时间：2023-03-17 18:11:37
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司法公正和司法效率都是审判工作孜孜以求的目标。世界各国概莫能外。在新世纪开始之际，我国司法机关把公正和效率这两个目标作为工作的重点，可以说是认识到了司法工作的内在要求，抓住了当前我国司法改革的关键。我们曾经困惑，下一步司法改革该如何走。而公正和效率的提出，使司法改革的大目标得以确立。它的确立标志着我国的司法改革的思路已经变得更为成熟，从过去单一性的追求，比如对于抗辩制和程序正义的简单摹仿，发展到更深层和更为全面的综合性思考；同时也标志着我国司法改革不断深化的趋势。此外，公正与效率目标的确立，不仅是一个口号和观念的提出，而是在认识到司法工作的性质和内在规律的基础上，对司法改革和司法工作本身的深层理论问题的研究提出了更高的要求，对司法改革的各个方面和具体制度的设计。在这一意义上，对于司法公正和效率的追求，将迫使我们把司法改革作为一个系统工程来看待，从而避免过去摸着石头过河的零打碎敲状况。
二、司法效率与司法公正的关系
虽然公正和效率都是司法工作追求的目标，但它们之间的关系错综复杂，不可简单地视为一体。我认为：公正是司法的最终和最高目标；效率是通过司法实现公正的最佳状态。在保证公正的前提下，效率是司法的内在追求之一。如果失去公正，效率也就没有意义。在这一意义上，公正是第一位的。当然，在司法效率普遍低下的时期和地区，效率作为第一位的追求，也是应该的。
公正和效率之间的相互依存和补充的密切关系是主导方面，也就是说，两者密不可分。我们不会认为仅仅追求正义而不顾效率会真正实现法治；反过来，也不会认为仅仅追求效率而不顾正义与否是正常状态。可见，没有效率的正义是延误或虚幻的正义，而没有正义的效率则是恣意的效率。
公正和效率这对“孪生子”也会产生争执。在建立这一矛盾最佳结合的过程中，我们既要设立公正和效率的统一标准和原则，寻求两者的结合点，也要认识到，上述标准和结合点并非一种僵死不变的公式，而是一种辩证的、因时因事而异的、需要创造性的裁量权灵活处置的原则指引。在不同类型的案件中，在不同的情况下，司法对于公正和效率的侧重也有不同。因此公正和效率说起来容易，真正从理论上论述清楚，从实践上建立各种保障制度，以求实现公正和效率的完美结合，则是一项艰苦细致的长期任务。
三、实现司法公正和效率的保障
司法公正和效率的实现必须要有具体制度和程序的保障。在这一意义上，公正和效率可以成为司法改革这一系统工程的统领原则，可以用来检验各种具体制度和程序的改革和设立。只有在各项制度建立和完善的情况下，司法公正和效率才能真正实现。
此外，运用制度和程序的人也是实现公正和效率的重要保障。虽然我国法官的素质已经在一定程序上得到了提高，但从新时期的要求和与国际接轨的要求看，其素质水平仍然亟待提高，素质参差不齐的状况亟需通过人员分类分层分责的方式得到改良。
美国公司合并概观
在美国合并以合并方针为基准分成三类——水平的合并、垂直的合并、混合的合并。在这里，我们先概观混合的（联合大企业）合并。在美国，与合并有着一样的意义的行为叫联合大企业。所谓联合大企业是指互相没有关联，根据合并来吸收没有直接关联的异行业企业，复数行业被吸收进入一个企业体，形成跨事业公司。主要异行业企业期待相乘效应而反复合并成立。工业、金融业、广播通信等大量地进入与其通常有业务关系的公司，合并，子公司化，或事业部根据业务的内容把没有关联或者有直接关系的企业收购等，完全不同的行业结合成一体，成为特别的经营效果，为企业集团所发挥。这种企业形态就是联合大企业。其次关于反托拉斯法概观。反托拉斯法的基本目的是为了保护自由竞争这个理念。这是美国成立的基本经济哲学。反托拉斯法作为目的被制定了促进竞争防止并且与这个基本的经济哲学触犯的反竞争的行为。因此反托拉斯法是被认可为竞争经济社会利益的国家政策。反托拉斯法的基本目标是消除反竞争的协定等不正当地限制竞争的行为。
关于中国公司法的合并
企业通过合并收购扩大企业的规模，并且在公司章程中规定的事业以外的事业也能展开。现在国内很多的企业利用合并收购的方法扩大事业，也可以很好地运用合并收购的方法进入海外的大公司，应对那个国家的现状发展事业。在中国的公司法里，关于“公司的合并分割增加的资本减少资金”已经设立了独立的章节，而且关于合并的规定有具体条文。公司的合并由公司的董事会提交决议方案，然后再必须通过股东大会以特别决议的形式进行决议。在旧公司法中股份公司间的合并是要得到国务院授权的部门或省级人民政府的许可。在2005年的修正案里，这个条文已被取消。公司合并后，合并当事者的债权、债务必须由合并后的继存公司或新设公司而继承。关于债权人的保护，法律上有非常严厉的规定设置。在公司合并的时候，合并的当事公司必须签订合并协议书，并且制作资产负债中国民表及财产清单。公司必须从进行合并决议的日期开始10日以内通知债权人，并且在30日以内在报纸上公告三次以上。债权人从收到通知书的日期开始30日以内，或没有收到通知书的情况下从最初的公告日开始90日以内，拥有对公司债务的偿还或请求适当抵押的权利。有不偿还财务的情况及不提供适当抵押的情况下，公司的合并是不能成立的。一般兼并与吸收合并属同类，吸收兼并方取得被吸收的一方的全部的股票和资产，被吸收的一方清算消灭。收购是收购者取得对方公司可能支配股票51%以上，而获得控制权。实际上，一般情况下签订对象公司的大股东要在股票转让所进行，这个情况要得到对方公司管理层的了解和赞同。对方公司被收买的前后将进行重大的购买、出售、资产调换等重组。重组（reorganization）这个言词不包括在集团公司或是公司内部的资产、债务、有价股票或新的重组上的处理。这被称为M&A。
公司重整(corporatereorgani-zation)制度，是指陷入经营、财务困境，出现破产原因或有破产原因出现危险的公司企业，若有重整之可能及有经营价值的，利害关系人可向法院申请，对该公司实施强制整顿，使之摆脱经营和财务困境，重新复兴的法律制度。
重整制度产生于19世纪末和20世纪初，并在20世纪二三十年代得到迅猛的发展。公司重整制度，首创于英国。美国1934年公布的公司重整制度对英国的公司重整制度进行了较大的修改，并吸收了和解制度的一些内容，标志着公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《会社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面强调继续维持公司的事业，另一方面强调通过国家权力的干预，促使公司的利害关系人（公司、股东、债权人）之间共同合作保证公司事业的维护与重建，避免公司陷入破产倒闭的状态。企业重整是一种主动拯救濒临破产的企业，使其得以再生的同时，又维护了债权人的利益，使债权得到更大的满足的一种制度安排。它是一种保护股东、债权人和职工利益，从而稳定社会经济秩序的重要法律措施。公司重整制度是继破产和解之后，为弥补破产造成的社会利益的损害及和解制度的消极方面而建立的积极重建制度。就目前我国的社会经济状况而言，如果对达到警戒线的上市公司全部实施破产，不仅目前脆弱的社会保障体系难以承受引种经济上的压力，还会造成社会秩序的紊乱。
