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第1篇

【关键词】金融业；工商业；产融结合；排他易；搭售；反垄断规制

【正文】

在经济全球化与国际金融改革大环境下，中国的金融业领域面临着越来越大的竞争冲击。而金融业的竞争主要体现在金融制度的竞争，因而在金融制度方面我国仍在改革与完善，以适应全球经济一体化所需的广泛金融服务的要求，促进本国金融业持续、健康、有效率的发展，增强国际竞争力。虽然我国金融立法现阶段仍为分业经营，但是在金融领域中已然出现了产融结合现象，且呈现急速发展的趋势，容易形成市场支配力量和市场支配力量容易被滥用，再加上我国反垄断法刚刚颁布实施，细化工作迫在眉睫，因而本文所探讨的我国产融结合领域的反垄断法规制问题，极具现实意义。

一、产融结合领域之界定及发展趋势

产业经济与金融业的结合我们称之为产业与金融的结合，简称产融结合。[①]

所谓产融结合，一般指金融业与工商企业通过信贷、股权、人事等方式走向结合，它是工商企业充分市场化和银行业充分商业化的产物，是产业投入产出过程与金融业融通资金过程的结合。产融结合的理解有广义与狭义之分。广义是指工商企业与银行、证券公司、保险公司等金融机构之间的借贷、持股、控股和人事兼任关系；狭义是指工商企业（尤指工业企业）与银行、证券、保险行业（多指银行业）的股权渗透和人事交叉（尤指股权渗透）。本文在法律层面主要探讨的是狭义的产融结合。市场是产业资本与金融资本追求资本增值的最佳场所，竞争机制是产融有效结合的启动器。现实中，人们对产融结合的理解存在一些误区，认为产融结合就必然能够促进经济发展。还有的把产融结合简单理解为银企结合。其实，产融结合是一个中性的概念。比如说在以间接融资为主的国家，银行对企业的信贷就是一种产融结合，但是银行的信贷规模或信贷结构不合理就会影响产业结构的不合理。所谓产融的有效结合是指能充分利用金融功能促进产业经济发展和产业经济效益提高的过程。[②]

（一）产融结合的国际发展趋势

产融结合的发展可从两个相互促进的方面来考察：银行模式由“分离制”向“综合制”过渡；银企关系由单纯的信贷关系向产权关系、产融实质结合发展。

美国受20世纪30年代经济危机的影响，对商业银行做出严格限制，禁止商业银行从事证券投资业务。在1890—1920年间，针对托拉斯尤其是产融结合形成的金融托拉斯的兴起，政论家威尔·罗杰斯对此有一句经典名言：“所谓控股公司，就是你在被警察追捕时将赃物交给同伙的地方。”[③]二战后，特别是20世纪80年代以来，随着金融业竞争的加剧，商业银行的业务范围有所扩大，原来实行分离银行制的国家逐渐向综合银行制过渡。美国1983年修改了1933年银行法，取消对银行从事证券、不动产投资及保险业的限制。德国历来实行的都是全能银行制，在传统存贷款金融业务之外，银行还可以提供证券经纪、保险业务以及房产交易等其他业务，全能银行一方面作为投资公司的股东，另一方面又为投资公司提供金融服务。[④]实行综合制更适应经济发展的需要，现已成为世界各国银行发展的共同趋势。

与分离银行制相联系的是银行与企业单纯的信贷关系。随着社会化大生产的发展和市场竞争的日益激烈，金融业与工商业的关系日益密切。不论是银行还是企业，都已不能满足于仅有的信贷联系，都迫切需要在产权上建立更为牢固、密切的联系。从企业角度来看，迫切需要产权联系。主要体现在：第一，社会化大生产按照规模经济的要求，企业日益大型化，大型化企业需要巨额资金的扶持，企业对银行贷款的依赖性增强。第二，股份制企业的建立为银行资本的股权提出要求。股份制企业的资金通常来源于社会公众，而他们的资金是分散和有限的，筹集成本高。相对来说，金融机构有较强的经济实力，银行成为企业大股东是经济发展的必然选择。第三，国际竞争的加剧，使企业向集团化、综合化、国际化方向发展。这种趋势使企业对银行的资金需求加大，并要求银行能给企业更全面的服务，即对企业的资金、信息、科技、证券的承销等提供综合服务，加强企业和企业集团的国际竞争力。另一个方面，从银行角度来看，同样迫切需要产权联系。首先，银行是负债性企业，其主要的资金来源就是企业存款。可以说没有企业存款，银行就无法进行正常经营。其次，银行的经营目标之一就是追求利润最大化，利润的主要部分是银行对企业贷款所取得的利息收入。企业经营效益的好坏直接关系到银行贷款本息能否按期收回。第三，银行对企业的参股、控股，能分散投资风险，提高效益，体现银行资产的安全性、盈利性。第四，金融业竞争激烈，迫使银行开展多种业务，加强和企业的联系。目前各国证券业、信托业都相当发达，银行业竞争加剧，为使银行在金融市场中居于主导地位，银行必须要为企业提供多样化的服务。[⑤]

（二）产融结合领域国内发展现状及其内涵

产融结合突出表现为产业组织与金融组织的相互投资和人事互派。我国当前常见情况有两种，一种是大型国有企业与金融业的结合，另一种是各种非银行金融机构与企业联为一体，以求共同发展。[⑥]具体而言，产融结合可以表现为金融控股公司、金融集团、全能银行等，我国目前最常见的形式主要为金融控股公司。金融控股公司在中国从组建来看，具有组建主体和形式多元化的特点。概括起来，主要有三种形式；一是金融机构组建的金融控股公司，即以金融机构为主体而组建的金融控股公司。如2002年3月，经国务院同意、中国人民银行批准，中国中信集团公司根据《公司法》成立了国有独资性质的中信控股公司。这是中国金融业自实行分业经营以来第一家经批准成立的可以跨金融业务领域经营的金融控股公司。二是产业组织组建的金融控股公司，即指以工商企业或企业集团为主体而成立的金融控股公司。如山东鲁能集团、海尔集团、宝钢集团、中远集团、山西国信集团公司等均控股了一定的金融机构。宝钢集团在集团内成立财务公司，由集团内各成员企业共同出资经办，宝钢集团已经控股和相对控股了四家金融企业，即华宝信托公司、宝钢财务公司、联合证券、太平洋保险，华宝信托与法国兴业资产管理公司发起设立的华宝兴业基金管理公司，形成一个较为完整的金融链条，且宝钢的“金融军团”仍在不断日益强大。三是其他机构组建的金融控股公司，主要指国有资产经营公司、国有投资银行等具有投资主体资格的国有企业组建的金融控股公司。[⑦]

那么，到底什么是金融控股公司呢？法学界大多认为，控股公司是指因持有另一公司一定比例以上的股份从而能够对其进行实际控制的公司。英文“holdingcompany”或“proprietarycompany”，最主要的特征是控股控制。关于金融控股公司，各国（地区）及有关国际组织的界定并不完全一致。美国《1998年金融服务业法》中正式使用了金融控股公司这一术语，但该法案及美国《1999年金融服务现代化法》均未直接定义，后者对金融控股公司做出了一般性要求，其规定反映了金融控股公司与银行控股公司之间的内在联系。[⑧]巴塞尔银行监督委员会、国际证券联合会、国际保险监管协会三大国际监管组织联合支持设立的金融集团联合论坛于1999年了《对金融控股集团的监管原则》中定义，金融控股公司是指在同一控制权下，完全或主要在银行业、证券业、保险业中至少两个不同的金融行业提供服务的金融集团。[⑨]我国台湾地区2001年《金融控股公司法》第四条第二款定义金融控股公司为：对一银行、保险公司或证券商有控制性持股，并依本法设立之公司。

我国学者一般认为金融控股公司是指以银行、证券、保险等金融机构为子公司的一种纯粹型控股公司。金融控股公司中以银行作为子公司的称作银行控股公司；以证券公司作为子公司的称作证券控股公司；以保险公司作为子公司的称作保险控股公司；而同时拥有银行、证券、保险两种以上子公司的称作金融服务控股公司（financialservicesholdingcompany，简称FSHC）。如美国的花旗银行集团等。[⑩]也有学者认为，金融控股公司是指母公司以金融为主导，并通过控股公司兼营工业、服务业的控股公司，它是产业资本与金融资本相结合的高级形态和有效形式，也是金融领域极具代表性的混业经营组织形式。[11]还有人认为，金融控股公司是一种经营性控股公司，即母公司经营某类金融业务，通过控股兼营其他金融业务及工业、服务业等活动的控股公司。按照国际惯例，金融集团公司的母公司都应是控股公司。[12]

虽然金融控股公司有不同的界定，但归结为一点，无论其为具有独立民事行为能力的法人，还是为非法人的企业联合，其都是银行业与工商业通过控股走向结合，无论这一控制权是掌握在银行方面或者工商企业方面，这一联合行为就具体存在，且依照国际惯例，这种市场结合只要达到一定规模尤其是当其滥用市场支配力就要受到反垄断法的规制。[13]

因此，就上述在我国出现的金融控股公司三种形式，笔者认为都可划归产融结合的范畴，符合本文探讨的范围。

二、产融结合领域反垄断规制之法理分析

综前所述，关于产融结合的出现，是企业走向规模经济，谋求其自身发展的客观要求，是企业市场化、金融机构市场化、企业融资的客观需求。正如前文所述，无论人们对金融控股公司这一产融结合的具体形式有怎样的界定，其都是金融业与工商业通过控股走向结合，是经营者集中的具体表现。依照世界各国反垄断立法例来看，市场结合达到一定程度和规模就要受到反垄断法的规制，而受到反垄断法追究的市场经营者集中主要表现为垄断性经济合并。反垄断法的核心在于反对市场经济力量的过度集中，其垄断力滥用妨碍市场有效竞争。历史告诉我们，金融资本和产融结合过度集中就会对自由竞争产生限制，甚至引发经济危机。[14]在产融结合领域展开反垄断分析十分必要。

（一）该领域反垄断立法观之发展趋势——从静态到动态

关于传统竞争立法理论模式，我国学界长期认同的答案是“有效竞争”，这一理论最早由美国经济学家克拉克提出，也叫“可行性竞争”，即假设一种竞争在经济上是有效的，而且根据市场的现实条件又是可以实现的，那么这种竞争就是有效的。

但也有学者提出“有效竞争”理论不能适应解决经济全球化背景下我国迫切需要解决的经济发展所面临的突出的、长久的问题——产业组织合理化和产业竞争力提升。反垄断如果仅建立在这种理论之上，实际在一定程度上限制、损害了企业的竞争自由，滞延社会福利的增加。[15]同时也不利于维护竞争机制。故而，熊彼特“动态竞争理论”便应运而生并成为主流竞争理论，[16]在此基础上，20世纪80年代以来又有学者从现代产业组织理论和动态市场角度提出“可竞争市场理论”。[17]该理论认为，如果进入和退出某一行业是自由的，只要价格一超过平均成本，厂商就会有进入的动机，使相关行业中经常存在潜在进入者的威胁，如同现实竞争者存在的实然状态。

为获得垄断而进行的竞争是一种很重要的竞争形式。成功获得垄断地位的企业越想得到更多的保障以避免竞争，而要成为那样的垄断者就越会有更多的竞争。而且只要获得垄断地位的可行途径是促进社会生产力的，那么此种竞争就是我们社会所需要的。尤其在新经济时代，如果一个公司率先在新经济行业中生产出一种新产品，它会在知识产权和消费的规模经济性两方面获得保护，从而具有垄断力量并获得高额利润，而这一前景又会加快创新的进程。成功的垄断者很可能是最初对其发明创造的新产品收取很低价格的企业。等到将来网络扩大了，再向用户收取更高费用，这样不仅可以弥补现在的损失，还会有盈利。如果网络有自然垄断的性质，这种情况就更加可能发生，因为竞争者发现要再建一个相同的网络是不可行的。因此网络达到成熟状态的速度越快，它的垄断地位免受竞争对手挑战的时间就越长。因此网络垄断的这一盈利前景不仅导致创新进程加快，还会导致低价策略，目的是为了吸引用户民主监督加入；而网络企业主最终有可能收取垄断价格，从而可以补偿早期的损失。[18]虽然这里主要分析新经济领域的问题，但在产融结合这一既传统又现代的领域同样可见为了扩展其网络服务，采取先低价形成服务网络，再收取垄断价格的情形。诸如金融机构收取年费问题、预先承诺与今后业务发展到一定规模后服务费用的提高等现象。

因而产融结合领域扩大网络发展，也是为抵制其潜在竞争变为现实竞争的主要手段。但是随着现代经济的发展，潜在竞争变为现实竞争所需的时间也越来越短，具体原因主要表现在以下四个方面：1、交通和信息发展，提高经济效率，提高现实竞争强度与潜在竞争的压力。2、在WTO规则影响下，国际间经济交往日趋自由，本国产业日益受国外竞争对手竞争压力和潜在竞争威胁，随着资金积累和资本市场的成熟，大规模筹集资金也更为便利；3、科技的高度发达，使得现今几乎任何一项产业的进入壁垒都不构成绝对进入障碍。因而我国也有学者提出“动态竞争观”的竞争立法理论模式。[19]而在产融结合领域的反垄断立法观，综上分析笔者认为也应从静态走向动态。

主张对市场结构进行积极干预的“有效竞争”理论虽然协调了规模经济的要求，但未能充分体现提升我国产业在国际上竞争力的要求。因而在产融结合领域中不仅应对某一生产经营者暂时的“垄断”看作是法律禁止、追究的对象，而且要将该领域中的竞争看作是动态的活动和过程。辩证地看待垄断与竞争的相互关系，对具有市场支配力的垄断状态持宽容态度，对利用垄断力损害竞争的行为予以打击。

（二）该领域反垄断立法之价值维度——从竞争到合作

在反垄断法价值探讨中，有学者认为，反垄断法特有的价值是竞争，竞争是当今各国反垄断法所共同宣示的保护对象，是反垄断法各基本价值（效益、自由、秩序、正义等）的集中体现，也是反垄断法用来判断规范对象的永恒尺度，竞争的必然内容是有效竞争。[20]对于竞争价值的认同是人们的共识，这种共识有一定经济学认识基础和立法依据。[21]

