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6月24日，霍金路伟（Hogan Lovells）国际律师事务所（以下简称霍金路伟）与《中国知识产权》杂志共同主办了“知识产权诉讼比较”研讨会。本次研讨会邀请了国内法官、知名学者以及来自霍金路伟欧洲、美国、香港、日本分所的合伙人，各方就“如何应对中国境内外的知识产权侵权行为，包括展会维权、缺席判决、域外判决的执行”以及“不同法域的诉前禁令及证据收集和保全”为主题进行了讨论，旨在为中国企业在境内外顺利开展业务提供知识产权法律帮助。
展会维权
在中国，参展企业可以通过行政查处和司法救济两种途径进行维权。当事人可以向驻会知识产权保护部门、展会所在地知识产权管理部门或本单位所在地的知识产权管理部申请行政查处。除行政查处之外，当事人也可以通过司法救济进行展会维权。司法救济首先要求有管辖权的法院介入，同时需要诉前证据保全及诉前禁令。与会发言法官认为，由于展会时间较短这一特点，尤其是诉前证据保全及诉前禁令在实际操作中存在困难，因此通过司法救济来维权并不是很好的途径。鉴于目前中国一些大型的展会都设有知识产权保护部门，通过该部门投诉维权更为方便、快捷。
针对境外展会维权问题，霍金路伟欧洲分所合伙人Dr. Burkhart Goebel在接受本刊记者采访时表示，中国企业在境外展会中经常会遭遇外国行业巨头滥用知识产权进行诉讼，尤其是利用诉前禁令手段。Burkhart Goebel先生就此对中国企业提出应对策略，“对于中国企业，最好的做法是能够提前做好准备。例如在参展前，对展出产品的专利技术、商标、一些特别设计以及在展会发放的小册子进行仔细检查。虽然这样做会产生一些额外的费用，但是和后期发生纠纷产生的损失相比而言是很小的支出。总体来说，参展企业最好在展会开始前和组织方提前进行沟通确认，尽量避免纠纷的发生。即便在展会现场遇到问题时，企业也不要有过激反应，要理智应对。”
霍金路伟日本分所合伙人Eiichiro Kubota和香港及北京办公室合伙人黄慧敏（Deanna Wong）向本刊记者分别介绍了日本和香港展会知识产权概况。据Eiichiro Kubota介绍，在日本，展会的主办方通常不会设专门的知识产权保护部门。企业会在展会现场查看其他公司是否侵犯了他们的知识产权并进行相应的证据收集，但现场进行维权的现象并不常见。关于禁令取得的时间，日本与欧洲和美国有着很大的差别：在日本取得禁令，尤其是取得诉前禁令，会耗费很长的时间。黄慧敏介绍道，香港在某些方面与欧洲、美国以及中国大陆的做法颇为相似。例如，在香港，展会现场通常会设有负责处理知识产权事务的专门部门并指派律师专门处理相关知识产权纠纷，工作效率非常高。
缺席判决
在中国，一些涉外企业考虑到来参加庭审或者委托中国的人费用比较高，很多情况下选择缺席审判。这些企业通常是商标行政或专利行政中的第三人。以商标案件为例，这些企业认为自己作为第三人，和被告商评委处于相同诉讼地位，被告会为他们尽量辩护。但在实际操作中，商评委的审理程序规则和其对证据的认定与法院的认定并非相同。法院需要第三人提供一些原件，证据和解释，但商评委此时并不能提供证据，在这种情况下，第三人的商标极有可能会被判无效，后续影响很大。因此法官建议，如果费用影响不是很大，这些企业应尽量参加庭审。
中国企业在海外遭遇侵权诉讼时是否应诉，霍金路伟美国分所合伙人朱松律师分别举出了两个案例向与会者分析了中国企业在美国遭遇诉讼时的应对策略。“中国企业应根据未来是否在美国及世界其他各地继续发展业务来作出是否缺席判决的决定。如果缺席判决，被对方拿到其它证据后，以后可能就很难打开美国市场，要慎重考虑到不应诉的后果再做出是否应诉的决定。”
域外判决的承认与执行
根据北京市第一中级人民法院法官介绍，我国目前涉及到域外判决的案件很少。域外判决的申请主体可以是外国判决的当事人本身，也可以是做出判决的外国法院。而对于域外判决的承认和执行期限，中国的民事诉讼法并没有明确规定。由于域外判决不同于国内判决，它既涉及到承认同时也涉及到执行，国内判决的执行时间为2年，而域外判决要在2年时间内完成承认和执行，在实际操作中是很难的。因此法官认为首先应该区分承认与执行这两个不同的程序，同时在具体案件中，需要按照不同国家之前签订的条约进行实施。中国目前只和30多个国家签有双边协定，但一些主要贸易国，包括日本和美国，都没有和中国签订双边协定，执行并非通畅。
诉前禁令
中国的《专利法》、《商标法》及《著作权法》均对诉前禁令做了具体的规定。法律规定专利权人、商标注册人、著作权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。据中国政法大学冯晓青教授介绍，根据2011年和2012年《中国知识产权司法保护状况》所反映出的数据来看，人民法院对于知识产权诉前临时措施的适用态度比较积极，裁定支持的比例较高，其中诉前证据保全和诉前财产保全的受案数量和裁定支持率要高于诉前禁令，体现了人民法院注重保护权利人合法权益，加强保全措施，为权衡被申请人合法权益而慎重适用诉前禁令。
霍金路伟欧洲分所合伙人Dr. Burkhart Goebel介绍了欧洲主要国家诉前禁令的基本情况。在德国，诉前禁令需严格满足“紧迫性”这一要求，它通常用于处理商标和工业设计案件，并倾向于发出单方禁令；而专利案件中使用诉前禁令的情况则较少。在西班牙，诉前禁令的申请通常需要与主诉同时提出，单方禁令基本只出现在著作权侵权及展会纠纷中。在奥地利，诉前禁令需要被诉方参加听证，对“紧迫性”没有严格要求，广泛的用于商标和工业设计案件中。
证据收集和保全
一、问题的提出和研究方法
我国专利法、着作权法、商标法等知识产权法没有特别规定侵害专利权、着作权、商标权等知识产权的诉讼时效,按照上位法和下位法一般关系的基本法理,侵害着作权等知识产权的诉讼时效,应当适用作为上位法的《民法通则》第135条中2年普通诉讼时效之规定。但最高人民法院2001年的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第23条、2002年的《关于审理着作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条、2002年的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定,专利权人、着作权人、商标权人超过2年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续,在专利权、着作权、商标权有效期限内,人民法院应当判决被告停止侵权行为,只是损害赔偿数额自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。【1】显然,最高人民法院的上述三个司法解释将知识产权等同于物权,知识产权请求权等同于物权请求权,并且采纳了物权请求权不适用诉讼时效制度的观点。
三个司法解释后,最高人民法院关于知识产权请求权不适用诉讼时效制度的立场曾受到一些知识产权学者的质疑。比如,张广良认为,2年的损害赔偿请求权永久性受保护并无法理依据,停止侵害请求权受到无期限的保护,不仅对被告不公平,而且会影响到国家甚至社会公共利益。【2】汤宗舜先生认为,诉讼时效制度是关系到公共利益的制度,不能偏重权利人的利益而忽略公共利益,法律应当于两种利益间有所平衡,2年诉讼时效期间则是两种利益的平衡点,所以对专利权的保护应当适度而不应绝对化。【3】非常遗憾的是,由于学界对三个司法解释多数持赞同态度,【4】这些极为重要的反对声音并没有引起足够重视。
三个司法解释后的实践证明,知识产权请求权不适用诉讼时效制度已经引发了严重的知识产权滥用、危害社会公共利益的现象,这迫使我们不得不突破持续权行为理论的限制,通过比较知识产权与物权、知识产权请求权与物权请求权的关系,从更深层次重新审视知识产权请求权与诉讼时效制度的关系。为了回答这个问题,本文首先阐释知识产权请求权的性质和类型两个基本问题,然后反驳三个司法解释所代表的绝对主流观点(知识产权请求权应当适用诉讼时效的消极理由),再从正面论证知识产权请求权为什么应当适用诉讼时效(知识产权请求权应当适用诉讼时效的积极理由),最后总结全文,以求教于学界同仁。
