时间：2023-03-17 18:11:08
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论文关键词 刑事被害人 精神损害赔偿 刑事诉讼
精神损害赔偿是指由于侵权行为侵害公民的人身权、人格权,造成公民生理、心理上的精神活动和精神利益的破坏,最终导致精神痛苦和精神利益的丧失或减损,而由侵权人给予受害人一定赔偿金的一种民事法律制度。豍随着法治进程的推进,人们的权利意识不断增强,愈加重视自己的精神权利。精神损害赔偿制度在民事和行政法律规范中均已确立并日渐完善。
一、精神损害赔偿的相关法律规定
在我国,精神损害赔偿最初规定于民事法律中。我国《民法通则》规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定:“因生命、健康、身体遭受侵害而起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应予受理。”我国的《侵权责任法》中更是明确规定了精神损害赔偿制度,将其体现为死亡赔偿金、残疾赔偿金、精神抚慰金的形式。
2010年修订的《国家赔偿法》第35条规定:有本法第3条或者第17条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。由此可见,我国行政法律规范中也确立了精神损害赔偿制度。
我国《刑事诉讼法》规定,被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。最高人民法院2000年公布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第2款明确规定:“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。”由此可以看出,我国刑事附带民事诉讼中只支持直接物质损失赔偿,而排除了精神损害赔偿。
我国关于精神损害赔偿制度的民事和刑事法律规定不一。在社会危害性低得多的民事法律规范中,精神损害赔偿制度不断完善并扩大其适用范围,而刑事法律中未予规定,于情不符,于理不合,不利于社会公平和法制统一。很久以来人们一直期待立法会对精神损害予以支持,然而新刑诉法并未提及。笔者认为支持精神损害制度在保障被害人及其家属利益方面显得日益迫切、必要。
二、确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度的意义
确立精神损害赔偿制度是可行的。首先,我国民事诉讼制度为刑事附带精神损害民事诉讼制度的确立提供了保障。精神损害赔偿制度在民事法律土壤中日益发展和完善,积累了很多实践经验。在附带民事诉讼中加入精神损害赔偿,不仅有制度上的保障,也有其深厚的理论基础;其次,我国社会经济的发展为附带民事诉讼中进行精神损害赔偿提供了物质基础。
(一)精神损害赔偿制度建立有利于实现法制统一
我国民事法律中对精神损害赔偿制度做出具体规定并不断完善,而刑事法律中对这一制度予以否定。这种立法造成了一种荒谬的境况:侵害人对受害人的精神权利造成轻微伤害时,需进行精神赔偿;但侵害人的侵害行为构成犯罪时,则不需赔偿。竖这样的规定导致法律部门之间的冲突,而在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度能够统一和协调各个法律部门,实现法制统一。
(二)有利于增加犯罪成本,减少犯罪
确立精神损害赔偿制度有利于树立被告人的责任感,犯罪嫌疑人明确了犯罪行为将可能导致自己及家庭支付巨额的精神损害赔偿金给受害人。这种法律后果使得犯罪嫌疑人在实施犯罪之前进行“犯罪成本分析”,使其在犯罪所取得的利益与精神损害赔偿的利益之间进行衡量,从而放弃犯罪,一定程度上减少犯罪行为的发生。
(三)有利于实现社会稳定,增强法律权威
在犯罪行为中的物质损失往往难以弥补被害人及近亲属的损失,例如犯罪致使被害人死亡的情形下,可能没有造成什么实际物质损失,但是死亡的被害人可能是家庭中的主要经济来源,这种潜在的“物质损失”对于被害人家庭来说极其重要。如果法律不能予以保障精神损害赔偿,那么被害人家庭将陷入生活困难的境地,不利于社会稳定,也无益于法律权威的树立。
(四)兼顾司法效率与公平,实现法律效果、社会效果的统一
刑事附带民事诉讼是在追诉犯罪的同时,附带解决犯罪嫌疑人、被告人因犯罪行为给受害人造成的损失的制度。这一制度的性质决定了损害赔偿的从属性,所以相对于追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的国家权力,刑事被害人的利益受到弱化。西方法谚称:“服刑是偿还国王之债,赔偿是偿还市民之债。”豏确立精神损害赔偿制度体现国家和法律对个人利益的维护,而非单纯强调“国家本位”的刑罚理念,兼顾了司法公正与司法效率,符合社会主义法治公平正义的社会理念,有利于维护人民的利益、社会的安宁稳定,实现法律效果、社会效果的统一。
三、建立刑事被害人精神损害赔偿制度的建议
西方英美国家在刑事法律中已经建立了比较完善的精神损害赔偿制度,我国相对缺失。我们可以吸收一些有益成果,结合我国国情,在刑事诉讼中建立精神损害赔偿制度。
(一)在刑事诉讼立法中确立刑事被害人精神损害赔偿制度
刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度有利于保障刑事被害人及其近亲属的利益,笔者认为首先应当以立法的形式在刑事法律中明确规定精神损害赔偿制度及其具体的赔偿范围、计算方法、确定原则等内容,为刑事被害人精神损害赔偿制度提供法律基础。在立法活动中应当充分听取法律学者和人民群众的意见,重视立法技术,科学民主立法,从而为司法实践提供指导。
(二)在司法实践中规定具体的精神损害赔偿原则及范围
精神损害赔偿是针对人身权及人格权的侵害承担的责任。首先,这种责任相对于直接物质损失来说更加抽象,如何判断刑事被害人的精神利益受到损害也是一个问题;其次,精神损害赔偿的标准很难界定,因为各地的经济发展情况等存在差异。然而附带民事诉讼本质上还是一种民事诉讼,因此刑事附带民事诉讼精神损害赔偿数额的确定原则、案件范围、方式等可以适当参考适用民事法律规定,同时也要根据附带民事诉讼的不同特点确定。
1.刑事被害人精神损害赔偿制度的赔偿范围
(1)精神损害赔偿的提起主体。首先,刑事被害人是犯罪行为的承受主体,其主观感受最为直接,所以是毫无争议的提起主体。其次,一般来说精神利益损害都是侵犯人身权、人格权的行为,具有人身专属性,不能转移,但是很多犯罪行为最终导致被害人死亡或丧失行为能力,从而破坏了被害人的家庭关系的和谐稳定,损害了家庭成员的亲属利益,所以应当将精神损害赔偿的主体扩大为被害人的近亲属和法定人。作为法律拟制的“人”-即单位,能不能成为精神损害赔偿的提起主体?不能,一般认为单位没有人格利益,不能成为精神损害赔偿的提起主体。但是刑法中规定了一些单位犯罪,如重大责任事故罪,此时单位可能成为赔偿主体。最后,精神损害赔偿的提起主体还应包括被害人抚养的人等。
(2)精神损害赔偿的责任主体。精神损害赔偿的责任主体主要是刑事被告人。另外,在替代责任形式的特殊侵权责任中,直接造成损害的行为人,不直接承担损害赔偿责任。丰此时,主要是指未成年人及雇员致害的情形,由替代责任人承担。
(3)精神损害赔偿的赔偿范围。因为生命权、健康权、身体权、名誉权等人格权利遭受犯罪行为侵害的情况下,刑事被害人及其近亲属、法定人可以提起附带民事诉讼精神损害赔偿。另外,《精神损害赔偿解释》第4条规定,具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品所有人以侵权为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。在侵犯人身权利或财产权利的犯罪中不乏毁坏特定纪念物品的情况,同样造成被害人的精神痛苦,笔者认为特定纪念物品也应纳入赔偿范围。
2.确定精神损害赔偿数额的原则
第一,法官自由裁量原则。在涉及精神损害赔偿的案件中,由于精神损害是无形的,与物质损害之间并没有内在的比例关系。如何作出一个适当的赔偿金数额,将很难予以评析,法律也无法确定统一的量化标准来处理赔偿数额。豑所以应当赋予法官自由裁量权,使法官面对纷繁复杂的案件能够做出相对合理的判决;第二,公平合理原则。在适用精神损失的金钱赔偿时,要综合考虑各种因素如:犯罪人的主观过错程度、造成的精神损害程度、犯罪手段的恶劣程度、犯罪人的认罪态度、被害人的谅解程度、犯罪人的经济状况以及该地区的经济状况和生活水平等等,公平、合理地确定适当的赔偿数额;第三,适度限制原则。虽然各地情况存在差异,但是立法应当给予相应的参考标准,划分不同的赔偿标准的数额区间,供各地参考。
(三)设立被害人救助基金,给予国家或社会补偿
对于精神损害赔偿的支付,首先应当由被告人及其家属赔偿。但是在实践中由于犯罪人被判处死亡或家庭状况不好而使被害人可能无法及时全额地拿到精神损害赔偿金。此时,为避免制度形同虚设,需要建立有效的保障措施确保精神损害赔偿制度的实行。
1.完善被害人救助基金
针对那些被判处死刑或者因家庭经济情况不佳而无法赔偿受害人的犯罪者的案件,受害人可以向基金会申请金钱救助。基金来源主要是被告人的财产的拍卖所得、罚金以及社会人士的捐助等等。我国的被害人救助基金制度尚不完善,在救助金的确定和发放、资金来源等方面还需要根据司法实践完善。
论文关键词 刑事被害人 精神损害赔偿 刑事诉讼
精神损害赔偿是指由于侵权行为侵害公民的人身权、人格权，造成公民生理、心理上的精神活动和精神利益的破坏，最终导致精神痛苦和精神利益的丧失或减损，而由侵权人给予受害人一定赔偿金的一种民事法律制度。豍随着法治进程的推进，人们的权利意识不断增强，愈加重视自己的精神权利。精神损害赔偿制度在民事和行政法律规范中均已确立并日渐完善。
一、精神损害赔偿的相关法律规定
