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国际刑法是一门边缘学科。它在国际法方面，含有国际人道法、国际人权法的基本原则，以及国际法下的国际罪行部分，如侵略罪、反人道罪、战争罪和种族灭绝罪，等等；在刑法方面，它除了刑法上的实体法和诉讼法以外，还有比较法，如普通法系和大陆法系的比较，以及各国的司法制度的比较，等等。此外，国际刑法在其实践的过程中还时时刻刻涉及到国际关系中最重要、也是最为敏感的问题，即国家问题。比如：国际刑庭为了索取证据和查清案子而向有关国家或政府官员送达传票或命令；国际刑庭要求有关国家提供线索合作，以锁定和抓获被法庭的嫌疑犯，并在将其抓获了以后押送到法庭；为了审理案子的需要，国际刑庭必然要求将出庭证人所在地的国家当局同意他（她）出来、又要求法庭所在地国家同意他（她）入境；以及当被告被定有罪后，国际刑庭又需要有国家自愿同意、将其关押在该国的监狱里服刑，等等。
联合国成立了国际刑事法庭
1993年，联合国安理会成立了前南斯拉夫刑事法庭，第一次在联合国的范围内将有关国际刑法的原则和理论付诸实施。
第二年11月，又成立了卢旺达国际刑事法庭。卢旺达是一个有着800万左右人口的国家，1994年4月和7月，占全国人口总数80％的胡图族对占人口总数14％的图西族进行了大屠杀。被屠杀的卢旺达人总共达到了80万左右，连德国法西斯在第二次世界大战中屠杀犹太人也没有那么快。这一事件在国际社会上引起了非常大的震动。卢旺达政府自己要求成立国际刑事法庭，以通过惩治罪犯来达到民族和解的目的。这样，联合国安理会先后成立了两个国际刑事法庭。以后，联合国又成立了东帝汶国际刑事法庭、塞拉里昂特别刑事法庭等。去年，联合国还就成立柬埔寨刑事法庭问题与柬埔寨政府签定了备忘录。
人们可能会联想到第二次世界大战后成立的纽伦堡军事法庭和东京军事法庭。这两个军事法庭在性质上虽然也是国际法庭，但它们与联合国的前南法庭和卢旺达法庭有很大的不一样。主要的区别在于它们成立的机制不同。纽伦堡军事法庭和东京军事法庭是由第二次世界大战的战胜国成立的，审判的对象是二次大战中的德国和日本的反和平罪、战争罪和反人道罪的嫌疑犯，或者叫战争罪犯。检察官在状中都采用“代表某国政府对某某的”的措辞，因此在学术界和国际法上时常被称为“战胜国对战败国的审判”。而前南斯拉夫国际刑事法庭以及卢旺达国际刑事法庭不是这样。它们是联合国安理会通过决议成立的，不是一个战胜国的法庭。所以，联合国前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭是代表整个国际社会的。
除了联合国成立的刑庭以外，近年来与国际刑法发展有关的，还有英国法庭对皮诺切特引渡一案的审理，以及安排在荷兰审理的洛克比案等等。
“普遍管辖原则”在历史上的第一次运用
谈到国际刑法的新发展，值得一提的是比利时在2001年6月18日作的一个判决，这是国际法历史上、或国际关系史上第一次适用“普遍管辖原则”。这个案例在国内几乎不为人所知，但它在国外传得很历害，其在国际法和国际关系上的意义也很深远。
普遍管辖权，是指每个国家都有权根据国际法，对违反国际法的罪行，特别是对构成危害人类共同利益的少数特定的国际犯罪，行使管辖权和予以惩罚。所以，普遍管辖权与刑法上传统的领土管辖、保护管辖或国籍管辖原则，在性质上有很大的区别。由于普遍管辖权突破了地域、利益保护和国籍这三种传统管辖的因素，在国际法上历来受到严格的限制。
“普遍管辖原则”在国际法和国际关系领域中，很长一段时间里只是一种理论，这个从来没有的历史，在去年6月被打破了-6月18日，比利时由其国内刑事法庭下了一个判决，裁定被的4个卢旺达人犯了战争罪。
事情的背景是这样的：1993年，比利时国内立法机构通过了一个法律，授权比利时国内司法机构可以对违反1949年关于国际人道法四个公约的事件进行。卢旺达种族灭绝事件正发生在1994年。事发后，很多卢旺达人逃亡国外。比利时以前是卢旺达的殖民国家，逃亡到比利时就有这个案子里的4个被告。他们是教父和修女。卢旺达是一个很浓厚的国家，教堂被公认为庇护所。但1994年大屠杀发生时，人们往往对教堂也实施进攻。这4个被告把那些被追杀的图西族人引进教堂里，然后马上又去报告当地的武装部队和胡图族的人，把教堂包围了起来，并往里面扔手榴弹等，结果里面避难的人死得非常惨。当时，我作为卢旺达国际刑事法庭的检察官，到卢旺达当地去调查过。只见教堂里的尸体是一堆堆堆起来，真是惨不忍睹。这4个人就是因为这个原因被，其中两人被判有罪。