本文之所以采用这样的研究方法,是因为知识产权请求权应否适用诉讼时效制度属于民法中的价值判断问题,对该问题的讨论必须遵循民法价值判断问题的讨论规则,尤其是应当遵循民法价值判断问题的实体性论证规则。诉讼时效制度本质上是对民事主体自由进行限制的法律制度。知识产权请求权是否应当适用诉讼时效,本质上是一个民事主体特定类型的自由是否应当受到限制的问题。“自由不能没有限制,否则自由本身就不可能实现或者不可能很好地实现;但是又必须严格限制对自由的限制,因为离开了对于民事主体自由的确认和保障,民法就丧失了其存在的正当性。由此我们可以推导出一项讨论民法价值判断问题的实体性论证规则:没有足够充分且正当的理由,不得主张对民事主体的自由进行限制。该规则也对应着一项论证负担规则:针对特定价值判断问题,主张限制民事主体自由的讨论者,应承担论证自身价值取向正当性的责任。如果不能证明存在足够充分且正当的理由要求限制民事主体的自由,就应当确认并保障其自由。在这种意义上,面对特定价值判断问题,主张限制民事主体自由的讨论者不仅要积极地论证存在有足够充分且正当的理由,要求限制民事主体的自由;还要对反对限制民事主体自由的讨论者提出的理由进行有效的反驳。”【5】
具体到知识产权请求权应否适用诉讼时效制度,持肯定说的学者不但需要证明有足够充分且正当的理由必须通过诉讼时效制度限制知识产权人的自由,还必须有效反驳持否定说的学者提出的理由。
二、知识产权请求权的性质和类型
(一)知识产权请求权的性质
英美法系国家虽然将民事诉讼法中的临时性和永久性禁令制度移植到知识产权领域,作为受侵害的知识产权人的救济手段,但并没有规定知识产权请求权制度。大陆法系国家和地区中,虽然德国和我国台湾地区的知识产权立法实质上规定了知识产权请求权的内容,但唯有日本知识产权立法上明确使用了“差止请求权”即知识产权请求权的概念,并且详细规定了知识产权请求权的内容,据此可以日本知识产权立法为蓝本,探讨何为知识产权请求权。
如上所述,知识产权请求权在日本知识产权立法上被称为“差止请求权”,内容规定在专利权法、着作权法、商标法、不正当竞争防止法等所有知识产权法中。日本《专利法》第100条规定,专利权人或者独占实施权人,可以请求侵害其专利权或者独占实施权的人,或者有侵害之虞的人,停止侵害或者预防侵害,同时可以请求其废弃侵权结果物和侵权工具,或者采取其他预防侵害的必要措施。日本《着作权法》第112条规定,作者、着作权人、出版权人、表演者或者着作邻接权人,可以请求侵害其着作人格权、着作权、出版权、表演者人格权或者着作邻接权的人或者有侵害之虞的人,停止侵害或者采取措施预防侵害,同时可以请求其废弃侵权结果物和侵权工具,或者采取其他预防侵害的必要措施。日本《商标法》第36条规定,商标权人或者独占实施权人,可以请求侵害其商标权或者独占实施权的人,或者有侵害之虞的人,停止侵害或者预防侵害,同时可以请求其废弃侵权结果物和侵权工具,或者采取其他预防侵害的必要措施。日本《反不正当竞争法》第3条规定,因不正当竞争营业上的利益受侵害的人,或者有受侵害之虞的人,可以请求侵害其营业上利益的人或者有侵害之虞的人,停止侵害或者预防侵害,同时可以请求其废弃侵权结果物和侵权工具,或者采取其他预防侵害的必要措施。日本《新品种保护法》第33条、日本《集成电路布图设计法》第22条也有类似规定。【6】
总结日本知识产权立法关于差止请求权的规定,可以看出,知识产权请求权不同于债权请求权,是指知识产权被侵害或者有被侵害之虞时,知识产权人请求侵权行为人或者有侵害之虞的行为人为一定行为或者不为一定行为,以保障其权利圆满状态的一种实体法上的救济权。【7】着名知识产权法官蒋志培先生持相同见解,认为“我国民法、知识产权法确立的基于知识产权权利上的请求权,是对义务人不履行法定义务时为保障知识产权权利圆满实现的一种救济措施。它的含义可以概括为:权利人的知识产权已经并正在受到侵害或者有受到侵害的危险,知识产权人为保障其权利的圆满状态和充分行使,享有对侵害人作为或不作为的请求的权利。”【8】王太平教授也持类似见解:“知识产权请求权是指知识产权的圆满状态已经并正在受到侵害或者侵害之虞时,知识产权人为恢复其知识产权的圆满状态,可以请求侵害人为一定行为或者不为一定行为的权利。”【9】结合日本知识产权立法规定和学者们的论述,可以看出,知识产权请求权具有如下性质:
1.知识产权请求权是一种实体法上的救济权。民事权利按照相互之间的关系,可以分为原权利和救济权。【10】原权利亦称原权或者基础性权利。“因权利之侵害而生之原状回复请求权及损害填补请求权谓之为救济权;与救济权相对待之原来之权利则谓之原权。”【11】知识产权请求权只有在作为基础性权利的知识产权受到侵害或者侵害之虞时才会发动,因而属于一种实体法上的救济权。在基础性权利—知识产权处于正常状态时,作为救济权的知识产权请求权处于隐而不发的状态,既不能被行使,也不能被转让。认为知识产权请求权属于知识产权权能的观点是站不脚的。【12】理由是,作为基础性权利的权能,比如所有权的占有、使用、处分、收益等四个方面的权能,在权利未被侵害或无侵害之虞的情况下,也可以由权利人发动和行使。
知识产权请求权作为一种实体法上的救济权,不同于程序法意义上的诉权。在我国,通说认为诉权是当事人请求法院保护其民事权益的权利。程序意义上的诉权是指当事人的合法权益受到侵犯或者发生争执时,请求法院给予司法保护的权利。实体意义上的诉权则是指当事人请求法院通过审判强制实现其民事权益的权利。【13】按照通说,程序意义上的诉权规定在程序法中,以国家审判机关为请求对象,属于公力救济的一种方式,使得实体权利的实现具有国家强制性。而实体法意义上的请求权规定在实体法中,以相对义务人为请求对象,属于私力救济的一种方式,实体权利的实现并没有国家强制力介入。
2.知识产权请求权是一种依附于知识产权的附属性权利。这种依附性主要表现在两个方面。一是知识产权请求权没有独立存在的目的。知识产权请求权只是在作为基础性权利的知识产权受到侵害或者有受侵害之虞时,为了去除侵害或者侵害危险而存在的,其存在目的仅仅在于保护基础性权利,自身并没有独立存在的价值。作为基础性权利的知识产权消灭,知识产权请求权也就丧失了存在的意义。知识产权请求权本质上只不过是知识产权的一种保护手段和方法而已。二是知识产权请求权不能独立行使和转让。知识产权请求权无法脱离知识产权进行独立行使或者进行使用许可和转让,只有在基础性权利进行了使用、使用许可或者转让后,才会发生变动,但本身并不是使用许可或者转让的标的。
总之,知识产权请求权作为保护知识产权这种私权的手段,是知识产权受到侵害或者有受侵害之虞时实体法上的一种救济权,目的在于保障知识产权的圆满状态,完全依附于知识产权而存在,不能独立行使、使用许可或者转让,没有独立性。
(二)知识产权请求权的类型
关键词：知识产权侵权诉讼；悬赏取证；证据能力；证明力
中图分类号：D923.7文献标志码：A 文章编号：1671-1254（2016）05-0053-06
Abstract： In intellectual property infringement action， there exists a legal basis of obtaining evidence by offering rewards. Obtaining evidence by offering rewards does not violate the requirements for legitimacy， objectivity and relevance of evidence. The credibility of evidence obtained by offering rewards depends on the situations. The provider of the evidence has the responsibility to appear on court to testify before the tribunal. Its not proper for the tribunal to intervene into the process of obtaining evidence by offering rewards. The tribunal should determine the credibility and probative force of evidence on the basis of sufficient examination of the evidence. In order to restrain infringement of intellectual property， the cost of the reasonable amount of rewards paid by the holder of intellectual property should be borne by the infringer.