在我国，精神损害赔偿最初规定于民事法律中。我国《民法通则》规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：“因生命、健康、身体遭受侵害而起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应予受理。”我国的《侵权责任法》中更是明确规定了精神损害赔偿制度，将其体现为死亡赔偿金、残疾赔偿金、精神抚慰金的形式。
2010年修订的《国家赔偿法》第35条规定：有本法第3条或者第17条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。由此可见，我国行政法律规范中也确立了精神损害赔偿制度。
我国《刑事诉讼法》规定，被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。最高人民法院2000年公布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第2款明确规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”由此可以看出，我国刑事附带民事诉讼中只支持直接物质损失赔偿，而排除了精神损害赔偿。
我国关于精神损害赔偿制度的民事和刑事法律规定不一。在社会危害性低得多的民事法律规范中，精神损害赔偿制度不断完善并扩大其适用范围，而刑事法律中未予规定，于情不符，于理不合，不利于社会公平和法制统一。很久以来人们一直期待立法会对精神损害予以支持，然而新刑诉法并未提及。笔者认为支持精神损害制度在保障被害人及其家属利益方面显得日益迫切、必要。
二、确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度的意义
确立精神损害赔偿制度是可行的。首先，我国民事诉讼制度为刑事附带精神损害民事诉讼制度的确立提供了保障。精神损害赔偿制度在民事法律土壤中日益发展和完善，积累了很多实践经验。在附带民事诉讼中加入精神损害赔偿，不仅有制度上的保障，也有其深厚的理论基础；其次，我国社会经济的发展为附带民事诉讼中进行精神损害赔偿提供了物质基础。
（一）精神损害赔偿制度建立有利于实现法制统一
我国民事法律中对精神损害赔偿制度做出具体规定并不断完善，而刑事法律中对这一制度予以否定。这种立法造成了一种荒谬的境况：侵害人对受害人的精神权利造成轻微伤害时，需进行精神赔偿；但侵害人的侵害行为构成犯罪时，则不需赔偿。豎这样的规定导致法律部门之间的冲突，而在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度能够统一和协调各个法律部门，实现法制统一。
（二）有利于增加犯罪成本，减少犯罪
确立精神损害赔偿制度有利于树立被告人的责任感，犯罪嫌疑人明确了犯罪行为将可能导致自己及家庭支付巨额的精神损害赔偿金给受害人。这种法律后果使得犯罪嫌疑人在实施犯罪之前进行“犯罪成本分析”，使其在犯罪所取得的利益与精神损害赔偿的利益之间进行衡量，从而放弃犯罪，一定程度上减少犯罪行为的发生。
（三）有利于实现社会稳定，增强法律权威
在犯罪行为中的物质损失往往难以弥补被害人及近亲属的损失，例如犯罪致使被害人死亡的情形下，可能没有造成什么实际物质损失，但是死亡的被害人可能是家庭中的主要经济来源，这种潜在的“物质损失”对于被害人家庭来说极其重要。如果法律不能予以保障精神损害赔偿，那么被害人家庭将陷入生活困难的境地，不利于社会稳定，也无益于法律权威的树立。
（四）兼顾司法效率与公平，实现法律效果、社会效果的统一
刑事附带民事诉讼是在追诉犯罪的同时，附带解决犯罪嫌疑人、被告人因犯罪行为给受害人造成的损失的制度。这一制度的性质决定了损害赔偿的从属性，所以相对于追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的国家权力，刑事被害人的利益受到弱化。西方法谚称：“服刑是偿还国王之债，赔偿是偿还市民之债。”豏确立精神损害赔偿制度体现国家和法律对个人利益的维护，而非单纯强调“国家本位”的刑罚理念，兼顾了司法公正与司法效率，符合社会主义法治公平正义的社会理念，有利于维护人民的利益、社会的安宁稳定，实现法律效果、社会效果的统一。
三、建立刑事被害人精神损害赔偿制度的建议
西方英美国家在刑事法律中已经建立了比较完善的精神损害赔偿制度，我国相对缺失。我们可以吸收一些有益成果，结合我国国情，在刑事诉讼中建立精神损害赔偿制度。
（一）在刑事诉讼立法中确立刑事被害人精神损害赔偿制度
刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度有利于保障刑事被害人及其近亲属的利益，笔者认为首先应当以立法的形式在刑事法律中明确规定精神损害赔偿制度及其具体的赔偿范围、计算方法、确定原则等内容，为刑事被害人精神损害赔偿制度提供法律基础。在立法活动中应当充分听取法律学者和人民群众的意见，重视立法技术，科学民主立法，从而为司法实践提供指导。
（二）在司法实践中规定具体的精神损害赔偿原则及范围
精神损害赔偿是针对人身权及人格权的侵害承担的责任。首先，这种责任相对于直接物质损失来说更加抽象，如何判断刑事被害人的精神利益受到损害也是一个问题；其次，精神损害赔偿的标准很难界定，因为各地的经济发展情况等存在差异。然而附带民事诉讼本质上还是一种民事诉讼，因此刑事附带民事诉讼精神损害赔偿数额的确定原则、案件范围、方式等可以适当参考适用民事法律规定，同时也要根据附带民事诉讼的不同特点确定。
1.刑事被害人精神损害赔偿制度的赔偿范围
（1）精神损害赔偿的提起主体。首先，刑事被害人是犯罪行为的承受主体，其主观感受最为直接，所以是毫无争议的提起主体。其次，一般来说精神利益损害都是侵犯人身权、人格权的行为，具有人身专属性，不能转移，但是很多犯罪行为最终导致被害人死亡或丧失行为能力，从而破坏了被害人的家庭关系的和谐稳定，损害了家庭成员的亲属利益，所以应当将精神损害赔偿的主体扩大为被害人的近亲属和法定人。作为法律拟制的“人”-即单位，能不能成为精神损害赔偿的提起主体？不能，一般认为单位没有人格利益，不能成为精神损害赔偿的提起主体。但是刑法中规定了一些单位犯罪，如重大责任事故罪，此时单位可能成为赔偿主体。最后，精神损害赔偿的提起主体还应包括被害人抚养的人等。
（2）精神损害赔偿的责任主体。精神损害赔偿的责任主体主要是刑事被告人。另外，在替代责任形式的特殊侵权责任中，直接造成损害的行为人，不直接承担损害赔偿责任。豐此时，主要是指未成年人及雇员致害的情形，由替代责任人承担。
（3）精神损害赔偿的赔偿范围。因为生命权、健康权、身体权、名誉权等人格权利遭受犯罪行为侵害的情况下，刑事被害人及其近亲属、法定人可以提起附带民事诉讼精神损害赔偿。另外，《精神损害赔偿解释》第4条规定，具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。在侵犯人身权利或财产权利的犯罪中不乏毁坏特定纪念物品的情况，同样造成被害人的精神痛苦，笔者认为特定纪念物品也应纳入赔偿范围。
2.确定精神损害赔偿数额的原则
第一，法官自由裁量原则。在涉及精神损害赔偿的案件中，由于精神损害是无形的，与物质损害之间并没有内在的比例关系。如何作出一个适当的赔偿金数额，将很难予以评析，法律也无法确定统一的量化标准来处理赔偿数额。豑所以应当赋予法官自由裁量权，使法官面对纷繁复杂的案件能够做出相对合理的判决；第二，公平合理原则。在适用精神损失的金钱赔偿时，要综合考虑各种因素如：犯罪人的主观过错程度、造成的精神损害程度、犯罪手段的恶劣程度、犯罪人的认罪态度、被害人的谅解程度、犯罪人的经济状况以及该地区的经济状况和生活水平等等，公平、合理地确定适当的赔偿数额；第三，适度限制原则。虽然各地情况存在差异，但是立法应当给予相应的参考标准，划分不同的赔偿标准的数额区间，供各地参考。
（三）设立被害人救助基金，给予国家或社会补偿
对于精神损害赔偿的支付，首先应当由被告人及其家属赔偿。但是在实践中由于犯罪人被判处死亡或家庭状况不好而使被害人可能无法及时全额地拿到精神损害赔偿金。此时，为避免制度形同虚设，需要建立有效的保障措施确保精神损害赔偿制度的实行。
1.完善被害人救助基金
针对那些被判处死刑或者因家庭经济情况不佳而无法赔偿受害人的犯罪者的案件，受害人可以向基金会申请金钱救助。基金来源主要是被告人的财产的拍卖所得、罚金以及社会人士的捐助等等。我国的被害人救助基金制度尚不完善，在救助金的确定和发放、资金来源等方面还需要根据司法实践完善。
2.建立刑事被害人国家补偿制度
保障人权已然成为国际共识，英美等国已经建立了比较完善的精神损害赔偿制度及国家补偿政策。我们在被害人权利保障方面也急需建立国家补偿制度，虽然国家对犯罪行为进行了追诉并做出刑事惩罚，但是被害人可能被犯罪侵害而失去生活保障，国家可以通过民政部门或者设立专门委员会对被害人及其近亲属的情况进行审核决定发放补偿金。建立刑事被害人国家补偿制度是我国保障人权的体现，符合刑事诉讼法的立法目的。
（四）程序保障
夫妻离婚后的财产分割有广义和狭义之分。狭义的财产分割指对夫妻双方共同所有的有形财产和无形财产的分割，广义的财产分割不仅仅指夫妻双方共同所有的有形财产和无形财产的分割，也包括对夫妻各自所有的财产的分割和夫妻债务的分担。离婚时的财产分割制度应当包括广义的夫妻财产的分割制度，即有形财产和无形财产的分割、债务的清偿的规定，同时还包括子女抚养费的分担、家务补偿、经济帮助、损害赔偿的规定，即婚姻法所有关于夫妻双方之间财产分配和影响财产分配事项的规定。这些有关财产分配的规定相互结合，形成一个系统化的夫妻离婚后的财产分割制度。
关于财产的分割，包括有形财产和无形财产。有形财产的含义基本上没有争议，关键是无形财产。我国婚姻法第十七条规定了知识产权的收益，当然也应包括对知识产权的分割，其他的无形财产还有股权,债券,票据,保险等，这些也没有争议。还有人认为谋生技能也算是财产[1]，应当作为夫妻共同财产进行分割，就未免有些牵强。谋生技能作为一种劳动能力，它依附于人身，并且很难用金钱衡量，用马克思劳动力价值的观点，劳动力是没有价值的[2]，它只会在劳动中创造价值。所以，把谋生技能也作为财产进行分割，是对财产范围的不恰当的扩大。