比利时的判决打破了国际刑法上一贯采用的属地管辖权和属人管辖权原则-这个罪行发生地在卢旺达，被的四个人国籍又是卢旺达，被他们杀害的是卢旺达人，与比利时一点关系也没有。但比利时的法庭实践普遍管辖权的原则，用本国的法律审理与自己国家或国民没有任何联系的案子，这在国际法和国际关系史上还是第一次。
前南国际刑事法庭是联合国安理会成立的，联合国安理会的权力又是从《联合国》来的。《联合国》可以说是现代国际社会的根本大法。当然，联合国安理会作为一个机构，本身也不能凌驾法律之上。联合国安理会要成立国际刑事法庭或采取其他措施，也必须遵守《联合国》的规定。实事求是地说，《联合国》里并没有明确授权安理会可以成立国际刑事法庭。但是，国际刑事法庭对此的解释是，虽然联合国里没有明确规定，但是它在第41条规定了联合国安理会为恢复世界和平与安全可以采取的一些制裁措施。虽然这些措施中没有成立国际刑事法庭一条。然而，规定中用了“包括”（including）这个词，表示这里的措施没有详尽的意思，因此，从逻辑上分析，在必要的时候，联合国安理会可以采用“包括”中没有列举到的措施。这没有明确的措施也可以理解为包括成立国际刑事法庭。
《联合国》第25条还赋予联合国安理会一个很大的权力，即对于联合国安理会在《联合国》第七章下通过的决议，所有联合国成员国必须接受并履行。这一条很厉害。由于前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭是联合国安理会根据《联合国》第七章成立的，所有联合国的成员国都必须予以合作。这为国际刑事法庭的运作提供了非常方便的条件。
关于常设国际刑事法院的建立
成立国际刑事法院最初是1989年由两个国家在联合国大会提出来的。当时的初衷是为了禁毒。但提出以后，联合国接了过去，准备成立一个对违反国际人道法罪行的自然人进行审判的常设国际刑事法院。1994年，联合国国际法委员会提出草案，交给联合国第六委员会进行审议。同年的联大会议上讨论并成立了关于“成立国际刑事法院预备委员会”机构。以后，在1998年7月，在意大利罗马召开了关于成立国际刑事法院外交会议。我作为前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的正式代表，作为国际刑法的专家，参加在美国纽约和意大利罗马的会议，从法律技术的角度（不是政策的角度考虑）帮助各国代表团起草国际刑事法院的《规约》。
根据国际刑事法院规约的规定，有60个国家批准这些规约，它就能生效。经过国际上的一些非政府组织、西方国家纷纷做工作，到去年底今年初，有57个国家批准了。以后的几个月，就一直停留在57个国家这个数字上。但到了今年4月11日这一天，一下子就有9个国家批准，因此，7月1日这天，世界上出现一个新的国际组织，即国际刑事法院。该法院的属事管辖权方面，和前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭几乎一样，涉及战争罪、反人道罪和种族灭绝罪。成立以后，如果绝大多数缔约国同意，还会加上侵略罪。但在某些方面，国际刑事法院和联合国目前的两个国际刑事法庭有很大的不同。
首先，联合国前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭，在性质上属于临时性的。它们的成立就是为了分别审理与前南斯拉夫和卢旺达有关的案子，审完以后它就解散了。而今年7月1日开始运作的国际刑事法院是一个常设的机构。一旦设立，它就将一直存在下去。