公司重整不同于和解、重组，具有自己独特的效能。1、重整制度采取社会本位的立场。与重组中往往，只考虑重组双方的利益，尤其是重组公司的利益最大化不同的是，重整制度的实施考虑到公司、债权人、股东、职工等社会整体利益的最大化，以社会为本位。2、公司重整起因仅限于有破产原因出现，侵害到债权人利益。3、重整参与人更为广泛。重整提起人不仅包括公司董事，还包括债权人，公司的股东（比如占股权10%的股东），而且他们作为利害关系人均有权参与表决。4、重整措施更为多样。具体涉及债权人、债务人之间的妥协、让步，公司的转让、合并、分立，追加投资、特殊的债权处置等。与重组相比较，重整的最大特色在于导入了司法程序，确立了法院在重整中的主导地位。这不仅使整个过程程序化，而且在兼顾公共利益的情况下，避免了不合规的行政干预，有利于建立一个完善的资本市场。而全体股东以及债权人的介入有利于防止重组被大股东任意操纵、损害小股东以及债权人的合法权益。
综上所述，重组是一组普通的交易行为而非特殊制度框架下的整体行为，其经济目的是为了达到公司与股东利益的最大化；而重整则是一种特殊制度框架下的行为，它是围绕着公司、债权人、股东三方利益进行协调的过程，是为了债权人利益的最大化，它与重组的意义、重组的对象都不一样。鉴于大量的PT、ST公司的存在，我国法律制度建设有必要引入重整制度，振兴陷于困境的上市公司。
关于我国上市公司重整法律制度设计的建议
借鉴国外有关重整制度的规定，特别是我国台湾地区关于公司重整的有关法律规定，结合我国的具体情况，可将我国上市公司重整的法律制度设计如下。
上市公司重整的法律条件
根据我国上市公司的基本状况和法律环境，上市公司的重整原因可以归纳为以下四种情况：公司最近三年连续亏损，已面临暂停或终止上市；公司资产、财务状况出现重大异常或业务遭受重大损失；由于重大违法违规行为被查处，非通过重整不足以解决的；公司出现破产原因或者临近破产边缘。另外，可以进入重整程序的上市公司还应当具备以下条件：一是作为债务人的上市公司具有重整挽救的希望，二是债务人仍为一个具有完全民事能力的法人，对于已作出破产宣告或者在清算中的公司，不应该再开始重整程序。
上市伞司重整申请
上市公司重整始于重整申请。因各种前述法定原因而陷入困境的上市公司、债权人或股东均可向法院提出开始重整程序的申请。法院一般不得依职权主动作出公司重整的裁定。重整申请人应包括上市公司、持有公司股份达10%以上的公司股东和符合一定条件的债权人。
法院对重整申请的受理、审查与批准
法院对重整申请受理后应当进行审查：即审查法院有无管辖权、申请人是否合格、申请书的形式是否符合法律的规定；审查被申请人是否合格、债务人是否具有重整的原因、债务人是否具有挽救的希望。法院在审整申请时，可依职权进行对有无重整的可能进行必要的调查。法院认为被申请的上市公司具备重整条件的，应裁定予以受理并批准该申请。
重整保护期的效力
法院裁定准许重整后，即正式启动重整程序。上市公司重整程序开始后，必须给予上市公司一定期限的重整保护期，重整保护期一般不超过六个月。重整保护期的法律效力包括：债权暂时被冻结、债权被停止计息；执行中止、防止启动破产清算程序；公司股票暂停交易；公司经营权与财产管理处分权移交重整机构、禁止清偿债权；股东在重整保护期内的股份转让权受到限制；中止对上市公司的其它强制执行程序；成立关系人会议，作为利害关系人表达其意思的机关；符合条件的债权人应在法定期间内向法定的机关申报债权等。
重整机构的产生与功能
公司重整的具体实施主体是重整机构。各国一般都在重整期间设置重整人、重整监督人和关系人会议取代原董事会、监事会和股东大会行使职权。重整机构由重整人、重整监督人和关系人会议组成。其中，重整人是公司原董事会职权停止后为实际执行重整工作而设立的执行机构，负责重整期间公司事务的经营管理；重整监督人负责监督重整人的职务行为厂以保证重整程序的公正进行，维护各方当事人的利益；关系人会议是由债权人和公司股东组成的行使其自治权利的意思表示机关，是公司重整期间的最高意思机关，关系人会议的职权集中体现在讨论与接受重整计划上。
上市重整计划的提出、通过与执行
重整计划，是指由重整人或上市公司其他利害关系人（包括债权人、股东等）拟定的，以清理债务、复兴公司为内容并经关系人会议通过和法院认可的法律文书。重整计划对上市公司及关系人产生约束力。重整计划的内容一般应包括：债务重整方案、资产与业务重整方案、经营管理重整方案、股权重整方案、融资方案，包括公司增资的规模、公司增资的方式、债务融资、重整计划的执行期限等。重新计划由法院指定的重整人执行。重整人在执行重整计划过程中，应尽到善良管理人的义务，接受监督人的监督，违反此义务而给债务人或关系人造成损害时，应负赔偿责任。
上市公司重整的完成与终止
1、重整的终止
发生下列情形，法院可以依职权裁定终止重整：重整计划未获关系人会议通过。重整计划在关系人会议上未获依法通过的；关系人会议通过的重整计划未获法院认可；重整计划因情势变迁或有由不正当理由致使不能或无须执行时。重整终止之后，因重整程序开始而终止的破产程序、和解程序或一般民事执行程序及因财产关系所产生的诉讼程序，均应恢复继续进行；因没有申报而在重整期间内不能行使的债权或股权，在重整终止后均应忧复其效力；因裁定重整而停止的股东会、董事会及监事会的职权，均予以恢复。
2、重整的完成
「现代公司制度；国家；市民社会；良性互动
诚然，人们最为关注现代公司制度的经济功能，然而，现代公司制度作为一种庞大的制度存在，在促进现代社会政治民主、制衡国家权力方面已经和正在发挥着极其重要的功能。本文拟从国家和市民社会互动关系的思维路径入手，对现代公司制度的政治功能进行一些初步探索，以期对我国建立现代企业制度的改革实践有所裨益。
一
马克思认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相互独立的体系，整个社会分裂为市民社会（civilsociety）和政治国家两大领域。这种分裂在自由资本主义随着大量法人社团加盟市民社会而日趋明显。由于市民社会表现为一种经济的力量-这是一种最根本的力量。因此，市民社会本身即为对政治国家的一种控制。公司制度的普遍推行，建立了为数众多的个人力量无法比拟且意图成为社会自主代言人的新型私法主体-公司法人，直接壮大了市民社会的力量，强化了市民社会对政治国家的权利主张，为防止国家权力的异化和对市民社会私域的随意介入，严格界定政治国家的活动范围，奠定了强大的经济基础。
公司制度和现代民法典不仅划定了政治国家进入市民社会的空间范围，而且划定了公司法人（市民）相互之间不得随意进入的空间，使主体意识，人格平等观念和私法自治观念深入人心。这也是公司法人作为经济人的必然逻辑。多元化的公司利益主体势必要求政治上的机会均等和政策上的平等待遇，反对政治国家给予个别市场主体以经济上的特权和政治上的优待，监督政府行为。换言之，“社团性利益集团是从事利益表达的专门机构，它们是为了表达某些特定集团的目标而专门建立起来的。”并且“它们相对具有公开表示目的和提出要求的合法性，它们整个集体代表广泛的利益，因而也能在某种程度上限制以至控制机构性集团和非正式小集团的比较隐蔽的行动。”[1进而要求政府行为的合法化和公开化。这种公司间基于关注自我利益而展开的“博弈”，对确保政府依法行政，廉洁奉公，公正执法，彻底消除身份等级观念，意义重大。