Keywords：Intellectual Property Infringement Action； obtaining evidence by offering rewards； credibility of evidence； probative force
一、悬赏取证概述
悬赏取证是指当事人为证明案件事实，以公开悬赏的方式从案外人处收集证据的取证方式。通过悬赏所获证据的形式可以是证人证言、书证或者物证。悬赏取证在我国司法以及执法领域有广泛的应用。在刑事诉讼中，悬赏取证的实践出现较早，为抓捕罪犯尤其是最大恶极的罪犯，以通缉令为主要表现形式的刑事悬赏是打击犯罪的常见手段。在行政执法领域，悬赏取证的应用近些年来也越来越广泛。比如，通过悬赏拍摄交通违章，大大提高了行政执法效率。在我国民事诉讼执行阶段，从2001年开始实行悬赏执行制度。依据该制度，申请执行人提出书面申请，法院以自身名义悬赏公告，并对有关财产线索或相关证据的举报人给予悬赏金。悬赏执行作为解决执行难问题的有力手段，收效显著[1]。
在一些民事案件中，当事人为获得胜诉判决选择通过悬赏收集主要证据，这种做法在理论和实践中都存在一定争议。有一种观点认为，在我国证人出庭率低，悬赏取证具有一定的现实合理性；另一种观点则认为， 悬赏取证由于金钱的因素影响了法律的公正性和严肃性， 干扰了司法公正， 具有收买证人之嫌， 并且证人可能为了获得悬赏金而故意提供伪证[2]。在我国，北京、天津、上海等地法院审理的一些涉及悬赏取证的民事案件中，不同法院的判决对悬赏取证分别持两种不同立场：有些案件中，法院对于通过悬赏获取的证据予以排除；而在另外一些案件中，法院则对此类证据予以采纳[3]。
在知识产权纠纷案件中也存在当事人悬赏取证的实践。比如，在上海保奇文化发展有限公司诉宣城市广播电视总台侵犯著作财产权纠纷案中，原告对电视剧《大案组》享有全部著作权，并通过媒体向全国观众了有奖举报盗播该剧的公告，最终获得了被告侵权的重要线索和证据。在一起专利无效宣告请求案件中，请求人提出的一系列用于证明专利产品在申请日前已经使用公开的证据。其中，两份核心物证以及证人证言是请求人通过悬赏广告公开征集而来。在该案中，专利权人主张悬赏证据实际上是收买证据，取证方式不合法，要求专利复审委员会对这些证据不予考虑[4]。知识产权侵权纠纷案件的数量逐年递增，如果悬赏取证的合法性得以认可，可以预见的是，在将来的知识产权侵权诉讼中，当事人会越来越多地实施悬赏取证行为。
在知识产权侵权诉讼中，悬赏取证是否具有合理存在的现实基础？通过悬赏获取的证据是否具有证据能力？如果具有证据能力，如何对悬赏取证这一取证方式进行规制？在知识产权侵权诉讼中，普遍存在权利人取证难的问题。悬赏取证是否为权利人可资利用的取证方式是一个重要的问题，有学者已对相关问题进行了前瞻性的研究[5]146-154。笔者对于其论述不能完全赞同，故在此再次予以探讨。
二、知识产权侵权诉讼中悬赏取证的现实基础
（一）知识产权侵权诉讼取证难
取证难是知识产权侵权诉讼实践中公认的棘手难题，其中的原因包括以下两个方面：
1.知识产权侵权通常表现为侵权人以仿制、剽窃、假冒等方法，对作为无形智力成果的知识产权进行利用，隐蔽性强，不容易被发现；而且，知识产权侵权行为多发生在侵权人所在地，侵权证据也常常处于侵权人控制之下。因而，极易被侵权人转移、隐匿或破坏。由于知识产权，侵权这些固有的特征，权利人收集侵权证据常常遇到障碍。
2.当事人收集证据的能力缺乏程序保障，这已成为制约我国进一步强化知识产权司法保护的瓶颈。我国民事诉讼当事人的证明权则缺乏以当事人主导为制度基础的程序保障，证据收集制度有待完善。在普通法国家的民事诉讼中，当事人不仅可以通过证据开示或证据披露从对方获取自己所需的大量证据，同时可以从第三人处获取证据，这些证据收集的权利可获得法院具有强制力的保障。大陆法系各国也日趋重视证据收集，在“文书提出命令制度”的基础上，创制了证明妨害、协作查明事实义务以及真实与完全陈述义务等支配证据收集制度的法理，扩大了文书提出义务的范围，赋予证据保全以证据开示的功能[6]。为提高我国知识产权司法保护水平，解决知识产权侵权诉讼中突出的举证难问题，最高人民法院院长特别强调，有必要“探索建立知识产权诉讼证据开示制度，研究公平合理的知识产权诉讼举证规则，设计合理有效的证据保全制度”[7]。
由于知识产权侵权本身所具有的特征，知识产权诉讼中当事人的证明权缺乏程序保障、证据收集能力有限，悬赏取证有时可以成为一种必要的补充性的证据收集方式。
（二）知情人普遍不愿作证的现实情况
我国民事诉讼实践中较多存在案件知情人不愿作证、证人出庭率低的情况。通过悬赏所获取的证据可能是证人证言、物证或书证，由案外人提供的物证或书证也通常需要结合该案外人的证言形成证据链并发挥证明作用，这样就涉及证人作证包括证人出庭问题。尽管我国民事诉讼法规定知道案情的人有义务作证，但证人常常不愿作证。这样的现实情况是多种原因造成的：首先，“礼之用、和为贵”“无诉为德行、涉诉为耻辱”是我国的儒家文化传统，在这种文化影响下，案外人通常认为出庭作证不符合与人为善的交际规则，秉持“多一事不如少一事”的理念，轻易不愿通过诉讼解决纠纷，更不用说卷入他人案件并出庭作证。尽管新民事诉讼法规定了对证人的保护以及食宿费、交通费、误工损失方面的补偿，但这些规定并未获得很好的落实，证人难有出庭作证的积极性。最后，我国民事诉讼中缺乏强制作证规则。退一步讲，即使民事案件中可以强制证人出庭，如果证人不配合，也难以达到应有的证明效果。更何况在知识产权侵权诉讼中，当事人选择悬赏取证通常是因为不知知情人为何人、身在何处。在这种情况下，知识产权侵权诉讼中悬赏取证有时不失为一种务实的选项。
三、悬赏取证的合法性、客观性和关联性
证据能力，即证据资格，涉及证据的合法性、客观性和关联性三个方面。以下对通过悬赏所获证据的证据能力进行分析。
（一）悬赏取证的合法性
悬赏取证的合法性在实践中存在较大争议。证据的合法性要求提供、收集证据的主体必须合法，证据的形式必须合法，证据的收集程序或提取方法必须合法，即主体合法、形式合法和程序合法[8]。关于悬赏举证合法性的争议主要集中于程序合法性。
关于非法证据的判断标准， 2002 年，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“证据规定”）第68 条规定： 以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。2015年，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“新司法解释”）第106条对非法证据的判断标准进行了调整和完善，规定“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”。与“证据规定”相比，“新司法解释”中的非法证据判断标准增加了“严重违背公序良俗”，并将原来规定的“侵犯他人合法权益”改为“严重侵害他人合法权益”，这是考虑到有些取证方式可能会侵害他人的合法权益。如果严格按照“证据规定”中的判断标准，有时会产生非常不公平的结果，不利于保护受害人的合法权益。新的非法证据排除标准在一定程度上体现了利益衡量理念，意味着对他人合法权益造成的一般害不会导致证据排除。可见，“新司法解释”在民事诉讼非法证据判断标准问题上采取了更为谨慎的态度。
悬赏取证作为当事人获取证据的方法之一， 法律对此未作出明确的禁止性规定，悬赏本身也不存在“严重侵犯他人合法权益”之处。悬赏取证的反对者认为悬赏取证是收买证人，因而属于非法证据。实际上，悬赏取证与收买证人在主观目的与客观行为方式方面存在不同 [9]73-74。悬赏取证的目的在于寻找知晓案情或掌握涉案证据的人，悬赏取证通过公开方式进行；收买证人是通过贿赂的方式教唆或影响他人提供伪证，是私下进行的交易，具有隐蔽性，属于妨碍查明事实和正常司法秩序的行为。不过，需要强调的是，悬赏证据和收买证人并非泾渭分明：悬赏取证存在转化为收买证人的可能性，两种行为在实践中并不容易区分识别。当事人有可能在悬赏取证的幌子之下实施收买证人等非法行为。不过，如果对方当事人主张存在收买证人的行为或其他非法行为，需要承担相应的举证责任。
“从天而降”的官司
2003 年8 月，吴江市一家阀门厂厂长李中以侵犯专利权为由，将以生产、销售阀门而闻名的江苏省扬中市一家公司董事长陈某告上了南京市中级法院。原告李中声称被告扬中市这家公司生产的产品侵犯了自己同类产品的专利权，并称被告生产同样的产品销往江苏、山东、四川等地，给原告造成了巨大的经济损失，请求判令被告立即停止侵权行为，销毁侵权产品及生产模具，赔偿原告经济损失10 万元，并承担本案的全部诉讼费用。
