由监督处罚措施不力。在僧多粥少的情况下,这种情况实难避免。而垫款施工经常出现的情况是:在工程量达到一定程度,如果开发商不追加工程款,建筑商就以停工给开发商施压,一旦后续工程款不能到位,而建筑商又无力继续垫款时,就会形成烂尾工程。因此,必须采取有效措施制止垫款承包,将垫款承包视为一种严重的不正当竞争行为加以禁止。只有这样,开发商在立项开发时才能量力而行,从而避免后劲不足而产生烂尾工。
5.重视监理监督
建筑监理制度,是我国工程建筑管理体制的一项重要改革。从1988年开始,经过近十年的实践,这一制度已逐渐成熟。一般人认为,建筑监理只是对工程的质量进行监督。其实不然,建筑监理不仅可对工程质量进行监督,对工程的招标、投标、工程的预算、决算,工程款的用途、工程进度,甚至在工程竣工验收后的保修等均可实施监督。目前我国的建设监理分为两种,一是政(论文库)府监理,这是一种强制性监理;二是社会监理,即由具备监理资质的监理公司或监理事务所对工程建设进行监理。如能有效地运用好这两种监理措施,对预防烂尾工程将起重要作用。
关键词:合同管理项目管理建筑经济
一、工程合同管理
1·概述
合同是一种契约,是当事人之间依法确定、变更、终止民事权利义务关系的协议。市场经济要求公平有序地竞争,竞争的秩序要靠法规来规范。依法签定的工程合同是工程实施的"法典"、竞争的"规则"、运行的"轨道"。
工程合同管理有两个层次:第一层次是政府对工程合同的宏观管理,第二层次是工程师对合同实施的具体管理。
在发达国家和地区,政府对工程合同的管理主要体现在以下四个方面:
·制定法规
·授权专业人士组织(学会)编制标准合同条件
·设置专门机构监督合同执行
·调解机构、仲裁机构和法院处理合同争议,维护合同当事人的合法权益。
2·制定法规
政府通过制定法规,对合同的主要内容、签定以及合同争议的解决等进行原则上的规定,如:美国的《建筑统一条例》,日本的《建筑业法》等对工程承包合同的主要内容等进行了原则规定。
又如由德国建筑工程承发包委员会(DVA)编制,德国工业标准委员会(DIN)审定作为工业标准颁发,适用于建筑工程的"承发包条例"(简称VOB),是进行工程承发包以及合同管理的依据,虽然它不是建筑法,不居于正式法律,只是一种条例,但是,它规定一切国家投资的项目必须严格遵照此条例。
3·授权专业人士组织(学会)编制标准合同文件
制定标准的合同条件是政府对合同进行管理的重要措施。国际上较著名的一些标准合同条件一般是由代表各方利益的权威专业人士组织制定,由政府认可,工程参与各方可参照执行。经过长期的工程实践,再进行修改完善。这些标准合同条件能比较公平合理地划分风险责任和权利义务,一般较科学、严谨,易于为合同双方所接受;长期使用为广大工程管理人员所熟悉,便于理解和沟通,大大地减少了合同当事人之间的误解和冲突,节省招投标和合同管理的精力和费用。
4·工程师对工程合同实施的管理
在发达国家和地区,对工程合同的具体管理任务一般由工程师即专业人士完成。在国际上通行的标准合同文本中,对工程师在合同管理中的地位均有具体规定,如FIDIC条款。这些具有丰富的工程合同管理经验的工程师,作为独立的第三方,比业主更能有效、科学地进行工程合同管理,有利于工程合同全面、正确地履行。
二、索赔及争议解决方式
1·概述
索赔是工程合同管理的关键,索赔的实质是对合同价进行公平合理的调整,是市场经济的特征在建建工程管理中的体现。通过立法确定索赔在工程合同管理中的应有地位,制定索赔处理和争议解决的程序、方法、方式是政府对合同进行宏观控制管理的重要措施之一。
2·国际上的争议友好解决方式
美国在工程合同争议解决实践中积累了丰富的经验,有多种中间调解方式,统称为"解决合同争端的替代方法(AltematDisputesResolution-ADR),其中由双方共同指定一人或多人作为中间调解人的方式有以下凡种:
·小型审理
·中间审理
·合同争议评审团
上述几种方式虽然略有区别,但本质上类似,其结论一般都不具备最终的法律约束力,除非合同双方另有约定。下面以DRB为例介绍中间调解方式:
1.争议评审团DRB
争议评审团起源于美国,经过多年的实践,美国在这方面已经取得了成功的经验,其实质是争议双方邀请第三者进行中间调解,不过它的组织和工作程序比较完善,由十四个建筑业有关机构和代表组成的美国建筑业争议解决委员会,协助美国仲裁协会(AAA)制定了一种可供建筑业选择使用的争议解决程序(ADR)。
争议评审团成员的组成是由双方各选定一名工程合同方面的专家,该专家要得到对方认可,然后再由被选定的两人共同推荐第三人作主席组成。
争议评审团的优点如下:
·费用由合同双方共同负担,争议评审团为双方服务,易保证其公正性和中立性。
·成员不得与合同任何一方有妨碍其行为公正的联系。
·争议评审团要在工程一开工就介人工程,并定期访问现场,能够及时了解工程进展、有关合同执行情况和索赔事宜以及潜在的争议。
·争议评审团成员都是工程技术合同管理方面的权威,以保证其评审结果的科学性和影响力。
尽管评审结果对合同双方不具有法律最终约束力,但大多数情况下都会为双方所接受,即使提交仲裁或诉讼,仲裁机构和法庭大都会尊重评审团的评审结果。评审团在解决大型国际工程合同争端中已日益表现出强大的生命力。有些合同条款将采用评审团方式特别古专用条款中说明。世界银行己作出规定:凡其贷款超过5000万美元的项目,都要求在仲裁之前采用评审团方式进行调节,并且制定了有关评审团的评审程序和组成的建议条款,作为对FIDIC条款的修改。其他国家和地区也有类似的做法,如香港的DRA(DisputesResolutionAdvisor)方式。
2.合同上诉委员会(TheContractAppealsBoard-CAB)
美国的合同上诉委员会是美国各级政府建设部门都设置的一个组织,其职责是主持解决该部门内有关的合同争端。为了规范合同上诉委员会的工作,美国国会先后通过并颁布了"合同争端法"(TheContractDisputesActof1978),及"法庭改组法"(thecourtreorganizationactof1982),成为各级建设部门合同上诉委员会的工作纲领,其目的是及时地审理解决合同争端(合同纠纷),减少法庭诉讼的数量。
美国联邦政府合同上诉委员会对合同争端处理工作,做了以下的规定:
·各级政府建设部门的合同上诉委员会必须有3名以上的专职审理员。他们应具备5年以上的公共合同法律方面的经验,由各级建设部门的领导任命。
·在合同争端审理期间,承包商仍应按合同要求继续施工,不得停工。
·合同上诉委员会可以发出传票,要求合同争端的有关人员出庭作证。如拒不出庭,当地的地方法院将命令其出庭;否则,以藐视法律治罪。
·合同上诉委员会作出的审理决定,争议双方如不服从,皆有权向上一级法庭,即可向"美国索赔法院"(theU.S.claimCourt),各级"上诉法庭"(thecourtofappeals),甚至"美国最高法院"(theU.S.Supremecourt)上诉。
从以上合同争议调解组织的工作特点可以看出:
·无论是工程建设单位,或者是各级政府的建设部门,都把及时地解决合同争端放在重要的地位,要求及时合理地解决合同争端,防止其大量地转入法院诉讼范畴。
·许多合同争端调解组织之所以能够发挥作用,是由于受到政府及法律上的支持,带有准法律的性质。