很多人认为夫妻离婚时分割的仅仅是夫妻共同所有的财产[3]，我认为不然。诚然，“离婚时，应分清个人财产、夫妻共同财产和家庭共同财产”[4]，但是这并不意味着仅仅分割共同财产，因为即使约定夫妻婚后财产各自所有，仍然有家务补偿，分担子女抚养费等问题，也就是说，个人财产在离婚的时候并不必然全属于个人，还有可能分出来给子女或者原来的配偶，不应否认，这也算是对个人财产的分割。所以，结论是，夫妻离婚时分割的不仅仅是夫妻的共同财产，还包括一部分夫妻各自所有的财产。
此外，债务的清偿、子女抚养费的分担、家务补偿、经济帮助和损害赔偿也是财产分割制度的内容，因为这些都涉及到各方最终所分得的财产的数量。我国婚姻法第41条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第23条，第25条对夫妻债务的清偿进行了规定，确属个人债务的，由个人清偿，共同债务共同连带清偿[5]。婚姻法第37条、第40条、第42条、第46条对离婚后子女抚养费的负担、家务补偿、经济帮助、损害赔偿分别作了规定。限于篇幅，在此不一一分述。
总之，法律和司法解释的有关处理夫妻财产的具体规定，与人民法院处理夫妻财产的原则——男女平等原则、保护妇女儿童的合法权益原则、照顾无过错方原则、尊重当事人意愿原则、保证生产和生活的正常进行原则——一起，构成了我国婚姻法的夫妻离婚后的财产分割制度。
2、我国夫妻离婚后的财产分割制度存在的问题
对我国婚姻法的夫妻离婚后的财产分割制度的内容有了了解后，下面简单探讨一下其中存在的问题。
第一个是照顾无过错方原则的存废问题。照顾无过错方原则，简称照顾原则，很多人赞成保留[5]，也有学者主张废除，认为照顾原则没有存在必要[6]。我同意后一种观点，照顾原则应该废除。但与孙若军认为“过错不易确定，照顾原则难以落实”，因而主张废弃该原则不同，本人觉得婚姻法已经规定了离婚损害赔偿制度，有过错方要承担损害赔偿，再保留照顾无过错方原则没有必要。纪要是有过错一方承担损害赔偿，又要在此基础上对另一方进行照顾，也有违公平原则，因为过错者已经承担了赔偿责任，不应再承受更多的不利。
第二个问题是家务补偿制度存在的问题。这一问题在张素华女士“谋生技能作为夫妻共同财产的法理分析”一文中有明确论述，即婚姻法第40条家务补偿的限定条件是“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”，在此情形下才能要求家务补偿，“如果双方约定仅针对婚前财产,或者约定婚后财产为共同所有的,则不适用该条的规定”[7]。张素华认为这样的限定是不合理的，“该条件的限制使得夫妻一方很难行使家务补偿权”[8]。本人同意这种观点。
结论
通过以上论述可以看出，我国婚姻法关于夫妻离婚后的财产分割的规定是比较完善的，并且可以构成一个系统的离婚财产分割制度。但是，这一制度中也存在着问题，存在着争论。
摘要：离婚时的一个关键问题是财产分割问题。本文试图论述我国婚姻法规定的夫妻离婚后的财产分割制度，并指出其中存在的一些问题。
关键词：婚姻法离婚财产分割
参考文献：
[1]张素华，谋生技能作为夫妻共同财产的法理分析，中州大学学报，2007年1月。
[2]马克思，《资本论》第五章：劳动过程和价值增殖过程。
[3]刘洪，从现行的离婚财产分割来看我国夫妻财产制度的完善，华东政法学院硕士论文，p17,2001。
[4]同上，p16。
[5]蒋婉清，离婚精神损害赔偿制度之研究，中国政法大学硕士学位论文，p9，2005；刘洪，从现行的离婚财产分割来看我国夫妻财产制度的完善,华东政法学院硕士论文，p38,2001；王晓云,析离婚夫妻共同无形财产之股权分割,中国政法大学硕士学位论文，p28,2006。
【论文摘要】我国的离婚精神损失赔偿制度在立法上仍然有一些不足，在实践中也存在着一些问题，离婚精神损失赔偿制度的完善已经提到议事日程。本文结合理论界关于离婚损失赔偿制度的最新研究成果，对离婚精神损失赔偿的不足及完善措施进行分析与探讨，并提出了自己的一些看法和建议。
随之而产生的离婚率居高不下，而由离婚带来的离婚精神损失赔偿问题也因此成为一个比较热门的话题。离婚的精神损失赔偿问题已经成为摆在我国法律理论界面前的一个重要的课题。
1精神损失赔偿的概念、性质
精神损失赔偿制度萌芽于古罗马时期，在20世纪得到确立与发展。精神损害现已涉及姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、权等许多方面，财产和人身损害造成的精神痛苦也可以请求物质赔偿。
1.1精神损失赔偿的概念我国立法明确规定侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权的受害人可以请求精神损失赔偿。这一法定范围，显然是过于狭窄了，其与现实状况不适应，就我国司法实务而言，采取司法解释的方法，将隐私权、自由权、信用权某些方面的保护，纳入了精神损失赔偿范围，类推适用《民法通则》第一百二十条关于保护名誉权的规定，但是，即使采取了这些办法，也没有彻底改变我国精神损失赔偿适用范围过于狭小的弊病，对于民事主体人身权的保护，仍存在诸多不完备的情况。现在，最高人民法院精神损失赔偿司法解释解决了这个问题，使精神损失赔偿民事责任方式的适用范围大大扩大。
1.2精神损失赔偿的性质精神损失赔偿的法律性质，应该是财产赔偿责任。确定这一性质有三点根据
1.2.1精神损失赔偿仍然以财产方式作为主要救济手段就广义而言，精神损失赔偿包括赔偿损失、停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，但其中最主要、最基本的救济方式是赔偿损失即以由侵权人向被侵人给付财产的基本形式进行救济。
1.2.2精神损失赔偿的基本功能仍然是补偿功能精神损失赔偿具有多种功能，如补偿功能、惩罚功能、抚慰功能、调整功能等等，但是作为财产赔偿，其基本功能必然是补偿功能。就财产损失而言，赔偿的目的完全着眼于填补损害。精神损失是无形损害，绝大多数的精神损失无法完全用财产的标准加以衡量。但是，确立精神损失赔偿的目的，就是以财产的方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人精神利益损失和精神痛苦的赔偿，具有明确的填补损害并使该损害得到补偿的功能。在这一点上，财产损害赔偿与精神损失赔偿虽然有所不同，但就补偿的基本功能而言，却是一致的。
1.2.3我国民事立法明文规定精神损失赔偿的方式之一是赔偿损失《民法通则》第一百二十条、第一百三十四条均规定有“赔偿损失”，我国的赔偿损失责任方式包括财产损失的赔偿、人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿，这样可以构成一个逻辑分明、层次清楚的完整赔偿结构。因此，确认我国精神损失赔偿的性质是财产赔偿责任，既有事实根据，又有法律根据。
2离婚精神损失赔偿的构成要件和举证责任
离婚的精神损失赔偿案件在现实中是很难确定的，所以要弄清离婚的精神损失赔偿案件，就要先弄清其构成要件和举证责任。
2.1离婚精神损失的构成要件：
2.1.1须有违法行为因配偶一方或第三人之违法行为致使婚姻关系破裂，即有违法的存在。违法行为主要指，实施通奸、姘居、重婚、虐待、遗弃、意图杀害配偶，因犯罪被判处长期徒刑等导致婚姻关系破裂的违法行为。
2.1.2须有精神损害的事实发生因配偶一方或第三人之违法行为致婚姻关系破裂而离婚导致无过错配偶由此受到精神上的损失。我国学者一般认为，精神损失是相对于物质损害而言的，它包括精神痛苦与精神利益的损失。精神痛苦主要指权利人因人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，导致其精神活动出现障碍或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等的情绪。精神利益的损失是权利人的人格利益或身份利益遭受损害。也有学者认为，精神损失赔偿不居限于非财产损害，也包括财产权损害引起的精神损失，同时也不居限于精神或肉体痛苦，有时精神权益受损失，受害人尽管未感到痛苦，也可请求赔偿。
2.1.3须有因果关系不管任何法律犯罪行为都有一定的因果关系，离婚的精神损失赔偿也不例外。配偶一方实施的通奸、重婚、虐待、遗弃等违法行为，是导致婚姻关系破裂、离婚，造成无过错配偶精神损害的原因。
2.1.4须有主观过错实施违法行为的配偶方或第三人主观上存在故意或过失。所谓的故意是指行为人实施某种行为已经认识到这种结果可能发生或者必然发生而积极追求这种危害结果的发生或放任其的发生的行为。所谓的过失是指行为人实施某种行为没有意识到危害结果的发生或是过于自信危害结果不会发生而实施的行为。
2.2离婚精神损失赔偿的举证责任结合离婚精神损失赔偿的构成要件，不难看出损失的构成条件非常严格，在实践中认定损害事实存在是比较困难的。由于现在民事诉讼中适用“谁主张谁举证”的证据规则，无过错方举证比较困难，甚至还要冒着侵犯隐私权的风险，有时即使获得了证据，因证据形式或者渠道存在问题，也很难被法院认定，这必然造成离婚损害赔偿这一规定被现实虚置而难以真正实现其应有的作用和价值。对此，有人主张司法权力的介入。笔者认为这类过错行为一般都涉及当事人的个人隐私问题，公权力不宜介入。故此，应在举证责任的分配上减轻无过错方的举证责任，实行过错推定原则。将民事责任的主观要件的举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。按照过错推定原则，如果被告不能证明自己没有过错，法律就推定他有过错并确认他应负民事责任。若能采用过错推定原则，则能实现对无过错方的有效保护和救济。
3我国婚姻家庭法的不足与完善
我国婚姻家庭法对离婚损失赔偿制度的规定具体在第四十六条:“有下列情形之一导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿：①重婚；②有配偶者与他人同居的；③实施家庭暴力的；④虐待、遗弃家庭成员的。”尽管我国婚姻家庭法规定离婚损失赔偿制度显示了我国婚姻立法的长足进步，但是无庸讳言,这一规定太过笼统，以下就我国离婚损害赔偿制度的不足及完善进行详细的论述.