为应对突如其来的“官司”，被告花重金聘请律师调查应诉，调查结果显示：上述所谓专利属于吴江市一家阀门厂的厂长李中，于2001 年12 月获得名为“消防用球阀”的实用新型专利，随后陈某立刻找出国家标准进行对比，发现涉案的“消防用球阀”实用新型专利的技术方案已经充分披露，和早就公开的国家标准完全相同，属于没有任何创新的“垃圾专利”。遭到“垃圾专利”侵扰，气愤之余的陈某，立即向国家知识产权专利局专利复审委员会提出无效宣告请求，并请求南京市中级法院暂时中止专利侵权案的审理。申请专利无效成为了第二场“官司”，折腾了长达一年半之久后，国家知识产权专利局专利复审委员会做出了无效宣告请求审查决定书，以缺乏新颖性为由宣告李中的专利权全部无效。
事情到了这种地步，应该说是非曲直已经非常清楚了，然而令人意想不到的是，原告仍以“不服上述无效宣告决定”为由，至北京市第一中级法院。身心疲惫的陈某不得不再次聘请律师赶赴北京，直到2005 年3 月才拿到法院“维持宣告无效决定”的生效判决书。至此，陈某已经为这场从天而降的官司支付了数万元的差旅费、调查费、鉴定费，耗时达近两年之久。气愤不已的陈某回到南京后，立即以原告的身份，李中恶意诉讼，索赔各项经济损失5万元。法院同意受理，并决定与前面的专利权纠纷合并审理。自知理亏的李中在法院开庭后不久就提出撤诉要求，法院认为鉴于双方已为专利权的案子纠缠了两年多，该产生的费用、损失都已产生，因此在对“恶意诉讼”进行审查之前，不准许李中撤诉。经过审理法院最后认定，李中明知“消防用球阀”实用新型专利申请不符合专利法关于授予专利权的实质要件，恶意申请并获得专利授权，继而控告他人侵犯其专利权，将无辜的被告拖入专利侵权诉讼、专利行政诉讼等诉讼漩涡，干扰其正常的生产经营活动，其行为严重背离专利制度设立的宗旨，已构成恶意诉讼，应当承担相应的法律责任。判定李中赔偿原告已支付的律师费、公告费等经济损失21500 元，案件受理费5520 元也由李中全部负担。2006 年12 月12 日，江苏省高级法院知识产权庭经过复查，维持了一审判决。
知识产权恶意诉讼解读
恶意诉讼是滥用诉权的一种表现形式，在我国，恶意诉讼案件近几年一直呈上升趋势，诉权被滥用的问题正日益突出，然而在国内知识产权领域，这种现象才刚刚开始显现，需要引起我们的重视。
现代社会中，恶意诉讼在民事诉讼及其他诉讼领域都有存在，但当前人们之所以对知识产权领域里的恶意诉讼反应比较强烈，有其特殊的时代背景和现实原因。就时代背景而言，我国自上世纪80 年代以来逐步建立和完善了知识产权的相关制度，但当时知识产权保护还只是处于宣传层面，对社会公众的实际生活尚未产生太大的影响，因此并不为人们所认识熟悉，保护知识产权的理念并未真正确立。进入90 年代后，尤其是我国加入世贸组织后，随着知识产权保护制度的发展，知识产权对社会公众的实际生活和切身利益，特别是对企业的经营产生越来越多的实质性影响，不少外国公司以知识产权为武器，提起的侵权诉讼越来越多，“兵临城下”让不少中国企业常感不适，抱怨知识产权权利人滥用诉权，不少国人甚至认为我国的知识产权保护过度了。其实这种情况在很大程度上并非真正意义上的恶意诉讼，相反，大部分是知识产权权利人正当行使诉权维护自身合法权益的行为。当然也不排除有跨国公司以打压中国竞争对手为目的，恶意申请跨国专利，设置专利陷阱，进行恶意诉讼的情况。
另一方面，知识产权法律制度本身的特点使得恶意诉讼的可能性较其他法律领域更大。比如有关诉前责令停止侵权行为（以下简称诉前禁令）的规定，就是知识产权诉讼所独有的，有可能被权利人滥用。再比如，知识产权权利人指控侵权人在一定程度上具有随意性和广泛性，并且不经过实体审理往往难以确定是否构成侵权，这种情况也不能排除有恶意诉讼的可能。为了达到其他目的而滥用诉讼权，不仅侵害了特定法律主体的合法权益，造成人力财力精力的耗损，浪费司法资源，也对司法公正、司法权威和诉讼价值构成了冲击与损害。恶意诉讼越来越成为一个不可忽视的社会问题，一方面要树立尊重知识产权意识，切实保护知识产权，另一方面也要防止知识产权恶意诉讼的发生，在二者之间要寻找适当的平衡点。
知识产权恶意诉讼的法律应对
虽然知识产权的恶意诉讼已经显现，但不可否认的事实是，在知识产权领域内，当前的主要矛盾仍然是侵犯知识产权的行为屡禁不止，依法打击、制止侵犯知识产权的行为的问题，整顿、规范市场经济秩序，是执法机关乃至全社会的主要任务，必须依法保护各类民事主体的诉讼权利，因此只要、诉讼权利的行使符合法律规定，就应当依法予以保护。
最高人民法院民三庭李剑法官认为，虽然目前我国法律中没有关于恶意诉讼的专门规定，但是并不意味着面对恶意诉讼我们束手无策，我国加入世贸组织前后，先后制定、修改了多部法律法规，最高人民法院也依法制定了相关的司法解释所蕴涵的法律精神和TRIPS 协议的规定是一致的。事实也是如此，一方需要不断完善相关法律法规，另一方面我们也必须充分理解和利用当前的法律资源，积极应对日益显现的知识产权恶意诉讼。
对于广义上的恶意诉讼，即滥用知识产权，要采取各种法律手段综合予以规范，特别是要通过反垄断立法解决非法垄断包括滥用知识产权进行非法垄断的问题。比如在美国，恶意诉讼制度旨在防止那些企图通过诉讼来干扰竞争的行为，在复杂的商业竞争环境下，有些公司常常申请一些没有创新价值的垃圾专利，只是用来吓唬竞争对手，这些垃圾专利，被俗称为“稻草人”，虽然这些专利事实上是无效的，但在被无效宣告之前，仍具有排他的效力。所以即使竞争对手怀疑其效力，也会为了避免日后侵权诉讼的成本及败诉的风险而被迫接受许可。为了避免这种故弄玄虚的达摩克利斯之剑的威胁，美国法院通过判例创设了反托拉斯法下的恶意诉讼制度。前面所述的我国首例知识产权领域的恶意诉讼就与之类似，应该说是第一次发生在中国国内企业之间，同样的案例在国外已经早有发生，在国外企业针对中国企业的专利战中也已经不止一次地出现过了。从国外的经验看，此类案件的发生今后还会越来越多。在我国现行法律制度体系下，如何防止和规制这类恶意诉讼有赖于我国竞争立法的不断完善以及司法人员在个案中对双方当事人利益的平衡和对案件的公正裁决。
技术事实查明开展中会根据案件不同来体现出个体差异性，例如在专利侵权案件中，将技术事实定义为专利技术，案件调查中也会重点针对这一内容进行。知识产权民事诉讼中最常应用这一方法，德国联邦最高法院将“技术事实”定义为“为达到目的而有理化地使用可支配自然力”，现有概念已经在技术与技术事实层面做出了定义，当前比较常见技术性问题在此环境中也基本得到落实解决。但在实际定义层面对技术事实界定存在盲区，尤其是在对知识产权案件进行判断时，法官会应用经验来判断技术事实，并根据判断结果来确定是否存在事实经过，在专利、计算机软件著作权、文字作品著作权等侵权案件中这种问题最常出现。技术事实的开展主要是针对知识产权民事诉讼案来进行，技术事实查明体系虽然当前有待成熟，但却得到了广泛应用与普遍认同，在概念界定与应用范围上需要继续完善。
二、技术事实查明的现状及缺陷
(一)耗费时间长。技术事实在查明途径上并没有做出规定，参与的专业人员范围更是混乱，因此当其应用在知识产权民事诉讼案件中时，会使得案件处理周期较长，浪费大量时间，案件诉讼成本会因此增大。当事人虽然可以主动申请鉴定，但鉴定人需要由双方共同确定，具有相关问题解决能力，选定鉴定人过程也会造成时间浪费;同时，案件双方在事实上可能观点不一致，此时司法机构也具备主动地启动实施经过的机会，但同样会造成时间延误，启动调查并通过需要经过复杂程序，诉讼效率也会不可避免地受到影响。(二)容易造成裁判权让渡。鉴定意见必须由争议领域的专业工作人员出具才具有法律意义，其中涉及到的知识更是专业性极强，不了解这一领域知识的法官很可能读不懂鉴定意见。同时司法过程又是十分严谨的，不允许这一过程有非法律工作人员参与其中，这一现状也造成法官对鉴定意见的结果过于依赖———自身并不了解该领域专业知识，自然会相信该领域的专业人士得出的鉴定结果。以上现状无形中增大了鉴定结果的权利，将鉴定结果作为最终判决结果依据，在这样环境下开展知识产权民事诉讼案件审判，裁判权也将由法官向鉴定意见出具人士的层面转让，并不利于司法完善发展。(三)司法实践中采用率低。技术事实查明需要投入的资金量较大，部分案件诉讼方难以承受这部分费用，导致所开展的民事诉讼案件调查中难以查明技术事实。且鉴定过程中的专业性要求极强，需要同时调动多方面因素，实现对案件争议部分的全面分析，当前常见技术性问题也要从这一层面解决。面对复杂的鉴定过程与鉴定所需要费用，司法实践中技术事实查明效率并不高，甚至难以达到综合控制效果，发现问题后的解决效果也因此受到影响，很难得到及时性突破。(四)技术咨询立法缺失。对于技术事实查明过程以及其结果出具的可利用性，目前尚缺少针对性的立法规定，现有的法律条款在这一方面上仍然存在漏洞，由此导致最终工作开展困难，技术性方法中如果不能协调解决，全面开展工作任务也会因此受到影响。立法缺失也造成现阶段开展技术咨询市场十分混乱，一些不具备专业领域权威性的团体以及机构也参与到其中，工作开展的积极性因此受到影响。各项控制管理任务之间落实所遇到的冲突争议部分，由于缺少一个整体性的法律体系来规定约束，最终效率会有明显下降，这也是造成当前技术性问题的主要原因，因此，当前的立法层面急需完善，否则开展各项技术事实查明工作结果应用也会因此受到影响。