随着经济、社会、人们观念的变迁和经济学、法学理论的自身发展，竞争法（学）视域中竞争概念开始得到人们的反思，其在竞争法领域的地位和本身含义也在发生着不断变化。作为人际关系的另一种状态——“合作”开始以挑战者的姿态在竞争法领域中凸显出来。对传统竞争法学理论和竞争法的立法、执法都产生了一定冲击。竞争和合作的相互作用已经成为竞争法分析的一个经常的主题。[22]现在，美国法院也认为，合作是提高生产率的基础，反托拉斯法是被设计用来确保竞争和合作处于一个合适程度的混合状态，而不是被设计用来要求所有的经济参与者在任何时候都全力竞争。产融结合领域是金融资本与产业资本的融合，从某种意义而言，也是一种合作。规模经济带来垄断，垄断必然排斥自由竞争。自由竞争、自由合作和联合、垄断并存的经济现实向理论界提出了挑战。1982年美国经济学家鲍莫尔（Banmol）的《可竞争市场与工业结构理论》一书的问世，标志着“可竞争市场”理论的形成。依照这一理论，垄断可能是有效率的经济行为的结果，[23]因而在“可竞争理论”视野下，各种合作安排的适应性调整构成了现代竞争法的主题。因而有学者提出，我国流行以竞争作为反垄断法的特有法价值并以经济学上的有效竞争理论解释竞争的概念等做法有失偏颇；竞争理论、交易费用经济学以及管制经济学都应当成为影响反垄断制度供给的“理性认识”；合作和竞争一样，是处于效率之下的竞争法的一个价值维度。笔者非常赞同这一观点。

反垄断法是对自由竞争的保护，也是对于竞争背后体现的公平、正义、自由、效率这些重要社会价值的肯定。在产融结合领域，反垄断法最终也要将其价值维度定位于维护整体经济利益平衡，维护企业的总体自由和社会的实质公正。[24]

（三）该领域反垄断规制之立法原则——从结构主义到行为主义

反垄断法立法原则有结构主义与行为主义之分，我国反垄断立法到底采取结构主义还是行为主义持有不同的观点。一种观点认为应当采取行为主义与结构主义相结合的做法。这种观点近几年比较流行，也受到了大多数学者的认同。学者们认为，实行行为与结构相结合的做法可以避免重蹈中国立法中一些经济法律因规定不全面、不具体无法适应实践要求而缺乏稳定性、缺乏严肃性的缺陷。[25]另一种观点认为应当采取行为主义。理由有三：第一，我国企业的规模普遍偏小，缺乏国际竞争力，甚至还没有达到规模经济的要求。第二，真正对竞争造成威胁的是垄断行为而非垄断结构。第三，行为主义的垄断控制制度已成为世界反垄断法的发展趋势。[26]

依结构主义的方法认定产融结合领域内是否存在垄断，仅要求审查市场集中度和参与合并的企业或金融机构的市场份额，如果市场集中度迅速上升或者参与合并企业的市场份额过大，就被认为是垄断性经济结合而遭禁止。显而易见，与笔者上述的经济发展之现状要求及趋势不相符。放眼国际，多数国家认为以单纯的市场结构为标准来控制经济合并有相当大的缺陷，美国自1974年“合众国诉通用动力公司案”开始，表现出摒弃结构主义分析法走向行为主义。市场集中度和合并企业的市场份额不再是决定性因素，而仅是确立市场势力的重要标准。反垄断法应确立竞争导致产业发展的信念，在政策取向上采取“可竞争市场”理论模式，对垄断状态和企业合并持更加宽容态度。因为我们很难为动态的市场活动事先规定合理的市场结构标准。

因此在对产融结合这一特殊的垄断性经济结合进行规制中，与其徒劳地为动态市场活动事先规定合理的市场结构标准，不如顺应潮流，以动态发展观，采取整体宽容，局部严厉的规制方法。首先，因为产融结合在经济发展及公司治理结构中发挥了良好作用，因此这种市场行为首先值得鼓励，然而产融结合的密切关系容易导致垄断势力和限制竞争行为产生，因为银行是控制力极强的组织，它与大企业的融合更能强化其控制力，从而对竞争造成破坏。在2002年法律修改之后，日本《禁止垄断法》第十一条规定，银行与保险公司不得取得或保有超过国内公司的表决权总数百分之五（经营保险业的公司为百分之十）的股份。[27]这是个有益的借鉴。其次，从经济发展客观需要而言，经济发展要求金融介入，以扶植产业的发展并增强国际竞争力，入世之后合格境外金融机构投资者进入资本市场与我国企业进行结合，也易导致垄断发生，所以我国亟待建立起该领域的反垄断法规制制度。一方面，产融结合的市场行为值得鼓励，因为产融结合在规模经济、经济发展及公司治理结构中发挥了良好作用。如宝钢的财务公司等。企业对金融机构的资金需求也是企业自身发展的客观需要，因而政府对银行资金运用的过度限制无疑对其发展起阻碍作用。另一方面，从经济发展客观需要而言，经济发展要求金融介入，以扶植产业的发展并增强国际竞争力，但产融结合更强化其控制力，从而对竞争造成破坏。对其垄断行为进行控制也是反垄断法的客观要求。综合两方面而言，在产融结合领域，反垄断法应当关注对竞争造成损失和威胁的垄断行为而非其究竟占据怎样的垄断结构。因而，其立法原则应从结构主义走向行为主义。

（四）该领域反垄断规制之执法原则——从本身违法原则到兼顾合理原则

本身违法原则和合理原则是美国法院100多年来在反托拉斯司法判例中逐步形成的一对重要法则。一般认为，本身违法原则是指，只要企业实施了反垄断法明令禁止的行为，法院无需考虑该行为之目的与后果，径直判决该行为非法。本身违法适用于价格固定、市场划分、联合抵制、搭售安排和转售价格维持等案件。合理原则是指法院根据企业实施限制竞争行为的目的和后果及行为人的市场份额等因素综合判断某种行为是否违法。合理原则一般适用于纵向非价格限制、联营、合并等领域。在20世纪70年代末之前，本身违法原则与合理原则的适用呈现明显的二分法模式。但自80年代以来，随着芝加哥学派占据主导地位，本身违法原则遭到批评，法院对“本身违法”进行了修订，一些传统上适用“本身违法”的横向限制行为改为适用“合理原则”。[28]尤其表现在产融结合领域和新技术领域（比如软件业），自1999年以来美国反垄断规制的执法原则从传统的单纯依靠“本身违法原则”转向兼顾灵活的“合理原则”，较好地处理了规模与效益、垄断与发展、一般适用与适用豁免的关系，还较为妥善地处理了反垄断与执行国家金融产业政策的关系[29]。美国的执法原则灵活性很快便影响到欧盟、加、澳等国家和地区。我国是一个发展中国家，发展规模经济是一个长期战略，发展产融结合顺应了世界潮流，但又不能对该领域的垄断和限制竞争行为无动于衷，这对国家经济发展和产融结合实践本身都有害，所以在该领域的反垄断执法原则既要坚持对明目张胆的违反现行《反垄断法》的行为适用本身违法原则，更应该注意运用灵活的合理原则。

（五）该领域反垄断规制之立法视域——从内国适用转向域外适用

域外适用制度是美国最高法院在1945年的“美国铝公司案”中确立的“效果原则”的制度体现。[30]自20世纪90年代以来，经济全球化进程加剧，跨国性产融结合的发生和跨国金融集团的组建日益普遍，相伴的是各国反垄断法的“内国控制弱化、国际控制强化”形成趋同。[31]所以，针对目前国际金融集团对我国企业并购的主流趋势，我国对产融结合领域要积极探索反垄断法的域外适用，针对外国法的域外适用，还要设立阻却制度。[32]未来要求我们在完善相关制度设计上要未雨绸缪，赋予我国反垄断法域外适用效力制度在该领域具备可操作性。

此外，产融结合领域反垄断规制功能发挥上还要注重反垄断与金融监管机制的联动；该领域反垄断规制之执法态度要实现从积极控制（主动型控制）到消极控制（防御型控制）的转变；[33]该领域反垄断规制之法律责任要从单一责任转向综合责任。

三、产融结合领域垄断力量滥用及反垄断法律规制

反垄断法规制的是垄断。日本的《禁止垄断法》第二条第五款规定：“本法所称的‘私人垄断’，是指事业者无论是单独的还是采取与其他事业者相结合、或合谋等其他任何方式，排除或者支配其他事业者的事业活动，从而违反公共利益，实质性的限制一定交易领域内竞争的行为。”我国于2007年8月30日通过的《反垄断法》第3条以列举的方式给垄断下了这样的定义：“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”正如前文所述，产业资本与金融资本的结合虽然有其社会经济发展的内在必然性，但在结合过程之中以及结合的结果，都有可能涉及我国刚刚实施的《反垄断法》所规制的垄断行为；当然，其中最为主要的还是涉及第三类垄断行为即“经营者过度集中”，也即我国《反垄断法》所谓的“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”。依据本文第二部分的论述和笔者基本观点，产融结合领域“经营者集中”本身并无多大过错，我国反垄断法所反对的应该是“经营者过度集中”，尤其是产融结合势力在结合过程中尤其在结合后“滥用垄断力量”，亦即我国《反垄断法》所谓的“经营者滥用市场支配地位”。

（一）该领域滥用垄断力量之表现形式

反垄断法合并类型的划分主要是基于合并对竞争秩序的危害性的大小，一般采取三种基本的分类，即水平合并、垂直合并和混合合并。由于混合合并一般较少影响市场集中度，故而竞争法给予的关注也最少，这种合并大多数是允许的。[34]显然，产融结合属于混合合并的具体形式。尽管较少影响市场集中度，但涉及到产融混合合并企业之间的交叉补贴[35]，便于实施针对小的竞争者的掠夺性定价；[36]而且大规模的产融结合之后必将导致银行数目减少，这则意味着消费者和客户选择余地的减少和竞争的缺乏以及垄断的加剧，[37]尤其是金融控股公司的出现，使得这一垄断现象更加严重。所以，对其进行反垄断法控制，一方面可以鼓励和保护金融机构之间的公平竞争，另一方面明确地对垄断行为进行规范，促进整个金融业的健康稳定发展。我国《反垄断法》第20条以列举的方式给“经营者集中”下了定义：“（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”可见，该条文既没有象美国和欧盟等立法一样明确法律规制的重点是水平合并（也称横向合并），更没有具体细化规定产融结合这一特殊的混合合并，语言过于笼统、抽象和模糊，[38]还有待进一步的司法解释或立法完善，也有赖于我国反垄断执法的灵活性和张力。

如本文第二部分所述，对产融结合领域的反垄断法规制从垄断行为着手探讨，即从占有市场垄断地位的企业为阻止新的市场进入者而使用的手段入手进行分析。金融控股公司滥用垄断力的具体表现形式多种多样，如独家交易、特许协议、搭售、掠夺性定价等，最为常见和危害最大的当属独家交易和搭售，[39]只有对金融控股公司进行反垄断控制，才能实现金融市场的自由竞争，并维护客户、消费者的合法权益。具体而言，一是规制金融控股公司及其子公司滥用市场优势地位限制排他；二是规制金融控股公司之子公司损害客户和消费者的“搭售”行为。

排他易（ExclusiveDealing），也叫独家交易，比如某消费品的生产者要求其经销商答应不经销任何潜在竞争对手的产品，从而就可以增加潜在竞争者的销售成本。如果某潜在竞争者的产品市场前景好，没有其他经销商，不得不自己销售产品，即在生产和销售两个方面进入市场，市场进入之资本规模相对较大，对于我国企业而言，规模普遍偏小、缺乏国际竞争力，甚至还没有达到规模经济的要求，大企业及其子公司的排他易会造成市场进入的实质障碍，而反对进入壁垒恰恰是国际反垄断法的重要发展趋势。

作为出售一种产品的条件，卖主要求买主向他同时购买另一种产品，这就是搭售，它使在一个市场中拥有垄断力的企业在另一个市场中也获得了垄断。[40]搭售与排他易一样。排他易是将销售与生产搭在一起，同样，“搭售”是对被搭售产品的排他易。如果被搭售产品有规模经济性，那么为了进入搭售产品市场也必须生产被搭售产品的企业，其成本与垄断者相比会高得多，而这会减少该企业进入搭售产品市场的预期收益。例如生产手机的厂家总会以“赠品”的方式搭售充电器，占领该款手机的充电器市场。

（二）该领域之反垄断法规范与限制

作为混合合并具体表现之一的产融结合，从国际立法来看，从来都是以结构规制为辅，但这并不能说明该领域的市场集中就没有法律限制，我国商务部2004年8月公布的《反垄断法》（草案）第28条规定，经营者集中出现下列情形，应当事先向国家反垄断主管机关提出申报：（一）参与集中的经营者在世界范围内的资产或销售额总和超过30亿元人民币……；（二）集中交易额超过2亿元人民币的；（三）参与集中的一方当事人在中国境内的市场占有率已达到百分之二十的；（四）集中将导致参与集中的一方当事人在中国境内的市场占有率达到百分之二十五的。具体的申报标准可视经济发展情况加以调整。上述规定体现了事前申报审查并采取申报异议制的企业结合规制方式，既能达到控制企业结合行为的目的，又能节约成本，提高效率，是比较符合我国实际需要的。[41]应该说，这个立法路径是值得肯定的。事实上，我国2007年颁布的《反垄断法》第21条和第22条分别采取授权立法和排除式立法方法对这一问题加以灵活规定。第21条规定，经营者集中的申报标准由国务院另行规定，达到申报标准的必须事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中；第22条规定，可以不申报的集中有两种情形：一是参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或资产的，二是参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。应当说，我国法律的现行安排赋予了国务院反垄断执法机构极大的自由裁量权，有利于应对市场的多变性，扩展了法律的张力和弹性，但同时也对我国反垄断执法机构对市场的判断能力和执法水平提出了较高的要求。此外，前文所述日本《禁止垄断法》第十一条所确立的金融公司保有股份限制制度也极具借鉴意义。欧盟于2004年5月1日实施的《横向并购指南》所确立的最新并购控制实体标准“严重妨碍有效竞争”（SIEC）以及美国控制并购的“实质性减少竞争”标准（SLC），都属于结果型标准，强调对有效竞争造成实质性损害并以此结果的产生作为是否应对并购加以禁止的标准。[42]以上这些国外立法经验都是我国产融结合领域控制立法的有益借鉴，尤其是欧盟最新的《非横向合并评估指南》，值得我国反垄断立法执法机构认真研究。