纵观我国社会主义市场经济建设和企业改革的历程，分明体现了一个从计划企业到公司化、从强调公有到推动民营、“小政府，大社会”模式的发展轨迹。就是说，在经济改革的促动下发达起来的中国企业（尤其是私营股份制企业）正越来越多地谋求解脱它们只为国家服务的社会功能、解脱和国家的行政联系。由于它们获得了相对于国家而言的自主性，经济经营组织越来越多地在没有官僚行政渠道的垂直性居间调停下进行相互间的交换往来。这样，市民社会基面的整合在经济领域得到了促进而且市民社会开始和国家相分离。由这种分离所形成的社会二元结构，乃是实现国家和市民社会良性互动的前提条件。“假如说计划经济是以政治国家取代市民社会，把经济活动当作政治活动，把私人当作公民，则实行市场经济，就是把经济和政治相分离，把民法中的公民回复为市民法中的私人（市民，包括法人），答应牟利，不要求交易行为是政治行为或慈善行为，把民事活动从国家过多过细的干预中解放出来，概言之，就是建立中国的市民社会。”[2
二
在任何一个现代公司里，应首先确立公司法人财产的独立性即公司的财产所有权主体资格，这是公司参和市场竞争的首要条件，是公司作为独立的民事主体存在的物质基础，也是公司作为市场生存和发展主体的必要条件；其次，公司的出资者，无论是谁，不具有身份的外在性和非凡性，只不过是公司的内部成员而已。其具体内涵是摘要：出资者（股东）一旦将其所有的资产投入到公司后，便丧失了对其投入到公司中的资产的所有权，而换回了仅以其投资额对公司负责的有限责任特权和合法控制公司的制度纽带-股权（包括自益权和公益权）；而公司却形成了对众多股东投入其中的资产的法人所有权。这种以公司法人财产所有权和股东股权相契合的财产权结构是公司作为团体人格主体的必然逻辑。这说明，无论出资者的外在身份是什么，它们在公司面前或公司内部均被赋予平等的股东角色，从而享有股东权（股权）。而股权作为一种新型的民事权利，则具有非所有权化的天然秉性。因此，股东控制或“干预”公司的唯一合法的手段便是股权而非所有权。这个意义上讲，诚如扬振山教授所指出的摘要：“公司之外无国家”[3.即国家作为事民主体向公司投资，随之取得的是和其他普通投资者一样的股东身份。这时，国家已进入公司内部，在公司之内起功能，而不是在公司外部起功能，从而割断了国家行政机关的超经济性和公司非超经济性的脐带联系，这是使公司成为真正独立的法人企业的理论前提和制度要求。换言之，国家要在公司面前明确界定和区分其作为者（管理者或裁判员）和投资者（股东）的双重角色身份。只有这样，才能实现国家和公司间的良性互动进而推动市场经济的健康发展。公司法人财产权结构模式的创设，使人们找到了解决“两权”分离真正实现的中介，澄清了人们处于矛盾状态的熟悉，在公司法理上具有重大的意义[4.
由以上结论可知，公司法人财产权结构模式，对合理界定作为投资者的国家和公司的法律关系，实现国家和公司间的良性互动以及推进政治国家经济管理的民主化进程亦具有重大的现实意义。由于我国传统体制下国家职能和所有权职能融为一体，国家所有权布满超经济强制性，政企不分，企业根本没有所有权，企业之间也无所谓产权界区。因此，在这种体制下根本不可能发展商品经济。在发展市场经济的今天，我们必须把国家的者职能和所有者职能分开，国家以者身份对整个经济进行宏观调控，而以所有者身份把握国有财产，并且通过一系列制度设计，使企业真正享有排他性的所有权，以形成市场交易的界区。适应这种需求的最佳选择无疑是把国有企业公司化，以股权和公司所有权的财产权结构改造国有企业。然而在我国一些国家控股的公司和国有独资公司中，却出现了“国家股权的实际所有权化”等新问题，政企无法真正分开，从而使股份制改组和建立现代企业制度的初旨亦无法真正实现。可以说，如何合理建构国家股权的具体实现形式，如何明确界定国家股权的人格化代表，将是我国建立现代企业制度成败的关键所在。这取决于相关法规的实施和宏观体制的改革。概言之，国有企业改革的方向是公司化，公司化就意味着要采取股权和公司所有权相结合的财产权结构，正确定位国家股东的角色身份。唯有如此，才能实现国家权力和公司权利的平衡配置，从而顺利推进社会的经济民主化和政治法治化进程。
三
现代公司的一举一动不仅攸关其臣民（股东）和债权人的得失，而且影响着顾客、供给商、职工及社区公众的利益。人们的生活方式在很大程度上取决于现代公司的活动和方式。正是在此意义上，我们说“公司本身是一种举足轻重的政治机构，因为在这些公司内部，就象在一个正常的民主环境下所可能做到的那样，人们相互服从于共同的目标；此外，从公司经常地在某种程度上参和国家政治活动而言，公司已具有政治意义，公司所做的一切，例如其作出设立或关闭工厂的决策，其经营的成功或失败，具有政府所不可忽视的后果，政府必须努力去促成或限制这种后果。……在各种大机构中，股份公司是仅次于国家本身的机构。在国际事务中，公司已经能够挑拔任何一个政府反对别的政府，并取得相当大的自。”[5此话虽有夸张，但却说明公司在现代社会政治生活中所起的功能已不可忽视。
和古典企业不同，现代公司是多种利益主体、产权多元的有机统一体。多元化的权益主体势必要求公司权力的分工和制约，这就需要有非凡的法律制度来明示和规范所有者（出资者）、经营决策者、管理者、监督者、生产者（职工）的相互权力、利益、义务和责任，从而解决不同利益主体之间的受益、决策、监督、激励、风险分配等新问题。和此同时，尽管世界各国的公司立法从内容到体例各有不同，但在公司治理结构的设置方面，却都取得了较为一致的熟悉。世界经济合作和发展组织（OECD）理事会部长级会议已于1998年4月制订了一套公司治理结构原则。该原则提供了一个有关公司治理结构的国际性基准。其基本框架是在公司主要是股份公司中都设有权力机关（股东大会或股东会）、经营决策机构（董事会或执行董事）、监督机构（监事会或监事）。这种“三权分立相互制衡”式的公司内部管理系统对于公司适应市场经济的复杂局面，确保公司在市场竞争中的优势地位，发挥了关键。当然，这种分权制衡式的管理机制的成熟和完善决非偶然，而是有其特定的历史背景。从某种角度讲，公司治理结构是西方资本主义国家分权制衡之政体在微观社会经济组织中的投射。简言之，公司治理以国家政体为圭臬。
二战以来，尽管现代公司董事会权力有增强的趋向，但这并不意味着股东大会已经不属于公司的权力机关。实际的情况是，一方面，董事会成员仍然由股东大会以表决方式选举和撤换，另一方面，董事会的管理行为或公司管理业务的意思决定权仍然应遵从股东大会的决议。因此，股东大会和董事会之间仍然存在最终上下控制关系，股东大会仍可对董事会实施一定的制衡权力。假如说股东大会和董事会的分权制衡体现了“控制权和经营管理权分离”的话，那么董事会和监事会的分权制衡则体现出“经营管理权和监督权相分离”的特征，这种既授予经营者较优的利益激励机制，又注重对权力监控、制衡的巧妙设计，是公司资产社会化运营和产权明晰的必然要求，是公司具有强大生命力的组织保证，也是企业管理从“人治”走向“法治”的重要分野。在我国，一些由国有企业改组而成的股份有限公司还形成了一种“新三会”（即常态公司治理结构中的股东大会、董事会和监事会）和“老三会”（即传统企业民主管理模式中的党委会、职代会和工会）并存的公司内部民主管理体制，从而形成“六马驾车”之势。应该说，在改革试验阶段保留新旧两种机制具有降低风险和改制成本的优点，但由于新老“三会”在组织构造、价值取向、权力定位和行为目标定位等方面有着重大差别，故而，按公司权力“分立──制衡”模式完善公司机关构造，逐渐排除旧体制的消极因素，是建立我国现代企业制度的重要课题。这必将是公法权力结构实现重构的艰辛历程，也是自下而上地推进政治民主化进程的必由之路和中介环节。