三、知识产权民事诉讼中技术事实查明完善措施
(一)限制技术鉴定的使用。对于技术鉴定的开展请求要严格审批，控制提出该项鉴定的责任人范围，避免在技术鉴定过程中出现选择机构争议以及鉴定结果与事实不符合的现象。在当前常见技术性方法中，建立长期工作体系来促进最终管理效率提升，也是帮助实现解决当前问题的有效措施，只有将限制技术完善并合理使用，最终工作开展积极性才不会因此受到影响。限制使用不仅不会影响使用效率，还能促进流程更加简化严明，能够达到最佳使用效果，发现现场影响问题也能更好的配合解决，为工作任务全面进行创造一个稳定的基础环境，从而实现对最终司法鉴定工作开展的促进效果。(二)建立专家陪审员和法官的协调工作机。制为避免出现司法裁判权让渡现象，在审判过程中要建立一个具有长期工作稳定性的基础流程，观察是否存在影响司法工作进行的因素。法官对专业领域技术知识不了解，对此可以采取专家陪审的方法，这样法官在审判中可以了解到是否在司法鉴定结果中存在问题，对鉴定结果的事实经过也有更全面了解，涉及到内容中存在影响工作开展积极性的现象，应加强司法工作人员与专家陪审团之间的交流沟通，确保这一过程进展得更加顺利，知识产权民事诉讼案件中技术事实查明工作也能更高效开展。(三)建立技术调查制度。借鉴国内外先进方法来帮助提升技术事实查明应用效率，对司法技术鉴定流程进行完善，从而提升在知识产权民事诉讼案件中的司法鉴定效率。对于当前比较常见的技术性问题，探讨出立法完善的解决方案，并在接下来的民事诉讼中重点应用，从而实现对技术事实的全面控制解决，实现司法鉴定结果与实际情况之间的融合，从而促进实践效率不断提升进步。(四)加快完善立法进程。针对技术事实查明进行立法，在法律约束下各项工作开展才更加严谨，能够起到对行业规范作用，避免在工作期间出现非专业人士过度参与的现象，对于当前常见的技术性问题，更应该从综合角度开展工作任务，并观察案件开展期间可能会影响工作任务开展的各种因素。完善立法后要加大法律法规宣传力度，将技术事实鉴定的法律条款落实到基层工作中去，这样鉴定流程才能变得更加完善，并且不会受到最终工作开展稳定性的影响，为知识产权民事诉讼当事人创造公平的判决环境。立法需要经过验证时期，确保所增加的法律条款符合实际情况，并且能够帮助推定技术事实查明落实才是正确有效的，这也是当前法律发展的主体方向。
四、结语
综上所述，技术事实的专业性强，不易为除本领域技术人员之外的非专业人士所知，法官审判决定中很容易受到鉴定意见结果的影响。在技术型知识产权案件中，法官借助其他手段查明技术事实十分必要。专家陪审制度相对成熟，应强化法官和专家陪审员之间的协调工作，技术事实查明的推广需要以完善立法和规范咨询程序为前提，还应与知识产权法院一同建立。作为今后查明技术事实的重要手段，鉴定技术在法律范围内也需要继续完善。
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知识产权诉讼与普通民事诉讼一样，也会遇到一些常见的鉴定问题，但更多的是一些技术、文学等专业领域中鉴定问题。由于知识产权的特点，这些专业领域的诉讼争点往往与高度专门化知识相关，甚至涉及最尖端的知识。对于这一类纠纷，通常无法用一般的常识作出判断，法官不得不依赖相关领域的专家协助进行鉴定，再根据鉴定结论作出事实认定。在我国的知识产权诉讼实践中，有普通民事诉讼常见中的鉴定问题如文书鉴定问题2，也有知识产权特有的鉴定问题如专利、技术秘密案件中对所涉及的产品、工艺、配方成份等科技问题的鉴定，以及对著作权、软件侵权案中涉及的创作是否抄袭的鉴定。如北京市第一中级人民法院曾在一起著作权人指控侵权人抄袭其文字作品的案件中，委托专家对两部作品作了比较鉴定。从而认定了侵权人抄袭的比例3。
这些知识产权诉讼特有的鉴定，实践中的称谓并不统一。有的称之为技术鉴定或科学技术鉴定4、有的称之为科技知识鉴定5，最高人民法院的文件中称之为专业鉴定6。笔者认为，我国知识产权诉讼鉴定的含义和范围不仅仅指技术鉴定，还包括如上例中的作品鉴定等。因此，使用专业鉴定一词来定义更准确一些。
（一） 我国当前知识产权诉讼鉴定的现状
由于我国的民事诉讼立法和证据立法滞后，虽然在民事诉讼法中规定了鉴定结论这种证据形式，但与之相配套的鉴定制度却至今未能建立。使得在知识产权诉讼中大量出现的鉴定工作在目前的鉴定体制下暴露出诸多问题。具体表现在：7
1、委托鉴定机构繁杂。
2、委托鉴定的事项范围不统一。
3、鉴定结论称谓不规范。
4、鉴定人员水平不齐。
5、鉴定依据不明确。
6、鉴定规则制度不完备。
这些问题的出现，对知识产权诉讼造成了许多不利。
其一，增加了当事人的诉讼负担。知识产权诉讼制度本身具有很强的专业性，专业鉴定无规范、无程序、无标准以及重复鉴定、多次鉴定的现状，拖延了诉讼审理时间，增加了诉讼费用，提高了当事人的诉讼成本。
其二，造成了审判权让渡。上对专业鉴定的性质没有明确，实践中造成认识上的混乱。一些法官出于对法定鉴定机构及其行政级别，或者对权威专家的盲目信任，习惯性地将鉴定结论视为一种优于其他证据的形式，不经实质审查判断，无条件地将鉴定结论作为审判的依据。也有一些鉴定机构不能分清职责，在鉴定结论中甚至作出司法认定。
其三，孳生了新的司法腐败。一方面，专业鉴定的混乱给少部分司法人员提供了暗箱操作的机会；另一方面，有些鉴定机构拜金主义思想严重，出具模棱两可，甚至虚假的鉴定结论。败坏了司法的公正和权威。
对于知识产权诉讼中的专业鉴定的上述现状，最高人民法院也曾以会议纪要形式提出指导意见，该纪要规定：8
1、人民法院可以根据审理案件的实际需要，决定是否进行专业鉴定。
2、如果没有法定鉴定部门，可以由当事人自行协商选择鉴定部门进行鉴定；协商不成的，人民法院根据需要可以指定有一定权威的专业组织为鉴定部门，也可以委托国家科学技术部或各省（自治区、直辖市）主管部门组织专家进行鉴定，但不应委托国家知识产权局、国家工商行政管理局商标局、国家版权局进行专业鉴定。
3、鉴定部门和鉴定人应当鉴定专业技术问题，对所提交鉴定的事实问题发表意见。
4、人民法院应当就当事人争议的专业技术事实，向鉴定部门提出明确的鉴定事项和鉴定要求；应当将当事人提供的与鉴定事项有关的全部证据、材料提交给鉴定部门；当事人提交并要求保密的材料，鉴定部门和鉴定人负有保密义务。人民法院应当向当事人告知鉴定部门的名称以及鉴定人的身份，当事人有权对鉴定部门提出异议，也有权要求鉴定人回避。
5、当事人有权就鉴定项目的有关问题向鉴定部门和鉴定人提出自己的意见，鉴定部门和鉴定人应当认真答复。
6、人民法院应当监督鉴定部门和鉴定人在科学、保密、不受任何组织或者个人干预的情况下作出专业鉴定结论。
7、鉴定部门和鉴定人应当将鉴定结论以及作出结论的事实依据和理由、意见以书面形式提交给人民法院。鉴定结论应当经过当事人质证后决定是否采信；当事人有权要求鉴定人出庭接受质询。未经当事人质证的鉴定结论不能采信。
另外，各地法院也针对专业鉴定问题作出规定，指导本地区的司法实践。其中比较完备的是上海市高级人民法院在《关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》（1997年2月26日）所作的规定。9
除鉴定之外，在知识产权诉讼中还有另一种运用专门知识对专门性问题进行判断的活动，即专业咨询。由于知识产权诉讼具有专业性强，涉及的技术领域广泛等特点，往往使案件的审理难度增加。因此，“为解决这一困难，在目前的司法实践中，对上述科技知识的认知和确定经常会使用鉴定和咨询两种办法10”。