·合同争端审理组织做出的调解决定,虽一般不具备法律上的约束力,争议双方或其中任何一方可以拒绝接受,但如果争议双方在接受审理以前达成协议,同意审理组织的调解决定具有约束力,该调解决定一旦证式做出,对争议双方均有法律上的约束力,双方必须遵照执行。
3·合同争端的最终解决方式------仲裁或诉讼
仲裁或诉讼是解决合同争端的两种最终方式,属于法律最终解决方式。国际仲裁惯例是或裁或审制,即合同双方只能选择仲裁或诉讼两种方式中的一种,且结果具有最终法律约束力。仲裁的另一个特点是仲裁不执行属地原则,而由合同双方共同选定某一仲裁机构进行,由法院保证其得以强制执行。
尽管仲裁或诉讼不是合同争端采用最多、最合适的方式,但由于其具有法律的强制性,它的存在对双方采用友好解决方式具有很强的造势作用。在这两种方式中广般国家都强调尽量采用国际仲裁的方式,且多数标准合同条件都有专门的仲裁条款,合同双方会在专用条款中将所要选择的仲裁机构给予明确。国际仲裁机构都有一套自己严密成熟的仲裁章程、规则和程序。
世界各国一般都会制定仲裁法来规范仲裁行为,其中包括工程合同争议仲裁。由于工程合同的专业复杂性,有些国家会针对工程仲裁专门立法和成立仲裁机构。
美国仲裁协会(AAA)是美国最有权威的仲裁机构。它制定了《建筑业仲裁规范》,该规则是由仲裁协会征求了美国土木建筑行业的讨论意见后最后定稿的,作为仲裁法来执行。仲裁规则对土木工程施工合同争议的仲裁详细规定了仲裁的组织、程序、工作方法、裁决方式、仲裁费用等,是比较完善的仲裁法规。
德国的仲裁是由合同双方各选定一仲裁机构,由选定的两个仲裁机构进行协商,若协商不成,或合同双方对协商结果不服,再由两个仲裁机构共同选定第三个仲裁机构进行仲裁,其结果为最终裁定。这与一般国际仲裁惯例不同。
三、建设工程风险管理
风险管理(RiskManagement)就是人们对潜在的意外损失进行辨识、评估、预防和控制的过程。建筑工程由于其规模大,周期长,生产的单件性和复杂性等特点,在实施过程中存在着许多不确定的因素,比一般产品生产具有更大的风险,进行风险管理尤为重要。风险管理是对项目目标的主动控制。首先对项目的风险进行识别,然后将这些风险定量化,对风险进行控制。国际上把风险管理看作是项目管理的组成部分。风险管理和目标控制是项目管理的两大基础。
在西方发达国家和地区,风险转移是工程风险管理对策中采用最多的措施,工程保险和工程担保是风险转移的两种常用方法。
1·工程保险
工程保险是指业主和承包商为了工程项目的顺利实施,向保险人(公司)文付保险技,保险人根据合同约定对在工程建设中可能产生的财产和人身伤害承担赔偿保险金责任。
国际上强制性的工程保险主要有以下几种:
·建筑工程一切险,附加第三者责任险。
·安装工程一切险,附加第三者责任险。
·社会保险(如人身意外伤害险,雇主责任险和其他国家法令规定的强制保险)。
·机动车辆险。
·十年责任险和二年责任险。
·专业责任险。
建筑工程一切险和安装工程一切险是对工程项目在实施期间的所有风险(不包括除外责任)提供全面的保险,即对施工期间工程本身、工程设备和施工机具以及其他物质所遭受的损失予以赔偿,也对因施工而给第三者(ThirdParty)造成的人身伤亡和物质损失承担赔偿责任。
过去,一切险的投保人多数为承包商,现在,国际上普遍推行由业主投保工程一切险。
在国际上,建筑师、结构工程师等设计、咨询专业人士均要购买专业责任险,对由于他们的设计失误或工作疏忽给业主或承包商造成的损失,将由保险公司赔偿。
国际上工程涉及的自愿保险有以下凡种:
·国际货物运输险(InternationalCargoTransport)
·境内货物运输险
·财产险
·责任险
·政治风险保险
·汇率保险
美国保险分为两大类:一类是生命和健康保险,另一类是财产和意外伤害。工程保险属于财产保险和意外伤害保险。
美国工程保险险种:
·承建商险(BuildersRisk),相当于建筑工程一切险。
·安装工程险(InstallationFloater),即安装工程一切险。
·劳工补偿险(WorkersCompensation),即工伤险和意外伤害险。
·承包商设备险(ContractionEquipment)。
·机动车辆险(Automobile)。
·一般责任险(GeneralLiability)。
·职业责任险(ProfessionalRisk)。
还有两种由业主将工程项目各方风险综合起来,统一向保险公司投保的保险项目,一是"综合险"(Wrap-up),二是伞险(Umbrella)。
美国工程保险的通行做法和特点是:
·保险经纪人在保险业务中充当重要角色。
·健全的法律体系为工程保险业发展提供了保障。
·投保人、保险商通力合作是控制意外损失的有效途径。
·保险公司返赔率高、利润率低。
2·工程担保
工程担保是指担保人(一般为银行、担保公司、保险公司、其他金融机构、商业团体或个人)应工程合同一方(申请人)的要求向另一方(债权人)作出的书面承诺。
工程担保是工程风险转移措施的又一重要手段,它能有效地保障工程建设的顺利进行,许多国家政府都在法规中规定要求进行工程担保,在标准合同条件中也含有关于工程担保的条款。
国际上常见的工程担保种类如下:
(1)投标担保(BidBond/TenderGuarantee)。
指投标人在投标报价之前或同时,向业主提交投标保证金(俗称抵押金)或投标保函,保证一旦中标,则履行受标签约承包工程。一般投标保证金额光标价的0·5%-5%。
(2)反行担保(PerformanceBond)。
是为保障承包商履行承包合同所作的一种承诺。一旦承包商没能履行合同义务,担保人给予赔付,或者接收工程实施义务,而另觅经业主同意的其他承包商负责继续反行承包合同义务。这是工程担保中最重要的,且是担保金额最大的一种工程担保。
(3)预付款担保(AdvancePaymentGuarantee)。
要求承包商提供的,为保证工程预付款用于该工程项目,不准承包商挪作他用及卷款潜逃。
(4)维修担保(MaintenanceBond)。
是为保障维修期内出现质量缺陷时,承包商负责维修而提供的担保。维修担保可以单列,也可以包含在履约担保内,有些工程采取扣留合同价款的5%作为维修保证金。
以上四种担保是国际上常见的工程担保种类,除此之外还有几种:
(5)反担保。
即担保人为了防止向债权人赔付后,不能从被担保人处取得补偿,往往要求被担保人另外提交反担保作为担保人开具担保的条件,这样,一旦发生担保人代被担保人赔付后,就可以从反担保的担保人处取得补偿。超级秘书网
(6)付款担保(PaymentBond)
是指业主要求承包商提供的为保证承包商按时向分包商、供货商、支付款的担保。
(7)业主支付担保。
指业主向承包商出具的担保,业主如不按照合同规定的支付条件支付工程款给承包商,由担保人向承包商付款。
(8)分包担保(SubcontractBonds)。
在工程建设中,总承包商要为分包商的工作对业主负完全的负责。因而,总承包商为了保障自己不被分包所累,防止分包商违约与负债,通常要求分包商提供履约担保。
(9)临时进口物资税收担保
【关键词】行政程序/效率功能/时限
【正文】