总之，现代公司以现代国家为缩影，而现代国家又以现代公司为依托。现代公司制度的普遍确立和公司法人的大量出现，奠定了市民社会和政治国家之社会二元结构良性互动的历史前提和现代格局，为推动现代人类社会政治民主化进程业已或正在产生重大而深远的影响。
注释摘要：
[1加布里埃尔·A·阿尔蒙德等著摘要：《比较政治学》，上海译文出版社1987年版，第206－207页。
[2徐国栋摘要：《市民社会和市民法-民法的调整对象探究》，载《法学探究》1994年第四期。这里需要说明的是，在我国“企业办社会”或“克服企业办社会的弊病”和建设中国的市民社会是两个根本不同的新问题。
[3转引自梅慎实著摘要：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社1996年版，第8页。
关键词：股权转让限制
持有公司的股票，便成为公司的股东，对公司享有股权。有限责任公司股权是财产权的一种，无论那种公司，股东的股权都可以转让，由于公司性质等因素的不同，对于股权转让的限制也就有所不同，有轻有重。股权转让是指公司股东依法将自己的股份让渡给他人，使他人成为公司股东的民事法律行为。股权转让是股东行使股权经常而普遍的方式，我国《公司法》规定股东有权通过法定方式转让其全部出资或者部分出资。本文重点对有限公司的股权转让限制问题进行深入的分析与探讨。
一、股东在制定公司章程时，对股东转让股权的问题进行限定
有限责任公司股东在制定公司章程时，一般会对股东转让股权的问题进行规定，这些规定有时与公司法一致，有时相异。其原因有两种，一种是股东故意要求作出这样的制度，主要是考虑到以后的股权转让顺着自己的意思发展；还有一种就是对公司法不太熟悉，不知其间的冲突，是无意造成的。当公司章程与公司法规定不一致时，公司章程中规定的转让条件能否有效，还要看具体的情况，以区别对待。
如果公司章程对股权转让的限制性规定高于公司法规定时的效力，应当被视为有效。这主要是由于公司章程的性质决定的。有关公司章程的性质目前学界还没有统一看法，有契约说、自治规则说，综合说。契约说是指公司章程是由股东或者发起人共同商议协定的，在公司成立后对股东或者发起人具有法律约束力，总的来说具有契约性质；自治规则说是指公司章程不仅对参与制定规则的股东有约束力，对后来加入的以及持反对意见的股东也有约束力；综合说是指既认为公司章程对发起人权利，义务等出资方面的规定具有契约性质，在其他方面又具有自治规则性质。公司章程的性质多采用综合说，对于股东自治规则如果不与公司法发生冲突，应该生效。另外还与有限公司的性质有关。有限公司注重的是股东之间的稳定以及长期合作关系，公司章程规定的股东转让条件高于公司法的规定时，则对于股东之间的稳定性有益。《公司法》第35条第二款规定，即必须经过一定比例（过半数）的股东同意，若公司章程的规定达不到这一比例要求，就违反公司法的强制性规定，则属于无效条款，若达到（包括超过）公司法规定的比例要求，即满足了公司法规定的条件，应属有效。考虑到有限公司的性质问题，《标准化法》第六条规定：“已有国家标准或者行业标准的，国家鼓励企业制定严于国家标准或者行业标准的企业标准，在企业内部适用。”
如果公司章程对股东转让股权的限制性规定低于公司法规定的效力。公司章程规定，股东向非股东转让股权时，必须经过全体股东三分之一或者更低比例的股东同意，这样的规定应当是无效的。因为《公司法》第35条第二款规定“必须经全体股东过半数同意”属于强制性规范。其中，过半数是最低要求。
如果公司法没有涉及，公司章程对股东转让股权的限制条款效力。对于公司章程中规定的，公司法没有涉及的，公司章程规定股东转让股权要考虑的因素，一些人认为公司章程不该超越公司法的规定，对股东转让股权问题作出限制，股东转让股权是自由的。还有一些人认为公司章程是在不与公司法发生冲突的前提下作出的特别规定，则是可以的；主要是因为，在公司法对股东转让问题已经做了规定，公司章程就不应该再作出高于公司法的规定，但是考虑到我国公司制度实行时间较晚，股东法律意识还不是很强，公司章程在不与法律发生冲突的前提下对股东转让股权的问题作出进一步的明细补充是对的。在市场经济情况下，公司法也要活用，要考虑公司股东的意愿。
二、公司法对股东转让股权的限制
公司法对股东转让股权的限制是有很多理由的。有限责任公司是一种资本的联合，股东人数有上限规定，资本也有封闭性特点，体现出来的有限公司具有“人合”和“资合”的双重性质。有限责任公司具有很强的人合公司性质，股东之间愿意投资成立公司，他们之间往往是有一定的信任因素的，外人很少愿意进入有限责任公司，成为其中的股东。有限公司的人合性质，主要表现在股东向股东以外的人转让出资作出决议时的限制态度。这种限制主要是为了维护股东间的紧密关系。股东之间成立有限公司时，其间的合作不仅仅是资金问题，在一些高新技术公司中，多方合作可能是互补关系，比如，一方具有充实的资金，主要出资，另一方拥有专利或者非专利的高技术，其他方则擅长管理运作等，如此的互补，有利于提高公司的经营，提高公司的效益。这样的公司股东是紧密结合的，任何一方要退出，都会给公司造成很大的损失，所以，对股东转让股权进行限制也是必要的，是有利于公司发展的。
股东转让股权的限制方式主要有过半数股东同意。《公司法》第35条第2款规定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意。”根据该法第38条第一款第（十）项规定，股东会“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”。因此，股东会的召开是必要的。股东会对股权向非股东转让进行表决，必须通过“全体股东过半数同意”，这里的过半数应该是说股东人数超过一半同意即可以通过表决，实行的是一人一票制而非持股多数决。:
三、股东变更登记对股权转让合同的影响
我国《公司登记管理条例》第23条规定，公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经核准变更登记，公司不得擅自改变登记事项。该条例第31条同时规定：“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明”。我国《公司法》第36条规定：“股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。”根据法律规定，股权转让有两个变更登记，但是这两个变更登记与股权转让合同的成立没有联系，也不会发生什么影响。我国《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。比如中外合资企业的股权转让合同必须经过原批准机关的批准，未经批准的，股权转让合同不发生效力。这里面牵涉到股权变更问题，其实股东未办理变更登记是不影响股权转让合同的效力的，因为股权转让是当事人的一种自治结果，是当事人自己愿意的。而对于变更登记，则主要是对于权利的转移来说的。