3.1离婚当事人“无过错方”的提法不够准确婚姻法对离婚当事人“无过错方”的提法不够准确，在司法实践中容易引发歧义和争论。因为,任何一个破裂的婚姻,处于当事人的夫妻双方,都没有绝对的“过错方”或“无过错方”可言,只有过错多或过错少之说。建议将“无过错方”改为“受害方”、“无法定过错一方”或“无下列行为的一方”，可能在实践中更容易被接受。在此基础上，婚姻法应进一步明确无过错配偶应当仅指就其自身而言不存在法定离婚损害行为从而导致婚姻破裂的一方当事人,并非是对于对方配偶实施离婚损害行为没有任何过错的一方当事人。这样可能更有力地保护受害者的权益,维护婚姻家庭关系的稳定。
3.2家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”概念模糊由于婚姻法主要是规范夫妻双方之间的权利和义务的，就现实情况来看，家庭暴力、虐待、遗弃其他家庭成员的不一定必然导致离婚，也就谈不上离婚损害赔偿了。因此，应就家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”作缩小解释，不应当把配偶之外的家庭成员包括在内，离婚损害赔偿应仅对配偶进行救济,而其他家庭成员则可以通过相关侵权行为法来救济。
3.3离婚过错范围太小我国婚姻法第46条列举的四种过错行为不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。比如说婚外、长期通奸、姘居行为,可能比一般的虐待、遗弃对当事人的伤害更大。又如因一方好逸恶劳,不务正业,不履行家庭义务,沾染如吸毒、赌博等恶习,屡教不改,严重影响了家庭生活的正常进行,严重挫伤了夫妻感情等等。此外还包括被判重刑、欺诈性抚养子女及等对婚姻当事人造成严重伤害的行为。鉴于此，如果法律规定的范围过窄,就容易造成对受害一方的合法权益无法全面保障。因此,婚姻法应扩大离婚损害赔偿的过错范围。在立法技术上应考虑采取列举性规定与概况性规定相结合的方式,在列举性规定之后增加一个概况性规定:“其他导致离婚的重大过错行为”,具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节、伤害后果及大众的一般认识来确定。
3.4关于第三者能否成为责任主体的问题不明确关于离婚损害赔偿义务主体的问题,主要是过错方配偶，但是在重婚和有配偶者与他人同居的情况下还涉及第三人责任的问题。对于离婚损害赔偿责任的追究能否针对第三人的问题，理论界有学者主张是要求负连带责任，但是这种观点是值得商酌的，其实应该把负连带责任的范围限定在:因第三者导致他人离婚的行为情节严重、产生重大后果并对无过错方造成重大损害的情况,而排除仅仅存在婚外恋而无实质性的连续较长期的婚外而致离婚的第三者。并且如果配偶一方与第三人共同实施侵害无过错配偶一方配偶权行为的,还应当承担共同侵权责任。
3.5关于诉讼时效的认定存在问题关于时效的问题,司法解释（一）第三十条第一款分三种情况对离婚损害赔偿提出的时间作了规定。但笔者认为,司法解释（一）中关于“离婚后一年内”的时效规定,仍不完善,因为其违反了民法中关于诉讼时效的一般规定。民法通则第一百三十七条规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据司法解释（一）规定,“离婚后一年内”强调的是离婚判决生效后的一年而不是知道或者应当知道权利被侵害后的一年。而作为被告的无过错方在离婚后一年内,不一定能知道或者应当知道自己的权利被侵害。婚姻法在性质上属于民法的范畴,因此民法总则关于时效的规定也应该理所当然地适用于婚姻法；同时,离婚损害赔偿设立的目的,是要就已造成的财产或非财产损害予以补偿,让受损的利益得到救济。如果把请求赔偿的时间界定在离婚时或离婚后一年内,有可能使该制度不能实现其应有的目的。而且司法解释（一）第三十一条对离婚后再次请求分割夫妻共同财产的诉讼时效的规定也是“从发现之次日”起计算,其实这也是婚姻法遵循民法诉讼时效规定的体现。因此,笔者认为,从保护受害方利益和法条间的协调角度出发,离婚损害赔偿请求既可在离婚时提出,如果在离婚时未提出损害赔偿要求的,在离婚判决生效后,无过错方在知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内,仍可提出离婚损害赔偿之诉,逾期则视为放弃。
3.6离婚之精神损害赔偿的权利主体和义务主体的范围不明确在第三者插足引起婚姻破裂发生精神损失赔偿的情况下，受害配偶能否向第三者请求精神损害赔偿，其子女能否成为精神损害赔偿的请求权主体，这些问题是不无讨论余地的。权利主体仅仅限制为无过错方不是很恰当,也就是前面说的过错多的一方.而义务主体要不要有第三者也没有明确的规定,只有让司法实践者自己去决定,这样必然会带来在运用中的一些麻烦和法律的滥用,最好是可以明确出来,让执法者可以有法可依。
3.7离婚之精神损害赔偿请求权可否让与和继承无明确规定一般认为，离婚的精神损害赔偿请求权为一身之专属权，是不可以让与的,但是如果存在特殊情况，例如请求人在还没有得到赔偿的时候就已经死亡，其所应该得到的精神损害赔偿是否可以让于和继承？我国的离婚精神损失赔偿对此没有明确规定，所以离婚的精神损害赔偿请求权虽然是专属权,在未决定前，虽不得让与或继承，但一经决定行使，则与普通财产权无异，具有移转性。
4参考文献
1刘士国.现代侵权损害赔偿研究[M].北京：法律出版社，1998.
2杨立新.人身权法论[M].北京：中国检察出版社，1996.
3冯得妮.离婚损害赔偿及其责任承担[C].中国婚姻法学研究，2001.
论文关键词：商标侵权损害赔偿制度完善
论文摘要：完善商标侵权损害赔偿制度是学界一直探讨的问题，本文针对我国目前商标法存在的不足，试图从完善商标侵权损害赔偿的计算方法，区分故意侵权与过失侵权．综合运用法定赔偿、补偿性赔偿和惩罚性(加倍)赔偿，并引入精神损害赔偿制度四方面来完善我国的商标侵权损害赔偿制度。
一、完善商标侵权损害赔偿的计算方法
我国现行商标法在计算商标侵权的损害赔偿数额的问题上有三大标准：一是按照权利人因被侵权受到的损害确定，二是按照侵权人侵权所获得的利益确定，三是按照法定赔偿数额确定。三大标准看似完善，然存在如下缺点：(1)没有规定“损害”的范围和每项损失的计算方法；(2)举证责任倒置给权利人增加了难度，不利于追究侵权人的责任；(3)法定赔偿的数额只规定了上限未规定下限，且上限数额较低，不利于对驰名商标的保护。针对以上不足，笔者试提出以下建议：一是在确定赔偿范围时，不仅要考虑到权利人有形财产的损失，而且要考虑到权利人无形财产的损失，还要考虑到权利人间接财产损失；二是在确定侵权人在侵权期间所获得利益的数额时，应规定侵权人有提供侵权期间全部财务档案、生产流程档案等义务；若侵权人不能举证，则应承担举证不能的责任。三是在确定法定赔偿数额时，应设定不同类型的商标的最低及最高赔偿额。
二、区分故意侵权与过失侵权
我国商标法虽在第五十六条第三款规定了过失侵权，但是从整个商标法来看，其并未对故意侵权与过失侵权作出详细的区分。因此，笔者认为，商标法应将故意侵权与过失侵权加以区分，并对不同情况下的侵权损害赔偿予以分别规定。其理由如下：1．现实的局限。在经济生活中，存在着大量的注册商标，由于种种原因，这些注册商标不可能为社会公众都知晓，这既给侵权行为人提供了可乘之机，又给如何确定在发生商标侵权后，判定侵权行为人承担损害赔偿责任增加了难度。如前所述，大量注册商标的存在，使侵权行为人并不一定就会知晓自己使用在产品或服务上的商标是别人已经申请注册的商标。同时，由于商标权具有无形性等特征，商标权的权利范围极易被人有意或无意的闯入，商标侵权行为极易发生。因此，对故意侵权或过失侵权的损害赔偿分别予以规定，更能体现公平、公正原则。2．审判的需要。对故意侵权和过失侵权进行明确的区分，有利于权利人选择合理的赔偿方法，在诉讼中准确提出赔偿金额；同时也有利于法官准确、及时判案，避免诉讼资源的浪费，并且可以为知识产权犯罪的认定提供方便。
三、综合运用法定赔偿、补偿性赔偿和惩罚性(加倍)赔偿
在商标侵权损害赔偿案件中，笔者认为可以根据侵权人的主观过错，综合运用法定赔偿、补偿性赔偿和惩罚性赔偿。
首先，关于法定赔偿的范围，可效仿美国的规定，若被侵权人自愿选择法定赔偿，则法院根据法律的规定赔偿范围酌情予以赔偿；若被侵权人是因为利润或损失难以计算而选择法定赔偿的，亦可按法定赔偿计算。
其次，补偿性赔偿即实际损害赔偿的适用范围，一般情况下，若当事人选择损失赔偿，且侵权行为性质并不严重、侵权数额并不特别巨大时，法院按侵权人所得的利润或被侵权人所受的损失来补偿被侵权人的损害。
