时间：2023-03-20 16:22:02
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关键词:行政程序违法实体违法
一、行政程序违法的表现
行政程序是指行政主体在实施行政行为时经历若干步骤,采取一定形式和方法,在法定期限内,按一定顺序完成的过程。然而,由于目前我国尚未有统一规范的行政程序法,加上一直以来“重实体,轻程序”传统思想的影响,行政主体在执法过程中不重视行政程序,甚至违反法定程序的现象时有发生。常见的程序违法的主要有以下几个方面:
1.步骤欠缺。即某行政法律行为的作出应依行政法规规定的步骤进行,但行政主体违法而未采取或履行相应的步骤。法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,为行政主体设定相应的程序性义务,作为行政主体必须按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主体不能遗漏、疏忽法律预先设立的行政程序而进行活动,否则势必会侵犯行政相对方的权利,影响法律的公正与严肃。
2.顺序颠倒。即行政主体违反法律规定的先后顺序作出行政行为而构成的违法。行政程序是由若干个步骤、阶段在时间上延续所构成,如同链条一环紧扣一环,从而保证行政程序法律关系主体的活动顺利进行,因而行政程序不得颠倒,即行政主体不能先进行后面的行政程序,再进行前面的行政程序,否则将会导致行为无效。
3.形式违法。即行政法律行为的作出应当采取某种法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,构成程序违法。随着行政法的进一步健全和完善,对行政行为的法定形式的要求也愈加严格,一方面是为了监督行政主体的执法,另一方面也是为了更好地保障相对人的合法权利。然而,由于我国的行政法规建设起步较晚,人们的法律意识还比较淡薄,以致现实生活中违法现象时有发生。
4.时限违法。即行政法律行为的作出超过法定的时间限制,从而构成违法。为了保证行政活动的高效率,行政程序的各个环节应当有时间上的限制,如《行政处罚法》第四十二条第二款规定:“行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点。”而在我们“依法行政”的建设过程中,行政主体没有按照法律规定操作的现象并不鲜见,如行政主体没有按照法律规定的期限给予当事人充分答辩时间和出席陈述时间;或未按法定期限作出裁决,既不通知当事人也不经批准延期的;或已过追诉时效仍追究相对人法律责任的等等。
二、行政程序违法与实体违法的法律后果比较
行政实体和行政程序是同一行政主体行为的两个方面,它们彼此联结,相互依存。前者是行为的内容,后者是行为的形式。行政行为作为一种法律行为,同时受到行政实体法和行政程序法的规范,但它们的地位和作用有差别。实体法决定着行政主体的资格与存在,违反了实体法,意味着主体资格的不合法,因而必然影响行政行为的效力。程序法不能直接决定主体的资格与存在,但这并不意味程序法不重要。由于行政主体行使实体权力的形式如何对行政是否科学和民主有极大地影响,因而法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,防止行政权力的滥用。但行政程序具有多样性和复杂性,因此,对于违反行政程序的后果或责任承担方式,也应该因行政行为的不同、程序要求的不同而有所区别。那种认为违反程序的行政行为一律无效的观点是片面的。
我们还需要明确的是程序违法中对相对人权益并无影响的情形,一般不影响行政行为的效力,但这决非意味着这种违法行为就不受追究。现代法治的要求是违法必究,程序法也是法,违反它也应承担责任,尽管世界各国对这种情形下的法律责任少有明确规定。我国1996年颁布的《行政处罚法》在这方面有所突破,该法第五十五条规定:违反法定处罚程序的,由上级机关或有关部门责令改正;可以对直接负责的主管人员依法给予行政处分。这项规定为追究程序违法的法律责任提供了依据。那种以为“行政机关违反法定程序的责任即是行政行为无效”的观点,是不符合行政法理的,实践中也行不通,而由此得出的“行政行为不因程序违法而导致无效是行政程序法律责任不独立”的结论也是不正确的。其原因在于没有把握行政程序的实质,并混淆了法律后果和法律责任的概念。行政程序法与行政实体违法的法律后果有如此差异,似乎与我们前面所言的程序的重要性、程序的价值目标不相符合。但我们认为,这正是实体法与程序法区别之所在。实体正义、程序效率都是法的正义的重要内容。那种主张违反程序的行政行为一律无效的想法或做法,一是容易放纵违法的行政相对人,丢失实体正义;二是行政机关不得不重新作出具体行政行为而影响行政效率。因此,我们还是应当对实体与程序的正义价值进行具体的衡量取舍,以期更加符合法的正义的要求,提高法的正义的质量,这种对于违反程序的行政行为采取灵活处理的做法其实也是世界各国的普遍做法。
三、对行政程序违法的司法审查
1.对行政程序违法进行司法审查的程序
(1)审查法定步骤。步骤是程序的重要要素,任何行为都必须按照法定的步骤来进行,否则就可能造成程序违法,例如,《治安管理处罚条例》规定,被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按规定交纳保证金的,在申诉和诉讼期间,原裁决暂缓执行。这里就有一个法定步骤,即公安机关作出拘留裁决后,要告知被拘留人是否要求提供担保,如果公安机关不执行这一步骤,作出裁决就执行拘留(实践中此类情况常有发生),这种跳跃式的执法行为,就是违反法定程序。
(2)审查法定顺序。这一点要求行政程序中不能出现顺序颠倒,也不能出现顺序混乱。例如,行政主体在进行有关执法时必须按顺序表明身份、说明理由、采取相关措施、作出行政决定,并将有关决定交付当事人,还要告之当事人有关权利。如果违反了这一顺序,将会导致程序违法,又如《行政诉讼法》第33条规定:“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”这既是对被告诉讼权利的限制,也是为了防止被告以颠倒步骤顺序取得的证据证明其行为合法。
(3)审查法定形式。一定的行为必须以相应的形式表现出来,如书面形式、口头形式等,若某一行为不按法律规定的形式来进行则属程序违法,如《行政处罚法》规定:“行政机关及其执行人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据,未出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。”第49条规定:“行政机关依照本法第39条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。”通常,对外行使影响公民、法人或者其他组织权利义务的行为都应当是要式行为。
(4)审查法定时效。行政程序遵守法定的时效,是具体行政行为合法的重要条件之一。从法治的高度讲,有行为就有相应时效,而且这种时效是具体的、法定的,违反了法定时效,同样会导致程序违法。
2.对行政程序违法司法审查的结果
对于违法行政程序司法审查的处理结果,学术界及司法界都有不同的意见。有的认为,只要行政程序违法,不论实体处理是否合法,均应判决撤销。有的认为,只要实体处理合法,程序违法,但未侵害行政相对人的实体权力,应予维持,不过应在判决书中指出其程序违法。有的认为,只有程序严重违法,才能撤销,一般违法且未给行政相对人造成侵害的,一般应予维持。
在国外,许多国家和地区行政程序法中都有些“适当宽松”的规定,即对某些“暇疵”的行政行为予以补正。比如德国行政程序法第44条规定了行政行为具有严重瑕疵的,包括程序严重瑕疵的,为无效行政行为;在撤销和无效两种纠正方式外,第45条则对“不导致第44条规定的对程序或形式的违反”的行政行为则可视为补正。此外,德国程序法典中还有对某些有程序或形式暇征的行政行为只要其对实体决定不具影响力可不予撤销的规定。又如在奉行“法律程序至上”原则,视“正当法律程序”为法律生命所在的美国也并不是任何违反程序的行为都会导致行政行为无效的后果。在行政机关制定法规时,“除非有特别法律规定,制定规章基本上是行政机关自己的事,除非法律另有规定,否则,不得以行政机关在颁布某项规定以前没有举行听证会,没有与受此规章影响的各方协商或通过其它方式征求他们的意见为由宣布规章无效。目前,我国法律意识整体水平不高,行政程序意识在行政机关和执法人员中普遍需要提高,因此,笔者认为对于行政程序违法司法审查的结果规定既不宜过于严格,也不宜过于宽松,而宜作一些具体情况与类型的区分。
概括说来,行政程序违法的司法审查应以公正和效率为标准。如果违反法定行政程序的行政行为损害了相对人的合法权益,应当认定无效,并依法予以撤销;如果行政行为违反行政程序,但并没有损害行政相对人的合法权益,或者影响微小,可不认定该行政行为无效。具体说来,对违反法定行政程序可分以下几种情况作不同处理:
(1)对于任意性行政程序,行政机关具有一定的自由裁量权,可以根据实际情况和需要自主选择。这种选择只要不违反行政程序的基本原则,即不影响该行为的法律效力。如果行政相对人对行政机关自主选择的程序提出异议要求撤销,法院一般不予支持。但是,“如果行政机关选择的程序严重违背法理、违背基本公正要求,虽不构成违背法定程序,但可构成‘’,人民法院可以以为根据撤销相应具体行政行为。”
(2)对行政程序中轻微的瑕疵现象,一般不作违反法定程序处理。对于这种情况能补充的责令行政主体补充,不能补充的提出司法建议。
(3)对行政程序混乱,违反法定的、不可改变的顺序,并且损害了相对人合法权益的,可判决撤销并责令行政机关依照法定顺序重新处理。
行政程序违法的后果不同于实体违法,这是由行政程序本身的性质决定的。并不如有的学者所认为的:程序违法,从严格法治角度讲,是必须撤销该行为的,但从效率上讲,有条件地维持也是可取的。程序违法对行政行为效力的影响,要区分不同情况分别处理,不能陷于形式主义。这也体现了现代行政程序法的基本价值取向:公正与效率的和谐统一。程序违法不以撤销该行政行为为惟一的法律后果。有的程序违法的法律后果表现为一种“待定”状态,如超出复议期限仍未做出决定的行为,可能会成为相对人提讼或要求其它权利的理由,这也是一种法律后果。至于是否影响行为效力,则需由法院根据具体情况进行审查作出判决。
注释:
①罗豪才.行政诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社,1992.247.
②石红心.行政机关违反法定程序责任新论[J].行政法制,2002,(2):910.
③哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].北京:法律出版社,2000.