长期以来,法律多是从实体内容角度着眼于结果来规范行政行为。然而,由于行政权力不断膨胀,单单侧重于实体法的作法越来越不适应需要,于是行政程序法开始受到重视。行政程序法通过控制行政行为的过程来实现行政合理性,具体表现在其正义功能和效率功能上。正义和效率不可或缺,而效率是正义的必要条件,不讲效率又是我国行政实效低下的症结所在,因而强调效率功能对实现我国行政法治有重大的现实意义。
一、提高行政效率是行政程序法的重要功能
行政程序法是重要行政程序的法律化,行政程序指行政主体行使行政权力,实施行政活动及相对人参与行政行为从起始到终结的过程。从空间和时间两方面来看,行政程序表现为行为的方式、步骤、顺序及时限。行政程序具有科学性、正义性、合理性的特质,体现在行政程序法的一系列的具体制度上。行政程序法为行政权力的行使设定了严格的规则。如行政公开,调查取证制度、告知制度、教示制度、回避制度等,使行政权力的行使被限定按法定的程序进行,防止和控制行政权的滥用,保护相对方当事人的合法权益免遭行政权力的威胁和侵害。行政程序法的正义功能是显而易见的,但它的效率功能却常被曲解。
行政程序法的效率功能指行政程序法的实施能促进行政效率的提高。这里所说的行政程序法的效率功能不同于有些文章所说的“效率模式”,它不是指以提高行政效率作为行政程序法立法的主要目标,更不是指先牺牲正义来提高效率。它在现有的正义——效率侧重基础上探求立法和执法中效率功能的最大化,举例来说,强调效率功能并不是要把原先的二审终审改为一审终审,而是努力从立法上配置使每次审都以最小消耗来完成的制度,并使之实施。对效率功能,英国行政法学家韦德在其著作《行政法》中写道:“行政官员往往把法律工作者发明的程序看成是效率的障碍,这是自然而然的。确实,自然正义规则限制了行政活动的自由,遵循这些规则须花费一定的时间与金钱。但如果减少了政府机器的摩擦;时间与金钱似乎用得其所。正因为它们主要是维持公正的原则,可消除苦怨,所以可以说自然正义原则促进了效率而不是阻碍效率。”这段话从行政程序“可以维持公民对行政机关的信任和良好关系,减少行政机关之间的摩擦”,及时实现公正,从而减少相对人利益损失等方面说明了行政程序法具有效率功能。(注:转引自孙笑侠《法律程序设计的若干法理》,《政治与法律》1998年第4期。)
另外,行政程序法本身具备了提高行政效率的特质。行政程序来源于漫长的行政实践历史过程,是人们在实践中对“同类或同样的行为程序不断选择、改进”(注:谌中乐、王敏《行政程序法的功能及其制度》,《中外法学》1996年第6期。)的结果。人们针对不同的行政行为设计了不同的行政程序,对同类行政行为根据其对当事人利益的影响程度设计了繁简程度不同的程序。例如《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十四条规定:“对违反治安管理的人处警告或五十元以下罚款的,或者罚款数额超过五十元,被处罚人没有异议的,可以由公安人员当场处罚。”而其它的处罚则要适用“传唤、讯问、取证、裁决”的程序。如果前类处罚也适用后面的程序,行政机关和相对人投入的资源和成本将大大增加,行政效率自然就不高了。因此,行政程序法设计了简易程序和普通程序分离制度意欲使行政资源浪费最小化。
行政程序法具有效率功能还因为它的高度规范性和权威性。行政程序法作为独立于行政实体法之外的重要部门法,其本身凝结着正义要素(proceduraljnstice),这导致程序合理性即行政权力若依严格正当程序行使,那么这个结论就被认为是合理的,非经法定程度不被否定,即“制度设置原则”(rincipleofinstitutionalsettlement),这体现在行政行为的先定力上。因而行政程度法能使行政行为具有确定性、合法性和稳定性,一般一经作出就会产生法律效力,会被服从,这样就维护了行政权力,提高了行政效率。
二、以时限规定为例分析制约效率功能发挥的因素
行政程序法的效率功能由其具体制度来实现,其中时限制度最集中体现了行政程序法的效率功能。行政程序是行政机关完成行政行为及相对人参与该行为的连续过程。这就必然涉及到行政行为完成的必要的时间限制。以行政许可程序为例,许可行为的各个阶段都涉及时限规定。首先,相对人的申请应当在一定期限内提出。我国《中外合作经营企业法》规定,设立合作企业的申请批准后,应当自接到批准证书之日起30天内向工商行政管理机关申请登记领取营业执照。其次,行政许可机关应当及时受理许可申请。第三,对行政许可的审查应当抓紧进行。我国《外资企业法》规定对于设立外资企业的申请,国务院对外经贸主管部门或国务院授权机关应自接到申请之日起90天内决定是否批准。最后,许可结果必须及时告知当事人,不得拖延或不予答复。
时限制度直接结合了行政效率和相对人的利益,各国行政程序法一般都在原则规定之外设专门规定。《澳门行政程序法》“在非官僚原则及效率原则”指导下规定了行政机关有“快捷之义务”。该法第57条规定“行政机关应采取措施,使程序能迅速及时进行,因而,应拒绝作出及避免出现一切无关或拖延程序进行之情事,以及应命令与促成一切对程序之继续进行及作出公正与适时之决定属必需之情节。”同时在第四章专门规定了“期间与延期”。
我国现行行政程序法律法规中对时限规定也有所体现,但在立法上还是存在许多问题,限制了效率功能的发挥。如行政处罚程序的期限仅存在于《治安管理处罚条例》等极少数行政法律规范中,而在《土地违法案件处理暂行办法》等法律规范中没有时限规定。有时虽有规定但各个规定之间相互冲突,造成实践中难以执行的情况。《行政处罚法》颁布之前,对行政处罚没有统一的规定,法规、规章及其他规范性文件对行政处罚行为各个阶段作了相当多但又不尽一致的规定。根据国务院《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》的规定,各法规、规章中和《行政处罚法》规定不一致的,应当修改的内容仅限于行政处罚权的设定,相互冲突的时效规定仍各自有效。除此之外,不少行政程序法律文件尽管有时限规定,但立法者经常回避违反此规定的法律责任或只是笼统地提及应“承担责任”而不规定依据什么承担何种责任。如《治安管理处罚条例》中规定“公安机关违反6个月的规定应承担责任”。至于责任形式等没有具体规定,这种规定形同虚设。
公认地,立法完善至少应符合四条标准:一是出台及时,包括及时出台新法律法规和及时检查和修订原有法律法规。二是内容齐全。三是精神一致,实体法与程序法、同等级与不同等级法律法规和谐统一。四是有达到法律规定的预期目的具体制度,最主要的是责任制度,因为权利的实现比权利的宣告更重要。根据这些标准,目前有关时限的规定无疑是不完善的,形成这种情况的原因有很多。行政行为本身具有的复杂性,立法中缺乏预见性、超前性及法律条文简约、内容笼统、适应性不强是产生时限规定空白点及相互冲突的主要原因。而不规定违反时限制度的法律责任的决定因素是偏向行政主体的立法思想,这样,必然导致对相对人合法权益的损害及行政资源的浪费。所以,立法上的欠缺是制约行政程序法效率功能充分发挥的因素之一。
三、充分实现行政程序法效率功能的条件
行政程序法效率功能只有通过实现才具有实际意义,而要充分实现效率功能需要完备的外部条件及行政程序法自身在技术上不断合理化。
(一)外部支持