再次，惩罚性(加倍)赔偿的适用。我国许多学者认为在商标侵权领域不适用惩罚性赔偿，其原因是我国(消费者权益保护法》规定了惩罚性赔偿。若商标法再规定惩罚性赔偿，对侵权人的制裁无疑是致命的。然而笔者认为，(消费者权益保护法>规定的惩罚性赔偿是对消费者而言的，目的是保护消费者的利益，对商标被侵权人是没有什么意义的。另外，(消费者权益保护法》的惩罚性赔偿是有限的，其只按销售商品的单价的两倍予以赔偿。对消费者而言，其一次购买的商品数量是有限的，得到的赔偿额也是一定的。这种赔偿数额对商家来说，不过九牛一毛，并不影响其整体利益的获得。因为中国的消费者的自我保护意识不强，维权积极性不高，很少有消费者主张自己的权利。综合运用法定赔偿、补偿性赔偿和惩罚性(加倍)赔偿并不是在一个案件中同时适用，而是区分不同的情况分别予以适用。
四、引入精神损害赔偿制度
目前我国商标法中对于精神权利保护问题及相应的精神损害赔偿问题未作规定，但是笔者认为在我国商标法中应引入精神损害赔偿。其理由如下：
论文关键词 离婚救济 经济帮助 损害赔偿 经济补偿
1978年实行改革开放以来，我国发生了翻天覆地的变化，婚姻家庭关系中也出现了许多人们不曾想到过的问题。1980年出台的《婚姻法》已完全滞后于社会经济的发展，由此也引发了诸多问题，特别是对离婚中弱势一方利益的保护存在严重的制度缺陷，同时也引起了婚姻法理论界和立法者的思考。
2001年的婚姻法的修订完善了我国的离婚救济制度，对婚姻家庭关系也做了许多新的法律规定。对于维护婚姻家庭关系的顺利发展和保障离婚中弱势一方的利益提供了法律保障。但随着改革的不断深入，新媒体、新的生活方式的发展，公民权利意识的觉醒，追求公平正义，保护离婚弱者利益成为社会的共识。因此笔者认为，离婚救济制度的确定和完善是我国重要而有意义的工程。
一、我国离婚救济制度的概述
（一）我国离婚救济制度的含义
在法学理论研究发展过程中，“权利”不仅时刻与“义务”联系在一起，与“救济”也如影随形。公民权利的缺失决定了权利救济的存在，保障公民权利的实现决定了必须健全对公民权利的救济制度。离婚救济制度是指在离婚过程中给予夫妻中弱势一方各种补偿性措施的法律制度。
（二）我国离婚救济制度的存在形式
随着社会的不断发展，离婚时出现的情况越来越多，是以往《婚姻法》所不能涵盖的，因此，2001年修改的《婚姻法》对离婚救济制度进行了完善，增加了两项新的离婚救济制度：离婚损害赔偿制度和离婚经济补偿制度。通过设立两种新的救济制度，我国的离婚救济制度得到了进一步的发展和完善。目前，我国婚姻法学者大都认为我国离婚救济制度包含：离婚损害赔偿制度、离婚经济帮助制度和离婚经济补偿制度。
二、我国离婚救济制度面临的问题
自2001年对《婚姻法》进行修改后，我国的离婚救济制度得到了进一步的完善，在很大程度上保护了弱势一方的利益，但是任何制度都不是完美无缺的，我们应该看到离婚救济制度的缺陷，找出解决办法。
（一）离婚经济帮助制度的局限性
我国《婚姻法》第42条是对离婚经济帮助的法律规定，但42条具体的适用主体、适用条件都无相关法律条文规定，婚姻法解释也未作出明确的规定，留给法官判决的自由裁量空间过大。“生活困难”的判定标准为：离婚后配偶一方依靠其个人财产或者离婚时分得的财产无法维持当地基本的生活水平。这个标准虽然很明确，但由于经济发展、物价上涨以及各地生活水平提高和不同等诸多因素的影响，“生活困难”在认定时仍困难重重。
另外，42条规定离婚经济帮助仅适用于离婚时，但由于离婚时的弱势一方往往很难扭转自己的经济状况，离婚后可能长期处于生活困难的状态下。实践中离婚后才陷入生活困难或者资助方履行完自己的义务后受助方仍处于生活苦难的现象屡见不鲜，此时受助方已无法行使他的经济帮助请求权。也就无法实现立法者帮助生活苦难一方的初衷，更无法实现公平与正义这一法律理念。
（二）离婚损害赔偿的发展状况
2001年婚姻法修订时增设了离婚损害赔偿制度，作为一项新增的离婚救济措施，它的设立有力的推动了我国司法实践的发展，弥补了相关领域的法律空白。但是在法律条文的制定方面还是缺乏前瞻性，对于离婚时过错方的具体过错情况规定过于确定，未预留法律空间，《婚姻法》第46条规定的享有损害赔偿请求权的情况仅限于以下四种情形：（一）重婚；（二）有配偶者与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员。即只要过错方满足上述四种情形之一，另一方就可以提出离婚损害赔偿的请求。但是在司法实践中，情况远非上述四种。
根据婚姻法解释，拥有损害赔偿请求权的权利主体仅适用于夫妻双方，其中责任主体是无过错一方的配偶。对于导致婚姻关系破裂的第三者，则受不到任何形式的法律制裁，这不仅维护不了社会公平和正义，也不利于树立良好的社会风气。
现有的民事诉讼证据规则为“谁主张、谁举证”，依据此规则，承担举证责任的主体是离婚损害赔偿的无过错方。第46条也仅仅规定了存在过错的具体情形，并未规定这些情形在举证时的证明程度，这就给举证方带来了困难和挑战，作为举证方就要承担相应的不利后果。另外，在具体赔偿方式和赔偿数额方面也存在法律空白，这又增加了离婚损害赔偿制度的适用难度。
（三）离婚经济补偿的发展状况
1.离婚经济补偿的适用范围具有局限性。我国《婚姻法》第40条规定，只有在“夫妻双方书面约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有”的情况下，为家庭付出较多义务的一方才享有经济补偿请求权，也即只有在分别财产制中才存在这种请求权。但我国的实际情况是，共同财产制在我国的婚姻家庭关系中占主体地位，共同财产制中多数存在一方付出较多义务的情况，第40条明显忽略了对这一部分群体权利的保护。
2.缺乏对劳动价值的衡量及补偿标准。在“为家庭付出较多义务的一方”付出劳动价值的衡量及补偿标准方面，婚姻法及相关司法解释并无具体规定，不利于经济补偿请求权的实现。司法实践中，法官主要依据案件的具体情况来判决，无法充分保护当事人的经济补偿请求权。
三、我国离婚救济制度的完善
（一）离婚经济帮助制度的完善
1.补充“生活困难”的标准。上文中已经提过过离婚经济帮助的前提条件及认定“生活困难”的标准，这一标准已无法跟上当今时代的经济发展速度。为了维护真正需要帮助的公民的合法权益，促进司法公正， 对“生活困难”标准应重新审视，采用相对的困难这个标准标准。
2.明确相关因素，限制法官的自由裁量权。在离婚经济帮助的适用及需要的具体数额方面的因素，婚姻法及相关解释没有具体规定，所以给予法官的自由裁量空间太大，难以实现法律的公平正义。所以，立法者在制定法律时应规定明确的考虑因素，主要包括：（1）请求一方的经济来源及经济需要；（2）给付一方的经济来源及财产；（3）是否扶养未成年子女与子女的利益。
3.放宽适用离婚经济帮助的时间段。上文提到，享有经济帮助请求权的受助方只有在离婚时才可以行使该项权利。笔者认为，对于限定请求权的行使时间，导致对离婚后才陷入生活困难或者长期处于生活困难的一方的保护非常不利，应当拓宽行使请求权的时间。如果对于离婚后生活困难已经可以预见，或者当受助一方在已受到相应的帮助后仍处于或重新陷入生活苦难状况，此时生活困难一方仍享有经济帮助请求权，这样才能真正帮助夫妻双方中生活困难的一方，实现法律的公平正义。
（二）离婚损害赔偿制度的完善
1.离婚损害赔偿法定事由采取概括和列举相结合。根据我国《婚姻法》第46条规定的四种法定的提起离婚损害赔偿请求的事由，可见我国对于离婚损害赔偿方面只限于这四种情形，并不存在其他情形。但是在日常生活实践中，随着社会的不断发展，导致夫妻感情和婚姻关系破裂的行为早已并不局限于这四项。因此，笔者认为离婚损害赔偿法定事由应当采用列举性规定和概括性规定相结合，这样会更加准确合理。
2.适当降低证明标准并实行举证责任倒置。在举证责任方面，笔者认为，离婚损害赔偿的证明标准方面可以适当的降低，具体的规定如下：在离婚损害赔偿的诉讼过程中，夫妻当中负有举证责任的人无 足够的证据来证明另一方可能存在离婚损害的行为，可以实行举证责任倒置，当辩方无相关证据来证明自己没有离婚损害行为，那么，法院就可以推定控方的诉讼请求成立。
3.权利义务主体范围应进一步扩大。依据婚姻法规定，我国离婚损害赔偿权利义务的主体范围只存在于夫妻之间，笔者认为应该进一步扩大其主体的范围。因此，应该从以下两个方面入手进行相应的修改：
（1） 在赔偿义务的主体中加上第三者，笔者认为，第三者插足势必对受害方配偶权的侵犯，因此，第三者应对自己的过错行为负责。若在赔偿义务主体的范围中添加第三人，可避免重复诉讼，节约诉讼成本。
（2）在一些特殊的情形下可以规定权利主体中包含未成年子女和其他有利害关系的家庭成员，若因一方配偶的过错行为导致离婚，在涉及未成年子女与其他家庭成员利益时，夫妻离婚时就应当允许他们对致害方配偶主张赔偿。
（三）对于完善离婚经济补偿制度的相关立法建议
1. 相应扩大离婚经济补偿制度的适用范围。笔者认为，除了在夫妻分别财产制中适用离婚经济补偿，在夫妻共同财产制中也应适用。在我们的生活实践中，有些夫妻尽管实行的是共有财产制，但是他们彼此之间还是有所分工的，为了让一方得到更好地事业提升，可能另一方所承担的家务劳动或所作的贡献要多。所以，家务劳动的价值也是值得肯定的，笔者认为在经济补偿时应该保护为家庭付出较多义务或作出较大贡献一方的利益。因此，离婚经济补偿的适用范围应予以扩张，共同财产制也同样适用。
