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首先对消费者实行特别保护的需要。在到18世纪以前,西方国家的民法对消费关系的调整,坚持一个原则,即商人和消费者之间,要使用民法的有关合同一般规则,采用了一种叫做买者当心的原则。民法认为,我不管你是消费者还是非消费者,你和商人之间发生了买卖关系,我对你没有什么特别的保护措施,你自己要当心。在商人和消费者之间适用“买者当心”原则。
19世纪以来,由于社会经济情况的变化,这样一个原则越来越感觉到不合适。在现代社会里,随着大公司、大企业的蓬勃兴起,消费者和这些大公司、大企业在交易的时候,表面上他们是形式上的平等,实际消费者是处于弱者的地位,他们缺乏和对方讨价还价的能力。这些大公司、大企业,常常采用格式条款,消费者只能被迫接受。特别由于技术的发展,对于许多产品的瑕疵,因为这些瑕疵造成了损害,最后也很难举证,很难寻求保护。加上消费者势单力薄,在受到损害以后,往往很难从那些大公司、大企业里获得赔偿。正因为这些原因,从19世纪以来,对消费者特别保护需要的压力越来越大。
其次,本世纪五、六十年代,伴随着西方国家的经济繁荣,爆发了消费者权利运动。西方国家如美国、英国,强烈要求立法对消费者给予特别保护,《消费者权益保护法》逐渐从民法里分离出来,成为独立的法律。从《消法》的内容和性质来看,也应该成为一门独立的法律,不适合于把它完全包括在民法里面。消费者的权利很难说都是一些民事权利,它已经超出了民法所确认的民事权力的范畴。过去我们出现一些案例,有时候在法院打官司的时候,法官在判决被告承担民事责任的时候,是不是能够直接引用《消法》,曾经引起过讨论。比如,涉及到一些权益的侵害,买东西没有如实告知有关产品的使用方法等等,法院能不能直接援引《消费者权益保护法》里的知情权,判对方承担民事责任。我个人看法,如果民法有直接规定,还应该直接援引民法。因为,民事责任来源于对于民事义务的违反,民事义务对民事权利的侵害,直接由民法确认的,根据是民法。《消法》有些跟民法不完全一样,有它特别的特殊性。正是因为这个原因,所以《消法》一定要从民法里分离出来。例如,有关没有告知产品使用方法,这个在《合同法》里有规定,直接用《合同法》就可以了,不能用引用知情权打官司,因为消费者权利和民事权利是不完全一致的。
另外,有一些对消费者保护的措施,这也不都是民事责任能包括的。比较典型的,像许多国家在《消法》里确认召回制度。有很多人说,是不是可以将“召回”写在我们的民法里面,包括我们正在搞民法典的制定。我个人的看法,它不是民事责任,或者不是民事制裁措施,它主要是在《消法》里或者在有关产品责任领域里所采用的措施,不应该在民法里,它跟民事责任有很多区别,民事责任有一个前提条件,必须是发生纠纷以后,要有一方提出请求,才产生民事责任。像召回这样的措施,必定要产生纠纷。
比如汽车出现瑕疵,主要你的生产者发现有瑕疵,即使现在没有产生纠纷,你也应该履行召回的义务,应该把有瑕疵、有危险的汽车召回。同时民事责任必须有一方提出请求,才能采用这个条例。但是对于召回来说,不一定一方提出请求,或者没有受害人提出请求的情况下,生产者应该负有把有瑕疵汽车召回的义务。而且民事责任通常不需要政府机关介入,因为受害人直接到法院寻求补救,政府一般不干预。但是召回制度有政府的干预,你不履行召回义务,政府应当主动干预。这和民法的民事责任也不太一样。
所以,《消费者权益保护法》是从民法里分立出来的一部,我们在法律上把它称为“特别法”。从性质上来说,它是既具有包括民法的规范,同时也包括行政法规范,我们称为经济行政法律,也有人称“经济法”。《消费者权益保护法》就属于“经济法”的范畴。一、关于消费者的概念
王海事情出现以后,消费者概念引起广泛的争论,究竟什么是消费者?首先消费者只限于自然人,而不应当包括单位。单位因为消费而购买商品或者接受服务,应该受《合同法》的调整,而不应当受《消费者权益保护法》的调整。这个主要理由有这么几点。
(一)《消费者权益保护法》的立法宗旨,就是为了保护在现代消费社会中的弱者。弱者指的是个体、单个的社会成员。单个的社会成员与大公司、大企业发生买卖关系、服务关系,始终处于弱者的地位,法律上应该对他们倾斜。这就是消费者,也是《消费者权益保护法》产生的根本原因。假如将消费者范围扩大到单位,这样将会改变《消费者权益保护法》立法的宗旨。单位本身不是一个弱者,他们有足够的力量能够保护自己,法律上也没有必要对他们进行个别的保护。如果这些单位和经营者之间出现纠纷的话,双方都可以通过合同来主张权利。假如对一方进行特别的保护,反而违反了《民法》的公平原则。
(二)消费者权益保护法里所确认的这些消费者权益,都是和个人联系在一起的。
消费者权利这个概念,最早是美国总统肯尼迪1962年在《国情咨文》里提出来的,经过发展和补充,现在形成了几大消费者权益,包括知情权、安全权、选择权等等。我们国家的《消法》采纳了这些经验,具体列举了各项,比如消费者安全权、知悉权、选择权、公平交易权、索赔权、结社权等等,这些都是和个人联系在一起的,都是个人享受的权利,不是赋予一个单位享有的,它不是一个团体的概念。如果我们把消费者概念扩大到单位以后,有关消费者权益的概念都要发生变化。比如广泛流行的对消费者隐私权的保护,这实际是现代社会非常重要的概念。单位怎么可能享有隐私权呢?
(三)消费者权益保护法中所称的消费是指个人消费,或者说是直接消费。而单位虽然也可以订立买卖合同而接受一定的商品,或订立有关服务合同而接受一定的服务,但就生活消费而言,单位本身不能直接使用某种商品或直接接受某种服务,也就是说不能从事某种生活消费。
我认为,在市场中,所谓消费者是指非以盈利为目的的购买商品或者接受服务的人。从比较各国立法对消费以及消费者的定义来看,实际上,消费者这个概念它在商品交易领域,它是和商人相区别的概念。消费者就是指非以盈利为目的的购买商品,或者接受服务的人。它不是以盈利为目的购买商品和接受服务的人。消费者购买或者接受某种商品或者服务,只要不是用于交易,不是为了盈利为目的,都可以看作是一种消费,不管他购买这个商品是自己使用,是送人,是保存,是供自己欣赏还是用于其它的目的,或者供自己的家人使用,都可以看作是消费者。
这里法律只是划了一个线,就是把他和商人区别开,只要买东西不是为了卖的,就是消费者。至于这个东西买来以后,做什么用途,这个法律上称为一种动机,这个动机不是我们考虑的重点,不能以动机来划分谁是消费者还是非消费者。所以,考察各国消费者定义,一般没有考虑到动机的问题。因此,我们不能够说我们买那个商品的时候,是因为可能想索赔的,主张1+1赔偿的,所以我买这个商品就不是消费者,不能这样认定。他在购买的时候,究竟想做什么用途,这个是动机,法律上很难判断,也可能买来就是保存,就是欣赏,这个法律上也没法干预它,不能将消费者的概念变得太狭窄了。
二、消费者保护在民法当中的发展趋势
(一)合同领域对消费者保护的一些新的发展趋势
1、对格式合同和免责条款的限制。格式合同是指一方为了反复使用而预先制定的,在订立合同时不能与对方协商的条款,我们称为格式合同。格式条款的标的形式多种多样。比如我们买到一张机票,机票上面的说明,就是格式条款,它规定乘客应该在多长时间内到达机场,应该只准携带多少公斤托运的行李等等,这是典型的格式条款;还有我们买东西的时候,商店贴出一些店堂的告示,还有挂出去“货物出门,概不退换”;包括所谓“买一罚十”等等,这些都是格式条款。格式条款的制订者通常是大企业、大公司,这些公司、企业使用格式条款,确实经济上有很大的好处,节省交易费用。他预先制订出来以后,可以以这个格式条款和大家订合同,这样就不需要和每个人一对一地谈判。格式条款首先是一方为了反复使用而预先制定的,就是说格式条款在合同订立之前就已经制订出来了,而不是双方在反复协商的基础上所制订出来的。
(1)格式条款是由一方为了反复使用而预先制订的。这就是说,格式条款在订约以前就已经预先制订出来,而不是在双方当事人反复协商的基础上制订出来的。制订格式条款的一方多为固定提供某种商品和服务的公用事业部门、企业和有关的社会团体等,有些格式条款文件是由有关政府部门为企业制订的,如常见的电报稿上的发报须知、飞机票的说明等。
(2)适用所有不特定的相对人,它不是为某个人制订的,是为跟他订约的所有的相对人制订的。
(3)格式条款最重要的特点是定型化,这个条款在内容上是固定的,是不可修改,不可变更的。常常我们判断一个条款是格式条款还是非格式条款,关键我们要看对这个条款双方能不能协商进行修改,进行变更,这是一个最重要的特点。我们有时候看到,有一个人问我买卖房屋的时候,双方顶一个合同,后来开发商又搞了一个补充协议,补充协议主要是对车位的使用,他说车位的使用应该交费,搞一个补充协议,给每个消费者都发了一个。有的人拿到以后,在上面都签字了,也有人对这个条款提出问题,也有人拿到通知跟开发商商量,最后把条款改了。
这个条款是不是应该当做格式条款处理,应不应该包括《消法》和《合同法》里有关格式条款的有关规定?这个我们就看这个条款本身是不是能修改的。如果开发商明确跟大家讲,我们这个是根本不能改的,那这就是格式条款。如果这个通知发出来以后,可以跟他单个协商,可以改,那就不是格式条款。至于有人拿到以后,你不跟他协商,你就签字了,这个只能说你自己丧失了协商的权利,但是并不是说你丧失了协商的权利,这个就是格式条款。格式条款的定型化是区别一般条款的主要特点。
过去一直有一条规定,因为发报出现了延误,造成的损失,电报局仅以电报费赔偿,这对消费者非常不公平。一个电报发错了,本来是发往重庆的,却把款汇到成都了,中间耽搁,给人家造成几十万的损失。最后电报局提出来,以2.8元发报费来赔偿。很长时间一直是这样,这个格式条款是不公平的。