提高效率的理论基础如前所述是行政权膨胀,社会事务繁多而行政资源有限。“鉴于机关的财力总是有限,且通常不足以完成所有的法定职责,考虑行政程序的效率必不可免。”(注:盖尔霍恩、利文《行政法与行政程序概要》(中译本),中国社会出版社1996年版第4页。)行政资源作为社会资源的一部分又决定了行政程序法效率功能的实现有赖于其他法及其他机关对行政效率的支持。我国现行宪法第27条规定:“一切国家机关实行精简的原则,实行工作责任制,实行工作人员的培养和考核制度,不断提高工作质量和工作效率反对。”这一规定是行政程序法效率原则的宪法依据及对实现行政程序法效率功能的最大支持。
提高行政效率的直接障碍是国家机关重复设置,职能重叠,利益竞争,责任推诿。实现行政程序法效率功能的基本条件就是各机关分工,统一高效协调运作,避免职能重叠,尽量减少管辖权冲突,从而保证行政权的行使畅通无阻。另外,行政人员素质和能力的提高也有助于提高行政效率。
充分发挥行政程序法的效率功能还要求相对人对行政程序法的利益认同和文化认同。行为是人们基于一定的心理观念作出选择的外在表现。心理观念不同,就会有千差万别的行为方式,效率功能实现的程度也就有差异。提高相对人对法的认同程度,需要长期的法制宣传教育。认同程度的提高,法实施所取得的社会实际效果会更大。
(二)行政程序法的合理化
行政程序法本身的合理性直接影响到效率功能的实现,完善行政程序法是发挥其效率功能的内部条件,也是前提条件。在理想的情况下,具备如下特征的制度能以较小的人力、财力较快地实现管理目的:1、主体目标明确;2、行政过程步骤紧凑,简化易行;3、相应制度合理相互配合。体现行政程序法效率功能的主要制度有:时限、、简易程序,紧急处置,行政终局、复审不停止执行等等。
我国行政程序法确立“以公正为主,兼顾效率”的模式固然重要,但进行具体制度的构思和设计仍是迫在眉睫的任务。以上主要制度我国行政程序法律文件或多或少都有规定,问题是如何使它们更加合理。第三部分分析了时限制度的不足,针对时限制度立法上的种种欠缺,当务之急是及时建立详尽的一致的时限制度。第二,明确违反时效的法律后果。合理的作法是:可以取得权利的,超过合理时间,相对人自然取得权利;可以导致义务消失的,超过合理期限,相对人义务自然消失。同时对取得的权利及消失的义务,行政机关和司法机关保留审查权。对行政主体方面,违么了时限规定的行政行为是缺乏行政程序合法性要件的,属于步骤违法的情形之一,应当被变更、被撤销或重新履行。
体现效率功能的制度也亟待完善。制度指行政程序法律关系主体不履行或无法履行法定义务时,依法由他人代而为之,而该务及行政相对人权利。有关行政相对人的规定见于《中华人民共和国国家赔偿法》中赔偿请求人转移及《行政复议条例》中复议申请人转移等等,最明确写明的是《行政处罚法》第四十二条:当事人可以亲自参加听证,也可以委托一至二人,对行政主体的见于《行政处罚法》第十八条的委托规定及《国家赔偿法》第十四条“受委托的组织和个人承担部分或全部赔偿责任。”发生的前提是事务的主体具有可替代性,而使顺利进行的决定因素是人具有从事所职务的行为能力。
制度可以确保行政职权实施的连续性,适当分散行政主体的管理事务,减少行政失职,提高行政效率,制度还能使不具备丰富法律知识的行政相对人及时有效地维护自己的合法权益。然而制度尤其是行政主体的在我国行政程序立法和实践中都不发达,究其原因,大致如下:一是行政水平总体很低,行政事务只能由专门的行政人员来管理,具有从事所职务的行为能力的机关或个人不多。另外行政机关冗员,某一行政人员因故缺席一般不会导致某一职务行为中断,许多行政人员也认为自己所行使的职权是特权,拖延几天也是无可厚非的。二、对相对人来说,因为法律工作者的作用非常有限,大多数相对人认为只有躬亲才能放心。因此当事人在行政程序中的多是被动产生,如相对人死亡或丧失行为能力时产生。
完善制度应从两方面着手,一是疏散行政机关冗员,确立首长负责下的行政人员“个人责任制”,使行政人员偶然无法或不能行使职务的行为对其产生不利后果,同时引导法律工作者的业务从诉讼到非讼扩展。二是行政程序法律法规必须明确规定的条件、形式、程序及责任等内容。
有待进一步合理化的制度还有不少,如听证程序,应增加事后听证的规定。如果行政处罚针对的事实属情况紧急需要立即实施而来不及事先听证,或者行政处罚对当事人不产生无法弥补的损失如罚款时,都可以由行政机关先作出并实施行政处罚,然后利益受不利影响的当事人可以在事后要求举行正式听证。
四、结语
提高行政效率是行政程序法的功能之一,也是改变我国行政实效低下、实现行政法治的利器。然而,效率功能受到诸如立法欠缺、行政观念错误及行政能力不足等等因素的制约。为此,应以更积极的姿态去培育可能的外部支持力量,并不遗余力地完善行政程序法的具体制度。
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关键词:工程挂靠;法律问题;工程担保
随着建筑工程行业的不断发展,使得建筑行业之间的竞争也愈来愈烈,并且建筑工程各个环节的风险以及法律问题也越来越多,存在较为严重的“挂靠”、“转包等问题,严重阻碍了我国建筑行业的发展。因此,积极对建设工程挂靠法律纠纷问题进行研究势在必行。
一、建设工程挂靠合同效力认定
(一)双方签订挂靠协议无效
在我国《建筑法》中,明令禁止挂靠行为,并且还明确了相应法律责任,但是,依旧存在一些挂靠行为,对社会产生了较为严重的危害。建筑行业中挂靠行为的本质是利用建筑资质,对建筑工程的质量产生严重影响,扰乱建筑市场,从而对人们的生命财产造成影响。所以,我国《合同法》规定:一些强制性规定如果违反了法律法规,即视为无效合同。挂靠行为已经违反了建筑行业行政允许的强制性规定,依据《合同法》,挂靠协议属于无效协议。
(二)以被挂靠企业名义签订的合同无效
就现阶段来说,关于挂靠人以被挂靠单位名义和施工企业所签订合同是否有效的问题存在较大异议,各种观点不同。挂靠行为已经违反了我国《合同法》中一些强制性规定如果违反了法律法规,即视为无效的规定。另外,依据《解释》中的规定“工程承包商进行非法转包、违法分包工程项目或者资质尚浅的施工人假借资质合格的施工单位之名和他人签订的工程项目施工合同为无效合同。”挂靠人以被挂靠企业的名义与建设单位签订的合同已经超越了法律对资质不能假借的强制性规定,所以,双方所签订的合同无效。
二、挂靠纠纷案件处理原则和责任承担
(一)一般原则
在挂靠纠纷案件处理工作中,需要遵循的原则包括:合同相对性原则、利益衡量原则、例外原则。所谓的合同相对性原则主要指的是:合同签订一方能够以合同为基础向合同签订另一方提出请求或者提讼,主要涵盖合同主体、内容、责任相对性。挂靠纠纷处理中,第三方在行使权力时也要遵守该原则,同时,该主张何挂靠人以及被挂靠企业之间纠纷处理的结果不会相互影响。所谓的利益衡量原则主要指的是:挂靠纠纷处理中,挂靠人、被挂靠单位以及第三方三者之间发生了真实的利益冲突,在利益位阶定位工作中应该将社会利益、主流价值情况、利益衡量标准等内容进行结合,将利益协调牺牲最小化作为主要目标,然后开展价值衡量;所谓的例外原则主要指的是:挂靠纠纷处理中,存在两种特殊情况,一种是挂靠人自身有良好的建筑资质,并且实际承包工程和挂靠人自身资质等级吻合,此时不能认定该工程承接存在的挂靠协议无效。原因是:建筑资质是建筑安全的根本保证,挂靠人自身的建设能力、安全措施等能够承包该工程,所以,即使出现资质假借问题,也应该认定该挂靠协议有效。另一种挂靠形式,该挂靠形式由被挂靠企业提供施工图纸以及施工管理,并且由施工单位和挂靠人直接进行工程结算,此时,挂靠人已经融入被挂靠企业的工程管理中,即使双方在交管理费方面存在挂靠协议,也应该认定该挂靠协议有效。