【关键词】国家赔偿法 缺失 完善
前言
国家赔偿是指国家机关及其工作人员违法行使职权,侵犯公民,法人和其他组织的合法权益造成损害,由国家承担责任并对受害人予以赔偿的制度,是国家对人民塑造责任政府的庄严承诺。国家赔偿法是一部人权保障法,在立法理念上更加彰显了社会公正,它是国家对公民权利保护日益完善的标志,对于促进国家机关完善自我约束机制,提高国家管理效率具有十分重要的意义。所以有官方媒体评价,国家赔偿法不仅仅是一部法律,它更是社会发展的象征,凝聚着法学家们的思考与努力,也承载着老百姓对司法公正的期盼。[1]然而,在肯定这部法律在制度层面所起到的积极意义的同时,我们更应清醒地意识到国家赔偿法在实践中逐渐凸显的缺陷。
第一章 国家赔偿法在实践中难以发挥真正作用的原因分析
从十几年的实施情况看,我国在上个世纪90年代制定颁布的国家赔偿法着实在诸多层面令人担忧,甚至有人尖刻地说:“《国家赔偿法》已成为口惠而实不至,可望而不可及的摆设和花瓶。”[2]笔者认为,国家赔偿法之所以在实施过程中遇到各种各样的问题,原因是多方面的,其本身的不完善是直接原因,我国民众中根深蒂固的传统观念是根本原因,它的存在导致了国家赔偿制度赖以良好运行的法制文化环境的缺乏。
1.1 国家赔偿法本身的不完善,是其实施难的直接原因
关于现行国家赔偿法的缺陷,笔者将在后两章从实体和程序两方面详细论述,在此不占篇幅。
1.2 传统观念对我国民众的影响导致国家赔偿法制环境的缺乏
在率先建立国家赔偿制度的西方资本主义国家,国家赔偿是建立在社会契约思想基础上的,人民将权利让于国家,目的是为了换取更有秩序的团体生活,国家如果有负所托,而滥用这种让与的权利(表现为作为其代表的官吏的滥用职权),就必须对人民负责。这一社会契约思想把国家从神圣祭坛中驱赶下来,为国家赔偿制度的建立奠定了基础。而中国的传统观念与西方国家这种民权至上的思维理念有着巨大差别。在中国,二千多年来的历史积淀,儒家思想渗透政治、文化、经济等各个方面,家国一体的政治哲学,宣扬国家永远居主宰地位,个人永远处于附属地位,国家对被损害的个人不承担任何责任。国家赔偿制度在中国的建立是近十年才有的事,而其实施情况也未引起足够的重视。直到近些年,在媒体对几起大案的宣传下,才使各种问题逐渐浮出水面。杨振山教授毫不违言地指出,在中国,草民的心态和专制情结使受害者不敢轻言赔偿。[3]
1.3 “私了”使国家赔偿法更加没有“市场”
为了避开繁琐且艰难的“寻求国家赔偿之路”,合法权益受到侵害的当事人往往在公法救济之外想方设法寻求私了。2001年轰动黑龙江通河县全城的“拘留所命案”经过一年多的诉讼以后,却突然销声匿迹。原来,就在发回一审法院重审的过程中,栾家在有关司法领导协调下,终于在一份写有“赔偿请求人不再对栾君臣事件提出追究刑事和民事(国家赔偿)责任”的协议书上签了字,此案便以栾家获得协议赔偿10万元人民币而告终。另外,曾被舆论炒得沸沸扬扬的延安夫妻“黄碟事件”也在有关部门一次赔偿当事人29137元的最终处理下,而逐渐无声无息。可见,国家赔偿法程序上的不合理,促使了受害人“私了”的决心,而国家赔偿法在当事人这种选择中更加失去了市场。
1.4单位赔偿的“方兴未艾”使国家赔偿金“备受冷落”
曾有媒体报道,内蒙古财政部门的国家赔偿金专用基金数额高达几百万元,但自设立6年以来一直备受冷落,仅有一家单位申请。深圳市中级人民法院的赔偿案件,虽然从1998年到2000年呈年年上升趋势,但立案总数仅19宗,只占赔偿申请很小的一小部分,而国家每年财政拨款的5000万元的赔偿金,几乎分文未动。[4]北京市的国家赔偿金又如何呢?2000年9月11日,北京市民何先生从宣武法院审判监督庭法官的手中接过北京市宣武区人民法院第01号赔偿决定书时,才有了北京市首例国家赔偿案。[5]
国家赔偿专用基金的备受冷落,与现实中财政紧张的赔偿单位无力支付赔偿费用是否矛盾呢?答案是否定的。那么为什么赔偿单位宁愿关起门来“忍痛割肉”,而不愿申请国家赔偿呢?答案不外乎两个:其一,一些部门对国家赔偿案件不了解,甚至可用知之甚少来形容。其二,发国家赔偿金是要付出代价的,因为发国家赔偿金,就得向上级部门申报,就得暴露出自己的过错,就得被追究当事人和部门领导的责任,就得影响政绩和仕途升迁,明摆着就是往自己头上泼冷水。那么所谓“单位赔偿”对于现实中财政紧张的赔偿单位而言又是如何实现的呢?恐怕此时腐败便出现了。
然而,不用财政来支付国家赔偿费用,而由赔偿义务机关自己来承担的话,国家赔偿就难以实至名归。从理论上讲也就不叫“国家赔偿”了,而是蜕变成为“单位赔偿”、“部门赔偿”、“行业赔偿”了。
第二章 国家赔偿法在实体方面的缺失及完善
2.1 关于归责原则
归责原则,是判断是否由国家承担赔偿责任,在多大程度上承担赔偿责任的原则,也是确立国家赔偿责任的前提和关键所在。
国家赔偿法源于民法,或者说至少是在借鉴民法理论的基础上发展起来的,国家侵权行为的归责原则,在根源上同样来自民法的归责原则,民法中的损害赔偿的观点,过错责任等原则不同程度地使用于各国赔偿制度。但由于国家管理活动的特点所决定,国家赔偿原则的归责原则又区别于民事赔偿的归责原则。[6]
我国《国家赔偿法》第二条规定:国家机关和国家机关的工作人员违法行使职权侵害公民、法人和其他组织的合法利益的情况时,受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。可见我国国家赔偿法采取违法原则,即国家机关及其工作人员的职务行为以是否有法律的依据,行为本身是否违法作为承担责任的标准。问题是在此原则下,当我们遇到行政机关或司法机关虽不违法,但却以“明显不当 ”的行为侵害了公民、法人或其他组织的合法利益的情况时,受害人能否要求国家赔偿呢?据目前而言,答案是否定的。这显然不利于保护公民、法人和其他组织的权利。可见,单一的违法原则是不能调整国家赔偿责任的。故有学者认为应当对国家赔偿法中违法原则中的“违法”作全面理解,既包括违背法律法规的明文规定,也包括违背法的目的,从而扩大国家赔偿范围,将滥用自由裁量权所造成的损害也列入国家赔偿,以更好保护公民、法人及其他组织的合法权益,促进行政机关依法行政,完善我国法律责任体系。[7]
但也有学者认为过错原则既为国家赔偿责任的扩大提供了可能性,又可以避免违法原则的不可操作性,法院的决定过程和结果既不会增加财政负担,又能满足个别正义的需要,因而更合理。所以建议采取民法通则中有关过错责任原则的办法来最终确定国家赔偿中的过错原则。[8]
还有学者则认为依据国情,建立以违法与明显不当责任原则为主,以结果责任为辅的归责原则多元化的归责体系将是我国发展趋势。[9]笔者比较赞同此种观点。
2.2关于赔偿范围
赔偿范围,解决的是国家究竟对哪些损害承担赔偿责任,亦即受害人可以在多大的范围内申请赔偿的问题,直接体现着国家赔偿法对公民、法人和其他组织合法权益保护范围的大小和程度。国家赔偿的范围,如果从国家职能的角度进行划分,可以分为行政赔偿、司法赔偿和立法赔偿三大块。由于大多数国家坚持国家主权豁免的原则,规定立法机关不承担赔偿责任,所以赔偿法没有将立法赔偿列为国家赔偿的范围,而只将行政赔偿和司法赔偿划入赔偿范围予以规定。[10]对此,国家赔偿法在行政赔偿和刑事赔偿中有专节规定。
2.2.1我国国家赔偿法在赔偿范围上存在的主要问题
(一)从职权范围看赔偿范围
总的来说,我国国家赔偿的范围较狭窄,表现在:
行政赔偿方面:我国国家赔偿法对行政赔偿的范围只规定了九个方面,而行政机关的具体行政行为涉及到行政执法的各方面,显然远远不止这九方面。同时,尽管政府制定规范性文件是抽象行政行为,但这些规范性文件一旦付诸实施,就可能以不同方式和途径转化为具体行政行为,如果这些政府制定的规范性文件(尤其是部门文件)因部门利益而具有违法的内容,它们就可能改变行政相对方的权利和义务,给行政相对人造成实际损害。因此,笔者认为确定国家对抽象行政行为的赔偿是十分必要的,以防止“法律(国家)权力部门化”。
[论文关键词]婚内侵权；损害赔偿；婚内财产
据全国妇联2009年调查显示，在2.7亿中国家庭中，有近30%存在家庭暴力，每年有近10万个家庭因家庭暴力而解体。离婚者在离婚诉讼中可依据《婚姻法》有关规定得到相应的赔偿，但多数受害者并未选择离婚，致使很多婚姻中依然存在着家庭暴力，受害者也因婚内侵权赔偿制度的缺失无法得到赔偿。很多家庭的受害者因无法承受家庭暴力的压力，或是精神失常，或是采取极端的手段，致使一个个家庭走向破碎，法律的震慑力全无。
一、婚内侵权损害赔偿的现实困境