(4)相对人在订约的过程中,是处于附属的地位。这个相对人主要是消费者,他并不参与协商过程。只能对一方所制订的格式条款,概括地表示接受或者不接受,而不能就这个条款讨价还价。
格式条款的出现,可以说是20世纪在交易领域里出现的一个严重的问题,它给条款制订人带来很大方便、节省交易费用的同时,对消费者保护提出了严峻的挑战。消费者尽管在和对方订约的时候,可以表示接受,也可以表示不接受,形式上好象符合《民法》的平等原则。但是实际上,消费者只能被迫接受,特别就条款本身来说,我们要去发电报只能到这里发,到这里发报的时候,我又只能接受这个条款。表面我们两个人之间好象是平等关系,实际是不平等的。
格式条款的运用对民法的合同自由是一个冲击,为了强化对消费者保护,世界各国立法普遍都是都采取了对格式条款进行限制的措施。我们国家《消费者权益保护法》24条明确规定,不以格式合同做出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻免除其损害消费者权益的民事责任。这个规定是非常必要的,当然这里有一个问题,我们制定《消法》的时候,把通知、声明、店堂告示等格式条款仅仅是一个书面的合同,仅仅理解成不可更改的书面条款。
格式条款不仅仅包括书面不可更改的条款,这里谈到通知、声明、店堂告知,只要他是可以成为未来合同里的组成部分,可以成为未来合同里的条款,那么它都是合同条款。所以,《消法》24条有一个毛病,它把这些从格式条款里排除出去,实际不是这样,它也是格式条款的组成部分,格式条款的标的是多种多样的。店堂告知、通知、声明这些都是格式条款的表现形式。转除了《消法》对格式条款做出限制以外,民法主要是《合同法》,专门又设置了一些限制性的规定。《合同法》第39、40、41条对格式条款进行了规定。这里,概括地给大家介绍一下对格式条款如何限制和保护消费者利益。
民法主要确定这么几个规则:
第一个规则要求格式条款的制作人,在使用格式条款订约的时候,必须要满足提请合理注意的义务,这是最基本的规则。在民法、《消法》上有这么一个原则,叫做没有提醒合理注意,这个条款视为不存在。你没有提醒我注意,我可以认为你这个条款对我是不存在的,根本没有订立合同。
比如对有关保险的处理条款,你提醒注意的时候,必须详细向对方说明,涉及到免除责任条款,必须向另一方详细做出说明。现在出现一些纠纷,投保人提出来,当时我和他订合同的时候,对方并没有给我做出这些解释,说这些是免除条款,他没有跟我解释,我也不知道,他没有跟我提醒注意,那我可以视为这个条款不存在。还有一些格式条款是印在收据反面。比如,有一些洗衣店有这样的条款,“如果发生了把衣服洗坏了,仅以衣服五倍的价格赔偿”。但是,它都是印在收据的反面。这样从法律来说,这个是没有提醒合理注意,因为一般人根本不可能注意到。首先认为收据就不是正式的合同文件,不能提醒一般人注意,更何况你印在收据的反面,一般人很难注意到,在收据的反面会有这样重要的格式条款存在。
第二个规则,如果格式条款不合理地免除条款制作人的责任,加重了相对人的责任,这个条款是无效的。比如我们前面告知“货物出门概不退换”,这个我们解释为不合理地免除制作人的责任,同时加重了相对人就是消费者的责任,所以,这个条款无效。
我们根据《合同法》第40条,可以直接解释这个合同是无效的。
第三个规则,格式条款不得排除相对人的主要权利。在这里主要是指对具体的合同关系中,所应当享有的主要权利。比如在买卖里,要求三包、退货等等这些权利,以及有关《消法》里规定的消费者所应当享有的,在具体交易关系里享有知情等这些权利,如果不合理地被排除,也可以认为这个条款是无效的。
第四个规则,如果涉及到格式条款本身发生了争议,这个条款本身是不清楚、不明确,在这个时候,就应当按照有利于相对人,而不利于条款制作人的解释来进行解释。
比如友人把一辆摩托车放在保管人那里保管,结果它在保管期间被偷走了,保管人提出:保管合同中有发生天灾、人祸概不负责的条款,摩托车被偷是人祸,所以不承担责任。而委托人认为,人祸的概念主要是指生病,不应该包括东西被偷了。双方发生争议。
法律有规定,出现格式条款争议以后,应该对条款的制作人做不利的解释。主要原因就是法律上考虑,条款的制作人在制定这个条款的时候,本身是尽可能朝着有利于自己的方面在考虑的。所以,这个条款已经更多反映了他的利益要求,现在发生争议的话,法律上要做出一种平衡的考虑,这样有利于相对人,特别是有利于消费者的解释来进行解释,而不能有利于合同制作人的解释进行解释。比如商品房买卖里面,经常出现多退少补。现在发生争议,有的地方对多少有一个标准,有的没有规定。现在到法院打官司谁也说不清楚,多多少才是多,少多少才是少。这个我们建议应该朝着有利于相对人,有利于消费者的解释来解释。
我们《消法》24条明确规定,禁止不合理免除自己的责任,也就是对免责条款进行了限制。免责条款是合同法的概念,指当事人双方在合同中,事先约定的,目的在于限制和免除其未来责任的条款。免责条款比如刚才我们讲的“货物出门概不退换”,这也是一个免责条款,也是一个格式条款。当然格式的不一定是免责的,免责的也不一定是格式。刚才说的这个既是格式的,又是免责的。更多的合同条款里规定,由此造成的一切损失概不负责等等像这样的规定都属于免责条款。免责条款的使用,也是《消费者权益保护法》里遇到了一个问题。在现代社会中,特别是现代市场经济条件下,免责条款已经被越来越广泛地使用。包括我们国家在内的世界各国的《合同法》,也是鼓励当事人可以运用免责条款。原因在于我们的《合同法》采取严格责任。所谓“严格责任”,合同责任以严格责任作为一般归责原则,意外事故不应当作为法定的免责条件,然而,当事人在订约时,有可能预见到未来会发生各种意外和风险,而合同法不承认意外事故能够免责,那么当事人如何才能控制未来可能发生的风险。如果当事人不对这些风险进行控制,那么严格责任对当事人来说就显得非常苛刻。而当事人对意外风险实行控制的方法就是在事先达成免责条款。例如,某演员与某剧院订立举行一场演唱会,在演唱会举行的前一天,剧院已经将门票售完,但该演员突然患重感冒,不能按时演出,剧院要求该演员承担违约责任。在本案中,该演员因患重感冒不能演唱已构成履行不能,不能使其承担实际履行的责任,然而并不能因此而免除其应当承担的违约责任。因为该演员在与剧院订约时,应当意识到其可能因为生病等原因不能演出,如果他希望在出现这些意外的风险以后被免除责任,则不可能通过寻求法定的免责条件来免除责任。而只能通过事先与对方达成免责条款,一旦出现意外的风险则可以基于免责条款而免除责任。反过来说,如果当事人事先不达成免责条款,当然应当根据严格责任而承担责任。这样免责条款的达成就为当事人事先锁定风险提供了便利。免责条款作为合同的重要条款,其经济合理性还表现在:由于免责条款的设立,可使企业能预先精确地确定和计算其生产成本、利息、免除负担、消耗等,从而能努力完善管理、节省成本、降低消耗。正因为免责条款具有上述作用,因此其运用的范围也日益广泛。所以,免责条款在法律上是被鼓励的。但是鼓励免责条款以后,又带来一个新的问题,大公司、大企业很有可能利用免责条款来侵害消费者的权利。怎么办?这样法律上就要有一些专门的规则,对免责条款的使用进行特别地限制,从而强化对消费者的保护。
在《消法》以及《合同法》53条里,都对免责条款做出了特别限制性规定。比如《合同法》53条确定了这样两个规则:
第一个规则,凡是免除造成对方人身伤害责任的免责条款无效。当然这个案例可能不涉及到消费者保护,实际《合同法》的本意主要解决这方面的问题。比如一个人去医院看病,医生给必须做皮试,才能打青霉素这个药,这个人说我害怕做皮试,这样吧,你给我直接打吧,出了问题,跟你没关系。医生说这不行,我们有程序,必须要先做皮试才能打,他说没关系,我写一个书面的东西,出了问题一切由我负责,因为以前我也打过。写了一个东西,凡是出了问题都由我责任。结果医生给他打,一打出了问题,现在到法院打官司。这就涉及到他写的这个,出具的书面承诺我们在法律就是一个免责条款,这个是不是有效?按照《合同法》,它是无效的,因为它免除了人身伤害的责任。你这样承诺,实际上造成了一些人身伤害死亡的后果都不负责任,这个在法律上是不允许的。这就是免责条款一个重要的规矩。
前几年我们出现的案例,在商店里贴一个告示,“本店保留搜查、搜身的权利,发现可疑的人有搜查搜身的权利”,这个也可以认为是侵害了人身这样一种条款,当然它不是免责条款,但是这个和那个性质一样,都是讲法律要保护个人的人身,你侵害个人人身条款都是无效的,免责条款也是这样。
第二个规则,因为故意和重大过失造成对方财产损害的免责条款,也是无效的。合同里我们规定了,对方交货后,货物的瑕疵造成的所有损失概不负责,这些条款都是无效的。这是我谈合同里的第一个问题。
2、强制缔约义务
强制缔约义务也称为强制性的合同,它指个人或者企业依法应当负有必须和对方订约的义务,很多国家的《消费者权益保护法》以及民法里都有规定。我们国家《消费者权益保护法》、民法、《合同法》有专门规定。比如《合同法》289条规定,从事公共运输的承运人,不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。产生一个强制性的缔约义务是非常必要的。在现代社会,随着大公司、大企业的发展,一方面这些大公司、大企业使用格式条款,消费者没有选择的余地。另一方面这样法律上要对这些大公司、大企业可能会滥用格式条款进行限制。法律上考虑到,对公共服务的领域来说,有一些大公司、大企业,如果允许他们可以随便选择订约的对象,或者选择消费者,我愿意和你订约就和你订约,不喜欢你就不和你订约,对消费者权益保护非常不利,因为很多公共服务领域是垄断性的。比如供电、供水、供气等等,假如这些垄断性的企业和消费者订合同的时候,可以挑三拣四,喜欢你就和你订,不喜欢就不和你订。你不订,消费者找谁去,他从哪里获得这个服务?实际是严重剥夺消费者将会享有的这些权利。