另外，在它们有关属地、属时管辖权方面，也有很大的区别。前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭在管辖权方面，是都有一定的限制的。这从它们的名称就可看出来。前南斯拉夫国际刑事法庭的全称很长，叫“联合国1991以来在前南斯拉夫国家领土内犯下严重违反国际人道法行为的嫌疑人的刑事法庭”。它把法庭的管辖权限定得清清楚楚。卢旺达国际刑事法庭也一样，它的全称叫做“联合国1994年以内在卢旺达境内所发生的或者由卢旺达国民在邻国境内所发生的有关严重违反种族灭绝罪行以及其他国际人道法罪行的刑事法庭”。所以，卢旺达国际刑庭的管辖权，也仅限于1994年之内，在1994年1月1日以前或1994年12月31日以后发生的，法庭管不了；罪行发生地被局限在卢旺达和邻国以内；犯罪的自然人，只能是在卢旺达领土内的或邻国的卢旺达公民；而所审理的罪行，则和前南国际刑事法庭一样，被限制在国际人道法的范畴内。
所以，国际刑事法院与现有的两个国际刑事法庭最大的不同就在于它的普遍性。它一旦成立，对全世界范围内的罪行都有管辖权。另外，它是永久性的。
1998年7月份，国际刑事法院的《规约》在意大利罗马被通过后，开始开放给各国签字、批准。规约通过以后，签署的就有130多个国家。当时的美国总统克林顿签了字。以色列也签了字。我们中国从维护自己国家利益的考虑出发，暂时还没有批准《规约》，也没有签字。
从理论上讲，通过惩治来制止国际犯罪，是世界所有国家义不容辞的责任。然而，一个国家是否加入国际刑事法院的《规约》，则要根据自己国家的具体情况来定。各国的法律文化也不尽相同。在有关重要的问题达成共识之前，每个国家自然都有选择是否加入、或在什么时候加入《规约》的权利。我在前南国际刑事法庭工作中经常切切实实地感受到，西方对我国抱有偏见。所以，在环境不合适时，我们不一定非要急着进去。
内容提要:当今中国客观地存在“一国、两制、三法系、四法域”的现状,因而区际刑事法律冲突不可避免,中国区际刑法应运而生。中国区际刑法主要针对跨境犯罪而展开,研究如何处理不同法域的刑事管辖权冲突,并有效地开展区际刑事司法协助。中国区际刑法在范畴上包括跨境犯罪、基本原则、各法域刑事法主要规定、刑事管辖权冲突、刑事司法协助五个方面的内容,因而具有独立的对象、内容。关于中国区际刑法的研究也具有独立的方法,中国区际刑法具有独立学科的属性。
一、中国区际刑法问题的产生
区际刑法的问题既可以产生于某一个联邦制国家,如美国、加拿大、澳大利亚等,又可以产生于分裂的国家,如未统一前的德意志联邦共和国、德意志民主共和国①。这两种情况也是香港、澳门未回归前世界上区际刑法的主要两种模式。当然,这并不是说在香港、澳门两地区未回归祖国大陆之前,不存在两个地区与大陆刑事法律的冲突与协调问题,而是说,这种冲突与协调问题并不是很突出和明显。其实,由于众所周知的原因,大陆与台湾在刑事法律方面的冲突在某些时期表现得还是非常激烈的。最为典型的莫过于20世纪90年代中期发生多起大陆居民劫持航空器到台湾的严重刑事案件,而台湾方面并没有移交犯罪人或给予严厉刑事处罚。因此,在一定意义上说,三个法域与大陆地区之间的法律冲突是客观存在的。
随着香港、澳门以及台湾地区与中国大陆之间经济文化交往的加深,特别是在香港、祖国大陆、建立特别行政区之后,在中国范围内,一个国家、两种(政治)制度、三种法系、四个法域的格局显得尤为明显,解决四个法域之间在各种法律制度方面的冲突也较为迫切。其中,相对而言,解决中国大陆内地与其他三个法域的法律冲突则更为重要。而刑事法律方面则尤为值得关注,因为刑事犯罪对当地的社会秩序有着严重乃至根本性的侵犯,当地司法部门通常都会给予充分的重视和严厉的打击,但对其他司法部门来说就意味着义务和负担,乃至会涉及政治上的责任,不容易解决刑事法律方面的冲突和纠纷。因此,该问题引起了两岸四地诸多刑事法学者的积极关注与认真研究。这也是当前打击刑事犯罪,处理刑事管辖权冲突等司法实务面临的急切任务,中国区际刑法问题由此产生。
二、中国区际刑法研究状况
大陆地区对区际刑法问题的研究最早可追溯至20世纪70年代末,而起点就是对海峡两岸法律问题的研究。经济与政治的起因就是从70年代末80年代初两岸之间的经济、文化交流从无到有,并发展至繁荣。最早研究中国区际法律问题的是韩德培、黄进两位教授,其成果就是《中国区际法律冲突问题研究》(载《中国社会科学》1989年第1期)。就刑法学而言,最早对台湾与大陆刑法冲突与协调问题作研究的是赵秉志教授。其在博士学位论文《犯罪主体论》中对台湾居民在大陆地区犯罪、港澳居民在大陆地区犯罪的问题作了初步的探讨。赵秉志教授还对台湾地区刑法、两岸刑法冲突的解决问题进行研究②;而其对香港、澳门刑法以及与大陆刑法冲突问题的研究则是从1993年才开始的③;其从跨国跨地区犯罪的角度进行的研究,开始于1997年。④