(二)挂靠合同民事责任承担
挂靠人以及被挂靠单位两者间产生的挂靠合同纠纷处理中,如果已经认定挂靠协议无效;则被挂靠单位应该及时将管理费(税款除外)返回给挂靠人;挂靠人对挂靠协议所包含工程的债权债务,具有承担义务。对于已经上缴的税款,视为该挂靠工程应该缴纳的税款,并且已经证实缴纳交纳,不返还。工程项目挂靠合同纠纷处理过程中,先应该对第三方合同的相对人进行确定,如果相对人是挂靠人,则责任就应该由挂靠人承担。如果合同相对人是被挂靠单位时,被挂靠单位与挂靠人都要承担相应的责任。
(三)买卖、借贷合同责任承担
一般来说,买卖合同只是买卖双方存在权利义务关系,和合同以外第三人无关。如果挂靠人使用自己名义对外签订买卖合同,应该及时承担相应的权利义务,不能涉及到挂靠关系。如果挂靠人使用被挂靠单位或被挂靠单位分支机构的名义对外签订买卖、借贷合同,那么时合同双方主体是被挂靠单位业与第三人,被挂靠单位应该承担的责任。
三、总结
综上所述,积极对建设工程挂靠法律纠纷问题进行研究分析具有重要意义,能够及时明确合同的责任以及义务,减少纠纷的出现,保证建筑施工工作顺利开展。在纠纷处理过程中,工作人员应该以相应的法律法规为基础,对挂靠合同进行认定,在此基础上依据相应的原则对挂靠纠纷案件进行处理,才能保证纠纷处理的合理性。
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作者简介:李蓉,江西司法警官职业学院,副教授,硕士,研究方向:教育学与法学。
中图分类号:G642 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2014)10-223-02
以工作过程为导向的职业教育理论是20世纪90年代由德国著名的职业教育学者Rauner教授和他的团队提出,该教育理论针对传统职业教育理论与真实工作世界相脱离的弊端,主张教学内容应指向职业的工作任务、工作的内在联系和工作过程知识,以培养学生参与建构工作世界的能力。在我国的高等职业教育领域,以工作过程为导向的课程模式符合教育部16号文件中提出的工学结合的人才培养模式,近年来,对我国职业教育领域,特别是课程领域产生了深远的影响。法律文书是高职院校法律类专业学生的必修专业基础课程,是为适应司法实践的需要而设置的,课程教学必须以职业需求为导向,以职业适应能力的培养为核心,注重学生综合能力的开发,因此以工作过程为导向,构建新型课程体系,合理编排教学内容、有效设计教学环节,在本课程教学改革中具有极强的现实针对性和研究价值。
一、 以工作过程为导向的法律文书课程设计
(一)工作过程导向下法律文书的课程目标
高等职业院校法律类专业主要培养能够提供一定的法律服务和处理相关法律事务的应用型人才,在未来的职业岗位中,学生具备处理解决工作问题的能力。结合专业培养方案,法律文书学科作为一门具有法律专业性质的应用写作课,以培养学生应用法律的能力作为课程目标。
长期以来,法律文书的教学一直以要求学生掌握法律文书基本知识和基础理论,能够制作主要刑事、民事、行政诉讼文书和非诉讼类法律文书作为教学目标和学习要求,但实践证明,达到这一教学要求的同学在司法实践中,很难得心应手地开展工作,表现为学科知识零散杂乱,缺乏系统性、完整性。工作过程导向的课程模式,通过学习过程性的知识而获得相应的职业能力,具有明显的职业定向性,课程目标的实现以法律工作流程为依托,将教与学的过程融入工作进程, 有利于培养上手快、技能强的法律应用型人才。
(二)工作过程导向下法律文书的课程内容
相对其它法律分支学科而言,法律文书是一门较为年轻的学科,适应高等职业教育的培养模式,结合专业培养目标,现已细分出如公安文书、狱政文书、基层常用法律文书等分支学科。
传统法律文书教材,以制作主体的不同对内容进行分类,一般分为公安机关刑事法律文书,检察机关的法律文书、人民法院的刑事、民事、行政法律文书和其他机关法律文书,笔者认为,这种内容的编排方式切断了文书之间的往来,使原本密不可分的案卷材料成为了零散的文字堆砌,既与同学所学的诉讼法知识不一致,也与其今后的司法工作过程相违背,不利于对课程知识的真正理解与掌握。工作过程导向下法律文书课程内容的编排紧扣法律类专业的人才职业技能要求,重视对学生法律应用能力和综合分析能力的培养,以案件诉讼类别及诉讼过程为依据选择教学内容和设置教学环节,贯彻“理论教学实践化,实践教学岗位化”的理念,能有效提升学生的法律职业能力和司法实践水平。
(三)工作过程导向下法律文书的课程设置
以工作过程为导向的课程设置,必须首先分析学生未来职业岗位群中各具体岗位资格所应具备的综合职业能力、具体的工作任务及相应的典型工作过程,再基于工作过程研究其所必备的工作知识和技能,明确专业目标和具体课程目标,选择合适的课程教材,设定课程考核标准和课程内容,进行教学实践。
就法律文书课程的设置来讲,实践中,由于该课程是集多门学科知识为一体的综合性、应用性极强的学科,课程设置应当注意各知识点的融会贯通,在学生掌握扎实的基础写作理论知识、具备一定写作技巧的基础上,要求对具体文书制作所涉及的法律知识正确理解和运用,掌握法律服务工作流程,训练同学根据工作需要熟练制作和使用合格、规范的具体文书。因此在设计课程体系时,一般将应用写作课程及相关的实体法、程序法课程作为前导课程,顶岗实习、毕业实习作为后续课程,以保证学科知识的连贯性、逻辑性。
二、 以工作过程为导向的法律文书课程教学模式
(一)强调职业能力的培养
职业能力是人们成功地从事特定的职业所必备的专业能力、方法能力及社会能力。以工作过程为导向的教学模式,突出职业能力的培养,教学过程的可探知性,使其不同于传统教学的生硬和局促,学习氛围鲜活生动,在训练学生职业操作技能方面大有作为,能够满足高职院校实践性教学的深层需要。
传统职业教育侧重工作中的个别阶段或是所谓的特别重要的环节,而忽略了工作过程的完整性,造成人才培养的结构性缺陷。工作过程导向以培养学生为完成一件工作任务并获取相应成果所需要的职业能力为目标,以能力本位为核心理念,注重学习目标的引导,强调学生完整的思维过程,让学生在老师的带领下,参与到“真实”的工作过程中,处置实际情况,采取实际措施,解决实际问题,从而提升职业能力,达到职业资格的标准。以工作过程为导向的教学模式,关注未来工作的整体性,注重完成任务所需要的综合分析能力和创造能力,有效地将教师的教与学生的学都落实到职业能力培养上,锻炼学生的职业发展能力,为学生提供未来现实工作的实践基础,使教学的过程更具职业性和开放性,将学生的学习过程与将来的工作过程及学生的能力、个性发展相联系,以满足学生健全人格和职业能力的要求。