对这个问题怎么解决?法律上采取两个办法:一个办法是对格式条款进行限制。另一个办法是确立强制订约的义务。消费者只要提出了要求服务的请求,提供这些公共服务的企业就必须要和他订立合同,没有拒绝订约的权利。这是一个新的发展,在法律上保护消费者所确定的一个新的规则,这在我们合同法里好几条都涉及到这个问题。
如果你拒绝订约,消费者有权在法院提讼,这个诉讼当然不是一种根据合同提讼,可以根据法律上有一个特别的制度,缔约过失要求你承担损害赔偿责任。这样做的目的,就是进一步强化对消费者保护。
3、在电子商务交易中对消费者的保护问题。这可以说是新的问题。电子商务是近几十年来发展的新领域,而且将来会越来越重要。电子商务的发展,确实对消费者的保护提出了很高的要求,有一些特殊的要求。从现在两大法系,在电子商务领域里对消费者的保护,主要强调了以下四个方面:
(1)进一步尊重消费者的知情权。出卖人要尽各种披露的义务,尽可能地对自己出售的商品以及提供的服务,对消费者提供各种信息,做出各种披露,使消费者提供的商品得到了解,防止他们上当受骗,强化对消费者知情权的保护,这是各国立法普遍采取的做法,而且要求非常严格。
(2)法律进一步强调,要尊重和确保消费者的自主、自愿。因为在电子商务里,广泛应用格式条款,比如说互连网中的“点击”里有大量的格式条款,这些格式条款有时候根本看不明白。但是,它下面有一个点击,我同意,点击了以后,你就承认这个条款,这个很麻烦,对消费者非常不利。怎么办呢?要求采取一系列限制措施,必须要求消费者明确的做出同意,不仅仅是点击我同意就行了,还要求消费者进一步做出单独的表示,我愿意接受这些条款。有些国家的法律对这个做出规定,这个进一步尊重消费者的自主、自愿,保护消费者和防止他在缔约过程中上当受骗。
关键词:电子商务 消费者权益 面临问题 政策建议
在信息高速发展的现时代,电子商务仿佛一把双刃剑,一方面以其成本低、效率高、速度快而在竞争日益激烈的商业环境中,越来越广泛地得到消费者认可;另一方面,在网络交易过程中,出现的各种损害消费者权益的情形,成为其发展的阻碍,亦对消费者权益保护提出严峻的挑战。
一、电子商务发展与消费者权益保护中存在的问题。
在电子商务交易中,最大威胁来自于消费产品及服务的可用性。既使消费者确认了经营者的真实性,鉴别了消费品的完整性,在实际交易过程中交易信息的可用性同样可能导致信任危机。可用性一般可分为三个方面:第一,消费者本身对商品是否需要。第二,信息本身是否真实、有效。第三,消费行为是否受到法律保护。面临的问题,归纳如下:
1.网络消费欺诈问题。网络消费欺诈是指经营者以非法手段针对网络消费欺诈。信用缺失、网络消费欺诈现象严重出现在电子商务活动中,不良商家往往利用网络的虚拟性,提供不完整的商品信息甚至虚假信息及虚假广告,侵犯消费者的知情权,甚至涉及欺诈活动与非法传销。
2.网络消费合同履行问题。(1)延迟履行;(2)暇疵履行;(3)售后服务无法保证。
3.网络支付安全问题。网络的开放性增加了消费者财产遭受侵害的风险,消费者在使用电子货币支付货款时可能承担以下风险:网上支付信息被厂商或银行收集后无意或有意泄露给第三者,甚至冒用;不法分子盗窃或非法破解账号密码导致电子货币被盗、丢失;消费者未经授权使用信用卡造成损失;信用卡欺诈;支付系统被非法入侵或病毒攻击等。
4.网络消费者隐私权保护问题。在电子商务中,由于网络隐私所能带来的经济利益和黑客技术的发展,对消费者隐私权构成侵犯的最大风险来自于对个人信息的收集、传播和利用。网络隐私一旦被滥用,将给消费者个人带来难以想象的后果和网络秩序的混乱。
5.网络消费纠纷和消费者损害赔偿权的实现问题。电子商务是以互联网为运行平台进行的商务活动,而互联网的无国界特性打破了疆界的界限,并动摇了在传统的地域基础上形成的司法管辖基础。虚拟的网络空间中地理界限的消失,使得很难判断网上活动发生的具体地点和确切范围,而将其对应到某一特定的司法管辖区域就更为困难。
二、对电子商务中保护消费者权益的政策建议
1.立法先行,充实,完善现行法律体系。对于网络支付安全,除了采取当事人自律规范、从网络技术上确保交易安全等措施外,更要从法律上明确银行、经营者的赔偿责任,平衡其与消费者之间的权利义务。立法内容应当考虑以下几点:规定经营者的义务。制定隐私保护政策与措施并予以公示,对消费者面临的隐私风险有说明和提示义务,对所收集的个人信息的合理使用与限制、禁止使用的义务。 我国目前对电子商务中消费者权益保护,可以援引作为依据的法律是《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《广告法》等,但这些法律调整的主要对象是传统的交易形式,并没有将电子商务交易的特性考虑在内。就目前情况而言,国家已经制定出相应的电子商务法规,但远远不能解决实际中的纠纷,有待从信息披露、合同履行、格式条款、个人数据保护、意外损失的风险承担等方面规范网络经营者的义务进一步完善。
2.发挥公权力量,加强网上交易监>文秘站:
3.加强信用制度,健全全社会信用体系。通过法律规定网络经营者的义务。具有在线信息披露义务,包括经营者身份信息,商品或服务信息和交易条件信息。建立一个统一的、覆盖面广的信用体系,将信用缺失者的信用记录置于公众监督之下,从而大大提高其失信成本,只有这样,全社会的信用意识才能得到有效提高,网上消费才能变得更加轻松和可靠。
4.规避风险,选择CA中心。在电子商务交易过程中,CA认证中心作为 PKI 中最重要的角色,同时作为第三方机构来面对消费者和经营者。CA 中心主要通过在互联网上给电子商务交易双方发放各种电子证书,以确保消费者在交易中的合法权益。选择标准:第一,需要具备相关资质。第二,选择服务领域广泛、公正、全面的认证中心。第三,选择技术比较全面的认证中心。第四,选择管理严格、服务规范的认证中心。
5.加强消费者隐私权的保护。在传统的消费市场中,隐私保护一般不属于消费者保护的突出问题,现行消费者权益保护法也未做特别的规定。但在网上交易中,消费者隐私保护变得非常突出,需要有针对性地制定特别的规则或法律条文,加强对消费者隐私权的保护。同时消费者也需要提高自己的隐私保护意识和保护技能,尽量减少隐私暴露的机会。
1.消费者权益缺乏监管保护商业银行理财产品市场鱼龙混杂、良莠不齐,尽管银监会出台了针对理财产品消费者权益保护的《办法》,理财产品市场投资标的资产池管理的《通知》一系列措施,但是在执行力度上却差强人意。这使消费者在自身权益受到损害时遭遇推诿与投诉无门的境遇,或因对银行违规行为举证困难导致维权行动失败。
2.消费者知情权受损宏源证券2013年就银行的信息披露状况了一份研究报告,从国有商业银行、股份制银行、城市商业银行、农商行、外资银行中选取样板揭示分析了各个类型银行的信息披露问题。以中国建设银行为例,建行提供有《中国建设银行股份有限公司产品客户协议书》、《中国建设银行股份有限公司理财产品客户权益须知》以及《中国建设银行股份有限公司理财产品风险揭示及说明书》。以建行理财产品为例,建行对产品的发售时间、运行期限、收益状况、投资情况、托管费率等作出公告说明。但是在产品运营期间并没有相关信息披露,且要求投资者在网站上自行查询,风险自担。在风险揭示方面,建行较为全面的提示了政策风险、流动性风险、市场风险、管理风险、产品不成立风险、利率及通货膨胀风险、提前终止风险、延期风险、信息传递风险、不可抗力及意外事件风险等11类风险,说明了其适用群体。由于风险与收益是相匹配的,产品的适用对象也是特定群体,见表1。
二、商业银行理财产品消费者权益受损问题成因
1.银行理财产品具有特殊性理财产品从产品实质来说,是金融创新和风险定价的结合体。银行理财产品具有不易确定的消费内容,一款理财产品可能同时包含多种基础资产。随着商业银行理财产品市场的发展,产品种类越发丰富,产品设计复杂性加剧,甚至过于复杂,使得很多金融专业人士都无法理解,更不用说普通消费者了。而理财产品的特殊性意味着其消费者不同于普通商品的消费者,理财产品的消费者也具有特殊性,应该更加注重银行理财产品消费者权益的保护。
2.消费者风险意识与专业意识不足第一,消费者风险意识不足。消费者往往忽略了理财产品的风险随着收益增加而增加,从而把投资的重点或者说投资选择的标准仅放在理财产品的收益率上。此外,消费者不能从自身需求与投资目的出发,盲目追求高回报,忽视自身承受潜在的亏损风险的能力;第二,消费者专业知识不足。衍生类理财产品的高收益令人怦然心动。但是它蕴含的高风险与专业性对消费者的专业知识提出了高要求,适合对金融领域有相当研究的消费者。然而由于学历,专业知识等因素的限制,消费者既不能准确的认识自身的理财需要,又不能正确理解各款银行理财产品的异同,因而造成了理财产品消费者在选择理财产品时不能理性决策,又易被利益驱动受到误导,购买银行理财产品时随意性比较强。消费者大多并没有认真阅读产品的说明书,风险揭示书,客户权益须知等就直接签字,对自己所购买的的产品类别、产品特性一无所知。
3.消费者与银行的不平等地位首先,消费者在市场中处于相对弱势地位,导致了银行与消费者之间的权利义务的不对等以及信息不对称。以建行为例,银行合同中多有“在本产品投资期间,投资者无提前终止权,如出现如下情形,中国建设银行有权但无义务提前终止本理财产品”的类似条款。这使得银行拥有提前终止履约职责的权利,而消费却没有得到控制损失的平等权利;其次,拥有高层次、专业化的金融人才,专业性程度高的银行在信息获得方面渠道更为广泛。而在信息披露方面却十分懈怠。在对资产投资方向的信息披露也比较模糊,虽然给出投资类别与投资比例,但是并没有给出具体的投资资产池内容。而消费者在购买银行理财产品时,必须签订银行设计的理财产品合同,不可以更改合同条款或与银行协商以改变这种收益分享、风险却不共同分担的情况,只能选择接受或不接受。这致使消费者的知情权、收益权、止损权、公平交易权等都受到损害,造成信息披露不明。