在产融结合领域，最主要的控制方法是行为规制，即对排他易和搭售行为进行规制。笔者认为对我国产融结合领域中出现的排他易或搭售行为，首先要制定一个判定标准，即何种行为才视其为排他易，或达到一个怎样的标准才能形成“排他性”行为，怎样的“搭售”才被视为反垄断法所要限制的行为。其次，对这样的行为应该采取怎样的措施，行为主体应负何种责任，是民事的、行政的抑或刑事的？

对于认定标准而言，主要是对于事实的认证。由于产融结合领域中的产品与服务大多技术含量高，较多是金融创新领域的产品，因而这些事实的认定，对外行人而言难以理解，更谈不上认证的问题。一种可能的解决方法是象美国一样借鉴仲裁程序，也就是说，法官指示每一方当事人提名一个技术专家，再由两方所选取的两个专家共同选定中立的第三个专家，该专家被法官任命为法庭指定专家，法官也相信他不会受任何一方的误导。[43]这样，就由三位专家对事实加以认证。

最后，对于该领域垄断行为应负的法律责任，笔者主张应综合采用民事制裁、行政制裁和刑事制裁三种责任承担形式。民事责任主要是指侵权者给受害者造成经济损失应承担民事上的责任，其形式主要有停止侵权行为、赔偿损失。行政责任是反垄断法中重要的责任方式，即由反垄断法执行机构对违法者进行行政制裁。如禁令、行政罚款、没收违法所得。刑事责任方面可借鉴美国、日本的经验，对严重违法者实行“双罚原则”，既处以罚金，又处以有期徒刑或拘役。

6、该领域反垄断规制之功能发挥——反垄断与金融监管机制的联动。

7、该领域反垄断规制之执法措施——从积极控制（主动型控制）到消极控制（防御型控制）。（参考：李磊《跨国公司在华并购的法律规制研究》检察出版社07版）

8、该领域反垄断规制之法律责任——从单一责任转向综合责任。

【注释】

[①]参见傅艳：《产融结合之路通向何方》，人民出版社2003年版，第11页。

[②]参见张庆亮等：《产融型企业集团：国外的实践与中国的发展》，中国金融出版社2005年版，第23页。

[③]参见[美]查里斯·R·吉斯特：《美国垄断史》，傅浩等译，经济科学出版社2004年版，第47页。

[④]参见叶辅靖：《全能银行比较研究》，中国金融出版社2001年版，第203页。

[⑤]参见宋建明：《金融控股公司理论与实践研究》，人民出版社2007年版，第34-36页。

[⑥]参见王勇：《新经济形势下产融结合研究》，四川出版集团、四川人民出版社2005年版，第2页。

[⑦]参见中国金融控股公司立法研究课题组：《中国金融控股公司立法若干问题研究》，载《人大复印资料（经济法、劳动法）》2004年第7期。

[⑧]参见麟、谢丽娟等：《金融控股公司：内在逻辑与现实选择》，载《财经科学》2002年增刊第118页。

[⑨]参见前注⑦。

[⑩]参见安志达：《金融控股公司——法律、制度与实务》，机械工业出版社2002年版，第18页。

[11]参见薛海虹：《保险业与金融控股公司发展的思考》，载《上海保险》2001年第6期。

[12]参见闵远：《金融控股公司的发展与监管》，载《中国金融》2000年第8期。

[13]SeeTheLawofAntitrust：AnIntegratedBook，Lawrence.A.Sullivan，Warren.S.Grimes，ThomsonWest,2006.P180.

[14]参见[德]鲁道夫·希法亭：《金融资本》，商务印书馆2007年版，第227页，第250页。

[15]参见盛杰民、袁祝杰：《动态竞争观与我国竞争立法的路向》，载《中国法学》2002年第2期。

[16]参见陈志广：《熊彼特的竞争理论及其启示》，载《中南财经政法大学学报》2008年第2期。

[17]参见[美]丹尼斯·卡尔顿：《现代产业组织》，上海三联书店、上海人民出版社1998年版，第135-139页。

[18]参见[美]理查德·A·波斯纳：《新经济中的反托拉斯》，载漆多俊主编：《经济法论丛（第六卷）》，中国方正出版社2002年版。

[19]参见前注⒖。

[20]参见曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第23-31页。

[21]参见盛杰民、叶卫平：《论反垄断法法价值理论的重构——以竞争价值为视角》，载《现代法学》2004年第5期。

[22]参见刘文华：《关于竞争、合作与反垄断的思考》，载中国民商法律网，2008年12月20日访问。

[23]参见[美]鲍莫尔：《可竞争市场：在工业结构理论中的兴起》，载《美国经济评论》1982年第3期。转引自吕明渝：《竞争法》，法律出版社2004年版，第53-55页。

[24]参见漆多俊：《经济法基础理论（第4版）》，法律出版社2008年版，第150-164页。

[25]参见王艳林：《垄断：中国立法的确立及其方法》，载季晓南主编：《中国反垄断法研究》，人民法院出版社2001年版。

[26]参见钟瑞栋、侯怀霞：《行为主义：中国反垄断立法的选择》，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第2卷），中国方正出版社1999年版。

[27]参见[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法概论（第三版）》，中国法制出版社2007年版，第138页。

[28]参见郑鹏程：《美国反垄断法“本身违法”与“合理法则”适用范围探讨》载《河北法学》2005年第10期。

[29]SeeWilliamJ.Kolasky，ConglomerateMergersandRangeEffects:It''''sALongWayFromChicagotoBrussels，BeforetheGeorgeMasoUniversitySymposiumWashington,DC，November9,2001.

[30]参见漆多俊：《经济法基础理论》（第4版），法律出版社2008年版，第208页。

[31]参见[美]肯尼斯·哈姆勒：《法律全球化：国际合并控制与美国、欧盟、拉美及中国的竞争法比较研究》，安光吉、刘益灯译，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第14卷），中国方正出版社2008年版，第376-379页。

[32]参见汪欣：《跨国并购引发的反垄断法域外效力问题研究》，载中国民商法律网，2008年12月25日访问。

[33]参见李磊：《跨国公司在华并购的法律规制研究》，中国检察出版社2007版，第198-200页。

[34]参见孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第605-608页。

[35]SeeBundeskartellamt，ConglomerateMergersinMergerControl，DiscussionpaperforthemeetingoftheWorkingGrouponCompetitionLawon21September2006.

[36]参见[美]奥利弗·E·威廉姆森著：《反托拉斯经济学》，张群群、黄涛译，经济科学出版社1999年版，第282-298页。

[37]参见黄隽著：《商业银行：竞争、集中和效率的关系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第156页。

[38]值得注意的是，欧洲理事会根据2004年1月20日颁布的控制企业间集中的EC第139/2004号条例（《合并条例》），于2007年11月出台了《非横向合并评估指南》，使其明晰化和具备可操作性，以加强指导对包括金融集团、金融控股公司在内的产融结合等混合合并限制竞争行为的控制。无独有偶，澳大利亚也于2008年11月颁布了新的《合并指南》，不仅对混合合并进行了法律界定，并提高了对混合合并危害竞争的警惕。

[39]例如欧盟2007年《非横向合并评估指南》也认为，“混合合并中值得关注的主要问题是封锁。相互关联的市场上的产品如果形成组合，则整合后的实体可能有能力利用自己在一个市场上的强大地位而在另一个市场上取得杠杆效应，具体方式则是从事捆绑销售、搭售或者其他排他行为。捆绑销售和搭售由于是非常普遍的行为，因而通常不会产生反竞争效果。各家公司之所以进行捆绑销售和搭售，往往是为了向顾客提供更好的产品，或是提高产品的性能价格比。然而，在某些情况下，这类行为有可能减少实际或潜在竞争者的数量，或者降低竞争的动力。这有可能会减轻整合后实体的竞争压力，从而使其可以提高价格。”

[40]参见[美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法（第二版）》，中国政法大学出版社2003年版，第201页。

[41]参见王先林：《WTO竞争政策与中国反垄断立法》，北京大学出版社2005年版，第225页。

第2篇

[论文摘要]建立市场经济，必须反对市场垄断。我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。本文拟将根据我国新出台的《反垄断法》，并结合国情对行政垄断制度作出进一步的探讨和研究。

一、行政垄断的定义

行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后，几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断，行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场，导致了资源配制效率低下，国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖，阻碍了资源配制的渠道，制约了技术的创新和扩散，并最终导致经济发展的低效率。因此，我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。以下的分析，主要以我国新出台的《反垄断法》为主。

二、行政垄断的构成要件

(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此，在我国《反垄断法》中，明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。

（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而绝大部分国家都在立法中明确反对。

针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。

（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。

（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现，概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定，具体表现为：

1．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

2．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；(3)采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；(4)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

3．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。

4．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

5．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。

6．行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

以上四个构成要件，是判断行政垄断的根本标准，缺一不可。

三、行政垄断的成因

行政垄断的成因，非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因，是传统体制的滞留和局部利益的驱动，但进一步分析，却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先，历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”，加上严格计划经济体制下的政府集权，使行政垄断在新的形式上得到了加固，改革开放后，在遇到市场经济的负面效应时，也常常简单归咎于缺乏管理，而再次强化早已驾轻就熟的行政干预，形成不良循环。其次，体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源，对地方利益的追求成为地方政府的主要目标，封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三，地方政府的政绩评价标准和考核体制，过去很长一段时间以GDP为唯一指标，没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。转四、规制行政垄断的法律措施

通过以上的简要分析，可以看出，现实中大量存在的行政垄断的形成，有着相当复杂的历史和现实原因，对行政垄断进行规制，是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台，将反行政垄断规定其中，客观上会促使、推动行政管理体制的改革，《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点：

有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权，采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关，所以，由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施，能够和强大的行政垄断主体相抗衡，《反垄断法》的实施效果就会突显出来。

有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。

综上所述，我国反垄断法的出台，特别是其中有关行政垄断的规制，使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。

参考文献:

[1]李昌麒著，《经济法学》中国政法大学出版社2002年版。

[2]孔祥俊著，《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版。

[3]曹士兵著，《反垄断法研究》法律出版社1996年版。

第3篇

1．1网络舆论立法尚不完善目前我国关于网络侵权的立法非常多，网络立法有法律、行政法规，还有部门规章和地方性法规等。实践中对于网络侵权案件，除了适用民法通则关于侵权的一般规定外，还可以适用关于互联网的一些法律法规和司法解释。但是这些法律制定主体混乱，规范客体重叠，可以说，行政法规、部门规章等是当下中国保护或规制网络的主要调整手段。

1．2有关网络舆论的法律规制多为惩罚性、义务性，预防性措施少网络舆论在为言论自由打开一个通道的同时，也具有一定的负面影响，所以网络舆论不可避免的会发生与法律冲突的现象，我国立法机关相继出台相关法律，但从这些法律中不难看出，条文中大多是以“禁止性”或“义务性”的内容存在。禁止性规定指的是法律对不得传播的言论类型的列举，即法律规定哪些言论不得发表。相继出台的司法解释更体现出了“惩罚性”。相对于网络科技的发展，这些法律的出台同时也体现出了立法的滞后性，禁止性和惩罚性都是对侵权或违法后现象后的补救措施，但并没能将立法与网络科技相结合从源头就避免违法现象的出现。

1．3对网络管理处罚程序不够透明化，缺乏法律依据我国行政管理部门对关闭网站或者BBS很少公布理由，甚至对一些政治敏感的话题论坛也会进行屏蔽。在整个关闭整顿程序中缺少法律程序，监管缺乏透明性。处罚部门法律依据不明晰，现今，对网络舆论优劣的评价标准一直都很模糊，造成对网络舆论的执法有很大的随意性。有关行政部门对网站的监管缺乏透明性，导致网站难以通过行政诉讼或行政复议等途径来维护自己的权利。

2．加强网络舆论规制的若干建议

2．1完善互联网立法纵观我国关于互联网的立法体系，立法机构比较杂乱，普遍层次较低，法律效力不强。宪法赋予公民言论自由权，网络舆论正是公民在网络上行使言论自由权的体现。用众多的低位阶法律去规范宪法赋予公民的权利实为不妥，应探索制定出网络管理的龙头法，有必要对网络中的法律问题做统一的界定，对现有法律法规去粗取精，明细完善，制定出一部专门的网络法。

2．2立法应遵循事前防范原则对行为限制的方式通常有事前防范和事后惩罚两种，惩罚不是立法的目的，如果在网络舆论的法律规制中能结合事前防范的原则，网络舆论的侵权行为也会在源头处大大减少。要让事前防范能行之有效，应具体制定相应的实行措施。首先，立法过程中加强与网络技术相结合。网络侵权是在网络的虚拟世界中实施的，同样对抗侵权的手段也可以使用网络科学技术，现如今大多数网民都会在网上进行财产交易。

第4篇

所谓不良儿童电视广告,是指那些在电视媒体上播放的,主要是面向儿童宣传或者是宣传与儿童有关及有儿童参加演出的商品及服务等的一类广告,这些广告的内容或者形式可能对儿童的成长产生消极影响｡频繁出现的不良儿童电视广告会使儿童产生莫名的困惑,甚至潜移默化地受到错误诱导｡

(一)不利于儿童形成良好的道德观､价值观

传统的道德价值观教育是培养孩子具有尊老爱幼､团结互让､文明礼貌､勤俭节约等美好品质｡可在一些电视广告长期播出后,反而会使孩子忽略了幼儿园､学校老师的教导｡有这么一个事例,某人应邀去朋友家做客,拿着一堆水果和礼盒,刚坐在沙发上,还没来得及和朋友说话,卧室里走出主人9岁的儿子｡“送爸妈不如送给我!”罗先生的朋友生气地让儿子回屋做功课｡“我们是未来,我们是希望,我们是全家的宝中宝,就得给我!”这下大人们都傻了,不知怎么回答,后来才知道原来小孩说的是一种儿童营养品的广告词｡广告宣扬的理念是:孩子是家中的“小皇帝”,理所当然应以孩子为中心｡这样的观点与我们的道德价值观教育背道而驰｡