总之，有限责任公司的股权转让问题是受到很多限制的，公司法对其有所规定，公司章程根据公司的实际情况，又做了比较细化的补充，很多规定对股东转让股权来说是更高限制。一般情况下，这些限制是为了加紧股东间的关系，是为了让公司向着更有利的方向发展。
【参考文献】
[1]解学智.国外税制概览：公司所得税[M].中国财政经济出版社，2003。
「关键词：税收法律关系；体系；客体
法律关系是法学的基本范畴之一，是构筑整个法学体系的基石之一，它可以被应用到各门具体的法学学科之中，并形成为具有特定内容和意义的该部门法学所独有的基本范畴。税收法律关系作为税法学的基本范畴，由它可以推演出一系列的税法学的重要范畴，由这些重要的范畴又可以进一步推演出一系列更具体的一般范畴，从而可以构筑税法学范畴体系的大体轮廓。因此，税法学可称为以税收法律关系为研究对象的法学学科。2税收法律关系是税法学研究的核心范畴。“理论的科学性取决于范畴及其内容的科学性。”3因此，建立科学的税收法律关系的范畴对于税法学的发展与成熟具有十分重要的意义。税收法律关系的客体是税收法律关系的重要组成部分，明确税收法律关系的客体对于构筑科学的税收法律关系的范畴具有重要的意义。
一、税收法律关系的体系
在探讨税收法律关系的客体之前，有必要先探讨一下税收关系与税法体系。因为，税收关系是税收法律关系的经济基础，而税法体系又在根本上决定着税收法律关系的体系。
税法的体系是由一国现行的所有税收法律规范分类组合为不同的税法部门从而形成的多层次的、门类齐全的有机整体。税法的体系取决于税法调整对象的体系与结构。税法调整的税收关系可以分为两大类：税收体制关系与税收征纳关系。依据税收关系的结构与体系可以构筑税法的体系，即税法可划分为税收体制法和税收征纳法两类。税收征纳法可分为税收征纳实体法和税收征纳程序法。4
税收法律关系是税法确认和调整在征税主体与纳税主体以及征税主体内部各主体之间发生的税收征纳关系和税收体制关系的过程中而形成的权利义务关系。
税收法律关系的体系是指由各种税收法律关系所组成的多层次的、内部协调统一的有机整体。它是由税法的体系并在根本上由税收关系的体系所决定的。由上文的论述可知，税收法律关系由税收体制法律关系和税收征纳法律关系所组成。税收征纳法律关系由税收征纳实体法律关系和税收征纳程序法律关系所组成。
探讨税收法律关系的体系具有极为重要的意义，它是我们探讨税收法律关系一些基本理论问题的重要前提。同时，税收法律关系的体系为我们探讨这些基本问题构筑了一个理论平台，只有站在这个共同的理论平台上，我们才有可能进行真正的学术讨论，否则，从表面上来看，学者们是在讨论同一问题，而实际上，由于他们所“站”的理论平台与所持的理论前提不同，因而所讨论的并非同一问题，或并非同一问题的同一个方面。因此，笔者在此先构筑自己的理论平台是有着极为重要而深远的意义的。
二、税收法律关系的客体
税收法律关系的客体是税收法律关系主体权利义务所共同指向的对象。在这一问题上税法学界的争议不大，一般认为税收法律关系的客体包括货币、实物和行为，而前两者又可合称为“税收利益”。5
然而，从整个法学界的角度来讲，法律关系的客体却是一个存在很大争议的问题，无论是法理学界，还是部门法学界对此问题都存在着激烈的争论。
首先，就法理学本身对法律关系客体的研究来说，其观点是众说纷纭，至今没有定论。如有学者认为：“法律关系客体是最为复杂、最为混乱不堪的问题。”6
其次，从部门法学的角度来讲，对法律关系的客体的理解也存在众多争议。在民法学界就存在着“利益说”、“行为说”和“社会关系说”三种不同的观点。7在刑法学界，关于刑事法律关系的客体也存在不同的观点。8另外，其他部门法学的学者纷纷提出“劳动法律关系的客体是劳动力”9、竞争法律关系的客体是“竞争秩序（也可以理解为竞争机制）”10、“统计法律关系的客体具有广泛性，几乎包括所有的机关、社会组织和个人”11、“目标企业的财产所有权或经营控制权便理所当然成为企业并购法律关系的客体”12等诸多观点。
法理学界和各部门法学界对法律关系客体理解上的差异，为本文探讨税收法律关系客体的问题制造了诸多障碍，使得税法学界无法直接借鉴法理学或其他部门法学的既有的研究成果，而必须在法理学和各部门法学现有观点的基础上结合本部门法学的特殊研究对象进行创造性地研究。
借鉴法学界已有研究成果，本文认为，客体是法律关系的必备要素之一。因为，从语义上讲，“客体”与“主体”相对，指的是主体的意志和行为所指向、影响和作用的客观对象。它是法律关系的主体发生权利义务的中介。任何一种关系都需要中介，关系通过中介而发生，又通过中介而构成。13
法律关系的客体既然是法律关系主体发生权利义务的中介，是主体作用力所指向之对象，因此，从理论上讲，法律关系的具体客体是无限多样的，把它们抽象化，大致可以概括为以下七类：国家权力；人身、人格；行为（包括作为和不作为）；法人；物；精神产品（包括知识产品和道德产品）；信息。这七类客体还可以进一步抽象为“利益”或“利益载体”等更一般的概念。由此我们可以说，法律关系的客体是一定的利益。14
本文从税收法律关系的体系出发认为，在税收体制法律关系中各相关主体（中央立法机关与行政机关和地方立法机关与行政机关）的权利义务所共同指向的对象是税权，因为税收体制法主要就是分配税权的法律规范的总称。税权在税法学界是一个有着不同含义的概念，但通常所理解的税权是指国家或政府的征税权或税收管辖权。15本文所使用的税权指的是国家对税收事务所享有的权力，国家所享有的这种税权是一种从国家统治权派生出来的一种政治权力，当这种政治权力由法律规范来调整时就成为一种法律上的权利。因此，作为税收体制法律关系客体的税权指的是政治意义上的权力，而不是法律意义上的权利。
国家是一个抽象的政治实体，它由一系列行使国家各项权能的职能机关所组成，它的权力也要由这些具体的职能机关来行使，这样就会出现如何在国家的各职能机关分配国家的某项权力的问题。在这种分配国家某项权力的过程中所发生的社会关系就是体制关系，用法律的形式来规范和调整这种关系，就产生了体制法律关系。具体到税收体制法律关系，在这一法律关系中，其主体是中央立法机关、行政机关和一定级别以上的地方立法机关和行政机关，它们的权利与义务是合而为一的，其权利是依法“行使”其所享有的税权，其义务是“依法”行使其所享有的税权。16因此，其权利义务所指向的对象是税权，税权充当其权利义务的载体，是其权利义务作用的对象。因此，税收体制法律关系的客体是税权。
在税收征纳实体法律关系中，其主体分别是国家与纳税人，国家享有税收债权，纳税人承担税收债务，在这一法律关系中各相关主体权利义务所指向的共同对象是税收收入，主要包括货币和实物。
在税收征纳程序法律关系中，其主体分别是征税机关和纳税人、代扣代缴义务人，各相关主体权利义务所共同指向的对象是税收行为，因为，税务机关的权利是要求纳税人为或不为某种税收上的行为，而纳税人的权利也是要求税务机关为或不为某种税收上的行为。