程序法律责任是法律责任体系的一个重要分支。本文从诉讼程序法的角度探讨了该种法律责任的基本特征、基本分类、构成要件、责任承担方式和责任追究程序等若干基本问题，认为双重处理、以公法责任为主等是程序法律责任的主要特征，刑事实体法中的法律责任不全部是实体法律责任，程序法律责任应有接受不利裁判等多种责任承担方式，对不同类型的程序法律责任应设置不同的责任追究程序，在构建程序法律责任时可能面临程序悖论的困惑
由于程序正义理念的确立，人们开始从程序法的角度对一些传统的法律概念提出质疑，以求对有关概念作更准确的把握与界定。对传统法律责任体系的诘问就是其中一例。近年来诉讼法学界开始探讨诉讼法律责任的问题，但探讨大多局限于诉讼法的层面上（甚至仅限于民事诉讼法或刑事诉讼法的层面），没有上升到整个程序法的高度；而且，探讨大多仍停留于是否应该设置程序法律责任的问题上，对于程序法律责任的具体问题则研究甚少。本文试图在这方面作一点努力，以期对于程序法律责任制度的构建乃至整个法律责任体系的重新整合略有裨益。1
一、程序法律责任的特征
（一）程序法律责任兼有公法性与私法性，但主要是一种公法责任
按传统的观点，与三大诉讼法相对应的三大实体法有的属于公法，有的属于私法范畴2。但对诉讼程序法的性质，历来有不同的看法。有人认为三大诉讼程序法都是公法，也有人认为刑事诉讼法与行政诉讼法是公法，而民事诉讼法则是私法。但法律责任的性质很少有人从公法、私法的角度去讨论.笔者所谓的公法法律责任即是指有关国家机关必须主动追究的一种法律责任，而私法责任则需由非权力主体申请才可追究。
1、公法性的理由
(1)诉讼是公力救济手段
从民事实体法的角度来看，当事人之间的关系可能是纯粹私法性的，但一旦选择了诉讼途径解决纠纷，就意味着把国家力量引入了私人领地，从而使原有的私法关系具有了一定的公法性。更不用说原本就属于公法关系的刑事实体法律关系了。
国家应当事人之邀介入纠纷，就应顺应当事人一方或双方的愿望公平合理地解决纠纷。除发动诉讼程序的原告之外，即便是被迫进入诉讼程序的被告，甚至无独立请求权的第三人，也应负有积极配合诉讼的义务，应接受法院的指令，遵循法定的程序，及时完成各种诉讼行为。如若不然，就必须承担相应的程序法律责任。因为，诉讼已不再仅仅是当事人之间的事，而是关乎国家为此所耗费资源的多寡，关乎其它已提交法院的纠纷能否得到及时处理之事。所以，这一责任固然可根据另一方当事人的申请而追究，但即使当事人不申请，法院也应主动追究。否则，诉讼程序中的违法行为就将泛滥。
⑵现代各国法官大多不再是消极裁判者，而是积极引导和管理诉讼
传统上，两大法系的法官在诉讼中能动性之发挥程度有较大差异。一般认为大陆法系的法官在诉讼中积极推动诉讼向前发展，而且负有真情阐明之义务3；而由于采用对抗制诉讼模式，英美法系之法官通常仅在不得已时才干预诉讼，所有事实之发现皆仰仗双方律师的争斗，他们是消极的裁判者。然而时至今日，两大法系在此问题上的传统差异已明显变小，尤其是近三十年来，英美积极推进诉讼制度的改革，这种改革更多地表现在民事诉讼方面。1972年美国国会基于提高民事诉讼效率的需要，通过了《民事审判改革法》(CivilJusticeReformAct)。该法律要求：联邦地区法院应发展和实施案件管理技巧，减少民事诉讼中的开支和效率，针对个案的需要，复杂性及周期实施个别化的管理，司法官员应尽早和持续地参加对诉讼进程的规划，司法官员和律师应在审前程序保持经常性的交流，并且运用替代诉讼解决纠纷程序解决相应的案件。4英国自1988年对民事程序作了力度不菲的改革之后，1999年4月26日新民事诉讼规则正式生效。该规则的第1.4条规定“法院需积极管理案件，推进本规则基本目标的实现……在案件初期识别系争点……如法院认为适当，可鼓励当事人采取可选择争议解决程序，并促进有关程序的适用……为保障案件开庭审理迅速，有效率地进行而发出指令。”5由此可见，两大法系在民事诉讼程序上的接近，更多是英美法系在向大陆法系的靠拢，而这种靠拢又正是为其诉讼拖延的实际状况所迫，认识到当事人主义诉讼模式在诉讼效率上的缺陷后不得已而为的。
至于行政诉讼，由于英美法系不如大陆法系许多国家那样有一套专门的行政法院，也没有我国这样的法院内部的专门的行政审判庭，他们虽也承认行政法学这一学科的存在，也有较发达的行政法律制度6，但一直是用民事诉讼程序处理行政案件，只不过在处理行政案件时会适当考虑行政法的特点及具体行政法律制度的规定，例如，美国的《联邦行政程序法》中就有一些关于司法救济的内容，但相对较少，并无一套完整独立的行政诉讼程序，
在刑事诉讼程序方面二大法系的距离没有民事诉讼程序方面的差异那样大。虽然英美法系的检察官属于行政官员，没有大陆法系检察官那样的强制权力，甚至有所谓检察官当事人化之说7。但他们是代表政府（或国家）在提讼，他必须积极主动地推进程序，如果他如某些民事案件的当事人那样拖延诉讼，就是一种失职。尽管英美法系的刑事程序仍主要采当事人主义，法官较为消极，但这种消极由于检察官对其职责不敢懈怠、积极推动诉讼而实际得到了改变，也就是说英美法系的刑事诉讼程序也是在国家权力的积极干预之下进行的。
可见，二大法系在三大诉讼程序中，公权力均积极推动诉讼进程，除了刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人因享有沉默权无须积极配合法院解决争议之外，警察与检察官及其他所有的诉讼参与人均应依法承担法律所规定的各项程序义务8，否则就被追究程序法律责任。
2、私法性的理由
民事案件当事人之间的实体关系是私法上的法律关系，相关的实体法律责任也是私法性的，追究与否概由当事人自己决定。但其在诉讼中的关系则并非如此。当事人之间的诉讼法律关系是在诉讼系属中发生的9，与法院有密切的关系。当事人在诉讼的若干阶段都会发生一定的关系，在阶段存在与答辩的关系，英美法系的送达由于采当事人主义，其当事人之间更是发生直接的联系。在审前阶段，当事人之间会因证据交换程序（证据开示程序10）发生争议。在执行阶段判决债权人会向判决债务人要求履行判决，债务人也可能直接向债权人偿还债务。在诸如此类的直接交往中，当事人违反法定义务的情况必然或多或少地存在，因此法院可能基于对案件的管理职责会主动追究有关人员的程序法律责任，因为此类违法行为妨害了诉讼的顺利进行，危害了诉讼的公正与效率。但是，此类违法行为同时也给其他诉讼参与人造成了损害，例如，加大了对方的诉讼成本，由于这部分的损害纯属诉讼参与人之间的私人问题，所以，法院通常不必直接追究违法者的程序责任，而应留待相关诉讼参与人自己去决定是否申请追究。所以，这方面的责任是私法性的。这种私法责任在整个程序法律责任中仅占极小份额，而且仅存在于民事诉讼中。
（二）双重处理
双重处理是指如果有程序违法行为发生，那么既要追究违法者的法律责任，又要对相关的程序作必要的处理。首先，由于程序违法者的行为或者违背了国家及社会迅速公正解决争议的意志，或者给对方当事人或其他诉讼参与人造成了损害，就必须向法院（国家）或他人承担法律责任。如是公法责任则应由国家机关主动追究，如是私法责任则由法院应诉讼参与人的请求予以追究。有程序违法行为而不予追究，将有损程序法律及国家的尊严，并将导致程序违法行为的泛滥。其次，程序违法行为同时客观上对诉讼程序造成了损害，或是污染了程序或是延缓了诉讼进程，或是不必要地增加了诉讼成本，既妨害了程序正义的实现，也增加了产生不公正诉讼结果的几率，从而使得程序的固有价值与程序的工具价值都无法实现。所以必须对程序违法行为给程序造成的不良影响尽可能加以消除，以使程序重新走上健康快速的轨道。诉讼程序法上的这种双重处理是由程序所担负的双重功能所决定的，程序表面上看是一个过程，但这一过程既要努力确保助成公正的实体结果的产生，又要保证过程本身在一般的社会公众看来是令人信服的且是富于效率的。过程不仅仅是手段，而是手段和内在目的的混合体。不能为了外在的目的而轻易牺牲内在目的。11所以在处理相关的违法行为时应从二个方面着手，而不能忽略其中任何一个方面。
（三）惩戒性与补偿性兼备
在追究有关主体的法律责任时，会遇到二种情况：一是违法行为只在一定程度上损害了程序的公正性（当然程序违法皆不可避免地会损及程序的效率，但有时这种损害较小可以忽略不计），或者仅给其他诉讼参与人的人身权利造成损害且不涉及精神损害；一是违法行为既危害了程序本身又给其他参与人造成了物质上的或精神上的损害，或者无正当理由地加大了司法成本。在第一种情形之下，只能给予其适当程度的惩戒，以儆效尤。在第二种情形之下，既要针对其对程序本身的损害施加一定的惩罚，又要让其为给他人造成的物质及精神损失作出赔偿，并补偿国家因其违法行为而多支出的司法成本。补偿是辅的，仅在造成实际物质损害或可作物质补偿以作精神抚慰时方予实施，惩戒则只要有违法行为发生就应实施。
（四）责任主体的广泛性
诉讼程序法律责任主体有如下几类：
1、国家
当国家机关工作人员在诉讼中有违反程序法的行为且此行为给私人或私人团体造成物质或精神损害时，国家就成为程序法律责任主体12，亦即国家向受损害的法律主体给予赔偿。
2、承办案件的国家机关工作人员
这种人员范围的大小因诉讼的类型而异，在刑事案件中可能涉及的人员最多，负责侦查检察审判的三种人员都可能成为责任主体。甚至包括公检法三机关中的辅助人员，如鉴定人勘验人员等。在民事及行政案件中一般只有法院的有关人员可能成为责任主体，但如果行政机关（在行政案件或民事案件中）甚至司法机关（在民事案件中）作为当事人，则问题稍显复杂，一方面机关工作人员可能成为责任主体，另一方面，其所在机关也可能成为责任主体，机关作为当事人既可能要向对方当事人承担责任，也可能向国家承担责任，例如，在行政诉讼中法院可以责令拒不履行生效裁判的行政机关按日交纳罚款（行政诉讼法第65条第3款）。
让办案人员承担程序责任尚有一个问题需解决，即办案人员的职务豁免问题。法官的责任豁免国内外向来有不同看法，有的认为刑事责任及行政责任（本文暂用此词）不可豁免，民事赔偿责任（本文姑用此词）则可以豁免。有的认为应区别对待违法时的主观过错，有的则认为应区分法官的行为的类型。13至于警察与检察官的责任豁免则似乎论者不多，美国的学者帕卡在分析刑事程序的两个模式时，叙述了犯罪控制模式的主张：“警察如果破坏了限制警察逮捕权限的规则，应对其进行制裁。不过最适当的限制方法是由警察部门的长官进行惩戒。因为警察部门的长官是警察是否遵守职业标准的最佳判断者，由其监督惩戒可以促使其部属成为更优秀的警察人员。在警察的行为确为不当时，可予以免职，或者在一般诉讼中给予被非法逮捕公民民事赔偿。”14笔者认为国家机关工作人员的职务行为如果违法而此违法又非经机关授意，则应分别情形予以处理：如果其行为没有给诉讼参与人造成物质损失或精神损害，则由其个人承担法律责任；相反则由其所在机关或国家承担赔偿责任。亦即，应实行（广义）司法人员在诉讼程序法律责任上的有限责任豁免制。15
3、当事人
无须赘言，三大诉讼程序中的当事人都可能成为程序法律责任的主体。当事人的程序违法行为的数量与种类总体上超过其他诉讼参与人，从故意拖延诉讼进程到拒绝满足对方当事人的合理请求到破坏法庭秩序到无视法官的合法指令等，不一而足。