首先，法律只明确规定了离婚损害赔偿，对婚内侵权损害赔偿并未作规定。判断当事人的主张有无法律上的根据是声明自己是否享有一定的民法上的请求权的规范基础。在司法实践中，夫妻双方未离婚，因婚内侵权损害产生的赔偿请求权就没有规范基础，法院一般不会予以支持。其次，夫妻财产共有制，导致执行不能。现实中，大部分家庭不会约定婚前、婚内财产，夫妻双方对家庭财产是一种共有的状态，那支持婚内侵权损害赔偿就没有实际意义。同时，因为绝大部分家庭为夫妻共同财产制，因而除婚前已归一方所有的财产、一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费、一方专用的生活用品、军人的伤亡保险金、伤残补助金、医疗生活补助费为一方个人财产，其余均为夫妻共同财产，所以，司法实践中经常出现侵权一方无可供执行的个人财产。
在司法实践中，也经常面临越来越多新的婚内侵权行为方式，很多是基于婚姻关系而产生滥用权利、违背义务的行为，如包二奶、违背共同生育权、婚内等等。而法律中并未就这样的侵权行为作出明确的界定，使得司法实践中对婚内侵权行为很难界定，增加了处理此类案件的难度。
二、构建婚内侵权损害赔偿制度的必要性分析
（一）现实婚姻关系需要公权力的介入
婚姻制度不仅关乎当事人自身的利益，而且涉及社会公共利益。很多人认为婚姻关系是夫妻双方的内部问题，即私问题。对此，笔者认为恰恰是在婚姻关系的荫蔽下，婚内侵权才更具隐蔽性、持续性。在个人权利观念日益增强的今天，很多人要求隐私、个人自由的保护，强调对公权力的约束和限制，而过分地强调私权使得国家公权力在本应干涉的领域得不到行使。不能因为《婚姻法》是私法，而忽略了其在调整人身关系方面的功能，其规定的婚姻内的权利义务关系受法律约束，且需国家强制力保证，这种权利义务关系不仅是当事人之间公民的个人利益，更是社会公共利益、社会伦理道德及社会公共秩序所要求的。
（二）保障人权及督促当事人履行婚姻义务的需要
在婚姻关系中，夫妻双方处在特殊的密切关系中，但夫妻任何一方都是人格独立平等的主体，一方从另一方处获得人格尊重、行使权利并在合法权益受到侵害时得到法律的救济，都是最基本的权利要求，也是保障人权的最基本要求，应当得到法律的支持。婚内侵权行为屡屡发生，家庭暴力成上升趋势，因夫妻一方与他人有婚外情导致婚姻破裂的也有增无减，这些因素已经成为离婚的主要原因，占离婚案件总数的70%以上。婚姻缔结要求当事人承担法律及道德上的义务，当事人自愿缔结婚姻，也就自愿接受法律和道德对其在婚姻关系中权利义务的约束。当婚姻当事人违反法定义务时，受害方可以寻求法律的救济，要求侵害方赔偿损失。婚内侵权损害赔偿制度的建立不仅可以给受害人提供法律救济的途径，还可以督促当事人履行婚姻义务，维护家庭稳定、和谐。
（三）完善我国法律体系的需要
由于现有的法律对于婚内侵权行为的规制存在诸多限制，法条适用条件苛刻，《婚姻法》规定的适用范围又明显狭窄且由于缺乏具体而详细的规定，加上受到伦理道德、法官素质等其他因素的影响，对各类婚内侵权行为不能充分制裁。依据民法原则来判决案件在司法操作上更是困难重重。
三、构建婚内侵权损害赔偿制度的可行性分析
随着我国法制建设的日趋深入，加之民法典制定的立法趋势以及法律研究的日趋深入，我国已经具备了构建婚内侵权损害赔偿制度的土壤。
（一）法理基础
《宪法》规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各个方面享有同男子平等的权利。”这一宪法的原则性规定是调整夫妻之间关系的基本出发点。《民法通则》、《婚姻法》及其相关解释都是在宪法原则性规定的指导下保护夫妻之间的平等地位和双方合法权益，《婚姻法》在家庭关系一章中，专门规定了夫妻财产的法定个人财产制和约定财产制，肯定了夫妻双方是各自不同的独立主体，特别是承认了夫妻双方尤其是妇女有独立的财产权利，为夫妻双方拥有自己的个人财产提供了法律依据，为婚内损害赔偿提供了可能性。
（二）思想基础
思想基础是构建婚内侵权损害赔偿制度最重要的前提，全社会都应认识到，夫妻双方在婚姻关系中地位平等，法律平等保护夫妻双方的合法权益。在《婚姻法》对婚姻关系的长期引导下，妇女在婚姻关系中平等意识不断加强，且越来越愿意拿起法律的武器保护自身的合法权益。社会也逐渐认同夫妻间具有平等的人身、财产权利，有相互独立的人格权利，对于利用法律作为解决家庭内部纠纷的方式也日益能为社会所接受。
（三）物质基础
夫妻之间的财产关系是依据夫妻之间的身份关系所派生出的重要法律关系，改革开放以来，人民的物质生活水平有了很大的提高，也使得夫妻间的财产关系出现了新的变化。夫妻双方在经济上日趋相对独立，夫妻双方个人的消费等活动日趋自由、自主，从婚前财产公证、婚内约定各自财产所有权等一系列的方式可以看出，夫妻双方维护自己个人财产的意识越来越强，夫妻财产分别所有的现实情况已经普遍存在。另外，在修订《婚姻法》的时候，考虑现实情况，权衡社会利益与个人利益，将夫妻关系有意识地划为对内、对外两部分关系分开调整，例如对外债权人不知夫妻双方财产所有权划分的，则夫妻双方共同对外承担债务，而对内，夫妻双方可就约定的协议分担对外债务；若债权人明知夫妻双方有财产所有权划分约定的，则就由债务人单独承担对外债务。在注重市场经济秩序和交易安全的同时，也保障了夫妻内部处分财产的自由，可形成实质意义上人格平等的财产制度，使得夫妻间的侵害经受害方要求有可执行的物质基础。
四、我国婚内侵权损害赔偿制度的构建
（一）确立配偶权
配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的基本身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不得侵犯的义务。我国《婚姻法》对配偶权没有明确的规定，没有明确夫妻之间特定的身份权利，如忠实权、生育权、尊重权等，使得法律在调整婚内侵权法律关系时不可避免得会出现漏洞，立法中应该明确这些特定的身份权，为惩罚侵犯这些身份权的行为及保护受害者权益提供先决条件。
（二）确定婚内侵权损害赔偿条件
1.确定婚内侵权行为构成要件。第一，确定婚内侵权行为的违法性，体现在它不仅违反了一般的法定义务，还违反夫妻间特殊的法定义务，如忠实义务、扶养义务等。第二，确定婚内侵权行为发生了损害事实，不仅应包括人身和财产损害，还应包括基于夫妻关系和其他人身关系的精神损害。第三，婚内侵权行为与损害事实应当认定为存在相当因果关系。第四，婚内侵权侵权人主观存在过错，就婚内侵权而言，主观上存在一般过失不能认定为侵权，必须行为人有故意或重大过失，例如，明知或者应知而未知自身带有性病，而与配偶发生性关系，就应当认定行为人主观上存在过错。
2.确定婚内侵权损害赔偿条件。婚内侵权的前提是婚姻状态的持续期间，因而，同居关系或者非婚姻关系中的侵权不属于婚内侵权，应按一般侵权处理。婚内侵权不同于一般侵权行为，因其的特殊性，除侵犯基于婚姻而产生的配偶权的行为以外，婚内侵权行为的范围应小于一般侵权行为，只有当情节非常严重、主观故意或是重大过失的侵权行为才可以认定为婚内侵权，法律应规定相应的侵权责任。
（三）确立婚内夫妻财产制度
1.建立夫妻分别财产制。我国《婚姻法》明确规定，婚后所得为夫妻共同财产制，也就是说，婚内侵权损害赔偿所要求的有个人财产的物质基础并不存在，这也是司法实践中不支持婚内侵权损害赔偿的原因。而笔者认为夫妻共同财产制并非不能解决，单纯因为财产共有而剥夺受害者的权利，显然是不合理的。在特殊情况下或法定情形下，可效仿德国、法国，经由夫妻一方或债权人向法院提出申请，撤销或解除夫妻共同财产制，来实现婚姻双方在婚姻持续期间基于特殊原因要求划分夫妻财产的需要。
2.完善约定财产制。《婚姻法》第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”。这是婚姻法关于约定财产制的规定，笔者认为应加以完善，夫妻间还有相互扶养、救助等义务，不能单凭约定财产的契约，而忽视基于夫妻关系而存在权利与义务；不仅要规定婚前财产或婚姻存续期间的所得财产可约定，还应明确夫妻日常开支的可约定，完善婚姻存续期间家庭财产收入及支出分配权责；即使对于夫妻间约定共有的财产部分，也应可以有条件的撤销和解除，改用分别财产制。
（四）确立债权凭证制度
债权凭证是由人民法院发给债权人一种书面凭证，是指在执行程序中，被执行人无财产可供执行，或现有财产经强制执行后仍不足清偿债务的，由执行法院向申请执行人发放的、用以证明申请执行人对被执行人尚享有债权的权利证书。在婚内侵权损害赔偿制度中确立债权凭证制度，是为了在侵权人无个人财产的情况下，保障受害人的合法权益。若受害人申请执行，而被执行人无财产可供执行，则执行程序被迫终结。债权凭证制度的确立，使得本无财产可供执行的被执行人一但有财产可供执行，受害人就可持债权凭证随时向法院申请强制执行，解决了终结执行和继续执行的矛盾。
[论文关键词]婚内侵权;损害赔偿;婚内财产
据全国妇联2009年调查显示,在2.7亿中国家庭中,有近30%存在家庭暴力,每年有近10万个家庭因家庭暴力而解体。离婚者在离婚诉讼中可依据《婚姻法》有关规定得到相应的赔偿,但多数受害者并未选择离婚,致使很多婚姻中依然存在着家庭暴力,受害者也因婚内侵权赔偿制度的缺失无法得到赔偿。很多家庭的受害者因无法承受家庭暴力的压力,或是精神失常,或是采取极端的手段,致使一个个家庭走向破碎,法律的震慑力全无。