由于法律关系的统一客体是利益，税收法律关系的客体也可以高度概括、抽象为税收利益。当然，这里所说的税收利益已不同于学界通常所理解的、作为税收征纳实体法律关系客体的税收利益，那里的税收利益是具体的利益，即货币和实物等经济利益，也就是本文所使用的税收收入。而作为税收法律关系统一客体的税收利益指的是广义上的利益，既包括经济利益，也包括权力利益和权利利益。
本文所述观点与税法学界的一般观点的区别有四：其一，本文是在税收法律关系体系的理论框架下来探讨税收法律关系的客体的，显得条理清晰、层次分明，而且可以和税收法律关系的其他问题组成一个具有内在逻辑联系的有机统一整体；其二，本文提出了税权是税收体制法律关系的客体的观点，笔者尚未见到学界有人提出这一观点，其科学性及价值如何尚有待学界讨论；其三，本文所说的“税收行为”不同于学界一般理解的“行为”，学界一般理解的行为是指：“国家权力机关、行政机关及其所属税收征收管理机关在制定、颁布和实现税法的过程中享有税收管理权限，履行行政职责的行为。”17而本文所理解的税收行为则是指在税收征纳程序法律关系中征税机关与纳税人权利义务所共同指向的对象。笔者之所以提出“税收行为”的概念是与本文把征税机关定位于国家税法的执行机关以及在税收征纳程序法律关系中征税机关与纳税人法律地位平等的观点相一致的。18本文这一观点的科学性及其价值同样有待学界讨论。其四，本文概括出了税收法律关系的统一客体是税收利益，但这是在广义上来理解的税收利益，而不同于学界一般理解的狭义的税收利益。同时本文主张用税收收入来取代学界一般理解的税收利益的概念。
注释：
1参见刘剑文、李刚：《税收法律关系新论》，载《法学研究》1999年第4期。
2参见（日）金子宏：《日本税法原理》刘多田等译，中国财政经济出版社，1989，18页。
3张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，1993，3页。
4参见张守文：《税法原理》（第2版），北京大学出版社，2001，28页。
5参见刘剑文、李刚：《税收法律关系新论》，载《法学研究》1999年第4期。
6王勇飞、张贵成主编：《中国法理学研究综述与评价》，中国政法大学出版社，1992，537—538页。
7“利益说”参见郑少华、金慧华：《试论现代商人法-规范市场交易主体的新模式》，载《法学》1995年第2期。“行为说”参见佟柔：《民法原理》，法律出版社1987年第2版，第35页。“社会关系说”参见[苏]A.K.斯塔利科维奇：《社会主义法律关系的几个理论问题》，《政法译丛》1957年第5期。
但是，以规则主义的视角观察公权的合法性，常常走入“规则的陷井”。这是指立法，这种建构公权合法性的基础，时常遭到破坏，尤其是宪法规范被破坏。破坏的方式存在两种通常情形。一是在宪法的规范性建构中，出现了非当性；二是宪法的规范性，被次生法律强迫性替代。因此，为还原立法的正当性，出现了两种必要的立法技术整合要求。一是对宪法规范性的反思重构，另一方面是法制的建设。立法问题，成为权力合法性法律建构的起点。而立法问题，不仅仅是法律问题，而是牵涉到政治权力的分配。立法机制，作为建构公权力合法性的社会性机制，成为公权力合法性观察的焦点。一个欠缺妥当性的立法机制，导致国家立法出现偏差，即公权合法性的法律标准破坏。这就将法律的基本问题，呈现在我们的眼前：法律的标准应当是什么？我们应当如何向社会负责地声明法律自身的属性？
法律属性的探索，已经存在悠久的历史。从人类理性、者命令、社会公意、神启各个角度，人们对它作了人类智力的可能性回答。毫无疑问的是，这些回答，闪耀着人类智识的光芒，同时又标明了人类的局限。这种局限主要是认识和表达，总是存在非完整性的先天缺陷，人们总是不能详述事物尤其是变化事物的各种具体特征，人们可能建构的是一种模糊性认识，而且会带上模糊认识自身视角的影响。由于对认识和表达自身缺陷的体认，超越性建构的人类认识方法，往往导致事物的模糊程度进一步增加，加大了事物的非确定性。这就产生出关于法律的认识大话和废话无穷。言简意赅实难求。回避概括性对法律的统合性表述，进入法律的显微观察，即从规则的内含元素，对法律进行体认，通过这些显微认识通道，一不留神，就到了极权者的后花园，发现热火朝天的“狗的晚餐”，正处于进食和干杯的状态。
但是，“让每一个人说出对法律的看法吧！”这个邀请一发出，往往引来另一种盛大场面，开始热烈的话语大战。人们拿着语词打仗，进攻者持“权利”的长矛，与防守者的“权力”盾牌之间，形成功防格局。在基本语词工具企望的胜利遇阻的面貌下，人们难免开始怀疑这样的战斗。甚至有人请来维特根斯坦、波谱、迦达默尔这些工具大师，来分析兵器窝火的问题。站在这种场面的绝对，有人用古老思想来分析这种战斗的执着，剖析其具有的无意义。但是，社会的运动，本身充满着语词的战斗、生活的战斗，无意义是世界的意义的部分。因此，出世观察的态度，并不能解决观念认识的纷争，谁让人类有了语言的能力呢。法律必然会被千般解读，从而进入与另一个语词“正确”的分合之中。
合意法学带着法律，从“国法”的概念设定氛围中，从“中华法系”逃跑出来，将其换上了一件新的衣裳。“合意法”思想制作，使用“自由意志”、“信息”、“代价”这些语词原料，用“合意”替其穿针引线。经过这样的剪裁设计，法律成为了这样一种东西：法律是自由意志之间，通过合意程序，在事关利益取舍的信息处理基础上，进行行为代价设定，并因其被社会性承认，而具有自身效力，从而形成对人类生活秩序规范性调节的社会和平合意规则。本人不得不声明的是，这仅仅是对法律的一种个人性理解，它不企望为他人替代性的完成对法律的解读过程，如果有人反对或认同这种对法律的理解，这完全是其他自由意志的自身权利。如果合意法的观点被承认和接受，毫无疑问就是“合意”的胜利。
国家公权的法律基础，同社会权利的法律基础一样，被设定为“合意法”。这与中华法系向来固定的惩罚规则的王法意义，大异其趣。合意法思维，着力于法律规范性的建构方式和程序，因此在思维的角度，它不是单纯的道德性声明，与卢骚这样进行社会公意观察的思想巨人，也同样保持了敬畏的距离。与道德学说、政治学说包括与民主主义保持距离，主要是合意主义在“话语格式”上，与他们是不同的。这种不同体现在，政治或道德民主主义，着力于自由意志的社会表达，而合意主义着力于自由意志的法律规范性表达。因此，合意法遵循的是一种“法律主义”，它企图避免政治道德主义和法律主义两者之间出现表达混淆。
从法律主义的角度，进行溯源性考察，合意法学的观点，找到的是希腊罗马的源头。在鲁伊吉。拉布鲁纳（LuigiLabruna）《单纯合意即形成债》一文中，作者指出：“合意（consenso）不仅是民法法系和普通法系的传统，而且是现代契约法的基础。人们可以在古老的地中海人民――罗马人的法律中，寻觅到合意主义的诸渊源。”民事合意主义，作为建构契约法律的思想原料，存在了悠久的时光。同时，现代合意法思想，也是经济主义的一个产物，它不是单纯政治性建构学说的自撰，乃是站在市场交易的社会场域，来反思性地观察法律。因此对于合意增益理论，这类从经济学家那里飘来的甘露，或者甚至可以说法律经济分析旁敲侧击的赋与，合意法学是毫不犹豫地进行接纳。