4、其他诉讼参与人
证人及非以公检法机关工作人员身份参与诉讼的鉴定人，勘验人，翻译人员在诉讼中也会实施各种违反程序法的行为，他们也必须为其违法行为承担相应的程序法律责任。
5、案外人例如，违反法庭秩序的法庭旁听人员，违反法院协助执行通知的负有协助执行义务的银行等。
二、程序法律责任的分类
（一）初级分类
为简化起见，避免将问题人为复杂化，我们可以按照诉讼程序法的分类，将程序法律责任对应地分为三类，即民事诉讼程序法律责任，行政诉讼程序法律责任与刑事诉讼程序法律责任，此外，考虑到在我国增设宪法诉讼程序对维护宪法的尊严及切实保护公民的宪法权利是必要的而且也是可望将来能实现的16，所以有必要在程序法律责任体系中添上第四种程序法律责任，即宪法诉讼程序法律责任。
（二）初级分类之矫正
在以上四类法律责任中有一种共同的责任。因为在四种诉讼程序中均可能发生严重危害司法程序，严重危害当事人或其他诉讼参与人利益的程序违法行为，从而符合犯罪的本质特征并进而为立法者规定为犯罪，那么此时就存在一种责任类型的契合：程序违法行为的主体承担的法律责任既是程序法律责任又是刑事法律责任。但就立法的体例而言，这种发生契合的法律责任尽管在四类诉讼程序法中会有所规定（例如笼统地规定某一严重的程序违法行为构成犯罪，应承担刑事责任），但具体的责任的承担方式应主要由刑法加以规定。刑法中规定严重违反程序者的法律责任的实例很多，例如，我国刑法典第313条规定了拒不履行生效裁判罪，德国刑法典第154条规定了伪誓罪。17所以，以上四类程序法律责任的划分从立法的角度来看并不很完整，它们的一小部分实际是为刑事法律责任所包容了。
三、程序法律责任的构成要件
（一）公法性法律责任的构成要件
只有在以下要件都具备的情况下，有关主体才可能承担公法性的程序法律责任：
1、程序责任能力国家或国家机关作为者或者的代表当然具有程序责任能力。其他主体只要具备诉讼行为能力就能充当程序责任主体。至于与刑事法律责任契合的那部分法律责任的责任能力应依刑法的要求为据。
2、程序违法行为程序违法行为可以分为二类：（1）对于诉讼程序法明定义务的违反，例如超期羁押犯罪嫌疑人，拒不履行生效裁判（2）违反法官在诉讼过程中所作的指令。至少在大陆法系法官不是立法者，但是，法官在诉讼中的指令通常应是依法发出的，是为了确保诉讼的顺利并快速地进行而对案件所作的必要的管理活动，这种指令通常应被视为是法律的衍生产品，是一种特殊类型的法律，对他的违反也是一种违法。这有点类似于民事法律赋予当事人之间约定以法律效力的情况。
3、主观过错由于程序法较为直观，所以，对程序法的违反大多基于故意的主观形态而发生，对于法官来说尤为如此。但也并不排除个别情况下违法行为是基于过失而实施的，例如，法官在开庭时明知应当告知当事人享有回避申请权而又忘记了告知，案件的旁听人可能一时忘形而扰乱了法庭秩序。
（二）私法性法律责任的构成要件
除了以上二个要件外，尚需另外二个要件方能令有关主体承担私法性的程序法律责任：
1、损害结果这是指在诉讼中，某一非权力主体的违法行为实际给其他同为非权力主体造成了物质损害或精神损害。
2、因果关系这是指违法行为与损害结果之间要有因果关系。
四、程序责任的承担方式
1、程序无效这种责任方式主要适用于权力主体即法官，检察官警察违法的场合不包括行政案件中的行政机关，因为行政机关虽然拥有公共权力，但那是在行政法关系中加以运用的权力，在诉讼程序中它也是听候聆迅等待判决结果的一方当事人，并不享有诉讼程序上的国家权力。而在我国检察官当事人化目前仍是一种奢望。警察作为证人出庭也依然是困难重重。
对有程序违法行为的职权主体之所以要否定其已进行的相关程序，一是基于维护程序正义的要求，一是使其不能获得他在实施违法行为时所希望获得的预期结果，以示惩戒。
否定其职权主体进行的违法程序就一定要同时否定该程序的结果及进一步衍生的结果（所谓“毒树之果”原则），否则就可能会有更多的执法人员不惜以身试法去追求某种结果。而且，从实体公正的角度出发，违反程序所获得的结果我们很难去判定她是真是假，恰如刑讯逼供所获得的口供一样。
但作为一种调和，需要在程序正义与实体正义之间寻求平衡，美国人在“毒树之果”原则之外发展的了一些例外，可供借鉴。即一方面有关程序，一方面又在特殊情形之下对其结果作有限的使用。例如，在1939年的纳多恩诉合众国案件中，法院宣称：有时“毒树”与在法庭上被提供的证据之间的联系可以变得就象风吹乌云散，从而足以避免最初的违法行为对证据的污染。18笔者认为这类例外应严格限制在重罪案件当中，例如可能判处15年以上刑期的案件。
2、失权这是指诉讼法律关系主体如果不依照法律的规定或法官的指定完成规定的诉讼行为则将面临以后也不能进行此诉讼行为的后果。例如，德国民事诉讼法第282条第3款规定：“关于诉之合法与否的责问，被告应在同时并在本案言辞辩论前提出，如果在言辞辩论前，已经规定有命被告答辩的期间，被告应在此期间内提出责问。第295条第1款规定：“违反了诉讼程序，特别违反了有关诉讼行为方式的规定是，如果当事人抛弃了遵守这些规定的要求时，或者如果他在基于这种程序而进行的最近一次言辞辩论中或在与这种程序有关的最近一次言辞辩论中，曾经到场并且知道这种违反的情形或者可以知道而不提出责问时，就不能再提出责问。”19我国的涉外仲裁规则中也有类似的规定：“一方当事人知道或应当知道本仲裁规则或仲裁协议中规定的任何条款或情事未被遵守，但仍参加制裁程序或继续进行仲裁程序而且对此不遵守情事就是地明示地提出书面异议的，视为放弃其提出异议的权利。”20
3、不利推定及不利裁判如果当事人一方在诉讼中不按照法律或法官的规定及时就对方的诉讼请求或进行答辩或对答辩进行再答辩，那么法院就可以依其怠惰行为对其作不利推定，或依对方当事人的请求作出对其不利的裁判。例如，美国联邦民事诉讼规则第8条第2至4款规定：“当事人应当以简短明确的措辞对方当事人提出的每一个请求作出抗辩并且自认或否认对于对方当事人的事实主张……对必须回答的诉答文书中的主张，除关于损害赔偿的金额数的主张外，在应答诉答文书中如果没有加以否认，即视为自认。”21英国民事诉讼规则第12•1条规定：“在本规则中，缺席判决指被告符合如下情形时，法院未经审理迳行作出的判决（a）未提出送达认收书的；或者（b）未提出答辩的”22英国的此类缺席判决在美国也有对应的概念，即DEFAULTJUDGEMENT（亦译不应诉判决），其联邦民事诉讼规则第4条第1款规定“传唤状中还应当写明被告的应诉和答辩期间，并应告知被告如果不在规定的期间内应诉和答辩，则根据原告状所请求的救济，对被告作出缺席判决”23
4、支付对方当事人多支出的诉讼费用这是法院在某一方当事人的不合法的诉讼行为加大了对方当事人诉讼成本的情况下对违法当事人所做的制裁。例如美国联邦法院的诉讼程序中规定：事实上的有错误或法律上无理由的诉答文书将会导致法院对律师及其客户均课以相应的制裁（例如，法院可以命令补偿被告人因回应所提出的不适当的状而花费的金钱，包括其律师费用在内）24。德国也有类似的规定，其民事诉讼法第96条规定：“当事人主张无益的攻击与防御方法者，即使其在本案中胜诉，也可以命其负担因此而生的费用。”第409条第一款规定：“有为鉴定义务的人，不到场或拒绝为鉴定的，应负担由此而生的诉讼费用”25我国司法解释中有个别有点类似的规定：“在第二审中，一方当事人提出新证据，致使案件被发回重审的，对方当事人有权要求其补偿误工费、差旅费等费用。”26
5、拘传这种责任承担方式在我国的民事诉讼法中已有规定，只不过是以对妨害民事诉讼的强制措施的名义出现。但我国的拘传仅适用于当事人，而许多国家允许对证人也进行拘传，例如，日本民事诉讼法第194条第一款规定：“对于没有正当理由而不出庭的证人，法院可以命令拘传。”27德国民事诉讼法典80条也有相类似的规定。我国应参照此类规定。
6、罚款我国的三大诉讼法中都有相关的规定，世界各国也均有规定。
7、拘留此责任承担方式我国三大诉讼法也均有规定（所谓司法拘留），在刑事诉讼中是针对违反法庭秩序的诉讼参与人或旁听人员所采取的，而在民事与行政诉讼中的拘留则可以适用于所有妨害民事诉讼的诉讼参与人和其他人员（包括在执行阶段），而且拘留的最长期限是15天。国外的拘留较之于我国的拘留有二个不同之处，一是其适用范围更广，除了适用于妨害诉讼的行为外，还适用于拒不到庭的证人，例如，德国民事诉讼法第380条第一款规定：“经合法传唤而不到场的证人，可以不经申请而命其负担因不到场而生的费用。同时可以对他处以违警罚款，不纳罚款时对他科以违警拘留。”二是其拘留期限较长，例如，德国民事诉讼法典第913条规定拘留最长可达6个月。28
8、纪律处分这是对违反诉讼程序法的职权主体所适用的一种责任形式，但应仅限于该主体实施违法行为系基于过失，这种处分可以包括给予警告、记过等形式，但不宜扣减薪金，更不适宜降级。
9、免除职务如果职权主体在诉讼程序中故意违反程序法，则应当免去其职务，尤其是法官。法官作为社会正义最后一道防线的实际守卫者如果故意违法，就说明他不再具有占据这一神圣职位的资格。对于法官的要求必须要高于对其他公务人员的要求，否则实际上就已经把法官与一般公务员混同了，把法院混同于一般行政机关了，那么法院就没有资格再去裁判行政机关作为当事人的行政案件了。但我国目前的司法责任追究制度中对于法官的责任的追究与对一般公务员责任的追究实际上没有二样，例如，《人民法院审判纪律处分办法》第条规定……。对故意违反法律的审判人员居然仍允许他留在法官的位置上操刀断案，实际是将当事人置于非常危险的境地。诚如学者所言：“对法官的处罚不应以行政的方式进行，法官只有合格与不合格二种，如果事实证明某个法官不具有法官行为能力或其缺乏公正伦理，而在其受行政处分后续任法官，那简直就是对公正的嘲弄，这与让抢劫犯去把守银行何异？”29
10、刑事责任诉讼程序中的职权主体如果严重故意违反法律则除了应免除其职务外，尚应追究其刑事责任，而且，不应对其单独适用罚金等财产刑。其他诉讼参与人甚至案外人如果有严重的违法行为也应追究其刑事责任，
值得注意的是，在英美法系的诉讼程序法律责任体系之中有一独特的责任形式，即藐视法院罪（制裁）。“英国法上的藐视法院系指旨于损害或干扰司法诉讼程序的行为，英国法认为法官有处罚这种行为的内在管辖权（INHERENTJURISDICTION）。藐视法院分为两类，即（1）刑事性质的；（2）诉讼法性质的。属于诉讼法性质的一般称为民事藐视。刑事藐视法院构成普通法上的轻罪，用罚金与监禁处罚。。。。。。常见的刑事藐视为干扰证人、陪审员，证人经传唤不出庭，违反法院禁止公布证人姓名的指示，在诉讼系属中公布旨于损害公正审理的材料，对诉讼当事人施加不适当的压力，使当事人按照他们不愿意接受的条件达致和解协议等……如果持续不执行法院的裁决，监禁可以是不定期的。”30相应的立法较多，例如，英国的新民事诉讼规则第32•14条规定：“如果证人对案件事实没有诚实的信念，在事实声明所确认的书证中做虚假陈述，或者引致虚假陈述的，可以向有关证人提起藐视法庭诉讼。”该国的诉讼指引第4•11条规定：“宣誓证人如果拒不遵守依《民事诉讼规则》第34章对其签发的出庭作证的命令，可对其提起藐视法庭的诉讼。”31藐视法庭这一独特的责任形式的贡献正如丹宁勋爵所转引的那样：“没有任何事情能比保持日常司法工作的纯洁性更重要了，据此，当事人才可能保持自身和名誉不受无端的损害……蔑视法庭罪无疑是普通法对欧洲大陆以外不知道这种司法惯例的世界大部分地方促进文明行为所做的一个伟大贡献。”32