(二)不利于儿童养成良好的生活习惯

儿童正处于生理发育期,他们本应有良好的饮食起居习惯｡不贪食､不挑食,按时起居,这样才能促进其健康成长｡然而,电视中的儿童食品广告多为高脂､高糖或高盐食品,而这些食品又通常以“营养食品”､“健康食品”等用语来包装｡电视食品广告和电视节目中大量涉及食品的节目内容,通过影响儿童少年对不同食品和不同饮食方式的态度,左右儿童对食物的选择,进而影响到儿童少年饮食行为的形成｡譬如广告中的大量膨化食品,从营养学的角度分析,是典型的“四高食品”,即“高糖分､高脂肪､高热量､高味精含量”,儿童长期食用,会引起肥胖和营养不良等症状｡而且,膨化食品入口后,遇到液体会膨胀,容易使人产生饱肚感,从而影响儿童的正常饮食｡调查结果也表明,平均每天看电视在5小时以上的女孩和每天看电视少于1小时的女孩相比,平均每天多摄入175千卡的能量;看电视时间长的儿童一边吃饭一边看电视的比例比较高;70%的6~8岁儿童认为快餐食品要比家庭烹制食品更有营养｡

(三)不利于儿童形成文明的生活交际方式

儿童尚处于身心健康发展的初期阶段,而种种成人化的电视广告常常会诱导儿童的早熟行为,它们非常容易导致儿童的语言早熟､形象早熟､行为早熟,过早地成人化｡如某小学学生回到家里,央求父母给班主任说说,给他调整在教室的位置,父母在一边合计如何才能和老师解释,孩子在一边不耐烦地说,“送礼呗｡‘送礼就送×××’”｡这种广告给儿童带来的恶劣示范影响,使父母顿时面面相觑｡

由此可见,儿童电视广告对儿童成长的消极影响不可回避,那么,如何让儿童远离那些不良的电视广告呢?家庭､社会､商家､政府都应该担当起保障儿童道德健康发展的共同责任｡商家要严格依法进行儿童电视广告活动,立法者则应建立完善有关儿童电视广告管理的法律法规｡

我国现行法规文件中有关儿童广告条款评析

在我国目前主要的法律法规中,涉及儿童电视广告的规定主要有:

《中华人民共和国广告法》第八条规定,“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康”｡《中华人民共和国未成年人保护法》第二十六条规定,“儿童食品､玩具､用具和游乐设施,不得有害于儿童的安全与健康｡”国家工商行政管理总局《广告活动道德规范》第十三条规定,“广告经营者在广告创意中使用妇女和儿童形象应当正确恰当,……,有利于维护未成年人的身心健康和培养儿童良好的思想品德｡”

国家工商行政管理总局《广告审查标准》中有更为明确的要求,包括:第十一条:广告不得损害未成年人的形象和利益,不得对其产生不良后果和影响｡第三十八条:儿童广告须有益于儿童的心理健康,有利于培养儿童优秀的思想品质和高尚道德｡第四十条:针对儿童宣传的广告,应当进行浅显的､能够为儿童正确理解的描述｡第四十一条:广告中出现的儿童或家长,应当为具有良好行为或态度的典范｡第四十二条:不得下列儿童广告:有损害儿童身心健康或道德品质的;利用儿童给家长施加购买压力的;影响儿童对长辈和他人的尊重或友善的;影响父母､长辈对儿童的言行进行正确教育的;以是否拥有某种商品使儿童产生优越感和自卑感的;儿童模特对所宣传商品的演示超过一般儿童的行为能力的;表现不应由儿童单独从事的某种活动的;可能引发儿童任何不良事故和行为的;利用超出儿童判断力的描述,使儿童误解,或者变相欺骗儿童等｡

国家广播电视总局《广播电视广告播放管理暂行办法》第九条规定:广播电视广告应当有利于青少年儿童的身心健康,不得含有可能引发青少年儿童不文明举止､不良行为或不利于父母､长辈对青少年儿童进行正确教育的内容｡

经过多年的法制建设,我国广告法律体系已经初步形成,但和西方的法律相比较,我国相关儿童电视广告的法律法规的不足显而易见｡首先,立法层次比较低,多为部门规章政策文件,影响力较小;其次,内容相对简单,过于笼统,缺乏可操作性,定量的限制较少｡即使是《广告法》,其中对广告活动的规范､广告标准的规范仍嫌缺乏,这样一来,往往由于立法技术的粗疏而导致事实上广告违法行为频频出现,却难以被及时有效惩处｡再者,对虚假不良广告法律责任的承担等方面的规定尚需细化和完善,原有法律责任规定的处罚力度不足,致使执法机关难以严格监督管理｡这也是我国不良儿童广告频繁出现于媒体的主要根源之一｡

国外规制儿童电视广告经验及启示

在西方国家,广告管理非常严厉,在完善相关法律规则的基础上,逐步形成了政府管理与行业自律相结合的管理体系｡

首先,西方发达国家除了有非常健全的广告法律制度外,还针对儿童广告具体作出约束规定｡

如美国最权威､最综合的广告管理机构——联邦贸易委员会制定了儿童电视广告规则｡这些规则包括:要在儿童节目与广告之间设置“分离器”;禁止儿童节目主持人直接向儿童促销产品;限制儿童节目中的广告时间｡美国“全国广播工作者协会”制定《电视条例》,减少了儿童广告的数量,限定周末儿童电视节目广告不得超过9.5分钟,一周中的另外几天不得超过12分钟｡

英国对广告的管理主要是制定法律,比较重要的有《广告法》､《儿童与青年法》､《独立广播电台法规》等｡独立广播局专门制定了《广告标准与实践》,该法规专门制定了单项广告管理规定《广告与儿童》｡英国广告法规对儿童节目前后禁止播放的产品广告种类､广告中儿童形象的表现,不得出现儿童的场面等作了具体的规定｡

其次,是通过行业自律,注意对儿童身心的保护｡

国际广告协会为保护消费者利益,制定了相应的《国际广告从业准则》,该准则是一种国际电视广告业的约定｡准则的基本原则即明确:所有电视广告制作之内容除真实外,应具有高尚风格,应特别注意其是否具有高尚道德水准,不触犯观众的尊严｡它还具体规定了儿童节目广告准则:在儿童节目中或在儿童所喜爱的节目中不应作足以伤害儿童身心及道德的广告｡也不容许利用儿童轻信之天性或忠诚心,作不正当之广告｡

在广告业非常发达的美国,全国性的广告业自律机构是全国广告审查理事会,下设全国广告部和全国广告审查委员会｡前者负责监督广告､受理申诉,后者则是在前者调解无效的情况下,负责仲裁经过全国广告部调查和调解的上诉案件｡若广告主对裁决不服,则把案件交与政府机关处理｡此外,还有地方的营业质量促进局监察广告,以及众多的行业协会,如美国广播事业协会制定《美国电视广告规范》,协会成员必须严格遵守该规范｡

综上所述,西方国家在儿童广告管理方面积累了丰富的经验,很多做法可供借鉴｡结合我国国情,建议不妨在以下方面作出努力:

首先,电视台与商家在制作播放儿童电视广告过程中,广告协会应加强业内规范｡中国广告协会曾经在2003年通过《广告宣传精神文明自律规则》中明确“广告应有利于儿童身心健康”,要求广告协会会员自觉遵守,但由于自律规则的强制约束力较弱,再兼中国目前诚信制度的不完善,完全依赖行业自律并非明智､有效之策｡

其次,国家应该时刻加强行政监管｡国家的各级管理机构､执法机关,应高度重视儿童电视广告的消极作用,应主动出击,加大管理力度｡

再次,更为重要的是,吸取外国有益的做法,制订专门的儿童电视广告管理法律法规,保证最大限度地让儿童接触到大量正面的､健康的广告｡

市场经济原本应该是法治经济,“法律是最后的救济”｡建议在新制订或修订的法律法规中,应着重如下规定:对播放儿童电视广告的时间加以明确的限定;在儿童电视广告与电视节目之间使用隔离技术作提示;对儿童电视广告的表现内容和手法作出限制;明确广告审查标准,成立专门委员会等机构来定期审查､接受申诉等｡尤其重要的是,对于违规进行儿童电视广告制作或播放的,应规定具体的法律制裁措施｡

有了内容完善､高质量的儿童广告法律法规,相关的行政管理部门也就有了执法依据,可谓“有法可依”｡规范儿童广告,有力保护儿童的身心成长,这也是我们履行《儿童权利公约》规定的“儿童最大利益原则”要求的具体表现｡

参考文献:

1.张龙德.广告法规案例教程[M].上海:上海大学出版社,2001

2.吕蓉.广告法规管理[M].上海:复旦大学出版社,2003

第5篇

跨国公司在全球经济一体化中扮演者重要的角色，是全球经济一体化进程中最活跃的主体。在我国改革开放过程中，跨国公司在我国经济发展发挥了巨大的作用，他们带来了大量的资本与技术，促进了我国改革开放进程，但是跨国公司由于经济实力雄厚，且拥有技术、管理等方面的优势，其跨国属性也决定了它们能够以更为灵活的方式实现市场策略，因而跨国公司极有可能会实施侵害东道国利益的行为，这就需要对跨国公司进行法律规制，使其经营行为符合东道国的法律和政策。

一、跨国公司法律规制的必要性

（一）跨国公司可能侵害东道国利益

跨国公司作为民商事主体，同样有着追求经济利益的强烈渴求，或者说，资本在国际间流动，本身就是以逐利为最终目的的，而资本在国际间的流动正是以跨国公司为主要载体的。跨国公司可能会利用发展中国家相对宽松的法律环境，以损害东道国利益的方式，满足自身的逐利需求。例如，利用发展中国家环境法制不完善，以牺牲发展中国家的环境利益为代价，实现自身的逐利目的，最典型的案例就是康菲溢油案。2011年6月，蓬莱19-3油田C平台附近海域发现大量溢油。康菲公司给予的解释是，在其进行注水作业时，对油藏层施压激活了天然断层，导致原油从断层裂缝中溢出来。2011年11月，联合调查组公布了事故原因调查结论，指出漏油事故是一起造成重大海洋溢油污染的责任事故。此外，跨国公司通过国际经济合作或经营的途径，将污染密集型产业，特别是发达国家已淘汰的技术、设备、生产工艺、产品、危险废物等，通过投资方式转移到发展中国家，更是一种常见的形式。

（二）跨国公司法律规制属于东道国国内事务

跨国公司进入东道国经营后，往往采取设立分公司的方式进入东道国，此时跨国公司的在东道国的经营机构应接受东道国的管辖与规制，这是经济主权的体现。因此，对跨国公司的法律规制，本身就属于东道国的国内事务，跨国公司不会由于其跨国身份而游离于法律规制之外。例如，跨国公司在东道国的子公司或分支机构侵犯雇员正当工作权利或其生命健康、对东道国环境造成严重损害或侵犯少数群体权利的案件时有发生。此时，东道国应通过本国的执法机制，纠正跨国公司子公司或分支机构的违法行为，以实现法律治理目的。

二、跨国公司法律规制的重点

跨国公司法律规制的对象是跨国公司在东道国的经营行为，笔者认为跨国公司法律规制的重点应在于避税行为、商业贿赂、并购行为以及环境侵权行为等方面。

（一）避税行为

跨国公司能够利用其跨国身份轻易地实现避税，从而侵害了东道国政府的税收权益。当前跨国公司的避税手段非常多，主要表现为利用商品交易不合理价格避税，利用关联企业间固定资产和无形资产买卖和转让避税，利用提供不合理的劳务避税。

避税行为严格来说并没有违反税收法律法规，但是避税行为是避税人利用税法漏洞，实现减轻或减除税负的目的，其直接的结果是造成了国家财政收入的流失。跨国公司的避税行为，使东道国利用外资的代价增高，破坏了公平合理的税收环境，甚至会形成国内公司仿效。东道国和跨国公司之间所开展的避税与反避税博弈，在本质上是一种利益博弈，东道国政府完全有权通过完善法律、强化税收执法机制等一系列措施实现反避税。

（二）商业贿赂

跨国公司的商业贿赂行为也是跨国公司法律规制的重点。所谓商业贿赂，是指利用贿赂这一方式获得交易机会，破坏了公平诚信的市场环境，是各国刑法打击的对象。在国外，商业税率整治手段严厉，如，2009年12月31日，美国司法部以斯达康违反《反海外贿赂法》在华行贿，向其开具了一张300万美元的刑事和解罚单。2009年8月3日《》报道，最近几年在麦肯锡、朗迅、大摩、IBM等财富巨头身上发生的商业贿赂事件一定程度上还原与厘清了跨国公司的本来面目。

第6篇

关键词:房地产居间;房地产管理法;权利义务

城镇住房制度和国有土地使用制度改革以来，我国房地产业得到了快速发展。与此同时，房地产中介服务业也日益兴隆。但是近年来，房地产中介服务实践中暴露出了许多问题，其中最易产生纠纷、存在问题最多的是房地产居间服务①领域:从事房地产居间的中介公司的资质、从业人员的素质良莠不齐，整体诚信水平不够理想;一些中介公司不遵守职业道德，信息披露不真实，欺瞒诈骗，成为消费者眼中的“黑中介”。②目前我国除个别地方性规定外，规范房地产居间服务的全国性法律、行政法规和规章寥寥无几，导致人民法院在审理房地产居间纠纷案件时缺乏有效的法律依据，不少消费者的合法权益因此无法受到保护。2009年初，我国住房与城乡建设部全面启动了五年立法规划，《城市房地产管理法》的修订是其中的重点。借助《城市房地产管理法》修订的契机，如果能将“房地产中介服务”设为未来新法中单独的一章，对目前房地产居间服务领域暴露出来的问题作出统一、全面的规定，不但可以进一步规范和完善房地产居间服务，而且可以为司法部门处理房地产居间纠纷提供明确的法律依据。本文着重从立法论的角度，对房地产居间的一些法律问题进行探讨。本文的房地产居间，是指提供订立房地产交易合同的信息或媒介服务并收取费用的经营活动，属于房地产经纪服务的一种。