4.对消费者权益保护问题监管不力中国的银行理财产品市场年轻,法规不到位,监管机构缺位,监管责任不明确,监管内容不清晰,是出现监管真空的主要问题。而处罚力度不够,没有对银行拥有实际处置权的机构对理财产品消费者权益受损情况进行监管,对银行理财产品风险等方面监管缺乏,也使得处于信息劣势的消费者身受其害。
5.银行存在不规范经营包括两个方面:一是银行从业人员素质良莠不齐,表现在其专业知识素养和其职业道德素养。具有AFP资格认证的金融理财师或国家理财规划师的人员,才有对客户提出理财规划建议的资格。但在实际操作中,向消费者介绍银行理财产品的有相当大的一部分是大堂经理等并没有相关资格认证的银行从业人员。此外,由于绩效薪酬制度,利益驱动的原因,道德风险显现,银行从业人员罔顾消费者需求,推销可以使自身利益最大化的理财产品;二是客户风险评级流于形式。《商业银行理财产品销售管理办法》要求各商业银行建立理财产品风险等级制度。根据消费者的各不相同理财规划与目标提供不同类型的理财产品,根据风险偏好差异细分消费者市场也是保障消费者权益的一部分。但是银行的客户风险评级工作中银行从业人员代填,擅自提高消费者风险评级的做法使得风险评级的实质作用得不到发挥,对理财产品市场销售的乱象也起不到约束作用。
三、加强商业银行理财产品消费者权益保护的对策分析
1.银行加强行业自律第一,保护消费者知情权,完善信息披露机制。消费者在购买银行理财产品时投资风险的主要承担者。目前多数银行通过网络渠道公告的方式进行信息披露,且对重大信息披露格式、时间(例如产品运行过程中的信息披露)不够完善,实际损害了消费者知情权;第二,建立客户至上的服务精神。理财产品市场同质化严重,因此银行理财产品的营销重在服务。银行抓住互联网金融的机遇,完善客户购买体验,开发符合客户需求的低起购门槛产品;第三,提高从业人员素质,加强消费者教育。银行在加强银行从业人员专业知识培训,道德把关的同时对理财产品市场进行细分,引导消费者合理进行投资理财,建立正确的投资观念。
2.消费者提高自身素质理性消费。消费者局限于知识领域、羊群效应、心理账户效应,存在盲目购买理财产品的问题。对此,消费者应主动学习,提升自身金融理财水平。政府应履责提供相应培训。
3.建立健全第三方投诉机制或针对性强的投诉受理部门,疏通消费者的投诉渠道,防范银行声誉风险可借鉴《多德弗兰克法案》,由中央人民银行牵头在全国范围内建立金融消费者投诉数据库,以此为监测市场行为,防范金融风险的信息基础。
关键词 网络环境 电子商务 消费者权益
中图分类号:DF529
文献标识码:A
随着互联网技术的进一步发展,网络购物成为越来越多人选择的购物方式。与此同时,这一新兴事物不可避免带来了一定的风险危害,对于普通老百姓来说,其中影响最大的要属消费者权益的保护问题。
笔者认为,在探讨这一问题时,首先要明确消费者的定义,这样才能判断适用《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)的网购主体。《消法》第2条规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。”据此,笔者又根据王利明教授的观点,总结出消费者必须符合以下特征:(1)消费者是指购买商品或者接受服务的人;(2)消费者购买商品或者接受服务时非以盈利为目的;(3)消费者是指购买商品或者接受服务的个人。
一、网络环境中可能存在消费者的电子商务模式
现行电子商务模式包括B2B、B2C、C2C,是按电子商务中按交易对象进行的分类。其中B2B是指进行电子商务交易的双方都是商家(企业),代表网站有阿里巴巴、慧聪网、一达通、百纳网等。而B2C则是指商家(企业)对客户(消费者)的电子商务模式,代表网站有淘宝网商城(天猫)、卓越亚马逊、京东商城以及凡客诚品等。至于C2C,意思是客户对客户,即个人(或个体户)对消费者。这种模式就是网站买卖双方提供一个在线交易平台,使卖方可以主动提供商品上网拍卖,而买方可以自行选择商品进行竞价。C2C代表网站有淘宝网(非商城)、易趣网、拍拍网等豍。
根据对消费者的定义,笔者认为只有B2C和C2C模式存在消费者权益的保护问题,因为只有以非盈利为目的的个人消费才符合《消法》保护消费者弱势群体地位的初衷。
二、我国网络环境中消费者权益保护的问题及对策
即使网络环境是一个虚拟的世界,网购亦是一种创新的交易方式,但它并没有脱离传统的商业框架,是传统商业交易的电子化。随着近几年来网络消费热潮的袭来,网络环境中的消费者权益的保护正面临极大的挑战,像是2011年底刚落下帷幕的淘宝商城“双11”事件,就裸地显出了网络环境中消费者的弱势群体地位。
我国的消费者权益保护法律体系是以《消法》为基础和核心构建的,主要包括《消法》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《广告法》、《商标法》、《价格法》、《药品管理法》、《食品卫生法》、《化妆品监督管理条例》等。其中《消法》明确规定了消费者的九大权利:人身、财产安全权,真实情况知悉权,自主选择权,公平交易权,依法求偿权,依法成立维权组织权,获得消费知识权,受尊重权,监督批评权。然而在现实生活中,同样作为“上帝”的网络消费者却比实体交易中的“上帝”面临更多、更复杂的权益受损问题。
(一)交易安全。
网络环境中的交易问题比之实体交易,最大的风险的就是交易安全。因为网络环境的虚拟性,交易双方无法见面并了解对方的真实情况,所以往往容易出现交易欺诈的案件,而电子技术的局限性则致使容易出现电子支付风险。
1、消费欺诈。根据有关数据显示,目前我国网民对网络安全信用体系的满意度极低,其中消费者最害怕的就是网络交易欺诈问题。一些不法之徒利用网络的虚拟性以及目前电子科技技术的漏洞,在网上虚假信息、设置骗局陷阱,进行恶意欺诈,侵犯消费者的权益。
根据对真实案例分析,常见的网络消费欺诈方式有四种:第一种是钓鱼网站;第二种是挂木马;第三种是假网站;第四种是销售欺诈。而最普遍的就是销售欺诈,包括价格欺诈、质量欺诈以及虚假广告宣传等,除了C2C模式存在此种情况外,B2C中一些知名企业也时有发生这种欺诈行为,天猫、京东商城等也屡被消费者投诉。
针对网络消费欺诈,在目前还没订立电子商务法且其他网络法律不尽完善的情况下,笔者认为可以尝试建立一种事前预防机制,需要建立一个经营者信息管理中心,由工商部门和行业协会以及消费者权益保护协会共同负责,对经营者和商家、卖家的资质基本信息、资质证明、产品信息进行审查备案以及监督管理,保证所有交易信息真实可靠地呈现在消费者面前。另外,加大政府的监管力度也是极其必要的,应对互联网信息服务实行许可制度,明确网络交易平台提供商的审查义务以及不切实履行义务所应承担的的责任。
此外,笔者还认为在涉及网络消费合同时规定,消费者的付款在交易过程完成之前,所有权不发生转移。此点是针对不通过第三方支付中介(即通过银行转账)的方式支付时,消费者支付完交易款项,未收到货物前,货款仍属于消费者所有,银行可以向网购的消费者提供类似第三方支付中介的服务,提供暂时监管账户里的货款的服务,待消费者发出付款指令后再解冻。
2.电子支付。在网络环境,电子支付的安全风险往往令很多消费者望而怯步,不敢选择网购,这也成为对电子商务发展的一个阻碍。消费者在电子商务中可能面对各种风险,例如厂商或银行泄露消费者网上支付信息,导致他人冒用;第三方支付平台擅自提前支付;信用卡欺诈;账号密码被破解导致电子货币被盗、丢失;支付系统被非法攻击等。
笔者认为,对于网络支付安全,除了加强监管和技术更新外,最重要的是要从法律上明确银行、经营者的赔偿责任,平衡其与消费者之间的权利义务。
(二)隐私保护。
在现实生活中,传统交易模式里不常出现泄漏消费者隐私的问题,而网络环境中消费者的隐私权,由于网络技术的发达和消费者隐私保护意识的单薄,面临着更大的风险,尤其是现在的网络交易,在交易发生之前,普遍都要求消费者填写详细的个人信息,而后这些信息往往容易被盗后再出卖给其他网站、公司、个人等。网络环境中还有一种不良现象,就是在交易不愉快时,消费者容易受到商家或卖方的恶意短信或电话骚扰,甚至其他更恶劣形式的骚扰,例如最近影响较大的“女大学生因给差评被卖家寄送寿衣事件”。在我国法律中,《民法通则》当中规定了名誉权和人格尊严受法律保护,隐私权并未被明确保护。
笔者认为,在今后的电子商务立法中应考虑明确规定经营者有保护消费者隐私权的义务以及非经消费者同意非法泄露消费者隐私所应承担的责任。
(三)合同问题。
1、格式合同。
目前,在电子商务中的消费类合同普遍采用格式合同的形式,大多数交易条款或服务条款都是商家或卖方事先拟定好的,消费者若要购买货物必须全部接受,协商余地很小。在实体交易中格式合同的弊端早已出现,并且相对明显,而虚拟交易中很多格式合同中包含的免除经营者责任或加重消费者责任的条款由于网页的页面设置等网络先天优势条件而容易被消费者忽略豍,对消费者来说极其不公平与不合理。
2、消费合同履行问题 。
在电子商务消费合同中亦会出现不适当履行,主要包括延迟履行和瑕疵履行。网络环境消费中,由于商家或卖方的延迟发货或是物流公司的配送延迟等原因,常会出现消费者迟于承诺日期收到货物的情况。而商家或卖方由于疏忽配货,或是物流公司运输途中的过错,亦常出现实际交付商品的种类、数量、质量等与购买时不一致的情况。