五、相关程序
（一）责任追究程序
1、刑事责任之追究程序如果在诉讼中发现有程序违法行为构成犯罪时，应当及时转入刑事公诉程序。（1）程序之启动非职权主体在诉讼中的行为构成犯罪的，若违法行为发生在民事或行政案件中则由主审法官将案件移送公安机关侦查；若发生在刑事诉讼中，侦查阶段的违法行为由该案的侦查机关（公安或检察院）一并侦查（以便合并审理，提高效率），审判阶段的违法行为由主审法官所在的法院申请上级法院指定另一法院审理，但仍由原程序中的检察院负责。法官、检察官、警察等职权主体的违法行为构成犯罪的，如果该案中有另一职权主体指控其犯罪，则应由该案的管辖法院将案件移送给上一级检察院指定另一检察院侦查并决定是否提起公诉。如果非职权主体（包括行政诉讼中的行政机关）指控公安司法人员犯罪，则指控应向负责原案件的检察机关的上一级检察院提出，并由该院指定另一检察院处理。
在英美法系藐视法庭罪一般是由受到干扰或藐视的法庭的法官直接处理而非交由另一法庭处理33，并不避讳被指责违反回避原则（有时违法行为直接侵害的是法官本人）。但我国不能采用相同的程序，因为我国法官目前的素质不能保证其在其个人尊严遭受冒犯的情况下能够公正地作出处理。
2．追究诉讼参与人非刑事的程序责任之程序
如果程序违法行为是在民事及政诉讼中实施的，或是在刑事诉讼的法庭审理阶段实施的，则自然由该案的法官作出裁判。如果是在刑事诉讼中的侦查或审查阶段实施的，按现行刑事诉讼法及有关司法解释是由公安或检察机关予以追究，例如，如果犯罪嫌疑人在取保候审期间违反了法定义务，则由执行机关追究责任。但考虑到我国强制措施的运用中存在问题较多，应参照许多法治国家的强制措施均是由法官决定的（个别由检察官决定），因为这样做有利于遏止侦检人员的违法行为。
3．追究诉讼中之职权主体非刑事的程序责任的程序
如果在刑事诉讼中警察或检察官的违法行为不构成犯罪，则其法律责任由法官依诉讼参与人或案外人之申请，或依职权主动追究。如果法官有程序违法行为但不构成犯罪，则其法律责任应由专门的司法惩戒委员会作出决定，因为法官在职务保障方面应享有较之于其他公务人员更高之保障。至于司法惩戒委员会不能设于各级法院内部，如果如法官法规定的那样由本院人员决定是否追究法官的法律责任，那么在许多情况下可能只是一种奢望，而且这种机制会进由一步降低法官的独立性，因为法官在这种机制之下更得看他本院长官的脸色行事了34。目前可考虑在最高院及各个高级法院内部通过选举（而非指定）的方式各产生一个司法惩戒委员会（成员必须均为法官）35，再由各个司法惩戒委员会各选出一人组成一个特别司法惩戒委员会。各高院的司法惩戒委员会负责其下级法院法官受弹劾案的裁判，最高法院的司法惩戒委员会负责高级法院法官受弹劾案的裁判，特别司法惩戒委员会负责最高法院法官弹劾案的裁判。
对法官的弹劾程序可以由诉讼参与人或案外人提起，也可以由检察机关提起。司法惩戒委员会应当采用对论程序，做最终评议时必须实行秘密投票表决的方式。此外，应注意的是弹劾的事由应仅限于法官有程序违法行为，因为法官的实体违法行为常常是与其程序违法行为伴生或以其为诱因，通过审查其程序违法行为一般即可同时查清其实体违法行为。
（二）救济程序
1、追究刑事责任时的救济程序如果某一人员因诉讼程序中的违法行为而被追究刑事责任，那么就应以完整的两审终审制度确保追究的公正性。即便程序违法行为是在二审程序中发生的而且又是由同一审判组织予以审判的，那么也应允许其在原案二审程序之后就该二审法院所作的对其不利的裁判提起上诉，即向原二审法院的上级（第三审级）法院上诉。
2、追究诉讼参与人或案外人非刑事的程序责任时的救济程序。对此类被追究者应予区别对待，如果所给予的制裁较重，如拘留，罚款，支付对方高额诉讼费用等，则应允许其对法院的裁判提出上诉或抗告36，
3、追究侦检审人员非刑事的程序责任时的救济程序法官对侦查、检察人员是否应承担非刑事的程序责任作出了裁判后，如果侦查、检察人员或控告人不服，则可以提起上诉。但对于司法惩戒委员就法官弹劾案作出的裁判则不允许再寻求上诉，因为司法惩戒委员会的组成方式及其审判方式已能够保证其裁判具有很高的公正性。
（三）一个似是而非的悖论
对于程序中违法行为的实施者追究程序法律责任是可以理解的，而在此追究程序若又再次发生程序违法行为，则又需再启动另一程序责任追究程序……这样就似乎陷入了一个可怕的循环、悖论之中37。然而，这不是一种无休止的循环。这种循环不是一种简单重复的循环，一般每个程序都有其不同的解决对象，而且循环的次数实际取决于程序法在一个国家的受尊重与执行的程度，因为，如果能严格按照法律追究程序违法者的法律责任则程序法的威信必将真正树立起来，程序违法行为必将越来越少，追究程序违法责任的程序最终将几可束之高阁。
【注释】
1本文虽然仍主要是从诉讼法的角度来研究程序法律责任问题（这显然是因为诉讼法是程序法中最重要的组成部分），但以程序法律责任为题首先表明了笔者的一种观点，即应当针对传统的法律责任实际就是实体法律责任的事实，提出一个全新的、处于同一层面的、与之对立的概念，即程序法律责任，这样才能真正地完善法律责任的体系，才能有助于尽快构建起和谐的程序法律责任制度。
2但已有较多学者认为，现代民商法由于有了较多国家干预的内容，出现了所谓私法公法化的现象。相反，行政法却有所谓公法私法化的倾向，例如行政合同。
3即法官有义务使当事人就法官自己所认为重要的一切事实作充分的说明。而且如遇疑问可以进行职权调查。
4汤维建、徐卉、胡浩成译《美国联邦地区法院民事诉讼流程》，法律出版社2001年版，第159页
5徐昕译《英国民事诉讼规则》，中国法制出版社，2001年版，第4页
6当然，从历史的角度来看，英美的行政法的发展相对滞后，英国人在相当长的时间内不承认行政法，认为行政法是专制的产物，而且直到现在仍有人认为英国的行政法全然没有一个新法律部门的门面。参见姜明安主编《外国行政法教程》。法律出版社，1993年版，第144页
7美国的律师在法庭上无权监督审判活动，他们只是与辩护律师平起平坐的公诉律师。参见杨诚、单明主编《中外刑事公诉制度》法律出版社，2000年版，第91页。但是美国检察官在辩诉交易等方面所拥有的广泛权力则又是许多国家的检察官所不敢企求的。
8在德国与日本等国的民事诉讼法中有条文规定了当事人有作真实陈述的义务（日本民事诉讼法第207至209条），这也间接地否定了民事案件当事人享有沉默权。而我国的民事诉讼法由于允许当事人在大多数案件中可以不出庭，因此我国的民事案件的当事人实际一般是享有沉默权的。笔者在对此问题有所感悟的同时，从一些译注中得知有学者正就相关问题进行课题研究。参见〖美〗理查德.A.波斯纳著《证据法的经济分析》，徐昕徐昀译，中国法制出版社，2001年版，第46页（注释）
9传统上，民事诉讼法学界认为民事诉讼法律关系仅是法院与诉讼参与人之间的诉讼关系，但赵钢教授对此提出了质疑，认为还应包括当事人之间及当事人与其他诉讼参与人之间在诉讼过程中形成的诉讼法律关系。参见江伟主编《民事诉讼法》》（第三章），高等教育出版社/北京大学出版社，2000年版，第44页
10英美的证据开示程序与我国的证据交换有很大的差异，前者有丰富的多的具体内容，但同时又是耗时过多和成本高昂的程序，常常被用于给对方当事人造成拖延和不必要花费的非法目的。参见〖美〗杰弗里.C.哈泽德、米歇尔•塔鲁伊著〈美国民事诉讼法导论〉，张茂译，中国政法大学出版社，1999年版。第121页
11〖美〗富勒：《社会秩序的原则》，1981年，第47至64页
12我国的国家赔偿法没有用法律责任主体这一概念，而是使用了“赔偿义务机关”一词。一些教材也区分使用这两个概念，认为国家赔偿责任的主体是国家，而国家赔偿义务机关是致害的国家机关。例如，姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》（第27章），北京大学出版社/高等教育出版社，1999年版，第402页。
13过去，英国法官的豁免权范围取决于法官的地位，旧判例区分高级法院法官与低级法院法官，前者的行为即使有意损害他人利益，亦享受司法豁免权，而后者的司法豁免权则限于行使审判权范围内的行为，1975年上诉法院的Sirrrosv•Moo案判决废止了这项原则。参见沈达明编著《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社，2002年版，第19页。
14李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社，1992年版，第27页。
15其实，关于程序责任的豁免权之争在其他领域也存在，例如仲裁员的责任问题。美国完全免除仲裁员的责任，奥地利澳大利亚南非等国则要求仲裁员承担责任，但在是否应承担刑事责任上则有不同规定。而日本捷克等国立法上无规定，实际上无案例，理论上无讨论。参见黄进、徐前权、宋连斌：《仲裁法学》，中国政法大学出版社，1999年版，第72至73页。
16宪法诉讼应是一个相对完整独立的诉讼制度，它应有独特的受案范围，专门的诉讼程序，专门的审判机关。最高法院2001年6月28日通过的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当民事责任的批复》，虽涉及宪法问题，但离建立真正的宪法诉讼制度仍相距甚远。
17徐久生译《德意志联邦共和国刑法典》，中国政法大学出版社，1991年版，第109页。
18〖美〗乔恩.R.华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社，1993年版，第252页。
19谢怀拭译《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社，2001年版，第69页，第71页。滥用诉讼权利也是一种程序违法行为，德国法此处的规定就是对这类违法行为的制裁。
20《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（1995年10月1日起施行文本）第45条。
21白绿铉卞建林译《美国联邦民事诉讼规则证据规则》，中国法制出版社2000年版，第23、24页。
22同注5，第54页。
23同注21，第12页。应注意的是英美两国的缺席判决与我国的缺席判决有很大差异，前者实际是对不应诉当事人的制裁，而后者按我国的一般观点不是制裁，且应当在认真审查既有诉讼文书与证据的基础上尽可能正确地作出。。
24同注4，第14页。