一、房地产居间商的尽职调查与如实报告义务

如果房地产居间商向委托人提供的信息不实，由此导致委托人遭受损失，则房地产居间商是否需要赔偿?这涉及房地产居间商是否负有尽职调查与如实报告义务的问题。我国《合同法》第425条规定:“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”但对于房地产居间商是否负有尽职调查与如实报告义务的问题，学术界和实践中都存在争议，主要有两种观点:一种观点认为，根据《合同法》第425条的规定，房地产居间商只在故意隐瞒事实或故意提供虚假情况时才对委托人承担赔偿责任，其只需将自己知晓的情况报告委托人即可，不负有积极调查的义务。审判实践中已有法院采此观点。如在“罗家聪与广州市百富诚金发物业有限公司居间合同纠纷上诉案”中，原告百富诚金发物业有限公司、被告罗家聪与业主黄继红三方一起签订《房屋居间买卖合约》后，被告以查知该屋卖方曾将户籍迁入该屋而使其购房使小孩入读地段内小学的计划落空为由，拒绝给付原告居间服务费。该案的一、二审法院均认为:原告作为居间商只是向委托人提供了订立合同的机会，买卖双方在原告撮合下见面协商合同事宜，被告应自负对卖方关联证件和事实的审查责任，根据《合同法》第425条的规定，由于被告不能证实原告有故意隐瞒或提供虚假重要情况的证据，故其仍应向原告支付居间服务费。

另一种观点认为，房地产居间商不但要将自己所明知的情况报告委托人，还应当尽到必要的调查、核实义务，以保证相关信息的真实性。因为居间商是“从事房地产居间活动的专业人士，委托人正是基于对居间商的信任而委托其进行居间活动的，委托人相信以居间为职业的居间商在该类居间行为中具有超越常人的辨别能力，其能为委托人订立合同提供真实信息和便捷途径，故居间商应对信息的真实性负责”③。目前，我国有些法院采此观点。如在“广州市德诚行地产有限公司与聂杰华居间合同纠纷上诉案”中，一、二审法院均认为:原告德诚行地产有限公司在向被告聂杰华提供房屋买卖中介服务时，本应详细了解房屋情况以确定房屋是否存在瑕疵并向被告如实报告，但其疏于审查而未能履行如实报告义务，存在一定过错。基于此，判令被告向原告支付部分佣金和咨询费。

笔者认为，房地产居间商不但有如实报告义务，而且负有一定程度的积极调查义务。首先，房地产居间商是从事营业性中介服务的专门机构，而不是民事上的一般居间人。一般来说，委托人都是因为相信以中介服务为职业的房地产居间商在房地产居间活动中具有高于普通人的专业知识和辨别能力，能为委托人提供真实、准确的信息，所以才委托其提供订立合同的服务的。其次，委托人一般都会支付一笔不小的中介费给房地产居间商。从对价的角度看，房地产居间商与民事上一般的受托人、居间人不同，其所收取的报酬较多，因而应承担较重的法律义务。最后，我国不少已经实施的或正在起草的地方性法律文件都对房地产居间商的尽职调查与如实报告义务作了明确规定。如《深圳市房地产业协会经纪行业从业规范》第14条规定“房地产经纪机构在从事房地产经纪业务时，应当核查委托人的身份证明及物业权属证明，以及该物业抵押、质押、出租、产权纠纷等真实情况，并与委托人签订经纪合同或合同”，《广州市房地产中介服务管理条例》、《宁波市房地产中介服务条例》、《汕头市房地产经纪服务管理办法》、《贵阳市房地产中介服务管理暂行规定》(征求意见稿)、《苏州市房地产中介管理办法》、《杭州市房地产中介服务管理办法》(征求意见稿四)也都作了相关规定，这些规定反映了各地的现实需要。1999年我国台湾地区《民法》债编修正时，增加了第567条第二款“以居间为营业者，关于订约事项及当事人之履行能力或订立该约之能力，有调查之义务”。我国澳门地区《商法典》第713条也规定:“对于与法律行为之评价及安全有关且能影响法律行为之订立之情况，居间人有义务就其所知通知当事人。”

笔者建议，我国《城市房地产管理法》应增加这样一条:“从事房地产居间业务的房地产中介服务机构应对与房地产交易有密切关系的事项进行必要的调查、核实。从事房地产报告居间业务的房地产中介服务机构应当向委托人、从事房地产媒介居间业务的房地产中介服务机构应当向双方当事人如实报告上述事项及调查核实的结果。”其中“与房地产交易有密切关系的事项”一般包括:(1)交易标的物的基本情况，如房地产的坐落位置、面积、产权归属、建筑年限、法定用途、土地出让金缴纳情况，抵押权、地役权、出租权等房地产上存在的他项权利情况;(2)当事人的基本情况，如当事人的真实身份、信用情况、是否显无履行能力等;(3)与房地产交易有密切关系的其他事项。实践中房地产中介服务机构一般需要对房地产的产权归属、建筑年限、法定用途、土地出让金缴纳情况以及抵押权、地役权、出租权等房地产上存在的他项权利情况向房地产登记机构及其他相关部门进行核实;对房地产的坐落位置、面积、是否存在明显瑕疵等进行实地调查;对当事人的基本情况进行必要的审查。

二、居间费用的承担

居间费用是指居间商进行居间活动所支出的费用，一般包括交通费、复印费、通讯费等。关于居间费用由谁承担的问题，理论上和实践中一直存在很大争议。我国《合同法》第426条、427条明确规定，居间商促成合同成立的，居间费用由居间商负担;居间商未促成合同成立的，可要求委托人负担居间费用。但有些学者对《合同法》的这一规定提出了质疑，认为居间费用的负担原则上从当事人约定;当事人无约定时，应依民事居间或商事居间而不同:若为商事居间，居间费用由居间商负担;若为民事居间，居间商可以要求委托人承担必要的居间费用。④理由是:第一，居间费用是居间合同的条款之一，依合同自由原则，当事人有权自主约定，只有在当事人未约定时才适用法律规定;第二，将居间费用的负担与合同是否成立联系在一起没有根据;第三，在商事居间中，居间商从事居间活动是一种营业行为，这种营业行为不可避免地存在一定的市场风险，按照市场经济的基本法则，居间商应承担这一风险。⑤

从国外立法来看，在当事人对居间费用有约定或存在惯例的情况下，各国(地区)都规定尊重当事人的约定或者惯例;而在当事人对此没有约定的情况下，各国(地区)采取的态度是不一样的。如《德国民法典》第652条第二款和我国台湾地区《民法》第569条都规定，不论居间商是否促成合同成立，居间费用的承担都依当事人之自由约定，在没有约定的情况下由居间商承担，居间商不得要求委托人支付。而《意大利民法典》第1756条规定:“除非有相反的约款或惯例，实施了他人委托事项的居间商，即使未完成该事项，也有费用偿还请求权。”⑥

笔者认为，尽管我国《合同法》与《德国民法典》、我国台湾地区《民法》对于居间费用承担问题的规定不同，但在实务操作中的结果可能不会相差很远。从我国房地产居间司法实务来看，法院对居间未成时因必要费用的计算、支付等引发的纠纷案件，一般要求居间商证明:(1)该费用的必要性;(2)该费用的关联性。“作为原告的居间商举证证明这些较为困难，往往也不经济，加之有时其还需维持与委托人的友好关系，因此实践中居间商在居间未成时一般并不要求委托人支付从事居间活动所支出的必要费用。”⑦笔者认为，基于房地产中介服务机构与作为消费者的委托人之间的地位并不平等的现实，如果允许当事人就居间费用的承担自由约定，很可能会造成不公平的格式条款大量出现，损害消费者的合法利益。而赋予居间商居间费用请求权并不会过分加重委托人的负担，因为居间商请求居间费用必须证明费用产生的必要性与关联性。居间商通过诉讼程序向委托人请求居间费用时，法院可在费用的必要性与关联性上进行具体判断，以平衡当事人之间的利益。综上，在《城市房地产管理法》中有必要进一步明确房地产居间费用的承担问题，具体可规定如下:“房地产中介服务机构提供居间服务，未促成合同成立的，有权要求委托人支付从事居间活动所支出的必要费用。”

三、房地产居间商与其促成的合同的关系

在房地产居间活动中，有不少房地产中介服务机构和服务人员在居间合同或其促成的房地产买卖、租赁等房地产交易合同中增加约定“若房地产交易合同的一方当事人未履行房地产交易合同，其应当向房地产中介服务机构支付一定的违约金”。这种合同条款是否有效?司法实践中有法院认为，居间商不得享有交易双方当事人的合同权利，因此，居间活动所促成的合同中不得约定“当事人未履行合同义务时向居间商承担违约责任”。也有法院认为，这一约定是居间活动所促成的合同的当事人将其合同权利部分地让与居间商享有，该让与行为不违犯法律的强制性规定，故这种合同条款合法有效。

笔者认为，我国《合同法》第424条规定，居间合同是居间商向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。据此，居间商的义务是促成委托人与他人订立合同或者向委托人报告订立合同的机会，其不是所促成的合同的当事人，不享有所促成的合同中的权利，也不负担所促成的合同中的义务。居间商一旦促成了合同，就有权请求报酬，如果不存在因居间商的原因造成合同无效或可撤销的情形，即便居间商促成的合同的当事人有违约行为，居间商也不会有任何损失。因此，当居间商所促成的合同的一方当事人违约时，其不能请求违约方向自己承担违约责任。我国台湾地区《民法》第574条就明确规定，居间商就其媒介服务所促成之契约，无为当事人给付或受领给付之权。此外，房地产交易合同的一方当事人将其享有的违约金请求权转让给居间商的，必须有明确的转让协议，转让方不再对另一方享有违约金请求权。实践中通常都是居间商单方在居间合同中设置“委托人如违反对交易合同另一方当事人的义务，必须向居间商支付违约金”之类的条款，交易合同的另一方当事人并未明确将自己享有的违约金请求权转让给居间商。因此笔者认为，有必要在《城市房地产管理法》中规定:“房地产中介服务机构从事房地产居间活动，对于其所促成的房地产交易合同，不享有合同权利，不负担合同义务。”

四、委托人私下签订购房协议的法律后果

实践中有不少委托人在委托房地产中介服务机构提供居间服务后，一旦获得了某些缔约信息，就私下与对方当事人进行交易，避开中介服务机构，以逃避支付居间报酬的义务。这种现象常被称为委托人“跳单”。委托人“跳单”使得房地产中介服务机构从事居间活动的目的落空，给中介服务机构造成了损失。目前，我国对于委托人“跳单”的纠纷还没有统一妥当的解决方式。在居间合同中约定了违约金条款的情况下，有的法院会判决“跳单”的委托人支付违约金⑧，但在没有违约金条款的情况下，“如果诉诸法院，中介服务机构有可能只能要求委托人为此支出必要费用或请求损害赔偿(如果有损失的话)，不太可能获得中介费用”⑨，中介服务机构还要支付诉讼成本、承担诉讼风险。委托人“跳单”违反了诚实信用原则，对房地产居间服务业的发展相当不利，有必要对此进行立法制。

笔者认为，如果房地产中介服务机构与委托人约定了关于“跳单”的违约金条款，那么法院在裁判时应依当事人的约定。如果当事人未作此类约定，房地产中介服务机构应有权要求委托人支付报酬。理由是:房地产中介服务机构提供居间服务收取报酬的一般条件包括:(1)房地产交易合同成立;(2)房地产交易合同的成立与房地产中介服务机构提供的居间服务之间具有因果关系。实践中的委托人“跳单”有两种情况:一种情况是，房地产中介服务机构向委托人提供了有关缔约机会的信息，但尚未提供具体的媒介服务时，委托人避开中介服务机构，直接与对方当事人接触、磋商并订立合同。在这种情况下，委托人系为自己的利益不正当地阻止了房地产中介服务机构收取报酬的条件的成就，应准用《合同法》第45条第二款的规定，视为房地产中介服务机构收取报酬的条件已经成就。另一种情况是，房地产中介服务机构为委托人与对方当事人提供了有效的订立合同的媒介服务后，委托人直接与对方当事人订立合同，且向房地产中介服务机构谎称缔约失败，以逃避支付报酬的义务。在这种情况下，房地产中介服务机构收取报酬的一般条件实质上已经成就。因此，在上述两种情况下，房地产中介服务机构均应有权要求委托人支付报酬。目前，有些地方性法律规定也支持了这种观点，如《本溪市房地产中介服务管理办法》第25条就明确规定:“已签订中介服务合同的委托人交易双方为逃避中介服务费私下签订购房协议的，一经发现必须向提供该信息的房地产中介服务机构交纳中介服务费。”我国台湾地区学者林诚二也认为，委托人“跳单”的情况应类推适用台湾地区《民法》第101条第一款之规定，视为居间契约仍存在，该契约系因居间服务而成立，故居间商仍得请求报酬。⑩为了遏制委托人“跳单”的现象，《城市房地产管理法》应对委托人私下签订购房协议的法律后果作出规定:“房地产媒介居间服务中，委托人为逃避支付报酬的义务，利用房地产中介服务机构提供的媒介服务，私下签订房地产交易合同的，当事人有约定的从其约定，没有约定的，提供居间服务的房地产中介服务机构有权要求委托人支付报酬。”

第7篇

关键词:货币一般等价物电子化占有即所有特殊物格

一、货币的概念与特征

(一)经济学上货币理论及其民法学意义

货币首先是一个经济学概念,几乎现代社会进行的所有市场交易都涉及到货币,因此货币与语言并称为人类最伟大的发明。不同的经济学分支对货币的研究有不同的视角,但对于产生具有历史必然性的认识是相同的。西方经济学上,货币是一种直接起到交换手段或支付媒介作用的东西。[1]货币产生的最初和最基本的动机是经济方面的考虑,因为通过一般等价物能够有效克服“需求的双重巧合”和“时间的双重巧合”,降低交易成本。[2]而且根据雷德福(Radford)1945年对一个德国战俘营的研究,即使人为的在一定范围内消灭一种货币,也会创造出某种形式的货币。[3]政治经济学有关货币的基本理论中,对于法学研究带来最大启示的莫过于对一般等价物的深入思考。马克思在《资本论》中曾经详细的论述过货币作为一般等价物的产生过程,其主要观点是,商品的价值形式是简单的和共同的,因而是一般的。[4]在某一社会中,通过不断的商品交换,逐渐酝酿出了一般等价物。而当等价形式同某种特殊商品的自然形式社会的结合在一起,这种特殊商品便成了货币商品,或者执行货币的职能。在商品世界一般等价物的作用就成了它特有的社会职能,从而成了它的社会独占权。[5]于是,货币便产生了。人类社会历史上出现过的货币种类很多,只不过“金银天然不是货币,但货币天然是金银”,[6]早期货币以贵金属为主,后来逐渐为纸币所取代,近年来又出现了货币电子化现象,但“货币是交换和商品生产发展的最高产物”[7]这一判断仍然具有重要的启示。