当时,从各个方面的法律门类对司法协助问题集中进行研究的著作是黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)。而直接研究港澳台与大陆地区跨境犯罪问题的著作主要是郭翔主编的《越境犯罪与控制对策》(中国社会科学出版社1995年版)。
总体上看,在中国范围内,对区际刑法研究的活动与两岸四地本身的政治经济活动有着紧密的联系,表现为如下三个方面:(1)在20世纪80年代末90年代初,两岸之间发生多起大陆居民劫持飞机到台湾的严重刑事犯罪案件⑤,尽管大陆地区要求严厉惩治此类犯罪,但台湾当局对此处理的情形有很大差异。在此情况下,两岸刑法学者非常积极地对两岸刑事法律冲突问题进行深入研究。此方面,代表性的学者有大陆地区的高铭暄教授、赵秉志教授与台湾地区的蔡墩铭教授。(2)随着一国两制方针的确定与逐步实施,建立香港和澳门两个特别行政区的政治蓝图在1997年、1999年分别实现。大陆地区与香港、澳门的法律学者就区际刑事法律冲突问题作了较多的探讨,就一国两制下的刑事管辖权冲突、刑事司法协助问题进行了深入的研⑥究。当跨境犯罪出现后,对香港与内地在刑事管辖权冲突、刑事司法协助方面的争论就更为激烈。最为突出的就是1998年发生张子强世纪大劫案后两地学者所作的深入分析⑦。(3)从2000年张子强案件有了最终判决、全国关注目光逐渐旁移后,随着香港、澳门与内地之间的经济、文化、政治交流活动不断平稳和加深,学者们对区际刑法问题的研究也就表现出持续、平稳的态势。
就区际刑法方面的研究活动来看,主要的特点有:(1)重视和强调对港澳台刑法制度的介述与比较。且不论赵秉志教授早在1985年就撰文介绍台湾刑法典的相关规定,其在此方面所作的最大而最值得称道的成果当推在海峡两岸出版的《海峡两岸刑法总论比较研究》、《海峡两岸刑法各论比较研究》这两部专著⑧。而在介述香港刑法方面,大陆地区的代表性著作主要有《香港刑法罪与案》(杨春洗、刘生荣、王新建编著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(赵秉志主编,北京大学出版社1996年版)、《香港刑法导论》(宣炳昭著,中国法制出版社1997年版)、《香港刑法学》(赵秉志主编,河南人民出版社1997年版)、《中国内地、香港法律制度研究与比较》(香港法律教育信托基金编,北京大学出版社2002年版);在介述澳门刑法方面,著作主要有《澳门刑法总论》(赵国强主编,澳门基金会1998年版)、《中国内地与澳门刑法分则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会1999年版)、《中国内地与澳门刑法总则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会2000年版)、《中国内地与澳门刑法比较研究》(赵秉志主编,中国方正出版社2000年版)。对两岸四地刑法进行比较研究的是谢望原主编的《台港澳刑法与内地刑法比较研究》(中国人民公安大学出版社1998年版)。(2)一贯重视对两岸四地刑事管辖权冲突与协调的理论研究,对司法实践有着重大的推动作用。最早研究该问题的是柳朝智先生,其著述为《试论台湾的刑法效力及两岸互涉案件的若干问题》(载《台湾法研究》1989年第1期)。前述赵秉志主编的《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考》(中国方正出版社2000年版)对此问题最先开始进行集中分析,而王新清教授的《刑事管辖权研究》对该问题作了一定的专门分析,时延安副教授的《中国区际刑事管辖权冲突及其解决研究》(中国人民公安大学出版社2005年版)则作了更为深入的研究,成为此方面有一定代表性的论著。(3)一贯重视对两岸四地刑事司法协助问题的研究,受到国家有关机关的重视和肯定。