我们不妨借助教学案例来分析传统职业教育与工作过程导向在学生职业能力培养上的差异,在法律文书的教学过程中,教师在教授具体文种制作时,基于种类繁多,无法一一讲述的特点,一般会选择几种相对重要而又难度较大的文种来进行讲解,如民事诉讼类文书中选择民事判决书、民事调解书、民事起诉状和民事答辩状等文种,传统职业教育模式下的教学会针对这几种文种,根据教材内容的编排,先讲授人民法院制作的民事判决书,强调制作方法、技巧,并与刑事判决书进行比较的基础上,分析范文,给出案例,指导同学制作,应该说大部分同学能够根据要求制作出格式规范、内容完整的文书,但也许并不清楚民事判决书与民事起诉状、民事答辩状的关系,或者说并不在乎它们之间的联系,所以一旦进入司法实践,很多同学按照这种办法,埋头苦干,制作出的文书却漏洞百出、华而不实,不能解决实际问题,这就是因为传统的教学模式只注重某一文种的制作技巧,忽略了文书之间的往来,使学生的学习过程与工作过程严重脱节,从而出现岗位的不适应性;工作过程导向的职业教育则会在讲述上述文种时,根据工作过程合理安排教学的内容,采取先引导同学回忆民事诉讼法中民事案件的诉讼流程,分析文种之间的往来和不同文种的制作主体、制作目标、制作要求、语言特色,关注不同课程之间的逻辑关系,让大家融入到民事诉讼的工作流程中,在此基础上,按照民事起诉状――民事答辩状――民事调解书――民事判决书的顺序进行讲授,让同学明白,民事判决书的制作必须关注民事起诉状与民事答辩状的内容,它的任务是要理清原被告之间的矛盾焦点,站在事实与法律的立场上解决纠纷,即法院必须充分尊重原被告的观点和要求,三方共同协作、解决问题,民事判决书、民事起诉状和民事答辩状是相互联系、相互制约的,诉讼工作是一个完整的、不可分割的过程。
(二)注重学习情境的设计
教学的过程不是简单地把抽象的知识从老师传递给学生的过程,它是一个社会性的过程,必须将学生的学习放到一个特定的情境中,渗透进特定的社会工作和自然环境,这就是我们所说的学习情境。学习情境的设计是教师教学活动的重要组成部分,好的学习情境能够有效激发学生的学习动机,吸引学生的注意力,培养其思考和创新的能力。
传统职业教育,脱离真实的工作情境,注重学生对知识的回忆,强调的是学习的成绩即考分,对学生在学习过程中真正得到的成长与发展,在工作实践中所表现出的知识的综合运用能力,解决问题的方法与技巧不予关注,这种学习的成就最终反映出来的只是知识增长的表层意义,是不全面、不系统、不完整的,知识的获取是孤立的、简单的,甚至可以说是毫无意义的;工作过程导向下学习情境的设计,将教学活动镶嵌于其所维系的工作情境中, 赋予学生学习的真正意义,通过特定的情境,使学生明白知识就是生活和工作的工具, 所学知识只有运用到工作情境中,才能更好地理解和传承。学习情境的设计以能够激发学生的思考为主旨,因此,它并不是教师平铺直叙,不加分析地把情境呈现给学生,学习情境中的问题设计也并非在教材上直接就能找到标准答案的,是能够让人有所困惑,难以回答的,同时又能引导大家趣味盎然地探索,能培养同学分析、解决问题的能力,真正理解知识的深层意义。在法律文书的课堂上,我们不妨借助同学们感兴趣的案例,营造法律实践的过程,借助典型案例,贯穿于某一诉讼活动所需制作的所有文书的全部学习过程,实践课上,让大家围绕这一案例,体验案件诉讼的整个流程。同学可以根据兴趣选择角色制作不同文书,这样一方面可激发其学习的热情,另一方面也可使同学从整体上把握具体文书所依存的情境,感知文书制作技巧的应用条件,感受文书之间的差异与联系,帮助同学今后工作实践中顺利实现知识的迁移和应用。实践证明,教学过程中创设呈现好的学习情境,把抽象的知识转变为有血有肉的事件,能使学生在学习中产生强烈的情感共鸣,增强情感的体验,发挥学习主动性,提高学习效果。
(三)优化课程教学的方法
以工作过程为导向须要充分整合利用校内外的教学环境与资源,把以校内课堂教学为主的教学活动与以获取校外工作经验的实践活动有机结合,倡导教学过程中学生的主体地位,引导学生自己发现问题、思考问题并解决问题,同学学练结合,边学边实践,实现学习与工作的零距离,培养与提升学生综合职业能力。
关键词:人防工程建设,科学发展,加固改造
人防工程建设最重要的是用科学发展观统领人防工程建设全局,坚持把发展作为第一要务,努力转变发展观念,增强发展意识,创新发展思路,夯实发展基础,加快发展步伐,抢抓机遇,在新的起点上谋求人防工程建设的科学发展。
一是解放思想,多渠道吸收外部投资,加快公共区域人防 工程建设
由于每年收取的易地建设费用于人防基础工程建设都明显不足(如人防指挥中心、疏散地域建设等),结合民用建设修建的防空地下室比较分散,且都位于住宅小区或单位内部,对公共区域市民的疏散掩蔽作用较弱,造成公共区域人员疏散掩蔽面积不足,群众对人防工程平时了解不够,因此,如何加大公共区域人防工程建设是摆在我们面前的一大难题,仅靠人防办自身财力是解决不了这一问题的,只有多渠道吸收外部投资,才能加快公共区域的人防工程建设速度。
二是积极探索,为“结建”防空地下室产权问题探索路子
目前,国家对“结建”人防工程的产权归属没有明确的法律规定,可以说在法律上存在空白。随着 “结建”工作的不断开展,防空地下室产权明确问题也将凸现。目前,我们逐步推行的人防工程使用证制度,也是为了这一问题在作一些探索。论文参考。在经济发达地区,已将法律义务范围内开发商或单位修建的防空地下室产权收归国有,我个人认为,在适当时期,也应报政府审议,开展该项工作。在前期可只认定产权国有,收益、管理由原建设单位负责,可适当收取一定金额的维护费,再随着工作的不断开展,考虑收取使用费问题。免费论文参考网。只有这样,才能保证防空地下室在平时能够得到妥善维护,确保战时功能发挥。
三是加强地下空间有序开发,与城市地下空间开发利用相结合,加快人防工程建设速度
目前,城市建设不断发展,土地利用资源越来越少,城市建筑不但向高空发展,而且向地下延伸。虽然制定出台了地下空间开发利用相应法律、法规,但在城市地下空间开发利用管理上,还存在严重的各自为政、条块分割、多头管理现象,缺乏专门的机构来统一协调地下空间建设管理,管理体制不科学。因此,应与政府加强沟通,加强地下空间开发利用兼顾人防工程建设需要的管理工作,将地下空间开发利用纳入法制轨道。论文参考。要抓住城市总体规划修编机遇,将地下空间开发利用兼顾人防工程要求纳入相关章节,规定规划项目审批时,应同时进行地下空间开发利用的审批,确保在规划实施中,将人防工程建设落到实处。
四是加强早期人防工事维护管理,充分利用现有早期人防工程进行加固改造
随着时间的推移,早期人防工程都出现了各种问题,因此,加强早期人防工程防护效能评估,通过加固改造增强防护能力,是当前人防工程建设的一个重要课题。免费论文参考网。免费论文参考网。
早期人防工事主要存在以下问题:一是由于经费不足和管理不到位等原因,早期人防工程出现设备失效、防护级别降低等现象;二是受当时建设条件与设计水平限制,部分工程“矮、窄、深、长”,防护能力不强;三是部分工程渗漏严重,造成了开发难、维护难;四是随着城市改造、建设等原因,早期工事损毁现象时有发生。论文参考。对早期人防工程进行改造,要按照“立足现有、充分利用、全面评估、科学分类、整体规划、分步实施”的原则,形成“全面评估、科学非类、综合治理”的维护管理理念,在对早期人防工事进行全面调查研究的基础上,对早期人防工程作出科学的评估,而后采取行之有效的措施,按照“待开发、维持现状、加固改造”三种类型,进行合理利用和加固改造,最大限度地节省建设经费,提高防护效果。