民法上适用于货币的法律规则,实际上是经济学上货币理论的法律化,因此应该从货币的职能中去探求其应有的内涵。货币的职能是指货币在经济生活中所起的作用,主要是价值尺度、流通手段、贮藏手段、支付手段和世界货币五大职能。由于事实上世界货币和执行贮藏手段只有黄金或白银才能承担,因此不是以纸币和非足值铸币为代表的现代货币的职能。价值尺度和流通手段是货币的基本职能,其中价值尺度职能实际上就是货币以自己为尺度来表现和衡量其他一切商品的价值,而不是真正用商品与货币相交换,即马克思所说的“货币在它的价值尺度功能上,本来也只是作为观念的或想象的货币”。[8]流通手段即是货币充当商品交换的媒介,由物物交换过渡到商品流通,纸币也是从货币作为流通手段的职能中产生的。在民法上,价值尺度和流通手段功能相辅相成,成就了货币的一般等价物特点。支付手段在民法上体现为货币的所有权移转和货币债权债务关系的发生与消灭。

(二)货币的法学概念及其特征

我国民法学界对货币的一般等价物本质认识一直较为清晰,[9]应该坚持从这个角度对货币进行定义。我们认为,货币是作为法定支付手段的一般等价物,具有以下法律特征:

第一,法定唯一性,包括唯一性和法定性两个方面,是货币的基本特征。所谓唯一性,正如马克思所指出的,随着商品交换的频繁出现,社会对于一般等价物的要求逐步趋同,最终必然会出现唯一的一般等价物,这是货币的社会特征。即使出现了某些地域性的、临时性的一般等价物,并与货币保持稳定的兑换比例,由于其价值仍然依赖于与货币的挂钩,两者是评价与被评价的关系,货币仍然是唯一的一般等价物。所谓的法定性,即货币种类的确定并不必然决定于社会的自发形成而倚赖法律的规定,这是货币的法律特征。《中国人民银行法》(以下简称“《银行法》”,并区别于《商业银行法》)第16条前段规定“中华人民共和国的法定货币是人民币。”即使货币贬值或者极端不稳定,并因此出现了新的具有一定交换功能的社会性等价物,如我国民国时期的大米,货币仍然是唯一的法定一般等价物。法律可以规定用新的货币取代旧的货币,如果我国1955年中国人民银行发行新人民币,同时以1∶10000的新旧币兑换率回收旧人民币。法律也可以规定特定版别的人民币的停止流通,并按照《人民币管理条例》第21条的规定办理收兑手续。理论上讲,法律可以规定两种甚至两种以上的货币同时作为一般等价物,并明确二者之间的比例关系,如我国古代的金银与铸币之间的关系,但从法定货币的社会属性和金融稳定性需要出发,现代各国一般都只规定一种法定货币。因此在现代社会,贵重金属尽管具有较为稳定的价值,但不是法定货币。

第二,国家信用性。货币是信用价值理性与工具理性的统一体。货币作为一般等价物,体现的是其工具理性的一面。而货币的信用价值理性,体现的是其价值性的一面。货币的工具性特征是实现价值职能的前提所在。[10]货币一般由国家授权中央银行发行,如我国《银行法》第18条第1款规定:“人民币由中国人民银行统一印制、发行。”也有部分国家和地区授权商业银行发行和直接由政府发行,较为独特的是我国香港地区,纸币由渣打银行、汇丰银行和中国银行三家银行发行,而硬币由香港特别行政区政府发行。货币的发行权由国家授予,并可以按照法律的规定终止授权。可见,货币之购买力,并非基于作为货币之物质素材的价值,实因国家的强制通用力及社会信赖。[11]因此,货币的信用性不同于股票的公司信用性,具有国家属性,是国家信用性,具有法律强制性。

第三,高度流通性。《银行法》第16条后段规定“以人民币支付中华人民共和国境内的一切公共的和私人的债务,任何单位和个人不得拒收。”这是对货币高度流通性的法律规定。德国着名古典社会学家西美尔在其《货币哲学》中对此有深刻认识:“再没有比货币更明确的象征世界绝对的动态特征的记号了。货币的意义就在于被花掉;当货币静止不动时,根据其特有的价值与意义,就不再成其为货币了。……货币可以说是纯粹的行动,它的存在就是不断使自我摆脱任一既定的地点,因此货币构成了所有独立存在的对等物,以及对其的直接否定。”[12]无怪乎各国劳动法,如我国《劳动法》第50条,都规定工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人,这恰恰是通过保证劳动者所得的高度流通性来保护劳动者的利益,避免实物工资给劳动者带来的利益损失。

二、货币电子化的法律属性

电子商务的快速发展催生了货币电子化现象,其法律性质成为理论上的争议点。我们认为,这些货币电子化现象总体来说可以分为虚拟货币和电子货币两大类型。所谓虚拟货币,一般是由非金融公司,如门户网站或即时通讯工具服务商发行的以“币”命名的某种服务。用户购买虚拟货币的基本用途是交换该网站提供的服务,实际上起到的是为网站特定服务进行计量的功能。我国目前出现的虚拟货币种类主要有Q币、泡币、U币、百度币等。耐人寻味的是,手机充值卡中的金额同样可以用于支付各种电信增殖服务,但因为未以“币”命名,便未引起巨大争议。由此可见,引起争议的不是货币电子化的形式,而是因为商家为便于用户理解、促销服务而选用“币”来命名。可以说,除电子化的形式外,虚拟货币与食堂的饭票没有本质区别。所谓电子货币,一般是由金融公司发行,代表法定货币进行商业支付的服务。该类服务实质上是通过电子数据交换(IDE)调用银行帐户资金进行购买,并实际发生了资金的转移交付,国际上较为常见的电子货币种类包括Paypal、E-gold等。

(一)虚拟货币的法律属性

虚拟货币之所以近年来引起关注,主要是网络游戏和互联网增殖服务的兴起。虚拟货币的交易出现的前提是网络服务系统为这种交易提供了机制上的可能。部分游戏内部出现了用户对某些特定服务的需求,如增强用户在游戏中的表现性能、增加游戏功能等。用户可以通过向服务商支付一定数量法定货币获得一定数量的虚拟货币,进而用虚拟货币换取特定服务功能,这种模式为虚拟货币的存在提供了可能。换言之,如果用户向服务商支付法定货币后是直接获得某种特定服务,那么就不可能存在所谓的虚拟货币,虚拟货币充当游戏内部服务的计量单位功能十分清晰。而由于系统支持用户之间通过某种方式相互支付虚拟货币,这才为虚拟货币的交易提供了可能。质言之,如果系统不支持任何意义上的虚拟货币交易,只允许用户向网络服务商购买虚拟货币,那么用户之间的交易也就成了空谈。例如中国移动的用户之间不可能移转话费,也就不会出现这样的问题。而个人之间可以买卖邮票,因此出现了邮票交易。可见,虚拟货币交易发展出了如此巨大的市场,则显然是网络服务经营者在模式上提供了可能,即用户可能通过支付法定货币购买之外的方式从游戏中获得虚拟货币,如所谓的“打金币”。否则,用户之间都是通过支付相同比例的法定货币而获得相同数量的虚拟货币,根本不可能出现利润差,也就不会出现所谓的市场了。综上所述,出现虚拟货币与法定货币的兑换市场,从本质上是网络服务商在机制上提供了一种可能,而提供这种机制上可能的原因当然是经济利益的驱动。

当前全球虚拟货币产业发展迅速,并出现了大量的专业服务公司,如美国的GameUSD、、韩国的itembay公司和我国的我有网和等等,其主要业务就是提供游戏币与货币兑换业务并从中获利。近年来我国内地银行更是涉足虚拟世界的商品支付市场,如兴业银行广州分行与腾讯公司达成合作,推出了国内首张“虚实合一”的信用卡——QQ秀信用卡,将面向腾讯QQ秀一族提供包括虚拟卡支付、财付通还款、在线申请、电子账单通知、即时消息提醒等多种网络服务。[13]国内搜索引擎公司百度更希望通过百度币来统一各种不同的虚拟货币,实现进一步的流通。但2007年2月25日,文化部、公安部、信息产业部等14个部委联合印发的《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》规定,无异于对中国互联网虚拟货币交易进行了定性:“中国人民银行要加强对网络游戏中的虚拟货币的规范和管理,严格限制网络游戏经营单位发行虚拟货币的总量以及单个网络游戏消费者的购买额;严格区分虚拟交易和电子商务的实物交易,网络游戏经营单位发行的虚拟货币不能用于购买实物产品,只能用于购买自身提供的网络游戏等虚拟产品和服务;消费者如需将虚拟货币赎回为法定货币,其金额不得超过原购买金额;严禁倒卖虚拟货币。违反以上规定的,由中国人民银行按照《中国人民银行法》相关规定予以处罚。”这也迅速引起学术界和产业界的激烈争论。

我们认为,以普通公司信用为基础发行各种虚拟货币,即使这些被称作“币”的虚拟货币与人民币形成了一定的比例,仍然不是货币,其本质是无记名债权关系。[14]《银行法》第20条规定:“任何单位和个人不得印制、发售代币票券,以代替人民币在市场上流通。”第45条规定:“印制、发售代币票券,以代替人民币在市场上流通的,中国人民银行应当责令停止违法行为,并处二十万元以下罚款。”如果虚拟货币在市场上代替人民币流通,其本质就是一种扰乱金融秩序的行为,应该承担相应的法律责任,这同时也是对货币法定性的一种维护。目前几乎所有推出网络虚拟货币的运营商都不提供网络虚拟货币兑回现金的服务,因此虚拟货币的流通过程具有单向性,因此也无法形成金融交易闭环,缺乏官方退出机制。[15]极端的法律风险是,发行虚拟货币的公司破产,导致虚拟货币不能兑换服务,更不可兑现货币。质言之,使用虚拟货币的进行的所谓“购买”行为,包括跨平台的虚拟货币支付,不过是复杂的债权互易而已。

(二)电子货币的法律属性

与虚拟货币不同,电子货币的兴起源于电子商务的发展对小额支付的需求,是一种金融服务,并具有一定的国际性。对于电子货币的前景,有学者认为电子货币是货币作为是一种支付工具,继前货币阶段、物权货币阶段和债权货币阶段后的第四个发展阶段。[16]甚至有学者预测,随着电子银行的建立,电子货币将取代有形的货币。[17]对此笔者持谨慎态度。国内已经有学者对电子货币进行了分类研究后认为,储值型、信用卡型、电子支票型和智能卡型的电子货币都要借助一定的终端设备,不能循环使用以实现个人与个人的支付,不能真正构成货币形态的一种,只有数字现金型电子货币符合货币的法律概念,才是真正的电子货币。[18]鉴于本文的篇幅,笔者将不重复相关探讨,举重以明轻,仅针对数字现金型电子货币的运行模式进行分析,以确定电子货币是否是一种法律意义上的货币。

数字现金型电子货币的应用过程实际上是《电子签名法》所规定的电子签名与加密技术的结合,大致分为以下几个步骤:(1)兑换,买方在数字现金银行开设帐号并申请开通电子货币服务;(2)存储,使用电脑终端软件从银行系统复制一定数量代表货币的电子记录存入硬盘;(3)付款,买方使用卖方的公钥加密电子货币后传送给卖方;(4)收款,卖方收到加密的电子货币后用对应的私钥解密,获得该电子货币;(5)兑换,通过获得的电子货币向银行申请资金移转。笔者是为了展现交易的法律意义将上述过程分为五个步骤,实际运用是通过电脑上的专门程序与银行联网即时完成的。数字现金型电子货币之所以较之其他种类的电子货币更具有类似法定货币的特点,是因为其能够实现人与人之间的支付。这种功能实现的关键是使用了“非对称加密技术”。该技术于1976年由美国学者Dime和Henman为解决信息公开传送和密钥管理问题,在《密码学新方向》一文中提出,能够保证用户在不安全的公开渠道上传输各方交换信息。加密的基本原理是将被加密的数据与一串特殊字符,通过一定的数学计算方法结合成一个理论上讲不可破解的新数据。其中用来加密的数学计算方法就叫做算法,用来对数据进行编码和解码的特殊的字符串就叫做“密钥”。由于密码体系都是建立在专门设定的算法基础上的,所以在电子商务的安全保密中,主要关注的是密钥的生成及管理机制。“非对称加密技术”的算法需要两个密钥:公钥(publickey)和私钥(privatekey)。公钥与私钥是唯一对应的,用公钥进行加密的数据,只有私钥可以解密。一对密钥产生后,公钥在互联网上公开的提供下载,私钥由所有人保存。因此,买方从银行下载的代表了一定金额的电子货币,用卖方的公钥加密后进行传输,如果非卖方的第三人获取了该数据,由于无对应的私钥,无法解密。卖方成功获得买方传输的数据后,用自己的公钥进行解密,获得了代表相应金额的电子货币,并可以即时向银行兑换。这样的交易避免了第三人取得买房支付给卖方的电子货币,保证了交易安全。[19]

从上述分析可以看出,尽管数字现金电子货币可以通过计算机和网络表现出来,货币所有人对该数字现金的控制是体现在对包含有该货币数量的信息的密码控制上,[20]但其本身并不能单独作为货币使用,仍然需要配合银行系统完成相应支付,并非法定的直接支付方式。电子货币的信息流与现金流分离,充其量只是起到了与货币类似的支付功能,不过是模拟了人对人的支付而已,并不具有高度流通性。这种支付最终必须依赖于电子货币的发行银行进行结算,不过是为了传递既有的货币而使用的新方法,[21]不具有国家信用性。事实上,电子货币只是勉强能够完成支付手段,本身不能实现价值尺度和流通手段,因此不但不是法学意义上的货币,也不是经济学意义上的货币。电子货币本质是一种特殊债权,只不过代表着电子货币的持有者要求电子货币发行者兑换对等现金的一种请求权。[22]所不同的仅仅是实现了支付方式的变化,加快了资金在付款人和收款人帐户流通的速度而已。