笔者认为，在知识产权诉讼中的确存在法官需向专家进行咨询的情况。其中既有进行技术咨询的情况，也有进行专业法律咨询的情况。而聘请专家作为人民陪审员，使咨询专家也受到一系列庭审规则的制约，如回避制度、合议制度等等，既符合正当程序原则，也可以符合程序地解决法官对专门问题的认知能力不足的情况，值得提倡。但专家参与咨询，无论是技术咨询还是专业法律咨询，往往都是非书面，也是不通知当事人的，是法官在开庭和合议之外进行的。这种做法剥夺了当事人听审和申辩的权利。它既无法保证咨询专家有无利害关系，又无法使专家对咨询结果承担责任，将裁判结论建立在没有参加庭审，没有经过质证和辩论，不承担相应后果的所谓专家意见之上，这对当事人是极不公平的。违背了诉讼的正当程序要求，也违背了我国民事诉讼法的法定证据原则和辩论原则，是不应当提倡的。
（二） 专业鉴定的比较研究
1、法国的鉴定人名册制度
由于法国民事诉讼法中采用“书面证据优先原则”，而且法国民事诉讼中存在预审制度，作出判决的法官并不直接进行证据调查。所以，法国在诉讼传统上就经常采用鉴定手段进行事实认定。因此，日本有学者认为：法国民事诉讼中鉴定人在事实认定和纠纷处理过程中扮演的重要角色是无可置疑的。11
关键词:知识产权;知识产权诉讼;既判力问题
作为判决的实质性确定力,既判力是指生效判决内容判断的通用力,其核心在于阻止当事人重复和羁束法院做出相互矛盾的裁判。但在复杂的知识产权民事诉讼中,看似完整的既判力理论却面临许多适用中的困难,并引发许多模糊认识。
在既判力的客观范围最初仅为裁判主文时,既判力在适用中的难题集中在判断前诉和后诉是否同一,即诉讼标的的识别方面。诉讼标的的识别方法及其运用成为讨论的中心,而既判力本身则成为一种简单的顺其自然的后果。但由于诉讼标的识别理论尚未达致完善,无论是旧诉讼标的识别说,还是新诉讼标的识别说,都存在一定缺陷。
在出现了由于前诉判决理由不具有既判力而可能导致前后判决在同一问题上出现矛盾看法的情况后,为解决前诉判决的稳定性问题,德国学者认为,应当将既判力的客观范围加以扩张,在一定条件下使前诉的判决理由具有拘束后诉的既判力。在汲取了美国法律中的既判力理论和德国既判力扩张以及日本学者观点的营养后,日本学者新堂幸司提出了“争点效”理论:“在前诉中,双方当事人将其作为主要争点进行了争执,而且,法院也对此进行了审理并对该争点作出了判断,当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时,依据该法院判断所产生的通用力,使后诉当事人不能进行违反该判决的主张及举证,并禁止法院作出与判断相矛盾之判断的效力。”①
当既判力的客观范围从判决主文扩大至判决理由中的争点后,既判力的作用就超出了对同一诉讼标的的再禁止的传统范围,开始禁止对已决争点的异议主张及举证,并禁止法院对该争点作出矛盾判断。显然,无论是事实争点,还是法律争点,其作为诉讼中的部分问题,与整个诉讼标的是不同的。由于同一个争点可能出现在不同的诉讼标的中,就使既判力的影响不再局限于诉讼标的是否同一了。
一、先决之诉判决的既判力问题
在一专利侵权案件中,原告诉被告在“基坑支护工程”中使用了与原告发明专利相同的方法,故要求法院确认被告侵犯了原告专利权,以便其在以后提起侵权赔偿之诉。法院经过审查后,作出被告不侵权的判决。问题是,假使法院确认被告侵权,原告后来又提起赔偿侵权损失之诉,则后诉是否受到前诉既判力的拘束?
原告之所以试图将确认侵权以及请求赔偿两个诉讼请求分开,是为了在侵权判断不肯定的情况下,降低诉讼费用风险。权利人先提起确认侵权之诉,根据诉讼收费的规定,不涉及财产纠纷的知识产权案件的受理费为1000元,故权利人只需交纳少量诉讼费,待被告侵权行为被认定后再提起赔偿之诉,其胜诉可能性较大,诉讼费用自然可由被告承担。
有人认为,本例中的后诉当然受到前诉既判力的拘束。因为前后两案的当事人相同,且在前后两诉中具有相同的诉讼地位;尽管两案的诉讼请求不同,但前后两诉均是专利侵权这一法律关系,两案具有相同的诉讼标的;此外,原告提讼的原因亦为同一,即被告在其施工过程中未经许可使用了与原告专利相同或相近似的方法。还有人认为,本案属于部分请求案件。本案中,原告确认侵权之诉与赔偿之诉中的请求权本身是分别产生并且可以分割行使的,原告在两诉中分别主张并无不妥。因后诉受到前诉既判力的拘束,故后诉中就侵权问题可依前诉判决直接认定,而无需原告就其再次主张并举证。
本例虽然简单,一般的看法大都是后诉受到前诉既判力的拘束,但有关的推导尚有争论的余地。首先,不能将前后两诉的诉讼标的视为同一。因为按照既判力理论,诉讼标的同一导致的结果是后诉被禁止。而且本例中,前后两诉的诉讼标的也不具有同一性,虽然当事人、原因事实相同,但诉讼请求不同,诉的性质种类也不同,一个是确认之诉,一个是给付之诉。其次,本例也不属于部分请求案件。因为部分请求案件的前提是前诉之请求权与后诉之请求权是同一个请求权的一部分,只不过本案是一个在数量方面具有可分性的请求权,典型的如为降低诉讼费用风险,将10000元的债务请求权,分为2000元和8000元前后。再次,本例中也无法引用争点效理论,因为争点效的基础是前诉的争点在后诉中出现,但本例中,是否构成侵权虽然是后诉的争点,却不是前诉中判决理由的争点判断,而是前诉的判决主文的判断。
笔者认为,本例中,当后诉被提起时,前诉即具有后诉之先决之诉的地位。因为从实体法基础及审理方法上看,给付之诉包含确认内容,并以确认为基础。由于本例的当事人将一个给付之诉分为确认之诉与给付之诉两步进行,使一诉变为两诉。在当事人同一、事实原因同一的情况下,给付之诉的裁判必须以确认之诉的判断为前提和基础,前诉的判决对后诉发生既判力的立场是不容置疑的。只不过,在该问题上没有现成的既判力理论可以利用。笔者认为可以借鉴的基础是德国民事诉讼学者关于既判力扩张的看法,“当判决的理由中涉及的法律关系是作为判决的诉讼标的的前提法律关系时,该判决的既判力就应当及于作为前提的法律关系。也就是前诉判决理由中对该法律关系的判断,当事人也不得置疑并提讼,后诉法院的判决也要受到该判断的拘束。”①在此基础上,笔者认为既判力理论还应当包括:当先前的确认之诉事实上是后一给付之诉的基础时,前诉判决的既判力就对后诉确认内容的争点具有拘束力,禁止当事人就该问题提出异议主张,禁止法院就该问题作出与前诉判决不同的判断。日本民事诉讼也普遍要求“对于请求的先决条件的权利关系已经作出确定判决的,应尊重其既判力”②。
二、同类案件判决的既判力问题
某公司享有一种消毒碗柜的外观设计专利。该公司分别对多个生产相近形状消毒碗柜的厂家提起侵权赔偿诉讼,在获得第一个胜诉判决后,陆续在随后的诉讼中获胜。有人认为,之所以出现这个结果,是因为第一个胜诉判决的既判力的主观范围扩展至后案的被告,拘束了法院的判断。
从国内外的理论与立法例出发,应该说既判力的主观范围的扩张至今为止都来源于法条的直接规定。在辩论主义的原则下,既判力主观范围历来都以涉诉的当事人为限,在特殊情况下需要扩张至其他的人,则必须由法律明文规定,如集团诉讼、诉讼承担等。显然,在此框架下,由同类事实原因引发的普通的同类案件的判决相互间不会因既判力而互相拘束,受诉法院有权根据事实与法律进行独立的判断,甚至得出不同的结论。这在实践中也有许多例子,如各地法院对王海打假事件引发诉讼案件的不同判决。在知识产权诉讼中,原告相同,被告不同的同类案件也相当多(如本例),法院通常会作出一致的判断,特别是同为一家受诉法院时。这种情况并非是既判力的作用,而是法院在个案中获得同样心证的结果。有意思的是,在美国,作为司法政策的一部分,针对基于同一事实原因引发的诉讼,“既判力规则不均衡地运作,某一败给数位诉讼请求人其中之一的被告,通常被禁止就已针对他作出决定的问题重新进行诉讼。但通常不妨碍其他诉讼请求人要求对该问题重新加以审理。”①
三、法院调解的既判力问题
在一案中,原告为一圆形干吃奶粉外观设计专利权人,其以两个生产厂家生产相同形状的同类产品侵犯其专利权为由分别提起甲、乙两个侵权赔偿之诉。甲案先结,在甲案中,原被告双方达成调解协议,被告承认其行为构成侵权并同意支付经济赔偿。在乙案中,被告以原告专利为公知技术为由进行不侵权的抗辩,并向专利复审委提出无效申请。原告则以甲案中调解书所确认相同情况的被告侵权为由,要求法院认定乙案中的被告构成侵犯专利权。