另外,网络环境购物中,消费者收到货物后,售后服务无法保证的情况亦很常见。电子商务最大的特点,就是跨越地域限制高效率促成交易,虽然《消法》规定了经营者承担“包修、包换、包退”的义务,但因网络环境的特殊性,现实生活中消费者往往很难实现其享受售后服务的权利。
对于这一问题笔者认为,电子商务立法中可以学习一些欧美国家的的经验,例如规定供应商必须自消费者向其发出订单的一定时间内履行合同,无论出现任何原因,供应商未能在规定期限内履行合同,必须尽快通知消费者并返还所涉款项,如违反这一积极义务必须承担相应法律责任。
(四)消费者损害赔偿权的实现问题。
网络环境的特殊性以及我国目前对电子商务法律规制的不完善,导致网络交易中产生的各种纠纷难以有效解决,当消费者发现自己权益遭受侵害后,往往由于经营者身份不明、举证难、网络交易纠纷的管辖权不确定等原因,难以寻求救济,最后导致放弃救济权。
笔者认为,应建立一个有效的争端解决机制。除了诉讼外,还可以设立行业协会投诉中心。在我国目前社会整体信用体系不健全的情况下,行业系会应当发挥积极的作用,配合各级行政部门和消费者权益保护协会,受理各地网络消费者投诉,帮助解决纠纷,维护消费者权益,并将相关案例和信誉资料向当地工商等部门提供反馈。
三、结语
对网络环境中消费权益的保护是一项系统且繁杂的工程,在我国目前还没有电子商务立法的情况下,单从现有立法、司法的角度进行保护,远远不够。笔者认为,对于网络环境中消费者权益的保护,不仅要从政府、商家方面入手,行业协会、权益保护组织以及消费者自身等都应该行动起来,多层面和多方面合作,建立整个行业甚至整个社会的信用体系。首先必须要加强行政监管,因为在我国现阶段市场经济发展不完善的情况下,政府强有力的监管对于减少侵犯消费者权益事件的发生有着重要作用。其次,实行行业自律,最大限度发挥行业协会的作用。因为根据网络交易的特性,商家和卖方更注重商业信誉,此时行业协会的信誉评级等商业自律手段更容易规范商家和卖方的交易行为。从我国目前电子商务的现实情况看来,我们不仅仅要从立法、司法角度来维护消费者的合法权益,还要加强行业协会的规范和引导作用,提高消费者对合法权益维权意识,全方面协作,这样才能真正建立起网络环境中消费者权益的保护体系。
(作者:西南大学法学院民商法硕士研究生,从事经济法方向研究)
注释:
徐雯雯.电子商务中消费者权益保护问题研究.复旦大学硕士论文,2007
刘瑛.我国网络消费者权益保护制度的法律思考.科教前沿.2009,9
参考文献:
一、消费者权益刑法保护存在的问题
关于消费者权益保护的刑事立法状况看,我国不仅以民事、行政性的法律法规来规制恶劣商业行为,而且是积极地利用刑法来规制不法商人侵害消费者权益的行为的。应该说,用刑法保护消费者权益具有合理性。但通观我国对生产、销售伪劣商品犯罪的规定,可以认为是存在问题的,至少可以指出以下几个方面:
1.刑法规定式导致行为方式规定的概括
由于我国没有行政刑法,所有的犯罪均规定在刑法典中,这样的刑事立法的模式就导致了一个问题:如何使消费者权益的刑法保护具有规定的合理性。这种合理性就是如何设定行为规则,即将何种行为规定为犯罪。应该说,对恶劣商业行为规则的设定一般不是刑法的任务,而是商法或其他行政性法规的任务。由于商事行为的复杂,也就导致了法律所设定的行为规则难于简单明了。
在我国,由于所有的犯罪均规定在刑法典中,虽然立法者已经考虑到经济犯罪的复杂性特点,在刑法典中,已经对其作了比较多的描述,但相对于经济犯罪的复杂性来说,这种描述仍然是不够的。可以说,采取这种大一统刑法典的规定模式,又想保持刑法规定方式的简明,就已经预示着对经济犯罪之行为模式的规定不得不概括。
2.以同类行为之量的不同区分犯罪与行政违法具有实质的不合理性
从我国刑法对本类罪的规定可以看出,对于生产、销售伪劣产品行为的性质是犯罪还是属于一般违法的区分,不是以行为方式,而是以行为程度,即同种类型的行为在严重时构成犯罪,较轻时构成一般违法。这种方式在我国刑法规定中是基本的规定模式。
作为一般的规定模式,应该说这种规定式本身是有其重大缺陷的。其缺点至少有以下三个方面。其一,立法规定困难。其二,对行为性质评价的不甚明确。其三,刑事违法与其它违法之管辖发生冲突的可能性。
不过,从选择的合理性的角度来考虑问题,在整个法体系的设定过程中,刑事犯罪与一般违法之界限,应该以行为性质而不是行为程度进行划分。以行为性质划分犯罪与一般违法的界限,可以保持规则的明确性,便利达到立法语言的准确性,不至于形成司法与行政执法机关的管辖冲突,不妨碍轻微行为的非罪处理。因此,以行为性质作为设定犯罪与一般违法的界限,符合罪刑法定原则,有利于实现法治的理想,应该成为设定国家法体系的理性选择。
3.以销售额作为罪与非罪、轻罪与重罪标准是形式合理掩盖实质的不合理性
本类罪是属于以明确列举的方式作了罪与非罪、重罪与轻罪之间的量的区分标准的立法例。这种规定方式在形式上是合理的,因为罪与非罪、重罪与轻罪,具有明确的区分标准,毫不模糊,但这种形式上的合理,不能抵消实质上的不合理。因为,决定犯罪程度的因素,是多方面的,包括法益的性质、对法益的侵害方式、侵害程度、行为的具体样态等多方面的因素,其共同的作用说明行为的恶劣程度与对法益的侵害程度,作为说明行为的是否可罚与重罚或轻罚的依据,应该是综合指标而不是单项指标。仅以销售额作为成罪与否以及轻罪与重罪的标准,是以其形式上的合理性掩盖了实质的不合理性。
4.刑罚过厉与不平衡导致与其他类犯罪的不协调性
本类罪所规定的9个罪名,其法定最高刑2个是死刑,5个是无期徒刑,1个是15年有期徒刑,1个是3年有期徒刑。其刑罚之重,在经济犯罪中乃至在所有的犯罪中,都应该说是重罪比例很大的一类犯罪。而本类罪的重刑主要是因为包含着侵害人身权利的犯罪导致的。而在立法上作这种处理的合理性是值得研究的。
二、消费者权益刑法保护的完善
1.重行为程度与重行为方式的理性选择
从我国对生产、销售伪劣商品罪的刑事立法规定可以看出,现行立法采取的是重行为程度而轻行为方式的立法模式。如前述,两种不同的规定模式是各有利弊,均不是绝对的好与坏,于是就面临着选择。
以生产、销售伪劣产品罪为例,我国刑法规定生产、销售伪劣产品罪成立的要求是具备销售金额5万元以上,其他的能够影响生产、销售伪劣产品行为之社会危害性程度的情况,如生产规模、方式、产品的伪劣程度等,立法未予涉及。事实上,作为影响生产、销售伪劣产品行为之危害程度的因素,不仅是生产、销售伪劣产品的销售数额,其他的行为情况也会影响行为的程度,应该对行为的社会危害性有影响。试举一例:甲生产、销售伪劣产品之销售额为5万元,其产品的伪劣程度较低,仅对产品的使用价值有一定影响,虽然危害不大,但由于达到了法定的数额标准,成立生产、销售伪劣产品;乙生产、销售伪劣产品之销售额为4万元,其伪劣程度极其严重,基本不具有使用价值,对消费者的危害大,但是,由于未达到法定的成罪数额要求,不构成犯罪。应该说,两种行为的危害性程度的判断是容易进行的,但是由于立法的规定,导致了依法处理具体案件时实质上的不公平。
2.重销售额与重综合指标的理性选择
生产、销售伪劣产品行为的社会危害性程度是由多种因素决定的,在纯客观面,就至少包括行为本身的状况、行为对象的状况、行为结果状况等,而销售额只是行为结果的表现之一。既然行为的社会危害性是由多种情况的综合作用决定,而作为不同罪刑阶段法定刑的设定依据只是单一的销售额,其不合理性是显而易见的。
如果说,行为的社会危害性或者说对法益的侵害性是由综合因素决定的,那么,仅以其中的一项指标做为成罪的量的依据和设定不同罪刑阶段的标准的立法,是将其不合理性立法化,用法律的强制来保护这种不合理性的实现,这显然不应成为立法应予继续保留的内容。
3.以法规竞合方式解决本类罪与其他罪间关系的评判
从前面的分析可以看出,我国刑法规定的生产、销售伪劣商品犯罪与其他相关犯罪的关系问题上,采取的是以法规竞合的方式解决问题。这种立法意图直接表现在刑法第一百四十九条第二款规定中。
但是,本类罪是规制恶劣商业行为的立法,其基点应该是规制发生在商业领域的行为,一般说来,商业行为是不以危害他人或社会作为行为目标的,为了实现商业目的,一般会尽量避免对人身或公共安全的明显危害,对人身或公共安全的侵害一般过失居多。为了避免法条竞合时特别法优于普通法这种一般原则的适用而放纵犯罪,因而将法定刑设定为涵盖故意重罪的刑度,徒增重罪的数量,且造成行为定性的复杂性未必是合理的规定方式。
一、政府对消费者权益的行政保护,是消费者权益的最主要保护力量。
消费者处于弱者地位的几个方面。对消费者权益保护的力量来源于五个方面:一是消费者及其组织,这里是消费者保护运动最初始力量;二是来自于社会舆论,在保护消费者运动中,社会舆论以其广泛而深刻的影响力产生着特殊的作用;三是来自于经营者的保护;四是对消费者权益的司法保护;五是来自于政府的行政保护。
二、保护消费者权益是当代市场经济条件下政府的重要职责。
之所以讲保护消费者权益是当代市场经济条件下政府的重要职责,是由政府在当代市场经济条件下所充当的“角色”决定的,政府出面,运用自己的强制力,从保护消费者权益入手,严厉打击和制止制假售假、欺诈销售等不良行为,是对市场机制缺陷的有效弥补,是维护社会和经济良性发展的必要手段。
三、工商行政管理部门是政府保护消费者权益的基本职能部门。
工商行政管理部门代表政府承担着保护消费者权益如引重要的任务,应该有一种自豪感,更应有一种做好这项工作责任感和使命感。
四、进一步提高对消保工作重要性的认识自觉增强做好消保工作的责任感和使命感。
我们每个工商行政管理人员都要全局观念,从讲政治的高度来认识做好消保工作对实践江总书记“三个代表”重要思想的重大意义,消费者权益保护工作是整个工商行政管理工作的出发点和落脚点。
五、采取切实有效的措施,切实加大对消费者权益保护的力度。