债的产生，基本途径是合意。这是民事利益得以合法主张的法理所在。在国家公权方面，行政义务的产生，这种“行政债”的形成，是什么？如果没有某种基础性社会同意，或者法理基础，国家公权要求公民履行行政义务，是合适的吗？国家公权的行使，在现代是需要法律合法性的，法律的合法性，即法律的属性确定，它究竟是一种社会合意规则，还是基于先验主义的政治权力逻辑，罔顾社会意志的单纯国家意志建构？从本人有限的社会常识，以及面对自然确认的人际伦理，我不得不将国家公权的法律基础，界定为合意主义法律。这就和民事合意主义产生了某种相似性。但是，民事合意主义，本身不能直接成为公法的合法性起源。经过界定加工，我讲公法合意主义，视为一些社会元素的组合，如果失去这些元素，法律可能不再是合意法：
1、立法程序的合意性建构；
2、立法对社会合意的规范性维护；
3、立法对暴力命令的必要性排除；
4、适法行为的和平。
首先，基于法律主义的观点我们认为，立法是调整社会生活的规范性建构。社会的发展方向和面貌，直接影响社会的整体利益和个体利益。在大生产和大交换的社会，成功的社会组织，影响生产和交易者的利益。为了形成人际的公平关系，因此必须探索公平的实现方式。法律主义的公平，本身只能在法律权利的建构过程中得以体现。因此，在法律意义上，公平不是生活性的公平，或曰事实性公平，乃是在生活与事实的基础上，对公平的规范性建构。“公平”，在社会博弈环境，不是对自然秉赋的干预，而是规则的合意，以及合意规则下，自我选择行为方式。法律权利平等，成为建构社会公平的基本要求。公平在社会博弈中的可靠共项，就是“同意”。立法程序的合意性建构，就是建立社会主体“同意”的社会博弈规则。显然，单边主义法律、秘密立法活动，在立法机制方面，出现了对公平的背反。着力于立法机制，是合意法学避免“法律理想主义”的指责，在现实中发现的合意酿造平台。
在市场化社会，在新型交易盛行的社会平台，为增进交易频度和规模，提高交易效率，保持交易总量递增，社会合意的方式，需要得到法律的规范性维护。因此国家公权，对于无损社会安全的交易行为模式，应当在规范的层面，给予维护。比如，对于民间借贷，法律不应过多地干涉。由于我们相信社会资源的自组织，是一个利益优化模式，在社会的自组织生成过程，社会的合意频繁产生，如不能被有效维护，社会的充分交易模式，必然受到影响。这不仅是在国内交易的方面如此，在国际化背景下的交易，同样也需要对合意进行维护。抛开对国际化放任生态、文化影响控制的负面因素，确立国际化的正当含义，显然是在促进交易和合意方面。为何自由化在经济方面取得成功，主要是合意被有效维护。但是，一些别有用心的人，总是以向“自由化”、“中国自由主义”，以及为增进国家利益、社会利益的主张泼污水为乐，故合意法学几乎要回避“自由”的言辞表达。合意法学主张社会合意，这既是对恶人攻击的回避，也是因为“自由化”、“中国自由主义”，和法律主义的格式不一。“从经济的路径”，走向法律合意主义，那些愚蠢的“反自由化分子”，还能对合意主义叫嚣什么。国家公权的法律基础是社会同意的法律，即合意法。这个论点，等待、反国家分子，来进行攻击。
（一）公司强制清算法律制度的内涵
公司强制清算是指由法律主体法院实施的，对未宣布破产的公司进行的清算，公司强制清算并不是公司主动提出的法律清算。公司强制清算通常是由债权人或者公司股东提出，并由法院进行审核和具体实施。法院在强制清算中的主要作用是指定清算组开展清算，对清算工作进行指导和监督，因此法院能保证最起码的公平公正，防止股东对公司财产进行转移，从而最大程度的保证债权人的经济利益，维护良好的市场经济秩序。公司强制清算有两层含义：一是法院有权对公司的财产进行合理的处置；二是公司作为法人彻底解散和终结。公司强制清算根据资产的多少，分为强制破产清算和强制非破产清算，简单而言强制破产清算是资不抵债，非破产清算是指资产有剩余。在强制非破产清算中，公司必须先发出解散事由，才进入强制清算步骤。无论何种强制清算必须依法按程序进行。二者适用的法律不同。强制破产清算适用《中华人民共和国企业破产法》，强制非破产清算适用《中华人民共和国公司法》及相关司法解释。本文主要探讨的是强制非破产清算。与公司强制清算对立的是公司自行清算，因此公司强制清算的特征明显。一是公司强制清算的主体是法院，必须由法院依据相关法律依程序对公司的债务进行冻结，法院在启动强制清算的过程中，有权对公司的财产进行调查，公司相关财务人员必须无条件配合。二是公司强制清算具有时间限制，任何法律程序都是有一定的时间规定，法院对公司的财产进行清算一般要求6个月，但是遇到特殊情况，必须向相关部门申请。三是公司强制清算的法律程序复杂，公司自行清算公司可以自行清算公司的资产，在还清债务后宣布破产，但是强制清算法律程序属于公司自行核算的后置程序，在公司不能自行清算或者清算遭遇障碍的情况下，才可以进行强制清算。
（二）我国现行公司强制清算法律制度的基本情况
我国现行公司强制清算法律制度主要是通过《中华人民共和国公司法》、《关于审理公司强制清算案件工作座谈纪要》和《公司法司法解释》来执行。《公司法》作为公司强制清算的主要法律依据，其中关于公司强制清算的规定并不完善。规定了法院作为公司强制清算的法定执行主体，但是法院的具体职责、法院的相关启动的具体程序、法院对债权人的保护制度并不详细。规定了公司强制清算的启动事由，主要是公司存在过错，公司在成立清算组后经债权人举报存在违法行为，公司在解散后在规定的时间范围中并没有对公司资产进行清算，公司存在恶意违法的行为损害债权人的合法权益，都是公司强制清算的法定事由。《纪要》对公司强制清算的规定十分详细。进一步规定法院成立公司强制清算小组的具体工作，对公司强制清算小组的成员进行扩大和具体的安排，明确成员小组的职责。法院对公司债务的冻结不仅仅通过银行这一种，为了保证债权人的合法权益，避免公司股东对公司债务进行转移，需要对公司资产进行保全设置。进一步规定了公司强制清算的特殊情况的应对，并通过法律程序加以强制。此外《纪要》还更加完善了公司强制清算的终结制度，对公司强制清算的非正常终结作了补充规定。但《纪要》的法律效力要弱于《公司法》，因此我国的公司强制清算的法律制度还有待完善，需要通过程序法和实体法加以强制规定。
二、我国公司强制清算法律制度存在的问题
（一）强制清算启动事由和审查程序问题
按照《中华人民共和国公司法》的规定，一是我国公司强制清算启动事由只有三种，基本可以概括为公司企业法人在公司解散后不作为，随后公司的股东和债权人可向人民法院提出申请，这就可能损害公司债权人的合法权益，因为法院同意申请的前提是债权人有足够的证据证明公司债务人不作为。如果公司债务人立即成立了公司清算小组，但是主观上存在懈怠行为，主观上的故意行为很难找到证据证明，这是法律的一大缺陷。二是我国的公司强制清算法律审查程序中举行听证会并不是必经程序，这就造成了听证会制度成为了摆设，而公司强制清算一般涉及的主体众多，债权人的数量庞大，如果不通过听证会制度让债权人了解案情的进展，就很难做到最大限度的听取债权人的权利诉求，也难以最大程度的维护债权人的合法权益。
（二）申请主体和人民法院职权的问题