(三)货币电子化的法律属性

综上所述,无论是虚拟货币还是电子货币,均未也不可能创造出新的法定货币,只是通过电子化的手段和精巧的合同设计,实现了互联网领域基于IDE的债权债务关系电子化。《人民币管理条例》第2条第1款规定“本条例所称人民币,是指中国人民银行依法发行的货币,包括纸币和硬币。”因此理论上将,在技术上可能和安全的前提下,法律授权的法定货币发行单位,如中国人民银行,发行某种形式的电子化货币,才可能称为真正意义上的法定货币。而这只是一种理论上的假设,现在尚无任何国家的法定货币发行机构发行任何意义上的法定电子货币。在这种情况实际出现之前,任何意义上的货币电子化都不应认定为法定货币的新形式。

三、《物权法》视野下的货币“占有即所有”规则

学者论及的货币物权法规则主要是“占有即所有”规则,也有学者称为“所有与占有一致原则”,是指货币在占有与所有关系上,货币的所有者与占有者一致。[23]货币“占有即所有”规则的重大意义在于将经济学上的一般等价物理论转化为民法规则,最大限度的促进流通,是世界各国民法的通例。该规则在大陆法系源于法谚“货币属于其占有者”,而英美法的“货币占有与所有相一致原则”的确立最早体现在英国1884年Foleyv.Hill一案。[24]该规则同样适用于无记名证券,[25]只不过两者所表彰的权利不同而已。按照通说,民法之所以确定该原则,主要基于以下三个方面原因:第一,货币作为高度替代性的流通物,在流通过程中,完全湮灭其个性,根本无法辨别。第二,货币的购买力,并非基于作为货币的物质素材的价值,而是因国家的强制力以及社会的信赖。因而无论货币取得原因如何,均认为其为货币价值之归属。第三,如果货币占有与所有可以分离,则交易者在接受货币之际,势必逐一调查交付货币之人(占有人)是否具有所有权,如此人人惮于接受货币,货币的流通机能将丧失殆尽,严重损害交易安全。[26]

《物权法》并未直接对货币所有权及其法律规则进行具体规定,因此需要对作为一种理论的货币“占有即所有”规则与《物权法》的相关规定进行对照分析,确定具体的制度取舍。《物权法》上与货币“占有即所有”规则相关的法律制度主要体现在以下四个方面:

(一)货币“占有即所有”规则与物的特定化

《物权法》第2条第3款规定“本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”这对物的特定化提出了要求。货币是一种种类物,但可以特定化,只不过货币“占有即所有”规则在货币特定化的情况下排除适用。货币特定化有两个特点:其一,当事人双方有一致的特定化意思表示,约定货币特定化以排除货币“占有即所有”规则的适用;其二,该特定化的意思表示具有一定的公示性,因此在货币没有混同的情况下,具有一定的对抗性。货币特定化具体表现形式包括特户(如银行结算帐户)、信托财产权、[27]封金、专款(如土地补偿费)和其他特殊商事关系(如委托、、行纪等业务)等。[28]货币特定化之所以能够排除“占有即所有”规则的适用,有学者解释是法律只承认直接占有者具有所有权,而不承认间接占有者对货币拥有所有权。[29]笔者认为这并非问题的实质,也不符合现行《物权法》的规定。其根本原因应该是此时的货币已经失去了作为一般等价物的意义,并因此可适用返还原物请求权。

(二)货币“占有即所有”规则与所有权权能的混同与变异

《物权法》第39条规定“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”延续了《民法通则》第71条对所有权权能的规定,而货币“占有即所有”规则的直接效果便是引起货币所有权四大权能的混同与变异。普通物所有权人享有占有、使用、收益和处分四大权能,其中使用以占有为前提,收益为使用之结果,处分导致物权变动。而对于货币的所有人来说,货币所有权权能发生了混同和变异,体现在以下方面:首先是使用权能和处分权能出现了一定程度的混同。作为典型消耗物的货币,使用并不导致实体意义上的消灭,而体现为货币所有权的处分。一次性的使用直接导致所有权的变动,这是货币不同于其他消耗物的最大特点。其次是产生了占有权能与使用权能的对立。普通物的占有权能是使用权能的前提,占有权能在物权变动中让位于处分权能,使用权能与处分权能的混同导致了占有权能与使用权能的对立。而普通消耗物的使用导致物的消灭,无法形成权能的共存对立。最后是导致了收益权能的衰退。某种意义上讲,货币所有权是最不具有收益功能的所有权,同时,货币又是收益功能最强的物。货币的占有并不直接导致收益,所有人必需将货币的所有权通过交易流通的方式转化为债权,例如存入银行,或者借贷他人,获得法定孳息。可见,法定孳息之获得,并非货币所有权的收益功能之体现,恰恰是货币所有权转化为货币债权的收益。

(三)货币“占有即所有”规则与占有制度

学说上对于占有的成立要件向来存在主观说和客观说的争议,事实上的管领(体素)已成为共识,争议的核心在于是否还需要有占有的意思(心素)为成立要件,至今尚无定论。主观说源于罗马法,又分为萨维尼的所有意思说、温德夏特的支配意思说和邓伯格的自己意思说。客观说19世纪末由耶林提出,认为体素是心素之实现,占有与持有,并无本质差别。另外还有以贝克为代表的纯客观说,认为占有依纯客观之事实支配状态而成立,占有意思全无必要。[30]罗马法的占有制度强调体素与心素的统一,即传统的主观说,而这实质上构成了货币“占有即所有”规则的理论前提。反言之,如果对于占有构成要件持客观说,则无法直接推导出该规则,因此需要对该原则的具体适用效力进行重新审视。《物权法》第245条第2款规定:“占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭。”侵占只可能是一种事实而不依赖于占有人的主观意识,否则占有人返还原物请求权的起算点便无法确定,因此我国《物权法》采纳的是“客观说”。“客观说”打破了持有与占有之间的界限,却使得货币“占有即所有”规则的构建面临选择。“占有即所有”要求“客观说”按照“占有”的特征进行构建。如果“客观说”按照“持有”进行构建,则只能推导出占有货币的人是推定为货币的所有人。[31]这恰恰揭示了在“客观说”理论框架下对货币“占有即所有”规则进行重新审视之必要,这又涉及到了《物权法》的物权变动模式问题。

(四)货币“占有即所有”规则与物权变动区分原则

我国《物权法》尽管没有承认物权行为,但在物权变动上采纳了区分原则,因此货币“占有即所有”规则的效力,也应该区分为物权效力和债权效力。所谓物权效力,即货币的占有在物权法上对于货币的所有权归属的意义。传统民法学说的货币占有规则,主要关注物权效力,并于民法总则“物”章,或者物权法所有权编进行阐述,对于债权效力较为忽视,合同法理论仅关注金钱债务之产生消灭,不关注履行之过程。而作为结果的物权效力的形成,必然以作为过程的债权效力为前提,不可不查。

货币“占有即所有”规则的物权效力,应该区分为对人效力和对世效力,而传统民法关注的,实质上是对人效力,即在相对人之间,无论是双方合意还是非合意的移转,都有心素的参与,应认定为同时具备心素与体素,占有人以占有事实对抗原所有人,原所有人仅享有债权性的返还请求权。因此,在货币特定化情况下,则不具有占有的心素,因而不能适用“占有即所有”的规则。这同时也印证了,“占有即所有”规则是建立在占有构成要件“主观说”的基础上的。在对世效力上,为保证社会秩序的稳定,应该不考虑占有之心素,仅以表面证据显示并非为他人占有而持有即可,但允许以相反证据予以。因此,该规则在对世效力上,应表述为“持有推定占有”。

货币占有的债权效力,应归纳为“货币交付即给付”。所谓交付,仅指货币现实上的移转;所谓给付,乃是货币法律上的移转。只有货币现实上的移转导致法律上的移转,才能实现上述货币占有的物权效力,而我国《物权法》第25-27条规定的观念交付,在货币的交付上不产生给付的效力。货币的现实交付乃一事实行为而非法律行为,[32]因此即使接受无民事行为能力人交付的货币,货币所有权也会发生移转。[33]同样,无民事行为能力人接受他人交付的货币,即使非纯粹受益情形,货币所有权也会发生移转。

四、货币特殊性及其物权客体属性

(一)货币作为动产的特殊性

动产与不动产的区分是对物最基本的分类,学说上普遍认为,货币是一种特殊不动产,但对于这种特殊性的程度并未进行深入探讨。所谓特殊,应该是指动产物权制度并不完全适用于货币。占有制度与动产移转制度的特殊性如前文所述,笔者将通过逐一检验动产物权法的方式来评价货币的特殊性程度。动产原始取得制度上,货币不可能通过劳动所得,所谓的法定孳息制度如前所属实际上并非用益收益。拾得遗失物、漂流物、发现埋藏物或者隐藏物相关规则均不适用于货币。有学者认为,货币所有权特殊性一种表现是适用于善意取得制度,且没有限制。[34]这是对“善意取得”制度的误解。事实上,无论货币取得人是善意或者恶意,都不影响其取得所有权,其原因在于前述的货币占有即所有规则,从所有人处取得,不生善意取得问题。[35]货币的混合与普通物的混合不同,实质是货币“占有即所有”规则的适用。同样的道理,货币也不适用时效取得的规定,而是及时取得。货币本身实际上不存在担保物权适用上的可能与必要,而作为定金和押金的担保方式,实质上又排除了其他物适用的可能,可以说,这两种制度是转为货币设计的。货币所有权的保护制度也具有特殊性。货币在发生占有移转之后,只能请求返还一定数额的钱款,不能根据物权请求权要求占有人返还原物,也不能要求恢复原状。[36]

货币的特殊性并不仅仅体现在作为特殊动产,以物的分类作为研究工具,我们会发现货币的更多特殊性。货币被作为公认的种类物为传统民法所举例,但对于其特殊性缺乏探讨。货币作为种类物的特殊性体现在数量和质量两个方面:第一,货币的数量是指货币的名义值数量,而普通的种类物的计量是按照实际数量来计算的。货币的数量按照计算方式的不同分为名义值和实际值,名义值是将货币本身作为计量单位,实际值是按照其购买力计量。[37]历史上贵金属作为货币时期,曾经确实存在过按照货币的实际值,即贵金属的重量作为货币的数量,[38]但我国民法意义上的作为种类物的货币的数量,按照《人民币管理条例》第4条第2款规定的“人民币依其面额支付”,是按照名义值而非实际值计算。第二,货币的价值与货币作为物的质量无关,而普通的种类物往往要求质量相同。《人民币管理条例》第39条规定:“人民币有下列情形之一的,不得流通:(一)不能兑换的残缺、污损的人民币;(二)停止流通的人民币。”反而言之,货币的残破程度只要不超过法律规定的限度,其价值就与新币没有差别;半张残破货币可以换取半数等额新币,应视为另半张残破货币消灭或者丢失;借新币还旧币不构成瑕疵给付,借旧币还新币,债权人也不会产生不当得利。

种类物往往是可替代物,货币也是典型的可替代物,其特殊性亦然。不同货币纸张数量但代表价值相同的货币可以相互替代,不同版次的货币在法定有效期内具有同样价值,这在替代物中是独一无二的。在其他分类中,如货币作为可分物,是货币本身不可分,而是货币的价值可分;货币作为消耗物,并非如食品、能源等,消耗后即消灭。货币的消耗体现在货币所有权的移转,其物质上并未消灭。普通流通物的流通方式一般以货币作为流通对象,而作为最为典型流通物的货币本身与其他货币之间的等额流通,除货币持有形式上发生变化,并不具有实际意义。

可见,货币之特殊性,已经特殊到了几乎无法直接适用任何动产物权制度的程度。法律用语设计上以“特殊”修饰,一般是指该概念与作为典型之概念具有较大相似性。货币的性质及其权属变动规则与其他动产具有如此大的差异,仍将其作为动产或“特殊动产”来认识,是否妥当,值得检讨。[39]

(二)民法法律物格视野下的货币物权客体属性

有学者区分经济学和法学角度,从经济上看,货币是一般的等价物,是具有强制流通性的铸币或者纸币。从法律上看,货币是一种特殊的动产。[40]而事实上,经济学上的一般等价物已经通过制度设计具有法律意义。传统民法将货币作为“物”的一种类型,称为“金钱”。惟物有动产与不动产之分,货币依其性质,为一种特殊的动产。[41]这种分类的逻辑论证方式是:“非不动产即动产”,其本身就排除了货币作为一种单独分类的可能。货币在物权制度与物的分类中体现出的特殊性,使得货币继续被称为特殊动产实在显得过于勉强,这显示了货币是一种只具有交换价值而不具有使用价值的特殊物。有学者曾提出设想,将货币(或者加上与其性质近似的有价证券)作为单独的一类物来对待,从而使所有权的类型因而有不动产所有权、动产所有权和货币所有权之三分。[42]这种考虑实质上已经将货币作为商品的对立面,而不动产和动产的分类恰恰以商品为上位概念,因此,将货币纳入该分类本身就存在逻辑层次的混乱。

西美尔在《货币哲学》中认为:“我们将首先考虑货币而不涉及以物质形式表现货币的材料,而作为货币,它是与商品截然对立的。乍一看来,货币好比说是组成了一个部分,而货币所购买的商品的总体构成了另一部分,只要考虑到它的纯粹的本质,它就必须被径直理解为货币,必须与所有哪些次要的,把它跟相对里的那方的联系的性质毫无瓜葛。”[43]笔者认为,应该沿着该思路,将货币作为一种具有独一无二特殊性的物,从一般物的各种分类中抽离出来,作为的单独的类型,不再被归入特殊动产。这种分类的理论工具,就是我们曾经提出的民法法律物格制度。[44]在第一层次上,我们将物分为生命物格、特殊物格和一般物格,后者即传统民法上的物。这种分类方式不但能够明确主体对不同物格的物不同的支配规则和支配力,对不同物格的物进行不同的保护,同时,也将传统民法上对于物的各种分类方式,限制在一般物中,不强制对生命物格和特殊物格适用这些分类方式,以避免不必要的理论争议,达到醇化和体系化物制度本身的目的。

注释:

[1]参见[加]杰格迪什·汉达:《货币经济学》,郭庆旺等译,中国人民大学出版社2005年版,第5-6页。

[2]李锦彰:《货币的力量》,商务印书馆2004年版,序言。

[3]参见[加]杰格迪什·汉达:《货币经济学》,郭庆旺等译,中国人民大学出版社2005年版,第4、24页。

[4]马克思:《资本论》(第1卷),人民出版社1975年版,第81页。

[5]马克思:《资本论》(第1卷),人民出版社1975年版,第85页。

[6]《马克思恩格斯全集》第13卷,人民出版社1975年版,第145页。

[7]《列宁选集》(第2卷),人民出版社1960年版,第590页。

[8]马克思:《资本论》(第1卷,)人民出版社1975年版,第74页。

[9]参见佟柔:《中国民法》,法律出版社1990年版,第57页。

[10]李锦彰:《货币的力量》,商务印书馆2004年版,第14页。

[11]参见陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第467页。

[12][德]西美尔:《货币哲学》,陈戎女等译,华夏出版社2002年版,第419页。

[13]参见商务部网站文章:《“虚拟”信用卡问世首次涉足Q币支付》,/aarticle/difang/jiangsu/200612/20061203955919.html。

[14]关于无记名债权关系,在现代社会大量存在,如各种充值卡、服务卡等,笔者将另行撰文说明。

[15]参见骞磊:《网络虚拟货币的法律属性及风险研究》,《法制与社会》2007年第6期。

[16]唐应茂:《电子货币的产生及其法律问题》,《科技与法律》1998年第4期。

[17]参见高富平:《物权法原论》(中),中国法制出版社2001年版,第449页。

[18]刘颖:《货币发展形态的法律分析——兼论电子货币对法律制度的影响》,《中国法学》2002年第1期。

[19]详细技术实现模式可以参考笔者撰写的技术分析,参见杨立新主编:《电子商务侵权法》,知识产权出版社2005年版,第311-322页。

[20]刘颖:《货币发展形态的法律分析——兼论电子货币对法律制度的影响》,《中国法学》2002年第1期。

[21]参见赵家敏:《电子货币》,广东经济出版社1999年版,第24页。

[22]张庆麟:《电子货币的法律性质初探》,《武汉大学学报》(社会科学版)2001年第5期。

[23]陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第467页。

[24]参见刘保玉:《论货币所有权及其流转规则》,载王保树主编《中国商法年刊(第三卷)》,西南财经大学出版社2004年版。

[25]梁慧星主编:《物权法研究》(上),法律出版社1998年版,第62页。

[26]参见郑玉波:《民法物权》,台湾三民书局1995年版,第418-419页。

[27]参见周显志、张健:《论货币所有权》,载于《河北法学》2005年第9期。

[28]王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第39页。

[29]参见陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第468页。

[30]参见谢在全:《民法物权论》(下),中国政法大学出版社1999年版,第931页,注释1。

[31]申卫星、傅穹、李建华:《物权法》,吉林大学出版社1999年版,第52页。

[32]参见高富平:《物权法原论》(中),中国法制出版社2001年版,第449页。

[33]参见陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第468页。

[34]张庆麟:《论货币的物权特征》,《法学评论》2004年第5期。

[35]参见陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第468页。

[36]参见王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第35页。

[37]参见[加]杰格迪什·汉达:《货币经济学》,郭庆旺等译,中国人民大学出版社2005年版,第7页。

[38]参见[英]约翰·F.乔恩:《货币史》李广乾译,商务印书馆2002年版,第18页。

[39]许多学者已经对此提出了质疑,参见刘保玉:《论货币所有权及其流转规则》,载王保树主编《中国商法年刊(第三卷)》,西南财经大学出版社2004年版。

[40]王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第34页。

[41]陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第466页。

[42]刘保玉:《论货币所有权及其流转规则》,载王保树主编《中国商法年刊(第三卷)》,西南财经大学出版社2004年版。

第8篇

关键词：企业社会责任；立法；法律规制

一、企业社会责任概述

企业的社会责任是指企业除了追求自身利益的最大化之外，所承担的维护国家、社会及其他利益相关者利益的责任。主要包括对消费者权益的保护、对劳动者权益的维护、对资源环境的维护和治理以及促进社会福利事业和公共事业的顺利实施等责任。企业作为市场经济的重要主体，是经济社会不可或缺的重要因子，决定了企业并不是孤立生存和发展的个体，而是与周围经济环境和社会环境紧密联系的有机体，因此在整个经济活动运作的环节中都需要承担相应的社会责任。企业作为市场经济运作的重要组成部分，在追求自身利益的同时强化社会责任的履行，对经济的发展和社会的稳定有着重要意义。

二、企业应履行的社会责任

企业积极地履行社会责任，不仅能够维护经济环境和社会环境的良好运行，同时也会提高企业的竞争力，使企业走向利益最大化的目标。履行社会责任可以帮助企业树立形象，建立良好的公共关系，增强知名度，从而带来强大的竞争力。因此，充分考虑企业在现实生活中的作用和承担能力的前提下，企业应承担的社会责任包括：保证产品质量和服务水平，为广大的消费者提供能够放心使用的合格产品，维护消费者的合法权益；保障职工的合法权益，使其得到应有的福利，促进社会的稳定；积极参加社会公益事业，关爱弱势群体，支持社会主义和谐社会的建设；反对垄断和不正当竞争行为，维护企业自身形象，维护市场的良性竞争和健康运行；传播中国传统文化，在国际市场建立中国企业的良好形象，提高国际竞争力；保护环境，节约资源，贯彻可持续发展的理念等。

在科学技术飞速发展的今天，市场和技术给予了企业更多的机遇和挑战，企业社会责任不仅是企业应该为社会完成的职责，也是企业生存发展的有力武器。

三、我国企业社会责任履行现状

由于许多企业在经济活动中为最求利益最大化，只注重眼前的经济利益，导致我国企业社会责任履行现状缺失，主要表现为：假冒产品充斥市场，劣质产品造成消费者财产和人身权利受损的事件频繁发生；只顾短期利益，消费者得不到应有的售后服务和产品保障；对环境造成严重污染，影响周围群众的生产生活安全，不利于可持续发展事业的进行等。

基于企业履行社会责任的现状，我们应该认清企业社会责任的重要性，正视企业社会责任严重缺失的事实，加大力度改变这一情况。

四、企业社会责任立法现状

由于企业的最大目标是实现利益最大化，而履行企业社会责任不能使企业立刻得到物质上的回报，甚至存在短期内与企业最求营利的目标相矛盾的表象，使得企业很难积极主动的履行其应该承担的社会责任，需要从法律层面上加以规制。:

我国《公司法》第五条中设有企业应承担社会责任的规定，但只是一带而过，过于抽象的概念原则，很难被实际应用，缺乏具有可操作性的实施细则。在《劳动法》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《产品质量法》等单行法中，企业社会责任方面的法律条文都零散而模糊，尚未形成系统的企业社会责任法律体系，并且缺乏对企业履行社会责任的激励机制。公司法中所规定的企业社会责任属于法律责任，可以依靠法律的强制力强制履行，而一些道德层面上的社会责任，例如积极参加公益事业、在国际市场传播中国传统文化等，只能寄望企业自愿的履行，这就需要政策和法律通过激励来改善。

五、完善企业社会责任的法律规制

5.1完善企业社会责任法律责任体系。《公司法》中对于企业社会责任的规定，仅仅是企业的法定社会责任的一部分，将《公司法》第五条的规定发展为具体的、详细的、具有可操作性的实施条款，并通过与其他部门法相结合，使其在社会实践中得以落实，具有实践价值和效率性，是目前企业社会责任立法要解决的首要问题。首先要对现行法律体系中与企业社会责任法律规制问题有关的条文进行归纳、总结和梳理，以企业社会责任履行的目的为指导，从立法、司法、执法等多个层面建立企业社会责任的实行机制和监督机制，将散见与个法律法规中的企业社会责任相关规则，应用社会利益和经济利益的理论重新整合，从不同的视角全方位的建立促进企业社会责任履行的法律机制。

5.2建立企业社会责任履行的激励机制。企业社会责任中法律责任的部分可以利用强制力保证实施，而针对道德责任的部分，则需要采取政府引导、法律保障、社会监督、舆论监督等与企业自身规范相结合的方式，通过地方政府制定相关政策，引导和鼓励企业自觉自愿的履行道德层面的社会责任。例如从市场准入、财政税收、市场管理、科技引导等方面，对积极履行社会责任的企业实行产业政策优惠等。

5.3建立企业社会责任监督机制。鼓励企业建立和完善企业文化，将企业社会责任渗透到企业文化中，使企业在经济活动中不断完善治理结构，实现内部自觉的监督。同时依靠国家政策，强化政府各职能部门对企业社会责任履行的监督，对监管不力的政府机构，规定承担相应的法律责任。建立企业社会责任的社会公开监督制度，依靠社会和舆论监督。

参考文献：

[1]王卫国，李东方.经济法学[M].北京:中国政法大学出版社，2008.

[2]卢代富.企业社会责任的经济学与法学分析[M].北京:法律出版社，2002.

[3]衡爱珠.金融危机下企业社会责任法律问题研究[J].法制与经济，2009（212）.

第9篇

关键词：矿业权出让转让

根据我国《矿产资源法》的规定，矿业权可以通过出让方式取得，也可以通过转让等方式取得。矿业权的出让，是指国家作为矿产资源所有者将探矿权和采矿权有偿出让给探矿者和采矿者。矿业权的转让是指已经取得探矿权和采矿权的主体在符合一定条件后，将上述两种权利转让给其他的矿业权人。

一、我国矿业权流转方式

矿业权的流转主要包括出让、转让、抵押、出租、继承等方式，笔者逐个展开论述。

1.矿业权的出让矿业权的出让是通过矿业权流转的一级市场实现的。随着我国城市化进程的不断加快，对矿业权的出让逐渐成为各地政府部门财政收入的一项重要来源，并受到了政府部门的高度关注。

在矿业权的一级市场中，地质矿产主管部门扮演着双重种角色，一种是参与市场活动的民事法律关系的主体，该主体的主要任务就是按照国家有关法律法规的规定，通过招标拍卖挂牌等方式，在平等自愿的基础上将矿业权转让给受让人；另一种是规范市场行为的市场管理者，该主体的主要任务是负责矿业权的登记，解决区块范围内的争议，主管矿业权的变更登记和注销登记等。通过对政府部门两种身份的合理利用，实现矿业权一级市场的良性运作，以确保国家的矿产资源所有者权益的正常实现。

2.矿业权的转让矿业权转让是矿业权人作为民事主体方将矿业权转让给民事主体的另一方的行为。矿业权转让后，原矿业权人与国家所确定的权利义务关系全部转移给新的矿业权受让人。矿业权人可以通过出售、作价出资、合作勘查或开采、上市等方式依法转让矿业权。

矿业权的转让是通过矿业权二级市场实现的。我国《矿产资源法》第6条和《探矿权采矿权转让管理办法》第3条、第5条、第6条规定了探矿权和采矿权的转让必须符合的条件。

3.矿业权的出租矿业权出租是指矿业权人作为出租人将矿业权租赁给承租人，并向承租人收取租金的行为。最早对矿产资源出租作出规定的法律文件是国土资源部于2000年11月1日颁布的《矿业权出让转让管理暂行规定》。该文件在其第三章以一节的内容规定了矿业权出租问题。

我们知道，探矿权和采矿权统称矿业权，该节中多次使用了矿业权的概念。那是不是可以认为探矿权和采矿权都可以进行出租呢？笔者认为探矿权是不能出租的。主要是因为探矿权在性质不适合出租。不论是动产、不动产，还是权利出租，目的都在于用益，使其满足人们的某种需要；而探矿权取得后，其通过对地质情况的研究而获得的地质信息成果，在未转化成采矿权前，是不具备现实的用益性的。探矿权不具备现实用益的权利属性，以及出租这种市场法律形式的本质经济要求，都决定了探矿权不适合出租。因此，笔者建议可以对该问题通过一定的文件进行解释，以避免产生误解。

4.矿业权的抵押矿业权的抵押也存在类似矿业权出租的问题。采矿权可以抵押是没有争议的，探矿权能否在所有的情况下都能进行抵押，存在一定争议。

我们知道，具备明确的或可供评估确定的价值，同时具备可执行性，就是适格的抵押物；对于采矿权和已进行到探明可供开采的矿产的阶段的探矿权来说，应该是可以的；但比如对于在勘查空白区刚取得、还未进行任何勘探投入，或虽有投入、但尚未进行到能确定该勘查区是否具备可供经济利用的矿产资源阶段的探矿权而言，进行抵押是不合适的。因这时的探矿权的价值尚无法确定，因此，实践中稳妥的做法是对于已进行到探明可供开采的矿产阶段的探矿权，应当允许其设立抵押。

5.矿业权的继承矿业权的继承是指矿业权人死亡时，将其矿业权让渡给其继承人的法律制度。我国的矿产资源法律法规对于矿业权能否继承并没有作出规定。但依据我国《继承法》第3条规定，公民的其他合法财产也可以作为遗产由继承人来继承。该条中“其他合法财产”一词的含义可以从广义上理解。因此笔者认为，矿业权作为公民生前所享有的一种重要的财产权利，也应当属于遗产的范畴，可以由其继承人来继承。

二、矿业权流转相关问题的建议

1.矿业权纠纷的法律适用矿业权纠纷中除应当适用矿业法律、法规外，尤其应当注重国家产业政策的理解和应用。目前，国家的产业政策有的已经大大超越了矿业立法的进程，国家为宏观调控各类矿业产业，出台了大量的政策性文件，这些文件有的来自国务院，与行政法规具有同等效力。有的来自国土资源及矿业产业主管部门，其与规章有同等效力。由于此类文件与现实情况紧密相连，因此在法律实务中应特别关注。

2.对矿产资源的勘探和开发实行竞争机制随着我国社会主义市场经济秩序的建立，对矿产资源的勘探和开采应当实行竞争机制，对矿业权实行招标的方法，不仅是必要的，而且也是可行的。这样可以摆脱过去那种高度集中的计划管理模式，避免矿产资源的损失和浪费。

3.政府应通过法律、经济等手段来管理矿业政府应当严格按照法律、法规、规章等的相关规定对矿业权进行审批，对矿业权的行使进行严格的监督，发现有违法法律规定的行为，应当追究相关单位和个人的法律责任。