1、加强对消保工作的组织领导;2、采取灵活多样的方式,把消费者权益保护工作落到实处;3、加强“12315”申诉举报服务网络建设,使其在调解消费纠纷,查处侵害消费者合法权益案件,打击制售假冒伪劣商品等经济违法行为中发挥更加积极、主动的作用;4、建设一支高素质的消保队伍,适应新形势下消保工作的需要;5、多方联手、密切配合、在全社会形成浓厚的消费者权益保护氛围。
关键词行政保护职责职能责任感措施
引言
紧缺经济时代的结束,买方市场的形成,使明智的高家提出了“消费者就是上帝”的口号,作为消费者的“上帝”,头顶之上没有象征至尊到崇的光环,相反,在市场的大海洋中,他往往处于弱者地位。现行市场各个行业都存在着质量问题,存在着假冒伪劣,以假充真、以次充好、缺斤少两,更以虚假的“折扣价”、“最低价”、“优惠价”等欺诈、误导消费者。因此制假售假是侵犯消费者权益的主要根流,如不能从根本上得到遏制,消费者权益就不可能从根本上得到维护。保护消费者合法利益,给“上帝”应有的尊严,是市场经济条件下经济和社会发展的必然要求。笔者试从政府及工商管理部门加以论述。
一、政府对消费者权益的行政保护,是消费者权益的最主要保护力量。
对消费者权益的力量来源于五个方面:一是消费者及其组织。这是消费者保护运动最初始力量。消费者对经营者的商品据理力争、讨价还价以及日益完善的消费者组织①消费者运动,便是其具体表现;二是来自于社会舆论在保护消费者运动中,社会舆论其广泛而深刻的影响力产生着特殊的人作用。它通过反映消费者的要法语和呼声,鞭鞑侵害消费者利益的经营者,对不良经营者形成巨大的社会压力,保护消费者的权益,支持消费者保护运动,并对其他形式的消费者权益保护工作产生促进作用;三是来自于经营者的保护,经营者和消费者是矛盾统一体中的两个方面,经营者要从消费者身上实现利润,还必须没法赢得消费者的认可。于是,明智的经营者认识到那种只顾盈利而忽视消费者利益的行为,最终将会使自己付出代价。于是,便单个地区通过行业协会有组织地主动加强自律,排斥不良经营行为,支持、参与消费者权益保护活动,客观上对保护消费者权益起到了积极作用;四是对消费者权益的司法保护。消费者权益受侵害时,可以向人民法院,通过民事诉讼保护自己的权益;也可以通过具有准司法性质的仲裁程序保护自己的权益,当经营者严重侵犯消费权益触犯刑律时,司法机关可追究其刑事责任。五是来自于政府的行政保护②。经营者与消费者之间的矛盾在市场经济条件下日益表面化和广泛化,使得国家政府认识到保护消费者权益不仅是经营者和消费者自己的事,更是关系到社会稳定、社会再生产能否顺利进行的社会性问题。于是,便通过制定法律、确定消费者权益的行政保护部门、惩处侵犯消费者权益保护事业进入了一个新的历史阶段。
二、保护消费者权益是当代市场经济条件下政府的重要职责。
之所以讲保护消费者权益当代市场经济条件下政府的重要职责,是由政府在当代市场经济条件下所充当的“角色”决定的这是因为:一是在市场经济条件下,在各种经济关系中,经营者与消费者的关系最为普遍,所占的比重最大,必须多加关注,认真对待;二是妥善处理消费关系,关系到市场经济能否顺利发展。因为是众多的消费行为和消费需求才构成了市场,有了市场才能较好地对资源进行配置。消费决定着生产的内容、规模、结构和增长速度,保护消费者的权益,营造放心的环境,可以促进消费,带动经济发展。三是在当代市场经济体制下,商品的技术含量进一步提高,商家与消费者的经济实力更加悬殊,消费者的弱者地位更加明显。保护消费者权益不仅仅是“私法”关系,因其涉及社会大众,“公法”性质更加明显。无论是从国家的一贯职能上看,还是从“保护神”的角度看,这一工作都应该成为政府的主要职责;四是保护消费者权益也是实现政府“弥补市场缺陷”职能的重要途径。市场规则不是万能的,一些狡诈的经营者凭着假冒伪劣、骗买骗卖,投机取巧就可以获得较丰厚的利润,这种行为在侵犯消费者利益的同时,也损伤了诚实经营者革新创造、提高生产效率的积极性,甚至可能出现“劣品驱逐优品”现象,在此情况下,优胜劣汰的市场机制就浊了。对此情况,由政府出面,运用自己的强制力,以保护消费者权益入手,严厉打击和制止制假售假、欺诈销售等不良行为,是对市场机制缺陷的有效弥补,是维护社会和经济良性发展的必要手段。
在我国社会主义市场经济体制下,大力保护消费者的权益,将消费者权益保护工作作为政府的主要职能,还有其特殊的意义。全心全意为人民服务,代表最广大人民的根本利益是我们党的根本宗旨和最高要求,也是我国政府的行政目标。人民利益包含了经济生活、文化生活等方面的利益,然而,最基本的利益莫过于衣、食、住、行、用、医疗、文化、教育、保险等方面的生活消费利益,有效地打击制售假冒伪劣商品,保护消费者的利益不受侵害,就是在实现我党的宗旨,实现我国政府的行政目标。当代而方市场经济国家尚且把保护消费者利益作为其主要职能,在我们这个视人民利益为至上的国家政府理应做得更好。
三、工商行政管理部门是政府保护消费者权益的基本职能部门。
政府在保护消费者事业中应充当主角,各级人民政府的这一职能主要体现为加强对消费者权益保护工作的领导、组织协调、督促有关行政部门做好保护消费者权益工作,因此,政府保护消费者权益的职能更多地应当通过其具体的职能部门来行使。
按照法律规定:“保护消费者的合法权益是全社会的共同责任”。因此,政府的各个职能部门者责无旁贷地担负着袋子保护消费者权益的任务。但是,对此项工作又不能主次不分,而是积压有分工,有所侧重。《消费者权益保护法》规定,各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定,在各自的职责范围内,采取措施,保护消费者的合法权益。由此看来,工商行政管理部门是保护消费者权益的主要职能部门。这主要是由以下因素决定的:一是工商行政管理部门是管理市场秩序的综合性行政执法部门,以市场准入到商标广告,到交易行为,一直到对扰乱市场秩序行为的惩处,涉及各种市场主体,不同层次的市场,几乎各类交易行为,其管理职能与消费者的权益关系最为广泛、密切。由其行使保护消费者合法权益的主要职能,便于在维护市场秩序时保护消费者权益,通过维护消费者权益进一步改善市场秩序,收到相辅相成,相得益彰之效。而其他相关部门只是从某一个专门方面入手,对一定的专业市场或某一类专门交易行为行使管理职权,按其职能在某一方面尽保护消费者权益之责;二是在建国初期即已成为至今的工商行政管理部门在50年时间内积累了丰富的管理市场秩序、保护消费者权益的经验、为做好消保工作奠定了坚实的基础;三是工商行政管理部门在保护消费者权益方面所做的工作受到消费者的认可。消费者在购买商品或接受服务权益受侵犯时,找工商局解决己成习惯;四是工商系统遍及城乡的执法机构和执法队伍为方便消费者申诉,迅速处理权益之争,打击违法行为提供了条件。
四、进一步提高对消保工作重要性的认识自觉增强做好消保工作的责任感和使命感。
1、做好消费权益保护工作以下简称消保工作是全面实践江总书记“三个代表”重要思想的重要举措,是促进社会主义市场经济健康发展的重要保证。在市场经济中,生产者、经营者、消费者三者相互依存、相互制约,只有消费者在市场上进行消费,才能提高商品和服务进入消费领域,最终体现生产的目的,保证社会再生产正常进行,促进社会生产力的发展。在我国社会主义场经济体制还不完善的今天,无论是在商品领域还是服务领域,侵害消费者权益的问题时有发生,有时还非常严重,不采取强有力的措施,消费者的合法权益就得不到保护,我党全心全意为人民服务的宗旨就得不到落实,保护消费者合法权益工作涉及面广,包括消费者的衣、食、住、行、文化、教育、保险等方方面面。具有丰富的文化内涵。通过宣传消费政策,消费警示,正确引导消费,抵制不良消费习惯,转变消费方式,提倡积极向上,健康文明的消费观念,逐步形成良好社会道德风尚。因此,我们每个工商行政管理人员者要有全局观念,从讲政治的高度来认识做好消保工作对实践江总书记“三个代表”重要思想的重大意义。
2、从某种意义上讲,消费者权益保护工作是整个工商行政管理工作的涵盖面很广,不仅涉及市场准入,市场竞争、市场交易,也涉及市场主体退出;不仅涉及商标、广告、合同管理,也涉及打击制售假冒伪劣商品;不仅涉及有形市场管理,也涉及无形市场管理,无论是我们严把市场主体资格准入关,保护商标专用权,还是整治虚假广告,打击合同欺诈及制售假冒伪劣商品行为,归根到底都是为了保护消费者合法权益不受侵害,《消费者权益保护法》以及相关的法律、法规赋予了工商行政管理部门的执法主体资格,这是工商行政管理部门的法定职责,工商部门应当也必须担当起维权卫土的历史重任,充分发挥工商综合执法优势,把消费者权益保护工作作为监管社会主义统一大市场的突破口和切入点,全面推进监管职能到位。
3、消费者权益保护工作是“民心工程”、“形象工程”,对于确立工商行政管理的社会地位具有十分重要的作用。市场经济条件下,生产者、经营者、消费者三位一体,缺一不可。在一定场合下是生产者、经营者、同时也是消费者,可以讲保护消费者合法权益工作同12亿中国人民利益都密不可分、息息相关,通过查处侵害消费者合法权益的违法案件,特别是“12315”申诉举报服务电话的开通,使消费者维权更加方便。广大消费者和政府之间架起了沟通桥梁,密切了党群、干群关系,增加了人民群众对党和政府的信任,增强了党的感召力,凝聚力和向心力,对于维护社会稳定和经济发展起到不可替代的作用,保护消费者合法权益不仅仅是一个简单的执法问题,而是一项事关社会稳定、经济发展的全局性、严肃性的政治问题。工商行政管理部门也正是在保护消费者合法权益,保证公平竞争、维护市场经济秩序方面做了大量工作,从而得到社会伪认可,获得了广大消费者的好评,在监管和执法过程中,充分展示了工商执法的良好形象,取得了较好的社会效果。
五、采取切实有效的措施,切实加大对消费者权益保护的力度。