25同注19，第22、101页。
26《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第39条。二审提出新证据可能是由客观原因造成的，不一定是出于拖延诉讼的目的，所以，此条文的实质与前所引的美、德等国的规定或条文的精神是不一样的。
27白绿铉编译《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第81页。
28同注26，第94、251页。
29徐显明：《司法改革20题》，载于《法学》1999年第9期，第6页。
30沈达明：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社，2002年版，第19至20页。
31同注5，第163，568页。
32丹宁：〈法律的正当程序〉，法律出版社1999年版，第1，2页。
33参见注32所引书的第一章中所列举的几个案例（第1至60页）
34《法官法》第48、49条规定：“人民法院设法官考评委员会……考评委员会主任由本院院长担任”。
35此前，其他学者也有类似的观点，例如，常怡：《审判监督与审判独立》，载于《诉讼法学新探》，中国法制出版社，2000年版，第623页。
【关键词】《治安管理处罚法》 程序
社会的安全需要国家出台相关的法律法规来约束人们的思想和行为，但是，不法行为难免发生，这就要求国家对不法行为进行处罚，处罚程序是对犯罪行为进行纠正和惩处的关键程序，国家《治安管理处罚法》的出台使得这一程序更加法制化，法规更加提倡以人为本的思想，人权得到保障，但是，该法依然存在一些值得推敲和需要完善的地方。
一、级别管辖不规范
在进行治安管理处罚时主要存在两种级别上的错误，一是下级机关越权行使上级权利进行处罚，二是上级机构对下级职权的行使。根据《条例》33条相关规定，行使治安管理处罚的行政机关为：市级公安局或者是其下属分局，县级公安机构，在进行治安管理处罚时上级公安机关经常直接介入由下级公安机关惩处的案件，但是在处罚时，他们本没有处罚权。派出所。派出所根据相关条例，可以对辖下违反治安条例的人员处罚，但是罚款金额不得超过50，同时也只能进行警告处分。超出范围的应该由其所属的公安机关进行处罚。然而，在进行处罚时，派出所经常擅自进行处罚。《条例》只对管辖处理的主体做出了明确的规定，但是没有规定其他相关的处罚管辖权。这就导致相关机构在问题出现时容易为了利益相互争夺管辖或者是出了事情之后互相推脱的现象，不利于治安的管理。
公安机关在进行案件惩处时，很多时候为了增加本机构的收入，对一些行政案件或者刑事案件作为违反治安管理的行为进行处罚，这不仅侵犯了其他机关的管理权利，对社会的安定和谐发展也有着潜在的威胁，刑事案件的性质通常比治安案件要严重，对他们进行处罚降级，会构成对社会安全的威胁。一些不法商人生产违法，伪劣产品也被公安机关给作为治安管理处罚，对市场的有序发展和人们的身体健康有着不利影响。
另外，《条例》也没有对各个地区的管辖权进行明确的划分，因此，在一些案件出现时，当地的公安机关不能及时的进行处理。比如在案件的发生地点和案件设计的当事人所属的管辖范围上就会产生冲突，按照规定，只有案件发生地的民警有管辖权，但是，在我国的治安案件处理中，经常会出现推脱和争抢的事件。
二、受理程序不规范
作为治安案件管理处罚的必经程序，受理程序在相关条例中并没有被明确的提出。受理对公安机关进行管理时有着重要的影响。公安机关通过受理事件可以确定案件查处管理的时间，另外，公安机关对一个案件的受理就标志着其他的机构无权进行管辖权。虽然公安机关已经注意到它的重要性，并对受理进行了完善，但是，对于一些标准，仍然比较模糊，没有明确的规范。比如要求公安机关对案件举报，控告，接收的案件要及时的进行登记，受理，但是没有规定具体要求的事件，不能有效的督促民警及时的受理案件，耽搁案件的处理。
三、案件调查手段不规范
由于治安管理立法并不完善，所以在案件调查时有一些缺陷：没有对案件的相关证据的范围做出明确的界定，在进行调查时也没有对办案手段，办案的过程和程序进行规定，因此，公安机关在进行案件调查时有时会出现暴力办案，当事人的合法权益被侵犯。在《程度规定》中，上述问题被关注，明确的规定了证据的八种种类。同时也对执法人员在调查案件时的手段和程序做出了一些规定，保证了案件调查程序的规范。《处罚法》对当事人的传唤也进行了补充，对公安机关在案件审讯时对证人和家属的传唤起到了规范作用。同时对传唤的时间进行了缩短，但是，这对公安机关的办案也是一个严峻的挑战，由于时间的缩短，一些犯罪份子有足够的时间进行逃跑，为缉拿不法分子造成了障碍。在公安机关的执法中也存在一些问题，执法主体不合法，一些民警在处理案件时不能负责，违法对案件相关人进行询问。对证人或者犯罪嫌疑人使用一些强制执法的手段，忽视当事人的辩解，甚至对一些证人的审问也使用暴力，这严重的触犯到他们的基本人权，不符合我国法律的人文精神。在传唤时也不能出示传唤证，事后不进行补办工作。
四、案件的处罚结果程序问题
根据相关法律，公安机关必须对处罚的结果对当事人说明，并解释处罚的原因、事实、告知他们享有的权利。但是，在公安民警进行执法时，当事人的正当权益得不到保障，只是被动的接受处罚。因此，一些当事人在处罚中抵触处罚结果，对执法采取不配合态度，造成了诉讼和复议现象的增多。同时，对于治安处罚的结果，相关机构也不能将书面裁决书及时的送达当事人手里。
同时，处罚的时效性也存在着一些问题，立法不完善，对案件的受理时间进行了规定，但是，案件手里的终止时间却没有规定。同时，一些违法行为在规定时间内没被发现的便不再处罚，对不法分子无疑是一种纵容的态度，没有了法律的约束力，犯罪分子逍遥法外，不能得到应有的教训，对社会的和谐稳定也带来的了影响，着不利于我国法制适合的建设。
五、结束语
治安管理处罚的合理科学的程序关系着案件能否及时有效的解决，关系着社会的安定和当事人的合法权益，虽然，我国的管理处罚条例还存在一些问题，但是，相信随着立法的不断完善，一定可以实现管理程序的科学有序的进行。
参考文献：
[关键词]经济法；程序理念；实质平等；保护公益；多元善治
一、经济法程序理念的含义
（一）程序与实体
在现代汉语中，程序包含着规程与次序两层含义，通常被解释为“事情进行的先后次序”或“按时间先后依次安排的工作步骤”。[1]（P267）法律意义上的程序是指为保证法律实施结果的实现在法律上予以调整或规定的程序，在法学理论中，大多数学者将程序作为与实体对应的法律形态来看待；辩证地认识程序与实体的关系，不难得出结论，实体法是程序法的实质，程序法是实体法的外在形式，实体法的精神理念决定着程序法的精神理念。同时，在大多数情况下，程序法具有独立存在的价值，能自行运行，而实体法则不行，抽象的实体规则总是借助具体的程序规则得以实现。本文所指经济法程序是指经济法的程序规则，包含诉讼程序规则、立法程序规则、执法程序规则。其与经济的实体规则共同构成经济法部门的全部。
（二）特殊的经济法程序理念
传统的经济法研究一直在努力证明自身独立存在的价值，研究方法多局限于实体法意义上的思辩，却缺乏理性地构建独立的程序法架构，尤其缺乏对经济法程序理念的提升，从而动摇了人们对经济法独立性的信任，没有自身独特的程序保障的经济实体法也只能是无源之水和无本之木了。理念属于哲学上的观念范畴，多表现为一种价值观念，是一种反映主客体之间关系，揭示实践活动动机与目的的价值观念，经济法的程序理念是指与经济实体法本质要求相一致的，贯穿经济程序法始终的，用以揭示其价值追求的法律理念。经济法作为法律社会化与现代化的产物，对传统公、私法二元体系提出了挑战，表现出明显的特殊性。
如前所述，经济法的程序理念为经济法的实体理念所决定，除包含一般意义上的程序正义与程序效益理念外，还具有体现了经济法别于其他部门法的特殊性的程序理念。下文将分别阐述经济法的三种特殊程序理念：1、实质平等理念；2、保护公益理念；3、多元善治理念。
现实中，大量合乎经济法程序特殊理念的程序规则的出现也深刻地改变了传统程序规则的面貌。打破了传统法律部门公、私法的体系划分，一种现代的新型的带有明显经济法特征的程序体系得以出现，即经济法程序规则。经济法的程序规则这种现代化的程序规则（西方多称为现代诉讼程序）是公、私法交融的产物，体现出有别于民事程序法和行政程序法不同的价值目标，即以实现社会公益最大化为目标，维护经济的和谐稳定发展。同时还具有不同的程序理念和独特的制度设计，从而构筑了独立的部门法程序规则。虽然，目前这些经济法程序规则多散见于各国民事程序法或行政程序法中，未能形成统一法典，但传统的公、私法理念是无法涵盖或解释这些规则的存在。同时也致使传统法部门的精神主线呈现一种混乱的状态。或者说，使得这些经济法程序规则只能机械地适用于个案，未能抽象出其特殊本质、从法理上系统地明确其适用范围。因此，建立独立的经济法部门，尤其是建立独立的经济法程序法便成为不证自明的命题。
二、实质平等理念
正如著名法理学家博登海默所言“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常……。”[2]（P252）人们在追求正义或者说接近正义的过程中，总是在不断地修正正义的标准，换言之，总是在多种价值观念中做出选择，如对于起点平等观与结果平等观的选择。
自由市场主义者试图让人们相信市场不但能高效率地配置资源，同时也能最大程度地满足私人功利的需要，资本主义相比封建主义而言，最大的进步正在于使人们摆脱了特权与身份的羁绊，承认起点意义上的平等。但是，市场的哲学缺乏道德的支撑，优胜劣汰的自由竞争规则最终导致往往是普遍的贫困和落后，社会的和谐与稳定受到威胁，人们不得不重新确定平等的内涵。
应该说，传统民商法所弘扬的是一种起点平等观，但起点平等观的发展结果总是与法所追求的普遍公正相背离，忽视结果的实质意义上的平等，起点平等只能是欺人之谈，正如罗尔斯在正义论中所述“除非任何利益的不平等分配都将给不幸阶层带来好处，否则，所有社会利益，包括自由、机会、收入和财产以及自我尊严的基础，都应受到平等的分配。”[3]（P104）
如果说市民法实现了人由身份向契约的转变，那么经济法则使人成为真正的人。①经济法正是通过修复民商法为代表的私法体系的缺陷，确立新的平等理念，设计一种社会机制，使之能自动制约经济发展中自然产生的不平等倾向，从而维持一个社会的安定、团结与和谐，实质平等理念作为经济法（包括实体法和程序法）的中心主脉，当然地成为了经济法程序理念中的关键。
实质平等理念最基本的内容在于对弱者予以扶助，对强势方予以抑制，平衡市场主体双方的利益，以实现社会正义，因而在大多数情况下，实质平等理念就等同于一种扶助弱者理念。对社会弱者下准确定义往往很难，因为其具有一定的相对性，即在不同的法律程序中，强弱者的角色可能会相互转换的，如在消费者维权诉讼中，经营者对于消费者而言处于强势地位，而在由经营者针对行政垄断提起的诉讼中，相对于政府和行政机关而言，经营者则处于弱势地位。但从实证的角度来看，社会弱者又具有一定的绝对性。即下列几类主体往往被视为典型的社会弱者：1）贫困者；2）妇女、儿童和老弱病残者；3）行政相对方；4）消费者；5）劳动者；6）中小企业。