一、婚内侵权损害赔偿的现实困境
首先,法律只明确规定了离婚损害赔偿,对婚内侵权损害赔偿并未作规定。判断当事人的主张有无法律上的根据是声明自己是否享有一定的民法上的请求权的规范基础。在司法实践中,夫妻双方未离婚,因婚内侵权损害产生的赔偿请求权就没有规范基础,法院一般不会予以支持。其次,夫妻财产共有制,导致执行不能。现实中,大部分家庭不会约定婚前、婚内财产,夫妻双方对家庭财产是一种共有的状态,那支持婚内侵权损害赔偿就没有实际意义。同时,因为绝大部分家庭为夫妻共同财产制,因而除婚前已归一方所有的财产、一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费、一方专用的生活用品、军人的伤亡保险金、伤残补助金、医疗生活补助费为一方个人财产,其余均为夫妻共同财产,所以,司法实践中经常出现侵权一方无可供执行的个人财产。
在司法实践中,也经常面临越来越多新的婚内侵权行为方式,很多是基于婚姻关系而产生滥用权利、违背义务的行为,如包二奶、违背共同生育权、婚内等等。而法律中并未就这样的侵权行为作出明确的界定,使得司法实践中对婚内侵权行为很难界定,增加了处理此类案件的难度。
二、构建婚内侵权损害赔偿制度的必要性分析
(一)现实婚姻关系需要公权力的介入
婚姻制度不仅关乎当事人自身的利益,而且涉及社会公共利益。很多人认为婚姻关系是夫妻双方的内部问题,即私问题。对此,笔者认为恰恰是在婚姻关系的荫蔽下,婚内侵权才更具隐蔽性、持续性。在个人权利观念日益增强的今天,很多人要求隐私、个人自由的保护,强调对公权力的约束和限制,而过分地强调私权使得国家公权力在本应干涉的领域得不到行使。不能因为《婚姻法》是私法,而忽略了其在调整人身关系方面的功能,其规定的婚姻内的权利义务关系受法律约束,且需国家强制力保证,这种权利义务关系不仅是当事人之间公民的个人利益,更是社会公共利益、社会伦理道德及社会公共秩序所要求的。
(二)保障人权及督促当事人履行婚姻义务的需要
在婚姻关系中,夫妻双方处在特殊的密切关系中,但夫妻任何一方都是人格独立平等的主体,一方从另一方处获得人格尊重、行使权利并在合法权益受到侵害时得到法律的救济,都是最基本的权利要求,也是保障人权的最基本要求,应当得到法律的支持。婚内侵权行为屡屡发生,家庭暴力成上升趋势,因夫妻一方与他人有婚外情导致婚姻破裂的也有增无减,这些因素已经成为离婚的主要原因,占离婚案件总数的70%以上。婚姻缔结要求当事人承担法律及道德上的义务,当事人自愿缔结婚姻,也就自愿接受法律和道德对其在婚姻关系中权利义务的约束。当婚姻当事人违反法定义务时,受害方可以寻求法律的救济,要求侵害方赔偿损失。婚内侵权损害赔偿制度的建立不仅可以给受害人提供法律救济的途径,还可以督促当事人履行婚姻义务,维护家庭稳定、和谐。
(三)完善我国法律体系的需要
由于现有的法律对于婚内侵权行为的规制存在诸多限制,法条适用条件苛刻,《婚姻法》规定的适用范围又明显狭窄且由于缺乏具体而详细的规定,加上受到伦理道德、法官素质等其他因素的影响,对各类婚内侵权行为不能充分制裁。依据民法原则来判决案件在司法操作上更是困难重重。
三、构建婚内侵权损害赔偿制度的可行性分析
随着我国法制建设的日趋深入,加之民法典制定的立法趋势以及法律研究的日趋深入,我国已经具备了构建婚内侵权损害赔偿制度的土壤。
(一)法理基础
《宪法》规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”,“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各个方面享有同男子平等的权利。”这一宪法的原则性规定是调整夫妻之间关系的基本出发点。《民法通则》、《婚姻法》及其相关解释都是在宪法原则性规定的指导下保护夫妻之间的平等地位和双方合法权益,《婚姻法》在家庭关系一章中,专门规定了夫妻财产的法定个人财产制和约定财产制,肯定了夫妻双方是各自不同的独立主体,特别是承认了夫妻双方尤其是妇女有独立的财产权利,为夫妻双方拥有自己的个人财产提供了法律依据,为婚内损害赔偿提供了可能性。
(二)思想基础
思想基础是构建婚内侵权损害赔偿制度最重要的前提,全社会都应认识到,夫妻双方在婚姻关系中地位平等,法律平等保护夫妻双方的合法权益。在《婚姻法》对婚姻关系的长期引导下,妇女在婚姻关系中平等意识不断加强,且越来越愿意拿起法律的武器保护自身的合法权益。社会也逐渐认同夫妻间具有平等的人身、财产权利,有相互独立的人格权利,对于利用法律作为解决家庭内部纠纷的方式也日益能为社会所接受。
(三)物质基础
夫妻之间的财产关系是依据夫妻之间的身份关系所派生出的重要法律关系,改革开放以来,人民的物质生活水平有了很大的提高,也使得夫妻间的财产关系出现了新的变化。夫妻双方在经济上日趋相对独立,夫妻双方个人的消费等活动日趋自由、自主,从婚前财产公证、婚内约定各自财产所有权等一系列的方式可以看出,夫妻双方维护自己个人财产的意识越来越强,夫妻财产分别所有的现实情况已经普遍存在。另外,在修订《婚姻法》的时候,考虑现实情况,权衡社会利益与个人利益,将夫妻关系有意识地划为对内、对外两部分关系分开调整,例如对外债权人不
知夫妻双方财产所有权划分的,则夫妻双方共同对外承担债务,而对内,夫妻双方可就约定的协议分担对外债务;若债权人明知夫妻双方有财产所有权划分约定的,则就由债务人单独承担对外债务。在注重市场经济秩序和交易安全的同时,也保障了夫妻内部处分财产的自由,可形成实质意义上人格平等的财产制度,使得夫妻间的侵害经受害方要求有可执行的物质基础。
四、我国婚内侵权损害赔偿制度的构建
(一)确立配偶权
配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权,表明夫妻之间互为配偶的基本身份利益,由权利人专属支配,其他任何人均负不得侵犯的义务。我国《婚姻法》对配偶权没有明确的规定,没有明确夫妻之间特定的身份权利,如忠实权、生育权、尊重权等,使得法律在调整婚内侵权法律关系时不可避免得会出现漏洞,立法中应该明确这些特定的身份权,为惩罚侵犯这些身份权的行为及保护受害者权益提供先决条件。
(二)确定婚内侵权损害赔偿条件
1.确定婚内侵权行为构成要件。第一,确定婚内侵权行为的违法性,体现在它不仅违反了一般的法定义务,还违反夫妻间特殊的法定义务,如忠实义务、扶养义务等。第二,确定婚内侵权行为发生了损害事实,不仅应包括人身和财产损害,还应包括基于夫妻关系和其他人身关系的精神损害。第三,婚内侵权行为与损害事实应当认定为存在相当因果关系。第四,婚内侵权侵权人主观存在过错,就婚内侵权而言,主观上存在一般过失不能认定为侵权,必须行为人有故意或重大过失,例如,明知或者应知而未知自身带有性病,而与配偶发生性关系,就应当认定行为人主观上存在过错。
2.确定婚内侵权损害赔偿条件。婚内侵权的前提是婚姻状态的持续期间,因而,同居关系或者非婚姻关系中的侵权不属于婚内侵权,应按一般侵权处理。婚内侵权不同于一般侵权行为,因其的特殊性,除侵犯基于婚姻而产生的配偶权的行为以外,婚内侵权行为的范围应小于一般侵权行为,只有当情节非常严重、主观故意或是重大过失的侵权行为才可以认定为婚内侵权,法律应规定相应的侵权责任。
(三)确立婚内夫妻财产制度
1.建立夫妻分别财产制。我国《婚姻法》明确规定,婚后所得为夫妻共同财产制,也就是说,婚内侵权损害赔偿所要求的有个人财产的物质基础并不存在,这也是司法实践中不支持婚内侵权损害赔偿的原因。而笔者认为夫妻共同财产制并非不能解决,单纯因为财产共有而剥夺受害者的权利,显然是不合理的。在特殊情况下或法定情形下,可效仿德国、法国,经由夫妻一方或债权人向法院提出申请,撤销或解除夫妻共同财产制,来实现婚姻双方在婚姻持续期间基于特殊原因要求划分夫妻财产的需要。
2.完善约定财产制。《婚姻法》第19条规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”。这是婚姻法关于约定财产制的规定,笔者认为应加以完善,夫妻间还有相互扶养、救助等义务,不能单凭约定财产的契约,而忽视基于夫妻关系而存在权利与义务;不仅要规定婚前财产或婚姻存续期间的所得财产可约定,还应明确夫妻日常开支的可约定,完善婚姻存续期间家庭财产收入及支出分配权责;即使对于夫妻间约定共有的财产部分,也应可以有条件的撤销和解除,改用分别财产制。
(四)确立债权凭证制度
债权凭证是由人民法院发给债权人一种书面凭证,是指在执行程序中,被执行人无财产可供执行,或现有财产经强制执行后仍不足清偿债务的,由执行法院向申请执行人发放的、用以证明申请执行人对被执行人尚享有债权的权利证书。在婚内侵权损害赔偿制度中确立债权凭证制度,是为了在侵权人无个人财产的情况下,保障受害人的合法权益。若受害人申请执行,而被执行人无财产可供执行,则执行程序被迫终结。债权凭证制度的确立,使得本无财产可供执行的被执行人一但有财产可供执行,受害人就可持债权凭证随时向法院申请强制执行,解决了终结执行和继续执行的矛盾。