1、加强对消保工作的组织领导,消保工作具有涉及面广、政策性强、任务繁重、情况复杂的特点,因此要求各级工商行政管理机关,要把消保工作列入党组的重要议事日程,主要领导亲自抓,分管领导具体抓,力争为消保工作的顺利开展创造宽松的环境。领导重视不只是体现在开几次会,下几个文件、现而办几次公、更应该现在、落实在支持消保具体工作上。要建立“一级抓一级”、“一级带一级”、“一级对一级负责”的消保目标责任制和过错追究制。要健全消保机构,充分消保人员,加大消保投入,保证消保工作顺利开展。
2、采取灵活多样的方式,把消费者权益保护工作落到实处。
一是要深入开展“百家企业打假维权“活动。建立和完善打假维权协作网络。要充分发挥工商、企业各自的职能作用,实现优势互补,双方联手迅速快捷地查处各类假冒侵权案件,切实维护消费合法权益;二是要积极开展“消费者购物满意街”创建活动,要与沿街经营户签订创建目标责任书,明确经营者的权力和义务,坚持自愿、平等、公平、诚实、信用的原则,教育经营者文明经商、合法经营,使广大消费者敢于消费、放心消费;三是加强对各类广场的巡查,改革监管方式,变静态管理为动态管理,变消极被动管理为积极主动管理。实行市场定人、定岗、定责管理,及时调解消费纠份,查处侵权违法案件,使消费者权益保护工作不留死角。对于那些屡查屡犯、屡都不改、多次侵犯消费者合法权益的经营户,工商行政管理部门要坚决吊销其营业执照,从商场、市场中清理出去。
3、加强“12315”申诉举报服务网络建设,使其在调解消费纠纷,查处侵害消费者合法权益案件,打击制售假冒伪劣商品等经济违法行为中发挥更加积极、主动的作用。“12315”是顺民心,合民意,适应新形象发展要求的“民心工程”,从它开通的那一刻起就成为党和政府联系人民群众的桥梁和纽带,对促进工商职能到位,提高行政执法效率,展示工商执法形象起到十分重要的作用。但用开通“12315”特服电话情况看,在具体运行工程还存在一些不尽人意的地方,如经费不足、装备简陋、职责不清、任务不明等等,在一定程度上限制了“12315”功能的发挥,还不能使广大消费者真正满意。为全面推动“12315”网络建设,国家工商局2000年9月在广州召开了第一次全国工商系统“12315”工作经验交流会,我们经济欠发达地区应抵住这个机遇,制定规划,加大投入,建立健全“12315”工作网络,实现以市为中心市局、县局、工商所三级联动,对内协调各执法机构,增强整体执法效能,对外加强对市场全方位的监管,加大保护消费者合法权益的工作力度。
4、建设一支高素质的消保队伍,适应新形势下消保工作的需要。我国已加入WTO,经济全球化,市场一体化趋势已成必然。相伴产生的是我国市场对外开放程度的提高,市场竞争的加剧,消费环境、消费观念、消费方式的变化。所有这些,都为消费者权益保护工作带来了许多新情况、新问题、新课题。特别是高技的发展带来的网络销售、电子商务、直销等等都要需我们来维护消费者合法权益。如果我们的管理人员不注意学习新知识,掌握高科技,仍然沿用传统落后的工作方式,显然不能达到高科技条件下维权的需要。这就要求我们从事消保工作的人员一方面要具备较强的政治素养,在大是大非面前保持清醒的头脑。要具有乐于奉献、勤奋工作的意识,努力创造一流的工作业绩,让党和人民放心、满意,另一面要加强学习,既要学习党的路线,以适应新形势下的打假维权的需要;第三,要有改革创新的精神和意识,消保事业同样如此,因循守旧只能使工作止步不前,要用改革创新的精神去研究,面对和解决消保工作面临的新情况、新问题,不断探索保护消费者合法权益的新途径、新办法,只有这样,才能适应消保事业发展的要求,而不视时代的发展而淘汰。第四、队伍建设要和反腐倡廉结合起来,做到廉洁奉公、从严治政,坚决杜绝办人情案、关系案现象,对纵容、包庇制假售假侵害消费者合法权益的人和事,要坚决追究有关人员的党政纪责任,直至刑事责任。
5、多方联手,密切配合,在全社会形成浓厚的消费者权益保护氛围。工商系统内部各业务科室要密切配合,形成执法合力。在政府的统一领导下,同公安、质监局、商检局等职能部门通力协作,共同保护消费合法权益。
广大工商管理人员要有强烈的责任感、使命感和紧迫感,勤奋工作、不辱使命,为推动消费者权益保护事业健康发展做出新的更大贡献。
注释:
1、消费者组织是消费者运动的产物,它的萌芽与发展离不开消费者运动的产生与发展。
2、行政保护即行政机关通过行政执法和监督活动对消费进行保护。
参考文献:
1、《工商行政管理法规汇编》国家中国工商出版社
2004年5月国家工商行政管理总局法规司编
(725页-730页)
2、《工商行政管理》刊物25页中国工商出版社
2004年22期
3、《现行工商行政管理法律全书》经济管理出版社
2004年9月(1253页—1271页)
4、《奋斗的足迹》中国工商出版社岳同生
第三方支付消费者权益
1第三方支付的内涵界定
1.1第三方支付以及支付机构的定义
本文所指的第三方支付主要是指电子支付一类,狭义的电子支付主要是指电子资金划拨业务,是指从事电子商务交易的当事人,通过非银行的第三方机构支付平台在买方、卖方和银行之间建立连接,使用安全电子支付手段通过网络进行的货币支付或资金流转,由第三方电子支付向买卖双方提供交易资金代管、货币支付和资金清算服务的一种担保支付形式。本文仅指狭义。
1.2借助第三方支付产生的法律关系
第三方支付机构非银行,自身不具有支付结算功能和存贷及货币业务,只是提供一个接入平台,由银行授权第三方平台从事资金清算业务,实现不同用户的开户行之间资金的划转。所以第三方支付机构与银行之间应当是委托关系。网络消费者须经网上银行付款实现网购,故须持有某商业银行的信用卡或储蓄卡,并开通网银功能,由商业银行提供网关服务。消费者与商业银行之间是信用委托关系。而网络卖家也须有相应的银行账户与第三方支付平台关联,实现资金的划转,与商业银行之间仍是信用委托关系。网络消费者(持卡人)与网络商品提供商之间是商品买卖合同关系。
2第三方支付中存在的消费者权益保护的问题
2.1支付平台的大量滞留资金存在资金风险
虽然第三方支付机构充当着支付中介,但平台用户群范围广、数量大,交易频繁,有大量的资金划转暂存于支付平台,从发货到收款之间存在一定的时滞,这使得平台上滞留了大量的资金。大量的客户资金沉淀可能引发资金流动性风险或引发第三方支付机构从事风险较高的投资活动、非法挪用巨额沉淀资金甚至卷款外逃等非法活动,造成资金安全隐患。
2.2支付安全性方面仍有漏洞
虽然我国在网络支付上的技术研发已有了巨大突破,但应用中仍然存在诸多漏洞。尤其是当未直接登录支付页面,由网络搜索引擎检索,可能进入到仿冒的钓鱼网站,造成用户信息的泄露和资金的损失。此外,网络黑客也可能入侵支付平台或支付系统,修改客户资料甚至划转账户资金。银联和第三方支付集合了各家银行网关,却未对业务和技术整合,因此使用界面和用户的方便性都没有改进。
2.3消费者的知情权难以保障
网络支付中,消费者只能通过网页查询商品的价格、产地、生产者、服务内容、规格、费用等。但这仍停留于虚拟化的了解,容易遭受经营者故意夸大产品性能和功效、提供虚假价格、实施虚假服务承诺的欺骗。繁杂的退换货手续或举证原则也不利于网络消费者的权益保护。支付平台复杂的免责条款,也不利于消费者更好的理解和运用。
2.4消费者的隐私权难以保障
电子商务为经营者提供了成本低廉的广告方式,经营者为了最大限度地获得利润,往往利用互联网的强大的信息整理和分类功能,将在线消费的消费者的个人信息加以收集。当这些信息被经营者扩散时,消费者的个人隐私权就不可避免地遭到侵犯。而在支付平台注册的大量个人信息,可能被支付平台利用,将信息转售于他人。
3完善第三方支付中的消费者权益保护问题
3.1尽快落实电子支付相关的立法规范
首先应当完善电子支付中有关的信息披露制度,明确划分各方当事人的责任、权利和义务。其次可以规范电子支付、结算的管理制度和具体标准,着重解决支付手段、支付方式的确认和规范问题,电子支付的安全保障问题,以及对电子支付数据的窃取、伪造、涂销等问题的处理办法。再次,对电子货币、电子交易服务商应采取的程序和措施作出明确的规定,以确保交易的安全、及时和准确无误,以及违反该种规定应负的赔偿责任等。
3.2加强电子商务主体的市场准入规则,并加强工商部门与支付平台的合作
应当对电子商务主体的确认制定符合电子商务要求的市场准入规则,对网上商店的开设、运营实行强制性登记许可制度并备案,以确认电子商务主体身份的合法性和真实性。其次,建立统一的电子商务认证机构,负责对商家进行调查、验证和鉴别,以维护网络交易双方合法权益和整个电子商务交易秩序。
3.3加强对消费者网络隐私权的保护
首先要明确网络隐私权利的概念及其具体内容,明确侵犯消费者的网络隐私权应负的法律责任,对具体的处理办法做出规定。比如在网络交易中,收集消费者信息应征求消费者同意并说明使用的目的。一旦未经消费者授权,擅自将消费者资料转售或转让给第三方,应当承担相应的法律责任。
3.4加强网络支付的安全性
支付平台应加强安全技术的开发,联合网银共同防范系统漏洞和黑客攻击,提供并保证一个良好的网络交易环境。在支付网页上,张贴近期的仿冒的钓鱼网站,增加消费者的谨惕性,减少支付风险,并作出明显的防伪标志。明确规定发生不可抗力时,消费者资金保全的措施,加强消费者的信任度。以及由于银行系统故障,所造成的支付延迟或失败给消费者造成的损失,明确这些情况下消费者的权益保护问题,才能增加支付平台的使用信用。
参考文献:
[1]饶林,周鹏博.有效实现第三方支付风险监管的几点建议[J].金融理论与实践,2008(9):110-111.[2]王茹.第三方支付及其金融监管[J].湘潮,2008(3):54-55.
[3]李燕.由支付宝看我国第三方支付平台[J].经济与管理,2008(2):26-27.