（一）传统法律程序中扶助弱者理念的欠缺
对传统的民事程序法与行政程序法的研究，不难发现，以追求形式上程序公正和平等作为程序价值导向的传统法律程序无法有效地实现对社会弱者的扶助，从而造成了社会弱者在权利救济和在权利实现上的不平等。
1.社会弱者难以通过法律程序获得效益
一方面，社会弱者往往不能承负诉讼带来的巨额成本，同时日异专业化的诉讼机制也现实地在法律技术上歧视社会弱者。另一方面，关涉于社会弱者权益的诉讼往往标的很小，如果沿袭传统诉讼程序，对普通民众而言，则欠缺经济上的合理性。以致社会弱者最终只能选择妥协，但从权利的保障而言，小额债权或者说经济价值小，并不意味着当事人权利重要性就低。[4]（P63）
2.当事人平等原则的伪正义
在传统程序法中，当事人平等原则是一项基本的诉讼原则，包含着两个层面的含义。（1）平等保护，即法院平等地保护当事人诉讼权利的行使，对各方当事人的主张、意见和证明给予同等的尊重与关注；（2）平等对待，即当事人享有平等的诉讼权利，诉讼地位平等，给予各方当事人平等参与的机会。这种平等原则旨在对当事人双方进行无差别对待，以保证司法正义的实现。[5]（P52）这种平等原则片面地追求形式上的平等，体现的是一种私法意义上的起点平等理念。但由于当事人双方力量对比的不均衡，实际上赋予强势方更多的参与机会和诉讼能力，造成了事实上的不平等。实质平等理念则要求突破传统当事人平等原则的束缚，基于更接近正义的理由对当事人予以“差别对待”，给予当事人中的弱势方予以特殊保护，即程序性权利的不平等性。
（二）实质平等理念在特殊的经济法诉讼程序体现
1.小额审判方式
权利的保护，不能缺少适当的程序，程序的难易除决定权利的实现与否外，同时也决定着本身的内在价值，为了使审判程序成为市民最需要最可靠的东西，创建可以平等地面向所有人的、规则简单的小额审判方式便成为必然。同时也是经济法程序中独具特色的制度安排。首先，小额审判应该是一种“本人诉讼”的简易程序，一般市民能很容易地提讼，法院可以口头受理。在口头辩论方面，排除技术形式，行使灵活的解释，并且可以集中审理。[4]（P70）其次，注意小额审判当事人的特殊性。原告资格应局限于社会弱者（一般为普通市民），减轻原告的诉讼负担，并同时加大执行措施的力度。最后，应该成立专门的小额裁判所，快速地审结日常的小额零散性债权诉讼。
2.法律援助
经济法程序中的法律援助由于受实质平等理念的支配，体现出明显的不同。
（1）降低法律援助的实体性要求，扩大法律援助的范围。[6]（P45）不应该象现行法律那样将法律援助仅局限于经济困难的情况。以收入作为界限，常常将大部分社会弱者排除于法律援助之外，背离了设定法律援助的初衷。建议以案件的性质为标准确立法律援助的范围，凡涉及保护消费者、劳动者、中小投资者等社会弱者权益的诉讼均可适用法律援助。同样某些处于弱势地位的社会团体也可以成为法律援助的对象，法律援助并不只是对程序公正的关注，更重要的是通过帮助弱者和需要救助的团体，来激起他们维护自身实体性愿望的勇气，以体现实体平等的理念。
（2）成立专门的公共机构负责法律援助工作，并应有一定数量的专职律师来保证法律援助的质量。国家也同时应提供充足的基金以维持法律援助工作的顺利进行。[6]（P57）
3.向原告倾斜
（1）诉讼权利义务的不平等分配。在涉及社会弱者的诉讼中，适当地打破原告、被告之间的平衡，赋予被告更多的责任，如举证责任的加重，主观过错的推定；同时赋予原告更多的诉讼权利，在程序上予以原告必要的具体的照顾如诉讼时效的延长，先予执行条件放宽。
（2）优先审理。传统诉讼周期很长，强势方也往往通过诉讼迟延打击和拖垮弱势方，形式上的平等地对待所有诉讼案件不符合法律公平的理想，追求实质性的平等是经济法程序运作的理想。正基于这种考虑，各国纷纷采用优先审理的方式以削除传统诉讼的这种弊害，如美国法院在审理涉及消费者权益保护的案件时可以不受顺序和辩论准备完成时间的约束去灵活地指定审理期日，诉讼的周期也很短。如洛杉矶一位患癌症的青年请求损害赔偿的案件，美国法院仅用了25天的时间就完成诉讼。[4]（P168）这在重视程序、以诉讼程序繁杂、冗长著称的美国，如果在过去是无法想象的。日本的法律也对普通损害赔偿、行政诉讼、专利保护等案件的诉讼周期予以大大缩短，以督促法院优先和迅速的处理这类案件。从各国适用优先审理的案件类型分析不难发现这类案件最大的特征在于体现了一种更合乎正义的对社会弱者倾斜照顾的理念。如美国的适用先审理的类型性案件包括：劳动者损害赔偿案件、征用土地手续案件、失业补偿案件、租金请求案件、国家机关作为原告的诉讼及上诉案件。优先审理制度，正是通过对当事人中弱势一方进行倾斜保护，以避免救济的空洞化。我国现行诉讼法中，各类案件被机械地平等对待，不加以区别，将不利于程序正义的实现。笔者建议应在经济程序法中设立体现实质平等理念的优先审理制度。
4.惩罚性赔偿金
经济程序法中，为更有效地保护社会弱者的权益有必要对民事责任的补偿理念进行修正，《消费者权益保护法》第49条的规定便是这一理念的体现。惩罚性赔偿金在西方公益诉讼中被广泛应用也正是顺应这一潮流。如在美国的反垄断法中明确规定了被告败诉应承担三倍赔偿责任。惩罚性赔偿一方面有利于鼓励社会弱者通过法律途径进行救济，另一方面也有效地遏制了强势方滥用优势地位。惩罚性赔偿亦不能用行政制裁来代替，因为惩罚性赔偿最大的价值在于剔除了制裁经济违法活动中的权力因素，一方面避免了加害人通过寻租腐败的途径减轻或逃避责任，另一方面，从利益保护角度而言，行政行为也显然不如私人活动来得积极主动。基于上述理由，法律应扩大惩罚性赔偿的范围，在涉及公益和社会弱者权益保护的诉讼中，确立惩罚赔偿金制度。如劳动诉讼与仲裁，反垄断诉讼，消费者权益保护诉讼、经济行政诉讼中。
三、保护公益理念
在现代市场经济的语境下，市民正义正不断地被社会正义所修正，私益与公益矛盾的激化，威胁着社会的安定与和谐，经济法正是伴随着社会公共利益的凸现产生和发展起来的。社会公共利益被视为经济法的法益所在。社会公共利益被定义为一种能够保证和维持各人所关注的社会生活的安定秩序的利益。经济法是以社会公共利益为本位的部门法，与之相适应，经济法的程序始终贯穿着一条主线即对社会公益的关注，一种旨在建立一套程序规则，以有效保护社会公共利益不受侵害的理念。出于有效保护公益的考虑，经济法程序中的原告与传统的法律程序相比往往不明确，其保护的利益也经常与自身不具有必然的直接联系，更多的情况，表现为一种扩散性的趋势，以保护与原告处于同一立场的利益阶层的人们的扩散的片断性利益。[6]（P67-68）因而，西方有学者把这类诉讼称为保护扩散性利益诉讼。保护公益理念改变了传统民诉中的私人权益为中心的理念，更多地表现为一种对公共利益保护方式的不满。
（一）传统诉讼程序对公益救济的不足
1.集团害
现代经济的增长带来许多负面的影响，如公害、资源的浪费和滥用、不正当竞争行为等等，这些集团害行为（权且这样归类）最大的特征在于侵犯利益的扩散性和被害主体的分散性。[6]（P67-68）单从个体而言，这种侵害并不严重，甚至大多数无从感知，如资源的滥采滥用，对于大多数人们来说并不能直接立即地想到危机，甚至还可能带来便利，又譬如环境污染，通常是以一种“润物细无声”的方式潜在地侵蚀着人们的幸福生活。但对于大多数人而言，并不能直接感受到这些公害问题与自身利益的迫切联系。同时由于这种集团害所涉及的事实关系的复杂性，使得大多数人丧失了原告的资格。随着现代社会的复杂化，单单一个行为就致使许多人或许得到利益，或许蒙受不利的事件频繁发生，其结果使得传统的把一个诉讼案仅放在两个当事人之间进行考虑的框架越发显得不甚完备。集团害常表现为对社会性的、全面的、长远的利益的间接害，如部门和行业垄断行为的危害，从短期和区域性的角度，甚至是利益。同时问题的关键还在于法律缺乏一种更具实效性的程序去弥补这种损害结果，相反而是制肘人们的某种尝试，这也正是经济法程序保护公益理念存在的价值所在。
2.公共政策的救济
现代市场经济中，国家的经济职能得以加强，政府总是通过制定大量的公共政策来干预经济，如开征新的税种、发行国债、直接投资、货币政策等，但政府作出这些关涉于社会公益的政策决定往往并不都能带来社会福利的增加，甚至造成损害。[7]（P21）由于政府的这种行为多为准立法性的抽象行政行为，因而长期以来被视为政治领域的问题，排除了司法介入的可能，从而使得被侵害的公共利益很难有效地救济。
关于公共政策制定的程序，笔者在后面将进行阐述，现单从事后救济的角度来看，“私人救济和行政诉讼都难对偏离正确轨道的公共政策予以纠正。”[4]（P84）如果更宽泛地理解公共政策这一概念，将其涵盖行政机关的行政处罚等具体行政行为时，不难发现，法律在程序上存在空白。针对行政机关带有偏见性的行政处罚决定和一些消极的纵容行为，社会公众甚至很难适用司法程序予以监督制约。而大多数侵害公益的行为往往总是掺杂着权力的色彩，在行政权力的庇护下，社会公共利益成为“唐僧肉”。
（二）保护公益理念在经济法程序中的体现
原告适格原则的突破。原告适格原则是传统诉讼程序中的一项基本原则。本意在于原告要获得诉讼当事人的资格，必须证明其权利、法律权利抑或某种受法律保护的特殊权利受到侵害，并且与案件的处理结果有直接和明确的利害关系。这一原则是传统程序理念中以私益为中心的最有力的保证。排除了私人和社会团体成为私益保护者的资格。这一原则日益受到质疑和挑战。一方面，作为公益保护者的行政当局并未能充分保护公益，因此人们逐渐达成共识，即将公益保护理解为行政当局，私人和社团的竞合性责任，并开始重视通过私人来促使法的实现以防止公害。另一方面，这一原则更有效地保护了政府机关、垄断组织等社会强势团体对司法介入的排斥，为其在这一框架下侵害公共利益大开方便之门，出于对社会正义实现的迫切愿望，这一原则必须得以变革或修正。这正是经济法保护公益理念的本质要求。
1.民众诉讼
赋予普通公众更多的诉讼权利，不再要求原告证明与诉讼请求之间存在的明确的利益关系，原告只需要能证明自己出于正义考虑或表面上情有可原时便可以依法提讼，当然这种民众诉讼的范围应被依法严格限制，多存在于涉及面广，对公益损害大或严重威胁公益的诉讼中，如垄断、环境污染和资源的滥采滥用。
2.集团诉讼代表人
现行民诉中，集团诉讼代表人往往需要授权，而且也要求原告人数确定，当在规模公害发生时，难以做到有效全面的救济，经济法程序中应该赋予代表人依据自己的判断为全体被害者的利益进行诉讼的权利，即使被害者的范围和损害难以证明和计量，也不妨碍代表人的这项诉讼权利。并且不需要授予诉讼进行权。
3.代位诉讼