核心期刊是论文写作规范管理学的单独学科,现在发展成了一个庞大的学科体系,那么核心期刊的论文怎么写呢?下面是学术参考网的小编整理的关于施工核心期刊论文写作要点,希望给大家在论文的写作当中带来帮助。
一、主题词
主题词是目前国内外情报界广泛采用的一种人工标引和检索的主题语言,它的特点是规范性、组配性、相互性和动态性。英文检索时通常使用美国国立医学图书馆编制的《医学主题词表》中的词组。中文资料如《中文科技资料目录》(医药卫生)的主题索引由主题词、副主题词和顺序号组成,使用时根据顺序号到正文查阅题录。
二、标题
标题是论文内容的高度概括,通常在论文完成之后提炼出来,有画龙点睛的作用,是揭示论文主题、概括文中内容的简明词语。所以题名应概念明确,层次分明,美观醒目,并尽可能包含主题词和关键词。题名中不应使用非公知公用、同行不熟的外来语、缩写词、符号、代号和商品名称。科技论文题名一般中文以45字以内为宜,英文以5个实词以内为宜。
三、内容提要
内容摘要是对文献内容的准确提要是不加注释或评论的简略陈述。摘要是在论文完稿之后才写的,是论文的浓缩,目的是为编审人员初步决定该文的基本评价与取舍,方便读者大体了解论文内容,便于作文摘索引。
内容提要的结构包括:目的、方法、结果、结论。用1——2句话简要说明研究的目的和意义;简述研究的材料、方法、方案;应简要列出主要结果、数据;得出结论,指出研究价值和探讨。一般中文摘要250字左右,英文可长一些,尽量用数据说明。
四、关键词
关键词是从文献题目或文摘、正文中提出来的具有实质意义、能代表文献主题内容的词汇。它与叙词的区别在于它的非规范化,是自然语言。用于计算机系统检索系统,使用时要注意词的形式不同而造成漏检,因为它属非规范化词,关键词之间没有语法关系,易概念混淆。
目前国内外所有核心期刊均要求投稿人写上关键词,目的是利于学术交流,建立各种数据库,利于查新检索。关键词不能随意编造和任意选择,选用规范性词语,每篇论文最好不超过3个。位于摘要之后,另起一行,关键词之间用分号隔开,末词不加标点符号,按重要性排列。要选用在标题及摘要中出现或在文章内多次出现的词。
五、参考文献
参考文献是学术论文、学术著作的一个基本组成部分,是论文、专著中曾引用的观点、方法和资料的出处或源文献,反映作品的科学依据,反映作者对本课题历史与现状的知晓程度和可信度。要求作者直接阅读过近5年内的重要一次文献。一般论著选用10条以内,综述在20条以内,按引用先后排列,并在文内右上角注上序号。注意正确使用标点符号,不能随意变动使用规则,在最后页码之后不加标点。未发表文献和内部资料不能列入,只能引录公开出版的正式刊物专著。
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摘要:我国自80年代引入招投标制度至今,招投标在经济建设中发挥了巨大作用,但同时工程招标投标案件也时有发生,为谋取巨大的不当利益,各种规避、破坏公开招投标的行为和问题时有发生,已经严重违背了招投标的初衷。从查处的一些违法违纪案件中,也暴露出了招投标工作体制和管理机制中的不完善。本文对目前建设工程中招投标存在的问题进行分析并提出一些改进建议。
关键词:建设工程,招投标,问题,建议
1、引言
我国的建筑市场已在全面对外敞开,工程招投标的相关法律法规也日益完善,市场运作将朝着更为规范化方向发展。随着市场经济体制的不断完善,建筑工程招投标市场依然存在很多问题,市场急需进一步规范。
为了保证市场公开竞争机制,规范和统一建筑市场的交易行为,优化资源配置结构,保障建筑工程的质量和工期,节约工程造价,提升资金利用效率,完善体制,深入推进工程招投标工作,完善建筑市场监管体系,建立健全有利于企业发展的市场竞争机制,已经是迫在眉睫的任务。
2、我国现阶段招投标存在的问题及原因
2.1领导干部行政干预,随意改变招标方式
目前在建设工程的施工招标中分两种招标形式,一种是公开招标方式,另一种是邀请招标方式,依照招标法的相关规定,全部使用国有资金或者是国有资金占据主导地位的工程项目就必须使用公开招标方式。有许多招标单位借降低费用或是缩短工期为由,将本应使用公开招标的工程改为邀请招标方式,来谋取不正当利益。这些做法严重违反《招投标法》,最终结果就是产生一系列“权力标”、“关系标”,致使招投标成了走形式、走过场,谋取不正当利益的工具。
2.2工程量清单报价,价款不做调整,投标人单方承担风险
目前很多招标投标大多采用工程量清单报价方式,工程量清单有的是项目建设单位自己做,有的是建设单位委托招标机构来做。很多招标单位并无完整的施工图纸,还有的招标时报建的图纸与给施工方的图纸不一样,有的工程已经竣工,但图纸尚未审核完。这给工程预算造成很大的困难。工程量清单编制往往东拼西凑,工程量并不准确。如此采用工程量清单报价,各投标人之间的投标价款差距很大。除图纸和工程量清单不符外,招标人的工程量清单与投标人核算的清单也存在很大差异。在招标投标过程中,招标人给投标人编制投标文件的时间短,甚至只给投标人短短两三天时间编制投标文件,投标人根本就没有时间对工程量清单进行准确核算。
2.3歧视性发标问题
有些工程对资质等级要求并不高,但建设单位为将工程交给其承诺的投标人,在招标文件中,刻意将其资质等级提高,或者按其承诺的投标人的条件编制招标文件,对其他潜在的投标人设置了重重的障碍,人为的排斥着其他潜在的招标人。
2.4背离招投标文件订立施工合同
按照招标法中的条文规定,在确定中标人之后,招标人需要在中标通知发出的30日内,与中标单位确定施工合同。合同中确定的建设规模、标准、标的内容、合同价格需要与招标文件的实质性内容相符合,不能背离双方的约定而另订其他的协议。但在实际的操作过程中,部分招标单位对招标确定的施工内容进行随意变更和调整,导致实际合同结算价比中标价超出很多。
2.5诚信经营社会基础尚显薄弱
目前,诚信经营社会基础尚显薄弱,由于建筑产品采购权集中在招标人、招标和评标专家委员会手中,致使社会监督无法发挥作用,降低了投标人因提供虚假信息导致投标失败的风险。
3、改进建议
3.1加强人员培训及法制教育
对招投标从业人员及其他招投标工作参与人员进行定期培训,使他们熟悉招投标业务和程序,不断提高从业者和相关人员的技术水平和业务素质;加强法制教育,必须做到知法懂法,守法用法,以法律约束自己,从源头上预防和治理招投标领域的腐败问题。
3.2进一步完善相关法律法规
目前《招标投标法》仅对违规招标和虚假招投标提出了处罚措施,对邀请招标等却没有明确的法律及处罚条款。下一步有必要进一步完善相关的法律法规。
3.3实行招投标公开、公正、公平及全过程的监督
对招投标自招标公告至中标结果等的全过程都要公开,接受全社会的舆论监督。每个环节的监督责任落实到人,严格查处弄虚作假、围标、串标的腐败行为,对招标活动进行全过程备案,出现任何问题,都能有案可查,及时纠正错误,追查责任人,实行终身负责制。
3.4充分发挥招投标中介机构的作用
招投标机构以中介身份提供服务,要充分发挥其专业分工细、技术力量强、经验丰富的特点,站在公正的立场上既对各方负责,又取信于各方,同时也可提高工作质量和办事效率。
3.5推动企业节约成本,改进技术