所谓第三方支付是指和各大银行签约合作,并提供和银行支付结算系统接口的支付交易平台且具备一定实力和商誉的独立机构的一个网络支付中介。据最新统计,中国第三方支付行业交易整体规模在2016上半年达134776亿元,同在2016年第二季度市场交易额为75037亿元,环比增长了25.68%,其中,支付宝以市场占率55.4%位居榜首占据市场的半壁江山。另外,人民银行在2015年12月了《非银行支付机构网络支付业务管理办法》;而发改委和央行又在2016年3月统一将《关于完善银行卡刷卡手续费定价机制的通知》;同年,《条码支付业务规范(征求意见稿)》于7月出台。
2 我国目前第三方支付金融消费者权益保护存在的问题
消费者与经营者在第三方支付中的地位不平等使得消费者在金融消费领域需要特殊的法律保护来实现实质公平,但我国法律体系在这方面存在着缺陷,从而面临法律适用的困境。
2.1 对消费者知情权难以保障
消费者权利保护制度中最重要的权利是知情权。对于传统消费者来说,金融消费者需要法律的特殊保护,主要是由于信息服务的不对称性。在第三方支付网络中,消费者只可通过网页查询商品的基本信息,这将受到经营者故意夸大产品功效和性能的影响;另外消费者无法得知支付平台的安全性等级,只能依靠个人经验辨别来规避风险,所以第三方交易信息的不对称将难以保障消费者知情权。
2.2 对消费者资金安全保障制度的缺失
消费者资金安全保障主要体现在:1、沉淀资金安全问题。消费者在网上购买商品交易时,买方会先将存款存入第三方支付账户,由第三方保管,中间必然存在时间差,由此便出现了沉淀资金问题,在我国称之为备付金制度。2、未授权支付安全问题。现在我国目前互联网安全技术还有很多漏洞,消费者的个人支付账户信息在互联网中很容易被窃取,并且黑客直接进入到支付系统划转资金的现象时有发生,而且我国目前法律对未经授权划拨资金的法律责任并未作明确规定。实践中,作为格式合同支付服务协议一般都会将此项内容约定为免责条款,以排除第三方支付平台在未经过授权划拨资金中的法律责任,该项法律的缺失导致金融消费者权益无法得到救济。
2.3 消费者個人信息安全保护制度不完善
消费者的个人信息属于隐私权的范畴,其个人信息享有不被他人非法知悉、收集、利用和公开的权利。消费者在注册第三方支付平台帐号时通常会被要求填写基本信息,这很容易被第三方互联网支付机构所掌握,但信息本身具有商业价值,这就导致信息随时被泄露的可能,因此金融消费者在互联网第三方支付中隐私权很容易遭到侵犯。第三方支付虽是一个新兴产业,但其支付平台已积累了庞大的消费者数据信息,如果第三方支付机构存在不良企图,可能会利用这些信息谋取利益,对消费者造成影响。
3 完善网络第三方支付中的消费者权益保护对策
3.1 加快建立网络第三方支付的立法
法律制度体系始终是和谐稳定市场秩序的有力保障,只有遵循法律才能从根本上解决消费者权益侵害问题。因此,目前针对第三方支付,相关法律部门急需出台相应的法律法规,来保障消费者资金流向的安全和支付过程中的知情权。在知情权保护上,相关法律应直接正面规定经营者的对销售信息告知义务,并列举经营者必须告知的信息清单,以保障满足消费者的知情权。在隐私保护问题上,从长远来看,我们需要制定个人信息保护综合立法,在短期内可以在我国现有的相关法律基础上进行加以修缮过渡。
3.2 完善网络第三方支付机构备付金制度
完善备付金制度我们应该明确沉淀资金与孳息的法律属性,但美国却是将备付金作为第三方支付机构的负债并非资产,而我国的理论与实践普遍也这么认为,备付金应该归属于支付服务使用者。为保护消费者权益,首先,应该提高风险准备金的提取比例。因为我们目前要求对备付金的利息收人是按季度提取风险准备金的10%,这个比例很明显偏低,况且备付金的利息原本就很少,根本不足以抵御风险。其次,我们可以借鉴美国的经验,建立存款延伸保险制度,保障消费者的支付服务利益。除此之外,我们其实还可以利用客户沉淀资金的利息来强制他们购买一份存款延伸保险,而最高保额可以参照存款保险限额来设定。
3.3 完善网络第三方支付机构未授权支付的责任制度
未授权支付制度的核心部分是对责任分担的规定。然而,在网上支付领域被篡改或盗取金融消费者支付信息,从而导致未经授权支付交易的情形经常发生,特别是消费者是否应该对未授权支付承担责任和责任限额负责。根据中国目前的法律规定,对于如果不能有效地证明是因客户原因造成资金损失的,那就应该由支付机构先行全额赔付,但并没有规定举证责任、责任承担等问题。我们一般认为顾客或者金融机构,如果谁能预防损失的发生,那责任就让可以花最低成本避免损失的一方来分担。
论文摘要:随着现代市场经济的发展和消费者权益问题的尖锐,消费者权益保护法从民法中独立出来,但传统的民法对其消费者权益保护法的发展起到了举足轻重的作用。
一、消费者权益保护法与民法的关系
在现代社会中,消费者权益保护已经成为世界性的潮流,各国普遍重视消费者保护的立法。虽然从上世纪初一些国家就开始制定相关的单行立法,但消费者权益保护法真正作为一门独立的法律,只是在上世纪后半叶才形成的。传统对消费关系的调整主要是民法。消费者权益保护的专门立法是随着市场经济的发展和消费者权益问题的尖锐而出现的。
从消费者权益保护法的内容和性质来看,与民法虽有联系,但也有着很大的区别。首先,消费者的权利与民事权利是不完全一致的,它已经超出了民法所确认的民事权力的范畴。其次,有一些对消费者保护的措施,不都是民事责任能包括的。比较典型的,像许多国家在消费者权益保护法里确认的召回制度,它不是民事责任,或者不是民事制裁措施,它主要是在消费者权益保护法里或者在有关产品责任领域里所采用的措施,它跟民事责任有很多区别,民事责任有一个前提条件,必须是发生纠纷以后,要有一方提出请求,才产生民事责任。但是召回制度有政府的干预,不履行召回义务,政府应当主动干预。这和民法的民事责任不一样。
所以,消费者权益保护法是从民法里分立出来的一部,我们在法律上把它称为“特别法”。从性质上来说,它是既具有包括民法的规范,同时也包括行政法规范,属于经济法的范畴。
二、民法领域中消费者权益的扩张
案例1所反映的实际上是对超市制定的格式条款的法律规制问题。格式条款是指一方为了反复使用而预先制定的,在订立合同时不能与对方协商的条款,格式条款的出现,可以说是20世纪在交易领域里出现的一个严重的问题,它给条款制订人带来很大方便、节省交易费用的同时,对消费者保护提出了严峻的挑战。消费者尽管在和对方订约的时候,可以表示接受,也可以表示不接受,形式上好象符合民法的平等原则。但是实际上,消费者往往只能被迫接受,没有讨价还价的余地,因此实际上是不平等的。格式条款的运用对民法的合同自由是一个冲击,为了强化对消费者保护,世界各国立法普遍都是都采取了对格式条款进行限制的措施。我国《消费者权益保护法》第2 4条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任”。此后,在《合同法》,又进一步做出了限制性规定,集中体现在《合同法》第39条、第40条和第41条的规定中,这些条款理应适用于消费者权益保护方面,主要是以下几个原则:一是提醒合理注意原则,提供格式条款一方应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款。二是不合理免责条款无效原则,如造成对方人身伤害、因故意或重大过失造成对方财产损失以及提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,其格式条款无效。三是作有利格式条款相对人解释原则,对格式条款的理解发生争议时,如果不能依通常理解进行解释,应作出不利于提供格式条款一方的解释。《合同法》的这些规定,无疑应当成为保护消费者权益的重要规定。从而通过合同法的完善使消费者的权益得到了进一步的保护。
三、消费者权益保护法的完善
我国《消费者权益保护法》自1993年10月颁布实施以来,在唤醒消费者权益自我保护意识、加快我国市场经济立法进程、促进有中国特色社会主义法制建设等方面发挥了积极的作用,已经成为与中国普通老百姓日常生活最密切联系的一部法律。随着主义市场经济的不断发展,消费者权益保护出现了许多前所未有的新情况,其中有很多问题已经充分暴露出现行的《消费者权益保护法》存在着理论的误区和条文上的缺陷,加强这方面的理论研究和法律修订已是迫在眉睫的事情。
由于现行的《消费者权益保护法》是十年前颁布实施的,当时正值我国由计划经济向市场经济过渡,制定该法的时候,有很多问题考虑得不甚周详,规定得也不很具体,因此今天适用起来在许多场合已是不太适应,甚至是无能为力。主要表现在两个方面:其一,立法不完善。如在实体法中,对该法适用范围的界定模糊,以致产生了“知假买假”是否受该法保护的疑问;没有规定“召回”制度,对存在潜在危险的严重缺陷可能造成的损害没有相应的对策;有关间接损失的赔偿,尤其是精神损失赔偿几乎没有涉及,等等。如在程序法中,没有采用举证责任倒置的做法,消费者在举证方面明显处于弱势;现行的消费纠纷解决方式耗时费力成本高,对普遍存在的小额消费纠纷没有建立一个好的投诉解决机制,等等。其二,体系不健全。消费者权益保护的立法绝不局限于《消费者权益保护法》这一部法律,而是一个由民事法律规范、行政法律规范与刑事法律规范共同构成、相互配套的法律体系。保护消费者权益应当成为我国市场经济立法的宗旨之一,凡是与消费者权益有关的法律法规、条例规章,都应当接受该宗旨和原则的约束和指引,不得与之相冲突。然而,现行的不少立法是由政企不分的政府部门起草的,其中就包含着不少违背公平原则、维护垄断利益、侵害消费者权益的条款,如《电力法》、《邮政法》等等。因此,有必要在加强消费者权益保护立法的同时,抓紧清理和废除那些侵害消费者权益的法律文件,从而在整个法律体系上构建完善的消费者权益保护法。消费者权利是消费者权益保护的核心问题,随着社会经济的发展,我国消费者的权利逐渐得到扩张,《消费者权益保护法》列举了消费者九大基本权利,如安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿获赔权、受尊重权、监督权、结社权等,这些权利急需细化,同时应按照国际消费者权益保护的发展趋势,把消费者应享有的其他权利也纳入法律保护范围之内,如隐私权、姓名权、肖像权、言论自由权等。对这些权利,有些已经在民事立法中得到体现,需要我们在今后修改《消费者权益保护法》时将这些内容加以吸收,从而形成消费者权益保护法与民法等其他部门法的互动发展,使我国消费者权益保护的立法取得长足的进步,使广大消费者的权益得到更好的保护。
参考文献
[1]梁慧星.民法学说判例与立法研究[M].北京:中国政法大学出版社,1993年版,第257-261页.
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