为有效维护公益，无论是大陆法系国家还是英美法系的国家都纷纷通过制定法和判例法赋予法定的社会团体原告资格，参与到因私人或政府机关的违法行为不能有效地保护公共利益的诉讼中，如德国在反不正当竞争法中规定，消费者团体、竞争者事业团体（即行业协会）可以针对不公平交易行为和不正当竞争行为提讼，同时法国和德国也允许团体和集团代表私人提起行政诉讼。[4]（P90）代位诉讼，扩大了原告的范围，削弱了对原告资格的限制，同时也加强了劳动者、消费者、中小企业等社会弱者的力量，以抗衡相对的强势方，并将私人从费时、费力的诉讼中解脱出来，通过组织起来的社团，实现公益的有效救济。
4.专门机构诉讼
为阻止公共性的不正当行为，许多普通法系国家，以英国为典型代表，设立了专门的机关（英国称为法务长官）接受个人检举，对破坏公益的行为提讼，以倡导公众权利，维护一般大众的利益。[4]（P90）
四、多元善治理念
（一）行政权治理念与现代市场经济的反差
受“国家—市场”二元模式理论的影响，国家对经济生活的干预多以行政干预方式进行，经济法的执法程序和立法程序也多沿用行政程序法的规定，经济法执法机关多为行政机关，体现出一种行政权治的理念。现代市场经济的复杂性和市场明显缺陷，使人们达成一种共识，即在经济生活中，国家不再只是一种消极的机器，而应该积极干预，但“国家干预主义”者在怀疑市场理性的同时，并未能理性地审视国家的缺陷，而是在逻辑上虚构国家的完全理性和能力无限，垄断了全部的经济权力，从而从一个极端走向了另一个极端。传统的以“国家干预”为核心的经济法理念赋予经济法极强的行政法的色彩，尤其在程序法方面，而且国家这种“衍生”出来的经济权力并未被严谨地证实是合乎市场经济的本质。相反，这种理念由于带有强烈的公法“暴力”色彩而与市场经济所崇尚的平等、自由理念格格不入。
1.从行政权系统的运作基础来看，行政权带有明显的政党政治的背景，受政治力量和因素左右严重，即通常所说的行政权行使的政治化，从而不可避免地混同了政治国家与经济国家的角色，混同了公共利益代表者与政治利益代表者的身分。
2.从根本上说，经济法中的行政权治理念是单边一元的，是以行政主体为中心的。突出了行政主体的地位而忽视行政相对方，排斥了社会团体和公民参与经济决策的权利，必须导致经济法决策的低效率和偏差，难以及时、准确地反映经济的发展规律，同时也容易造成行政机关过多地、刚性地干预市场。[1]（P201）
3.行政权的管理和命令的特征使得经济执法机关更侧重于创设经济关系，而非调整经济关系，市场配置资源的基础性作用被大大削弱，更甚之，由于行政优先权与优益权的存在，强化了经济执法机关的强势地位，为其破坏经济关系如行政垄断行为大开方便之门。
4.行政体系的科层制，包含着单一的等级秩序，势力导致权力的集中化，而集权与市场经济已被事实证明是相异不相容的。同时，结构的科层化也使得科层的利益与社会公益相背离，对科层中的各单位、各构成分子而言，服从科层的独立利益、独立意志比服从社会的意志来得更为重要。[1]（P186）因而当科层的利益与意志和社会的利益与意志相异时，行政权治理念就无法融入经济法所追求的价值范畴之中。
行政权治式的经济法程序模式与经济法价值追求的异化，意味着经济法程序理念与程序规则的重新构建，以期体现经济法所内蕴的社会利益本质，实现市场理性与社会公正。
（二）多元善治理念
从经验的角度来看，国家干预主义与自由放任主义都无法解决现代市场经济的内在矛盾，经济法完全借用公权力运行程序的模式也无法实现经济法的价值追求。本世纪90年代，建立于多元主义理论基础之上的善治理论得以勃兴，WTO规则的建立正是多元善治理念的体现，对国家传统的行政权治的经济管理模式予以否定和修正。多元主义代表了一种群权思想，认为组成国家要素之一的并非绝对一元，而是多元，政府不再是国家唯一的权威中心，各种公共机构甚至私人机构只要其行使的权力得到公众认可即可成为不同层次的权威中心。[9]（P112）多元善治理念突出了社会团体的作用，认为经济现代化的方向明显呈现出社会化的趋势，催生出形形的利益团体，如工会、商会、行业托拉斯、消费者协会等，这些利益团体的出现不但有利于社会弱者权益的保护，而且有利于避免国家与市场的直接冲突，治愈“市场失灵”与“政府失灵”。事实证明，社会性组织较弱的情况下，仅靠政府进行有效行动往往无法实现市场理性和社会公正；同时多元善治理念还意味着国家对经济的管理模式的变革，即由善政模式向善治模式转变，善政模式是一种传统的体现公民对国家被动期望，国家对公民主动统治的行政治理模式，善治则意味着一系列来自政府，但又不限于政府的社会公共机构对经济的管理（与其说是管理，不如说是合作）。善治同时还意味着政府权力的弱化，社会力量与市场力量的强化，在相互搏弈中求得公平的结果；善治还意味着经济管理过程是国家、市场与社会三者的良性互动过程，依靠的不再是政府权威而是合作网络的权威，善治还意味着国家权利向社会回归，善治的过程就是一个还政于民的过程，善治的基础与其说是国家不如说是公民和民间社会。[9]（P114）多元善治模式有利于实现经济法的价值目标即实现公共利益的最大化，治愈“市场失灵”和“政府失灵”，是经济法程序中最独特的部分，也是其区别于传统程序法的关键。因而多元善治理念也是经济法程序理念中最具经济法特色的理念。
（三）多元善治理念在经济法程序中的体现
1.经济立法中动议权主体的扩展
动议权主体是指享有经济立法提议权的机关、组织和个人，[1]（P91）传统理念中，国家机关往往是动议权的唯一主体，多元善治理念意味着动议权主体的多元化，范围非常广泛，可以包括政党、社团、利益集团甚至公民，如在美国，数不清的委员会以及各式各样的联合会、协会都研究过、热烈讨论过并且草拟过许多法案，同时也组织他们各自的法律宣传。[10]（P114）
2.听证程序
如前所述，多元善治理念要求在程序上保证公共政策的制定是政府、社团、公民良性互动的产物。经济法律的制定，必须严格遵循法定的听证程序，各利益团体代表和机关专家组成的委员会，对法案进行审查，同时社会团体，公民也可对法案提出异议，动议主体进行答辩，由委员会进行判断。非经听证程序的法案没有法律效力。与此相同，经济执法活动特别是涉及处罚时也应举行听证，如美国联邦贸易委员会（FTCA）对涉嫌“不正当竞争”的企业行为处罚时，必须经过相关听证程序，并由联邦法院同意后才能命令。[11]（P142）
3.独立的专业化的经济执法机关
（1）独立性。多元善治理念下的经济执法机关应当独立于政府行政体系之外，不受政府更迭之影响。以美国为例，美国大多数行使经济权力的机关如联邦贸易委员会、州际商业委员会、美联储均不隶属于总统，独立行使职权，被称为独立规制机构，与政府的行政体系无涉。人事任免一般也不受政府影响，如美联储主席任期为14年，远长于总统任期的4—8年。同时经济执法机关还应独立于政党政治，保持政治中立。如美国证券交易委员会（SEC）中同一政党人选不得超过3人。[11]（P142）（2）专业化。经济执法机关应不同于传统的行政官僚机构，而应更接近于公共机构，多采取委员会制，人员一般来源于非公职人员。同时由于经济管理的专业特性决定经济执法机关组成人员一般为专业人士，如法律专家、经济专家等。如美联储组织人员中均为非公职的教授、资深律师和著名的经济学家。
4.诉讼化的经济执法
行政模式下的执法程序赋予行政机关优先权，行政相对方只能采取事后救济的方式。实际上预设了一个前提即行政机关的行为更合乎理性，行政关系双方的非均衡关系。但多元善治理念认为政府不再是唯一的权威中心，经济执法过程也不再是一种命令和服从的管理过程，而是多方的合作过程。经济执法机关便不再具有天然的优势，而与相对方处于平等地位。因而经济执法活动不应再采取行政行为的方式进行，而应通过诉讼方式进行。如在微软案中，司法部便只能通过诉讼方式进行反垄断。同时经济执法活动的诉讼化，也有效地防止了行政权的日益膨胀，制约了权力，防止了权力的滥用。
5.行业自律与民间调停
多元善治意味着经济法基础在民间社会。充分发挥民间社团自治的作用，减少纠纷处理成本，促进经济目标的实现。成功国家经验证明，行业自律相比政府监管而言，有更大的比较优势，对违法行为制止的更及时、反应更敏锐。处理效果更好、更专业。行业自律往往是行业中各企业和谐稳定发展的关键因素。经济法程序应对行业自律作相关规定，既保证行业自律的独立性，又要保证行业自律的合理性。
民间调停是指各类社团在纠纷发生后发挥积极作用，以保证纠纷及时合理的解决，如消协与工会在纠纷发生后，可作为调停人调解双方当事人，从而降低纠纷解决成本，迅速及时地保护社会弱者的权益。
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关键词：资源型城市城市转型政府管理创新
资源型城市通常指依托资源开发而兴建或者发展起来的城市，它们在推进工业化建设、繁荣国民经济、改善经济结构与布局、创造社会财富等方面为国家和地区做出过重要贡献，但受其发展背景与成长模式的影响，也积累了自身难以解决的大量矛盾。随着资源开采期逐步终结，城市单一资源经济的不可持续性不仅将引发一系列社会经济间题，同时也必然激发诸多历史矛盾。因此资源型城市迫切需要实现向综合型城市转变，以实现经济结构上的和谐与发展上的可持续。本文拟从资源型城市转型的内在要求出发，探讨转型过程中的政府管理创新。
一、资匀咬裂城市转刃巴的内刁七要求
资源型城市的一个显著特点是，其支柱产业往往只是对资源进行采选和初加工的资源型产业，其主要功能是向社会提供矿产品及其初加工品等资源型产品，城市经济高度依赖于不可再生的自然资源，经济基础相对脆弱。由于资源赋存的有限性和支柱产业的单一性，多年的高强度开发使这些城市的资源赋存逐渐萎缩，开采成本不断上升，造成主导产业的停滞甚至衰退，危及城市整体的竞争力和持续发展。一些情况严重的城市甚至陷人了举步维艰的困境，面临着经济发展衰退、就业压力巨大、基础设施落后、生态环境恶化、发展资金匾乏等一系列棘手问题。在可持续发展成为主流的时代背景下，“矿竭城衰”和资源开发已进人中后期的资源型城市均面临着巨大的经济重建和转型压力。因而，实现资源型城市向综合型城市的转变，有着比发展接续或替代产业、完成支柱或主导产业的转换更为丰富的内涵。它要求:
1.在城市定位与功能上.实现由生产中心向经济中心的转变。我国的资源型城市大多兴
建于建国初期，其城市化进程具有一定的特殊性。与自然形成的城市相比，资源型城市面临着特殊的社会经济问题。由于这些城市基本上是由进行资源开发的工矿区转化而来，在城市的形态、设施和功能上存在着先天不足。例如，自然资源赋存的分散性和工矿区临近资源而建的方式，使资源型城市在宏观布局上呈现出组团式的分散辐射格局，不利于城市人口的相对集中，难以获得聚集经济和社会效益。即使在建市之后，大多数资源型城市的总体定位仍是矿物资源及其初加工品的生产中心，城市建设主要围绕资源型产品生产与职工基本生活的需要而展开，无法依据城市综合发展的目标定位进行建设，城市布局点多、线长、面广的基本格局没有多大改观，城市基础设施欠账过多、城市功能不够健全的实际状况也没有多大改善。因而，实现资源型城市向综合型城市转型，要求资源型城市在定位上实现从生产中心向区域经济中心的转变，并依照建设区域经济中心的内在要求强化基础设施建设，优化城市布局，完善城市功能。
2.在经济基础与结构上，实现由一枝独秀向多头并进的转变。由于矿物资源为国家所有，