引导企业充分利用先进施工技术、善于创新,对企业级项目经理部的施工技术进行改进,优化管理,控制成本,合理安排施工工序,确保安全,保质保量的完成施工任务,从而有效的做到节约成本,以提升企业利润。
3.6利用信息网络进行电子招标投标
利用信息网络进行电子招标投标,对招标投标行政监督部门的作用,表现在以下几个方面:
3.6.1转变和完善监督方式,增强监督的有效性
通过电子招标投标的实施,构建行政、当事人、社会三位一体的立体监督网络,增强监督的有效性。
3.6.2促使招标投标主体自律,促进招标投标诚信体系建设
电子招标投标更大范围实现信息的公开,能较好地发挥自身主体的自律作用,促进招标投标活动进一步规范,减少人为干预,有效防止投标人之间的围标串标行为。
3.6.3促进招标投标市场一体化,突破传统监管局限
电子信息以突破传统媒介信息受地域、时间分割的优势,与招标投标市场开放统一、公开公平等特征要求相结合,促进招标投标市场一体化发展及制度建设及行业的健康、科学发展。这也是推行电子招标投标最根本原因、最主要作用。
4、结束语
工程招投标已经成为推进现代化建筑市场体系建设的重要手段,针对目前出现的不良现象,随着我国建设市场的日趋完善将会逐步消失。及时纠正,正确引导,良性发展,是我们招投标管理工作的一项重要任务。积极建议、主动配合、有效推动是我们的工作方法。(作者单位:山东三强建设咨询有限公司)
参考文献:
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[关键词]法学硕士 法律硕士 同质化 培养模式
[中图分类号]G643 [文献标识码]A [文章编号]1005-5843(2013)04-0108-03
[作者简介]程燃,复旦大学高教所硕士生(上海200433)
一、法律专业硕士的培养现状
据统计,在2012年度法学专业排名前十的我国高校中,2013年计划招收了2560名专业硕士,1844名学术硕士(见表1)。从表1可以看出,除了中国政法大学和西南政法大学两所法学专业高校之外,其他高校的专业硕士计划招生人数均远远多于学术硕士,这导致了近几年法律专业硕士的毕业生大幅增加,但并没有从根本上满足社会的实际需要,相反,法律人才缺乏与过剩的悖论局面却依然存在。一方面,法律专业硕士在就业时面临一定的歧视,承受着巨大的就业压力;另一方面,随着我国市场经济体制的逐步确立和经济建设的飞速发展,许多企业、生产部门急需大批优秀法律专业人才,如外事、经管等方面的法律人才缺口尤大。法律硕士与法学硕士的培养方式同质化导致法律硕士的专业交叉优势和就业优势消减,不被社会认同,就业困难。这一点从复旦大学就业指导中心统计的专业硕士和学术硕士职业分布情况(表2)可以看出,专业硕士毕业生中有将近一半人去了待遇相对来说差一点儿的民企,而学术硕士毕业生分布又很分散,没有实现预想中的提供博士生后备力量的要求,毕业后升学的只占了10%,其他人则挤占了专业硕士的就业空间。这反映了当前的法学专业研究生教育模式在适应市场需要、适应不同领域职业的需求方面是有很大欠缺的。在国外,法律硕士和法学硕士在学位上处于同一层次,但培养理念和规模则各有侧重与不同,相应的专业划分、课程设置、教学模式、科研和论文要求、法律职业背景、质量评估体系等都有区别(理想的法学硕士和法律硕士的培养模式如表3所示)。然而,在我国现阶段的教育背景下,不仅很多用人单位搞不清楚法学硕士和法律硕士之间的区别,就连高校法学院的教师也不能很好地对二者进行区分,往往采取统一的授课模式。事实上,二者之间有着明显的区别。
培养目标方面,法学硕士和法律硕士有着不尽相同的培养定位。法学硕士设置的初衷是为法律教育和科研机构培养学术型人才,它所预期的毕业生是学术法律人(Academic lawyers)而非实务法律人(Practicing lawyers)。而法律硕士(JM)的培养目标是“为实际部门培养德才兼备的、适应社会主义市场经济和社会主义民主、法制建设需要的高层次、复合型、应用型法律专门人才”。传统的法学硕士教育更侧重于学术,而非职业教育,培养目标是法学家;法律硕士教育培养的是法律家(即所谓的律师),也就是既有一定的法律功底,又有很强的实践能力,能够在法律框架内解决社会问题的法律从业人员。法律硕士教育所培养的人才重应用、重实务,职业道德与职业能力突出。相比于法学本科的基础通识教育和法学硕士的学术研究教育,法律硕士教育是一种职业能力的培养,旨在培养面向各行各业的复合型法律人才,以满足现代社会对人才的需求。
课程设置与教学模式方面。根据培养目标,法学硕士应当以学术研究为导向,而法律硕士教育和教学的全部工作都应该围绕培养宽口径、重应用、高层次、复合型的优秀人才来进行。对比复旦大学法学硕士和法律硕士所开设的必修课课程可以看出,法学硕士开设的方法课、对比课突出了研究型特点,而法律硕士所设课程与本科生课程较为接近,体现了法律硕士与法学硕士的差异。但目前法律硕士的课堂教学基本还是遵循课上满堂灌的教育模式,依旧是以教师讲授为主,教学内容也同样是侧重于理论,实践性课程的设置远远不能满足法律硕士培养目标的要求。同时,因课程设置没有实现与其他学科和法学知识的有效结合,致使法律硕士的跨学科优势难以发挥。
科研与论文方面。由于两者培养目标的区别,法学硕士的科研与论文多强调学术研究方面的能力,重视理论分析,而法律硕士的科研与论文则注重理论联系实际、运用法律原理和法律规定解决实际问题能力的培养,应通过多分析实际案例来阐述理论。现实中,大部分高校法律硕士的论文要求与法学硕士没有实质区别,对两者的科研和论文要求混同。加上法律硕士的生源是非法律专业本科生,其法律基础知识积累不够,科研能力也难以得到有效提高,导致其实际水平甚至不及法学本科生。这使得法律硕士不能达到预期的培养目标,影响了社会和用人单位的评价。
质量评估体系方面。英国大学的做法值得借鉴――法律硕士培养侧重在本科基本训练基础上提高实际运用技能,学生选课通常集中于某一专业方向,只需选择几门课程,并且一般不写论文,只要考试通过就可以获得学位,通常以法律实践能力为考察核心;法学硕士则需要写论文,但不需要修习过多的课程,通常以科研能力的提高为考查核心。这既适应了不同人才培养模式的需要,又突出了应用型和学术型人才的培养区别。
二、大学应该培养法学家还是培养律师
有人说过:在教育和道德方面,如果实践是正确的,那么理论就没有意义。为什么要在理论上浪费时间,而不把时间用在探索实用技术上呢@?如何区别培养学术硕士与专业硕士,我们的社会到底需要更多的“法学家”还是“律师”?这可以从《耶鲁报告》得到启示:“有些操作可能由那些掌握很少或没有相关理论知识的人实施。不了解力的分解定律的水手可以起航;没有欧几里得原理相关知识的工匠可以把他的框架弄成直角;没有学过化学理论的染工可以调制色彩。但这样的劳动者注定是要被其他人限制在狭窄的职业道路上的,他需要那些拥有更加广博科学知识的人的持续监管。如果他想冒险超越既定规则,而没有现成理论做指导,就会盲目、胡乱地工作;通过长期实践,他可能已经达到熟练操作的程度,但业务计划的安排、机械工程的新组合、技术的发现和改进等却通常来自经过更高级和系统培养的人的思维。”也就是说我们既需要精于实践、掌握熟练技术的操作人员,即专业硕士的培养目标,又需要精于理论且以研究为主的高层管理人员,也就是学术硕士的培养目标。