在一般的认识中,法院调解的效力等同于判决。如果将本例中的问题列为同类案件中法院调解既判力主观范围能否扩张的话,问题可以得到迅速解决:如前面第二点所阐明的,原告相同,被告不同的同类案件的判决间不会因既判力而互相拘束,所以本例中法院调解也不会拘束后诉。然而,需要强调的是,关于法院调解是否具有既判力的问题,存在理论上的争议。这在日本民事诉讼中表现为和解笔录是否产生既判力的问题,并同放弃和承认请求是否产生既判力的问题相联系。相关的学说可以分为既判力肯定说、限制的既判力说与既判力否定说三种。而既判力否定说成为日本当前的多数说。其理由在于和解是一种当事人自主性的纠纷解决方法,且民诉法对和解笔录的提供了专门的不同于判决的程序②。我国法院调解制度与日本诉讼上的和解制度不完全一样,法院调解一旦生效,即产生等同于判决的效力,如果要,只能依照生效判决的程序进行,即启动再审程序。但是,我国法院调解中的当事人意思自治仍体现得十分突出。最高法院2004年9月16日公布的《关于人民法院调解工作若干问题的规定》不但在第9条中规定调解协议内容超出诉讼请求的,人民法院可以准许,第10条中规定人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的,应当准许,还在第11条中同意当事人在调解协议中设立担保。不过,该规定在自治解决与依法裁判间依然画出了不可逾越的界限。第18条明确规定:“当事人自行和解或者经调解达成协议后,请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制定判决书的,人民法院不予支持。”该界限表明,虽然我国民事诉讼法上对法院调解的规定是以“事实清楚,分清是非”为基础的,但在实践中,对于调解书的达成实际上具有很大程度的当事人的自治性,所谓的“分清是非”亦是一方或双方妥协的结果。在这种情况下,推定真实的基础不牢固。为此,禁止向法院判决转化。另外,2001年12月21日最高法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定:“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”在这种框架下,笔者认为,我国法院调解仍具有既判力,但受到限制,不允许主观范围和客观范围的扩张。
四、外国民事判决的既判力问题
外国甲公司在我国法院指控外国乙公司及其中国合作伙伴丙公司制作、销售的玩具形象侵犯了其拥有的著作权,在诉讼中,被告方以相关著作权为自己所有进行抗辩,并向法院提交了乙公司在X国法院诉甲公司的著作权确权案件的生效胜诉判决,要求法院承认其效力。
显然,本案中考察外国民事判决在我国的效力,首先必须解决是否承认该外国民事判决的问题;其次才是该外国判决的既判力是否及于本案的问题。在大陆法系民事诉讼中,对外国判决的承认通常按照“形式审查主义”的要求进行。由民事诉讼法或其他法律规定一定的条件和程序,符合条件者即可获得承认,在本国发生效力。以日本为例,其民事诉讼法第200条规定:外国法院确定判决以具备下列条件的为限有效:(1)法律或条约不否认外国法院的管辖权的;(2)败诉的被告为日本人时,关于开始诉讼所必要的传唤或命令,在送达被告时,是依公告送达以外的方法进行的,或虽然没有受到传唤而已经应诉的;(3)外国的法院判决不违反日本的公共秩序或善良风俗;(4)有互惠的。
根据我国民诉法的规定,承认或执行外国判决的途径有:当事人直接向我国有管辖权的法院申请;由外国法院依照双边条约或共同参加的国际公约或依照互惠原则请求我国法院承认或执行。经审查后认为不违反我国法律基本原则或者国家、安全、社会公共利益的,可予以承认或执行。对于我国法院承认其法律效力的外国法院判决,具有既判力,当事人不能就同一诉讼标的再行,人民法院亦不能就同一诉讼标的再行受理和审判。毫无疑问,外国判决在我国获得承认的基本前提是两国间存在相关的双边条约、共同参加的国际公约或互惠原则。如果没有相关条约或者互惠原则,外国判决无法得到承认,当事人应对所有争点举证,受诉法院应依据事实与法律进行全面审理,独立判断。假设本案中外国判决能够得到我国的承认,那么,其既判力是否及于本案呢?理论上看,在大陆法系,作为外国判决既判力范围的一般原则是:外国判决的既判力的主客观范围,原则上也由其外国法决定。所以,确认外国对既判力的法律规定在该类案件中具有重要意义。
另外需要探讨的是,假设该判决不是外国判决,而是本国判决,其既判力是否及于后诉呢?由于前后两诉在当事人方面不尽相同,在后诉之中除对权属问题发生争议的两方当事人外,还存在着一方的共同诉讼人,而既判力主观范围的扩张通常必须以法律的明确规定为基础,似乎前诉既判力对后诉的拘束受到明显的阻碍。不过,由于本例中一方的共同诉讼人并未对争点提出主张并享有直接利益,权属争点的当事人实际上在前、后诉中保持了一致,前诉构成后诉的先决之诉。依照本文前面“先决之诉判决的既判力问题”论述的观点,前诉判决的既判力应当及于后诉,法院在权属问题上的判断应当受到拘束。笔者认为,由于我国民事诉讼法对本国判决、外国判决的既判力问题规定不甚具体,对该类具体问题的处理一方面可以等待统一的司法解释作出规定;另一方面,由于外国判决被承认后,人民法院将作出裁定,所以也可采用现有的与既判力无关的证据规则来处理:已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人无需举证。有相反证据足以的除外。
五、刑事判决的拘束力问题
1999年,某市的区人民法院就检察院提起公诉的李某涉嫌泄露商业秘密一案作出判决,认定从事超市经营的甲公司的资讯部副课长李某违反单位保密规定,擅自将本公司的供货商名址、商品购销价格、公司经营业绩及会员客户通讯录等资料下载到自己使用的终端机,秘密复制软盘,向竞争对手乙公司及另一单位兜售的行为构成侵犯商业秘密罪案。2000年,在该判决发生法律效力后,甲公司向法院提起民事诉讼,请求法院判令被告乙公司赔偿因其与李某侵犯原告商业秘密造成的直接和间接损失。虽然原告的请求最后获得法院支持,但在审理过程中,在对被告的侵权行为是否需要进行实质审理的问题上出现了分歧意见,一些同志认为,刑事判决生效后,对相关民事案件的审理发生既判力,其认定的事实依法产生免证的效力,可在民事诉讼中直接确认,无需进行实质审理;也有人认为,刑事诉讼中审理重点集中在确认刑事被告盗窃及出售有关资料方面,但对于该资料是否属于商业秘密这一重要问题并未展开充分的举证、质证,而这一问题又是侵犯商业秘密侵权案件中的常见问题,理当进行充分的举证、质证。对此,笔者的看法是:
首先,对于刑事判决对民事诉讼发生的影响,笔者认为,使用拘束力的概念较妥,不宜使用既判力。因为既判力理论的发展主要是在民事诉讼领域,在刑事诉讼领域偶尔也探讨既判力问题,其重点与民事诉讼完全不同。在大陆法系刑事诉讼中,既判力的维持主要是通过“一事不再理”而实现,强调法的安定性和对被告合法权利的保护,在英美法刑事诉讼中,相应的问题则通过“禁止双重危险”来解决①。刑事诉讼、民事诉讼的理论与制度下的既判力具有各自的内涵和特征,混淆在一起不利于有关问题的探讨。而拘束力的概念,作为判决效力的一般表述,可以作为描述不同性质诉讼判决间相互关系的手段。
其次,我国现行法对刑事判决能否对民事案件审理发生拘束力的问题并无直接规定。以前苏俄民事诉讼法的立法例来看,对刑事判决认定的事实在民事诉讼中的作用作了严格限制,规定发生法律效力的某一刑事案件判决,对于审理受到刑事判决人行为的民事法律后果案件的法院来说,只在是否有过这种行为和此种行为是否为该人所实施的问题上具有约束力②。显然,在这一限制下,刑事判决对行为性质的认定对民事诉讼没有拘束力。而在德国诉讼法理论中,其态度具有一定的两面性,一方面,在诉讼理论上,承认判决具有普遍的拘束力,但在具体做法上,则有不同的规则。“按照(德)《民事诉讼法施行法》第14条第二款第1项,民事法院不受刑事法院裁判的拘束。”③
对于国外的知识产权诉讼中国企业只有束手就擒，老老实实交专利费用，有的为了逃避专利费甚至放弃了原有品牌，重新注册新公司，很显然这也让中国企业丧失了国际市场的力，使中国进一步沦为加工基地，逃避绝不是好办法。
我们不再畏惧
对于国外公司的起诉，我们不再是畏惧和退缩，已经知道主动应诉。美国劲量公司，拥有无汞碱性电池专利，在美国申请337条款调查中国企业，在此前，该公司曾经迫使美国金霸王，日本松下等电池公司支付巨额专利许可费或者达成交叉许可协议，在一些同时被诉的国外企业纷纷以支付专利费和解时，中国被诉企业积极应诉，他们和中国电池协会开始了艰辛的异国征战。他们对该公司的关键进行，发现该专利的权限说明存在概念空泛，不明确等先天不足，有被无效掉的可能，最终美国正式宣布该专利不具备确定性，从而从根源上终止了美国对337电池的调查。
美国的337条款调查，实际上有点类似于反倾销调查，属于知识产权诉讼的一种。它可以调查国外企业对美国的出口有没有不公平的竞争行为，一旦发现有不公平的竞争行为，就可以禁止这些产品进入美国。当一个公司提起诉讼时，其实并不意味着它很有胜诉的把握。在中国，一般经过谨慎的分析后，认为有一定的胜诉把握才会起诉；在美国，实际上这只不过是一个商业机会，甚至是一种商业赌博。所以，只要你出口商品到美国，或者业务在美国得很好，那么肯定有人要告你。如果你已经掌握了美国市场的游戏规则，那么你可能已经告了别人，或者你准备去告别人。