一是我国的公司强制清算申请主体的范围很小，根据目前我国的现行法律，《中华人民共和国公司法》中规定，申请公司强制清算的主体是公司的债权人，随后在《纪要》中增加了公司的股东也可以依法对公司强制清算提出申请，这就极大的限制了公司强制清算的执行，二是法院作为公司强制清算的执行主体，不管公司发生任何形式的清算问题，也不能主动对公司进行强制清算，只能严格依当事人申请按照法律程序进行，严重限制了人民法院的职权行使。
（三）清算组的相关问题
一是清算组成员的构成十分随意，依据法律规定公司强制清算组成员构成可以从公司的管理人员、董事和股东等中选择，或者公司强制清算组成员也可以从社会中介机构中选择，或者公司强制清算组有二者共同构成，这就造成人员构成的不可靠性。二是清算组成员的任期和基本职责并没有明确的法律规定，公司强制清算组成员在公司强制清算中对公司的债务和资产的清点起着最直接的作用，因此法律必须严格规范清算组的职责和任期的限制，但是我国的相关法律并没有具体规定和相关的法律解释。
（四）强制清算法律程序性问题
公司强制清算法律中规定强制清算的参与人员限制过多，我国的现行法律规定公司在进入强制清算程序中，参与人只有清算组成员和法院执法人员，这一规定极大的限制了公司债权人的权益，公司债权人作为公司强制清算法律所需要保护的主要对象，却只能得到公司强制清算的结果，这是中国现行公司法的缺陷。
三、完善我国公司强制清算法律制度
（一）增加公司强制清算的启动事由
鉴于我国现行法律中只有三种公司强制清算的启动事由，我国的相关公司强制清算法律要根据法律实践的需要，丰富公司强制清算的启动事由。一是学习台湾公司法中公司自行清算发生障碍，债权人有权以此为启动事由，向法院提起申请公司强制清算的申请，凡是公司自行清算出现问题，无论是公司清算组不作为还是公司自行清算发生客观障碍，都可以作为启动事由。二是增加公司可能存在破产风险的情况作为启动事由，现行法律规定自行清算作为公司强制清算的前置行为，一旦公司出现资不抵债的情况，可以申请强制清算，但是这种情况下的强制清算一般会损害公司债权人的合法权益，造成资产的恶意转移，因此可能存在风险就申请强制清算十分必要。
（二）增加强制清算申请的主体
一是对于公司的资产并不是只有股东和债权人才有权知晓，相关的国家资产监管机关和清算部门也理应成为强制清算的主体，增加公司强制清算的主体，对于减少公司资产风险意义重大。首先我国的税务部门作为最了解公司资产和运行情况的公司监管部门，在掌握公司基本情况的前提下，实时的对公司进行强制清算申请，能够最大程度的保障公司债权人的合法权益。二是完善人民法院对公司强制清算的审理制度，针对我国人民法院强制清算中法律地位和职权有限的问题，要加大人民法院对公司强制清中资产冻结的权限，不仅通过银行这一种手段，也要适时的对公司的法人进行管理。增加法院随时有权要求清算组成员报告工作的权利，法院作为强制清算的主体监督清算组的工作。
（三）完善公司强制清算中清算组管理和程序管理
学者们存在两种意见:即有的以国家契约、国际仲裁为理由论证跨国公司是国际法主体;有的则认为跨国公司不是国际法主体。搞清这个问题,对管理和控制跨国公司的活动,对建立国际经济新秩序都有着十分重要的意义。
国家契约及其性质?国家契约是国家、国家机构以及政府部门与外国公司或外国公民之间缔结的具有商业性质的契约。契约中规定在一定期间内、在指定地区内允许外国投资者个人或法人在一定条件下,享有专属于国家的某种权利。有些作者还曾使用其它名词来表示事实上的同一概念,如特许协议(费里德曼)、经济发展协定(布尔坎)、准国际协议(舒瓦曾伯格)、半政治性契约(兹韦格)及跨国协议(拉立夫)〔1〕等。之所以使用不同的名称,是因为对国家契约的法律性质认识上存在分歧。?国家契约的性质主要表现在如下几个方面:(1)契约一方是主权国家的政府,另一方是跨国公司或民间企业。外国投资者基于东道国政府的许可,享有并行使专属于国家的某种权利;(2)缔约双方的关系是一种特殊的关系,契约一方是作为政治实体的国家,另一方是代表个人经济利益的私人公司;(3)契约的客体是在东道国某一特定地区进行自然资源的开发和公用事业的建设;(4)东道国保证给予投资者公平的法律待遇;(5)该类契约的履行地是在东道国境内,这将影响契约准据法的确定;(6)此类契约的准据法条款既包括国内法,也包括国际法。
由于国家契约具有不同于一般投资契约的特点,因此关于它的法律地位在理论上和司法实践上都有很大争议。主张国家契约属于国际法范畴的主要论点是;(1)国家契约中通常订有选择以国际法原则、国际法院规约第38条及一般法律原则为准据法的条款,这些条款事实上就把该类契约国际化了;(2)该类契约的一方为主权国家,契约的内容又是国家特许外国私人投资者享有专属于国家的某种权利,这就表明作为国际法主体的国家一方,基于契约的签订,已默认了另一方外国个人或法人为国际法主体,从而使契约具有了国际协议的特征。还有的学者如施瓦曾伯格、费德罗斯等认为国家契约既不是国内法上的契约,也不是国际法主体之间的条约,而是一种准国际协议瑞士学者拉立夫(Lalive)认为国家契约是跨国契约,它既包括公法因素,又包括私法因素,两者结合形成一种具有双重特征的混合协议〔2〕。?传统国际法在契约关系上的特点表现为主体是具有国际法主体资格的主权国家或国际组织。传统国际私法在契约关系上的特点表现为该法律关系的主体是具有不同国籍的个人或公司。那么国家作为缔约一方而与跨国公司在平等基础上签订的国家契约是否意味着国家同意把授与特许权的外国人看作为似乎具有国际人格的国际法主体呢??国家契约的签订程序,从表面上看虽然经过协商谈判、起草、国家批准等近似条约的程序,但它不是真正意义上的条约。1969年《维也纳条约法公约》第2条第一项(甲)规定:称条约者,谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定,不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内,亦不论其特定名称为何。因此,条约的主体只能是当代国际法所承认的国际法主体,即国家、正在为民族独立进行斗争并已组成自己政治组织的被压迫民族以及国家所组成的国际组织。凡上述国际法主体间缔结的协议都是条约,而自然人与自然人间、法人 是国际法上的条约。
1929年国际常设法院在对塞尔维亚公债案的判决对我们理解国家契约的性质颇有启发。法院承认诉讼是双方根据国内法以契约方法履行公债协议的问题,至于是否存在国际性争端,法院认为:凡不是以国际法主体资格签订的任何契约,都是国内法上的契约。
1952年,国际法院在英伊石油公司案里,观点更加明确。以九票对五票判定它对本案没有管辖权。判决中说,尽管在签订这项协议前,两国政府间进行了谈判,但它只是一个政府同一个外国公司间的特许协议。英国并非该契约的一方当事者;英国政府同伊朗政府之间并无契约关系存在。值得特别注意的是,虽然该特许契约有发生争端时仲裁裁决应根据《国际法院规约》第38条所包含的法律原则解决,但国际法院并没有因此判定其为国家间的条约。这表明,国际法院重视缔约一方当事人,即英伊石油公司是一个私人的事实:既然它是一个私法人,就不是国际法的主体,从而不能同一个国家缔结条约。〔4〕