资源型城市的核心企业在所有制上是国有企业，在规模上是大型企业，在行政隶属上是“中直”与“省直”企业，使资源型城市在经济基础与结构上普遍存在着“一枝独秀”的状况。在产业结构上，表现为支柱产业过于单一。即资源型产业总量较大，其它产业则普遍欠发达，导致城市经济的弹性相对较差，稳定性与可持续性弱。在所有制结构上，表现为国有经济比重过大。即城市经济以国有经济为主，其他经济类型的发展明显滞后，造成城市经济活力不足。在就业结构上，表现为就业趋向过于集中。即集中于资源型产业中的大型国有企业，使中小企业的发展严重滞后，也使城市承受着巨大的就业压力。所以，资源型城市的经济转型，不仅要大力发展替代及接续产业，实现由依赖自然资源的单一产业结构向多元化产业结构的转变，也要求继续深化国有大型资源企业的内部改革、积极促进其他经济类型和中小企业的健康发展，努力创造新的就业岗位并转变人们的择业观念等，以实现城市经济结构由一枝独秀向多头并进的转变。
3.在经济体制与政策上，实现由重取轻予向适度援助的转变。资源型城市受经济体制与
政策的影响较大。在计划经济时期，能源、原材料的低价政策造成初级加工品与工业制成品之间较大的价格剪刀差，直接带来经济利益初次分配上的不平衡。“统收统支”的财政体制与政策则使资源型企业创造的利润及所提的折旧大量上缴国家，造成资源型企业及城市的积累较少、建设资金短缺。“先生产、后生活”的建设政策，使资源型城市只重视生产性建设，而压低一切生活性建设。这些政策长期共同作用，使资源型城市普遍存在城市基础设施落后、城市功能不够健全、文教事业发展滞后、高级人才短缺与专业结构不合理，核心企业设备老化、企业技术进步缓慢等一系列问题。体制转轨时期，价格改革的不到位与市场机制的不完善，造成无法通过市场补偿资源型城市的损失;同时，政府宏观调控能力的削弱与财政转移支付力度的下降，进一步加剧了资源型城市的负担。实现资源型城市向综合型城市的转变，要求国家实施适度的财政援助政策，并重建财政转移支付制度，以缓解资源型城市自身财力的严重不足。
4.在主体意识与行为上，实现由工矿社区向现代城区的转变。资源型城市大多由进行资
源开发的工矿区转化而来。由于生产方式、行政隶属关系等多种原因，城市中各行为主体在意识与行为上仍有浓厚的工矿社区色彩，难以适应向综合型城市转变的实际需要。就城市政府而言，地方财政对资源型企业生产状况的严重依赖，使政府将为资源型企业的发展和资源型产品的生产提供服务作为其主要职能。其结果往往是，不仅没有较好履行政府在保护生态环境、建设基础设施、创造就业岗位和完善社会保障方面的职责，发挥政府在资源型城市转型中的主导作用;也使企业难以摆脱在城市建设与发展方面承担的多种责任，改变企业办社会和大而全的局面。就企业而言，企业办社会的长期结果是企业功能取代了社会功能，阻碍了企业与城市的协调发展。即不仅加重了企业自身的负担、影响了其竞争力的提升;也使城市服务产业的发展滞后、创造就业岗位的能力不足。就城市居民而言，由于多数居民的就业岗位、经济来源、社会地位、生活福利系于资源型企业，在社会归属上认同的往往是企业与单位而不是城市与社区，这样不利于形成正确的社会就业观，需要实现从工矿职工向现代市民的转变。同时为应对城市竞争的需要，城市还需要从矿区文化向有特色的现代先进城市文化转变。
二、城市牛令型过程中的政府管国绝创新
实现资源型城市向综合型城市的转变，是一项艰巨而复杂的社会系统工程，需要深化行政管理体制改革，推进政府管理创新。现阶段，落实科学发展观为政府管理创新指明了方向，建设和谐社会为政府管理创新明确了目标。坚持用科学发展观统领社会主义和谐社会建设，要求在推进资源型城市转型的过程中，以公共利益的和谐为基准，按照全面、协调、可持续的发展观，调整不适应的管理制度与政策，改变不合理的管理方式与行为，并着力抓好以下几个环节:
1.完善协调机制，整合发展规划。统筹资源型城市转型的各方面，制订适宜的转型与发展规划，是确保有效转型的必要条件。然而，资源型城市普遍存在着的条块分割状况，往往使资源企业与地方政府在城市建设与发展上各自为政、各行其是，迫切需要建立两者之间有效的沟通与协调机制，并使之经常化、制度化。大型资源企业是资源型城市建设与发展的生力军，但它们多数由中央或上级有关部门直接管辖，其所从事的城市建设主要根据企业需要而展开，目的在于便利企业生产和职工生活。另一方面，地方政府受自身财力不足的限制，往往难以根据区域经济发展的需要进行城市建设。解决问题的一个有效途径是，建立城市地方政府、中央或上级政府、大型资源企业之间常设的协调与决策机构，由其统筹城市转型的各个方面，整合企业、城市与区域发展的各种规划，指导城市的有效转型和持续发展。当然，实现城市的转型是政府与资源开采企业的共同责任与义务，对于资源开发尚未进人末期的资源型城市协调机制尤为重要。应努力协调好企业与政府财政的近期利益与经济转型、实现可持续发展的长期利益关系。包括在资源开发进度规划应考虑适当拉长，以给发展接续产业与城市转型预留更多的时间，使发展资源的深度加工产业、发展多元产业、环境保护、公共设施建设等重大决策协调一致。
2.实施财政援助，重建转移支付。现时期，资源型城市面临着市场补偿机制和财政转移支付的同时缺位，造成其自我积累不足、建设资金匾乏。因而，完全依靠资源型城市的自我积累实现城市转型是不现实的，需要国家实施适度的财政援助政策，建立资源开发补偿机制和衰退产业援助机制，并重建转移支付制度。根据资源型城市的不同情况，可采取多种多样的具体形式，包括:重整资源型城市的市级财政，完善其自我积累机制;在分级财政中增加资源型城市的留成比例或采取税收返还方式，增强其自我积累能力;允许资源型城市有针对性地发放地方建设债券，改善其吸收社会资本的能力;在资源型城市实行消费型增值税试点，促进区域外资金流向资源型城市;在国债中单列一定额度，以支持资源型城市的基础设施建设和生态环境保护项目;设立资源型城市转型基金、地区开发投资基金等多种基金，以及进行必要的直接投资等。
3.推进制度创新，转变政府职能。资源型城市受传统计划经济体制的影响较深，至今仍然带有显著的计划经济烙印。国有经济比重过大、企业办社会、政企职责不分、思想观念陈旧，其他经济类型的发展严重滞后等问题，在很大程度上成为城市转型的重要障碍。因而，资源型城市必须按照社会主义市场经济体制的要求，在转变思想观念的基础上，加大改革力度，推进制度创新，尽快形成新体制、新机制，以释放被原有体制所束缚的经济潜能。在推进制度创新的同时，还要着力转变政府职能，使政府职能的重心逐渐转向社会管理与公共服务。在强化社会管理与优化公共服务的过程中，城市政府应把减少环境污染、改善基础设施、创造就业机会、加强职业培训、优化投资创业环境、健全社会保障制度，以及完善城市功能等作为重要目标，为有效实现资源型城市向综合型城市的转变奠定良好的基础。
关键词：历史文化名城； 可持续发展； 发展策略
五千年的华夏文明，幅员辽阔地大物博，我国有近座历史文化名城，历史文化名城的发展是需要一种可持续的策略，改革开放多年来，我国各行各业都迅猛的发展着 ，国民素质不断提高，从而对历史文化保护方面也有很大程度上的保护意识 ，历史文化名城的保护与可持续发展取得了很大成绩。从总体上看，如何去实现这种继续发展的态势成了我们现在发展策略的重中之重。找出适合我们发展的处理与创新、可以保留历史文化名城的特色，也能激发城市机能，要实现与现代生活的接轨，进一步推进历史文化名城的可持续发展， 多分析研究一下国外的一些成功策略。在对可持续发展的理论结和实践进行总结分析的基础上，将历史文化名城可持续发展的更深层面进行改良。可分析英国、日本、美国、等国家的名城保护模式作对比分析，从中互相学习经验。从思想观念、体制、发展定位、等基本思想出发。遵循科学发展、全面发展和独立发展、可行性和可操作性的原则，与整体发展策略相结合的办法，系统全面的研究发展我国历史文化名城的可持续发展策略，为当前历史文化名城的持续发展及发展策略提供保障。
一、我国对历史文化名城的发展策略
（一）历史文化名城是我国最为珍贵的文化遗产，民族的既是世界的，我国拥有数不胜数的风景名胜以及不同风格的文物古迹、因此为旅游业商业经济的发展奠定了强有力地的基础。我国旅游业的飞速发展发展，历史文化名城以及文物古迹的价值被重视、发掘。
（二）历史文化名城已成为当前重要的旅游景观地，在旅游业的迅猛发展中起着十分重要的主导作用。 例如，开封，它作为我国第一批成为24座历史文化名城的城市，其文化的内涵，在发展旅游业中有着非常良好的条件，由于从古至今的各种因素，开封的旅游行业与我国其他地区的历史文化名城相比较仍然存在着很大差距。要怎样在历史文化名城旅游可持续发展的中心思想下，进一步探索发掘其文化底蕴，实现开其、经济文化及旅游产业的发展，是当下要深入研究的主旨。
（三）本人通过调查和实地研究的基础上，通过所学的专业，比较系统地分析了历史文化名城旅游可持续发展一系列问题。
1.国外针对历史文化名城保护旅游可持续发展策略的研究动向，我国可以学习借鉴。
2.历史文化名城旅游可持续发展的理论。主要阐述开展历史文化名城旅游和持续发展研究的理论依据。对旅游可持续观念和更深层次的分析，研究历史文化名城旅游可持续发展的最基础内容，从中得出结论，实行可持续发展策略是历史文化名城旅游发展大的趋势。
3.历史文化名城的特色要素分析。了解了历史文化名城的发展情况，对其历史文化及自然景观独有的构成要素从几个方面进行了归纳分析，客观去分析研究其主要特性，从而形成历史文化名城可持续发展的基础分析。
4.历史文化名城旅游的发展策略。第一，要确定历史文化名城旅游可持续发展的大的框架。然后，对历史文化名城旅游可持续发展的市场进行分析要得出其结论，用得到的分析结果为根本，提出历史文化名城旅游可持续发展开发体制及营销方法。最后，把历史文化与其它连带的旅游业产品，还有周边历史文化名城进行对比分析，为历史文化旅游可持续发展打开一扇窗。历史文化名城旅游可持续发展的策略。剖析了限制历史文化名城旅游可持续发展的一系列弊端，并从旅游设施的逐步完善、旅游业连带关系以及旅游管理制度的改变、等多方面做出相应的策略。
二、总结
本文总结多方面研究成果的基础上，通过认真分析，研究了历史文化名城旅游可持续发展的一系列体质。其中包括了可利用资源、社会、旅游经济以及历史文化名城的内涵文化底蕴和开发等多方面为基础思想。上述所提到，历史文化名城旅游可持续发展策略是重中之重，是有针对性的对历史文化名城设立的指标，包含了历史文化名城旅游发展分析与历史文化名城旅游发展策略两个小指标。国内目前已经有一百多个国家级历史文化名城，上述文章阐述的历史文化名城旅游可持续发展策略可用于对国家级历史文化名城旅游发展的实践。通过科学的分析，以及本人多年来实地对名城可持续发展的研究，结合分析评价结果，深究出历史文化名城旅游可持续发展中的一系列问题，并给出其发展方向以及策略。这种研究分析也可用于其它方面的剖析。
参考文献：
[1]卢小琴；历史文化名城旅游开发研究[D]；中南林学院；2005年
[2]沈惠萍；苏州的城市发展与古城保护研究[D]；同济大学；2005年