我们开始懂得规则
中国的DVD制造商被要求支付高额专利的使用费，专利使用费就像是套在中国DVD制造商脖子上的绳索，我们的DVD制造企业本来已经微薄的利益都将落入别人的口袋。现在，中国DVD制造商正在试图以更积极的态度和更符合国际惯例的方式解救自己，无锡多媒体有限公司和东强(无锡)数码有限公司委托美国律师在美国对3C的DVD专利池许可政策违反美国联邦和州而提起诉讼。假如官司打赢，不仅3C已收取的全部DVD特许使用费要如数退还，还将赔偿3倍的金额。
中国音响工业协会(简称CAIA)已经正式上书国家有关部门，要求就数字影院系统有限公司(简称DTS)在中国的违法经营行为进行调查。CAIA认为DTS违规经营有“四大罪状”：将专利与商标捆绑销售、限制中国DVD企业产品销售渠道、强取被许可企业的技术成果、不保证其专利不侵犯第三方权益。DTS曾经要求中国的DVD制造商为使用它的数字影院系统技术和商标，为每台DVD付出11美元的费用。由于此前与3C、6C进行的DVD相关专利谈判都是由CAIA出面，因此此次它对DTS的违规调查显得意味深长。
论文关键词：临时禁令审查条件 胜诉可能性 难以弥补损害 公共利益衡量
一概述
我国在《专利法》66条、《商标法》57条、《著作权法》49条中原则性的介绍了临时禁令审查的条件即：权利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为；如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害。《关于诉前停止侵犯注册商标专利权行为和保全证据适用法律问题的解释》、《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》两部司法解释的第9条规定了法院申请临时禁令后主要审查的两方面证据：知识产权人证明其权利有效的证据；被申请人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为的证据。同时在上述两个司法解释的1l条又规定了当事人提出复议申请时人民法院应当审查的因素：被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵权；不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；申请人提供担保的情况；责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。由此可见，我国在临时禁令实体审查条件方面只是些原则性规定，并没有作出具体的规定，反而复议审查条件更加具体规范，这有违程序公正的精神，因此，我国法律急需对临时禁令的实体审查条件作出合理具体的规定，笔者认为复议审查的四条件应该应用于初步审查临时禁令之上。下面笔者将就除担保外的其他三方面进行论述。
二合理的实体胜诉可能性
我国司法解释规定对颁发临时禁令的复议首要考虑的因素是：被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵权。从字面上来理解，首先应该确定被申请人的行为是否构成侵权，才能颁布临时禁令。笔者认为，这个表述明显有误，把它表述为”合理的实体胜诉可能性”更为恰当。原因如下：
第一，临时禁令是由权利人单方面申请提出来的，是在诉讼开始前就提出的，如果把首要考虑因素表述为：被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵权。那么如果法院颁发了临时禁令，就可认为法院在开庭审理前，依据申请人的提交的证据就断定了被申请人的行为构成了侵权。这明显对于被申请人极为不公，而且在诉讼程序并未正式启动的情况下已经使被申请人处于一个不利的地位，此违背了民事诉讼的公正性原则。
第二，颁发临时禁令的目的是及时有效制止或者预防侵权行为。由于确定知识产权侵权往往是个长期、复杂的问题，如果法院在确定是否侵权之后再颁布临时禁令，那么此时，临时禁令往往失去了其原有的价值。在诉讼之前就确定被申请的行为是否侵权是明显不合理的，它往往会加重申请人的举证责任，并且与临时禁令的原有价值相违背。
第三，我国的相关法律与司法解释，都将提供担保作为颁发临时禁令的必备条件，如果法院都已经确定了被申请人侵权，那么要求申请人提供担保不就变得多此一举吗?很显然，将其表述为”合理的实体胜诉可能性”更为恰当。
三难以弥补的损害
我国司法解释规定对颁发临时禁令的复议应该考虑的第二个因素是：不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害。何为”难以弥补的损害”，它是指难以用经济赔偿予以充分弥补的损害。对于”难以弥补的损害”的认定标准，我国相关法律及司法解释并未作出详细的规定。有人认为，在知识产权侵权领域，如果申请人能够证明其实体胜诉的可能性，则法院将推定其将受到难以弥补的损害。而有的学者则认为，即使构成侵权也并不理所当然要作出禁令。如果原告受到的侵犯太轻微，而相对去作出最后禁令被告会遭受极大的不便或昂贵的代价，可去考虑以金钱赔偿来代替最后禁令。正是由于”难以弥补的损害”这一概念其本比较模糊、抽象，使得认定它的标准比较难以把握，总结中外司法实践，笔者认为主要可以从以下四个具体方面来把握”难以弥补的损害”。
其一，申请人提出临时禁令的申请不存在故意延迟的现象。一旦发现自己遭受了损害，权利人应该立即向法院提出临时禁令的申请。因为颁发临时禁令本身也就牺牲了一定的诉讼程序合理性，申请临时禁令的一个重要前提是权利人拥有及时救济的意识，如果权利人没有正当理由故意延迟提出申请，则可以认为权利人并不是急需临时禁令的保护，那么自然而然也可认为权利人所遭受的损害并不是难以弥补的。至于何种理由可以作为正当理由而延迟提出禁令申请，这将要根据具体问题来分析。比如权利人遭受不可抗力而未能及时提出申请，又或者是因为之前在与侵权人因为和解而谈判所耽误时间，皆可认为是正当理由而不影响难以弥补损害的认定。
其二，申请人的人格权遭受损害。人格权包括生命权、健康权、名誉权、肖像权、名称权、隐私权等权利。它不同于财产性权益，一旦受到损害，将给权利人造成无法预料的痛楚与无法预见的隐性损失如著作权人对其著作享有署名权、名誉权等人格权利，被申请人的行为往往会误导公众对著作权人的看法，有可能对著作权人的个人名誉造成恶劣的影响。又如，侵权产品充斥市场，其往往会破坏权利人通过长时间的努力才建立起来的良好商誉和社会认可度，从而导致权利人相关的政治及经济利益受损，并且这种损失往往不能在短时间内得到弥补。
其三，申请人遭受的损失，难以获得足够的赔偿。原本是原告胜诉后，被告将赔偿原告相应的损失，然而如若被告缺乏相应的赔偿能力，原告所遭受的损失将得不到足够的赔偿。所以在诉讼之前查明被告是否具有相应的赔偿能力也至关重要，因为一旦被告无足够的赔偿能力而放任其行为，则会使原告的损失不断扩大而最终形成难以弥补的损失。同时我们也应该注意到法院在判明被告是否具有足够的赔偿能力时应该慎之又慎，因为这将让许多小型企业更容易被实行临时禁令，成为大型企业挤兑小型竞争对手的一个手段。
其四，申请人的市场占有率、企业竞争地位等隐性经济利益遭受损害。被申请人的行为一旦危及申请人的市场占有率、企业竞争地位等隐性经济利益时，如果不能通过临时禁令及时制止，那么申请人的市场占有率也许会由于侵权产品的挤兑而逐步减少，又由于大多数侵权产品在价格上较正规产品有一定的优势，其往往会影响申请人的企业竞争地位。一旦申请人失去了一定的市场占有率及竞争地位，日后想要重新树立将异常困难，这将使其遭受难以弥补的损害。
四社会公共利益的衡量
我国司法解释规定对颁发临时禁令的复议应该考虑的第四个因素是：责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。知识产权是一项私权，其强调对个人权利的保护是不言而喻的。然而，保护社会公共利益往往是知识产权最主要的立法目的。如专利法上规定的强制许可制度、著作权法上规定的合理使用制度等，无不体现对社会公共利益的保护。在涉及公共安全、公共健康、广大人民福利等社会公共利益之时，法院对于是否颁发l临时禁令应该慎之又慎。一旦出现私人权益与社会公共利益相冲突，私人权益应当让位于社会公共利益，即如果颁布临时禁令将会影响公共利益之时，即使个人将遭受难以弥补的损失也不能颁发临时禁令。由于公共利益范围随着社会的发展在不断变化，其没有一个统一的范畴，所以我国法院在审理与公共利益相关问题的案件上没有一个统一的标准，只能具体案件具体分析，这将对法院在审查方面的要求更加严格。