前述黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)对区际刑事司法协助有所涉及。而集中研究澳门与内地刑事司法协助问题的是《中国内地与澳门司法协助纵横谈》(单长宗主编,人民法院出版社1999年版)。对区际刑事司法协助进行整体性研究的著作主要是高铭暄、赵秉志主编的《中国区际刑法与刑事司法协助研究》(法律出版社、中国方正出版社2000年版)、赵秉志、何超明主编的《中国区际刑事司法协助探索》(中国人民公安大学出版社2002年版)、吕岩峰、李海滢的专著《中国区际刑事司法协助初论》(吉林人民出版社2007年版)。
三、中国区际刑法的概念
1．关于中国区际刑法之概念的争议
理论上对区际刑法存在不同的理解,主要如下几种认识:(1)区际刑法,是指在一个多法域的国家内部,为协调不同法域刑事法制体系之间冲突而提出的法律原则及由此建立相应的法律融通机制的法律规范的总称。区际刑法既包括实体性的法律规则,也包括程序性规范。区际刑法不一定要表现为成文法(有时可能是习惯法),而主要是一套解决一国之内不同法域之间刑事司法管辖权冲突以及相应的法律适用问题的规则⑨。(2)区际刑事法律指的是各法域共同制定和适用的刑事法律⑩。(3)区际刑法,即指在一个多法域的国家内部,为协调不同刑事法制体系之间的冲突而提出的法律原则及由此建立的法律沟通机制11。
从表面来看,上述概念的内涵似乎没有太大的差别。第一种与第三种区别并不是很大,而第二种概念的范围最为狭窄,没有涉及法律原则等。孰优孰劣,哪一种更为可取,就是值得研究的问题。对此,应该结合区际刑法的意义与任务来分析。在中国的领域内,客观存在的“一国、两制、三法系、四法域”的现状迫使我国的四个法域都要解决刑事法律冲突与某些方面的刑事司法协助问题。但是,每一个法域不可能抛开本地区的实际情况与利益,超脱地制定凌驾于本地区刑事法律之上的共同刑事法律规定,相反,都是在经过充分考虑本地区实情与利益后,才相互妥协地制定某些共同的规则。由于本地区的实情与利益最充分的体现就是该地区已经制定并处在实施过程中的刑事法律,在解决刑事法律冲突以及刑事司法协助有关规则方面,各个法域势必会考虑自身的刑事法律规定。当然,各个法域基于何种原则或者哪些因素考虑融合各方利益的共同刑事法律规则,乃是其中非常重要的内容,需要各自结合不同地域的政治经济政策与利益来综合考量。然后,在确定共同法律原则的情况下,各个法域是共同制定和适用解决刑事法律冲突的规则还是根据共同法律原则来各自制定解决刑事法律冲突的规则,有着很大的区别。相对而言,各个法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原则的指导下在自己内部刑事法律中制定解决刑事法律冲突的相关规则。在这个问题上,第一种和第三种概念并没有阐明是制定共同规则还是分别制定体现共同法律原则的规则,因而比第二种概念更为现实。
第一、三种概念的主要区别在于对区际刑法的定位不同。前者将其定位为法律规范;而后者的定位并不明确,仅指出包括了法律原则和法律沟通机制,即认为区际刑法还包括并非法律规范的部分。可以说,第一种概念有将所有解决冲突或协助事宜的方法、手段、机制予以刑事法律规范化的努力,而第三种概念则没有体现出这层意思,当然,可能会显得更为灵活。不过,相对而言,因第一种概念更具备刑事法治的色彩,笔者更倾向于接受这种概念。
根据上述分析,可以看出,区际刑法不管是要解决刑事管辖权冲突问题,还是要解决刑事司法协助有关事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解决刑事管辖权冲突的情况下,刑事犯罪具有很明显的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活动具有跨境因素;在解决刑事司法协助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罚的执行也同样具有跨境因素,如调查取证需要在其他法域进行,被判刑人需要在其他法域执行刑罚等。跨境因素的不同,影响乃至决定了如何解决刑事管辖权冲突以及进行刑事司法协助事宜。因而区际刑法的概念还有必要对跨境因素给予必要的阐述。但上述概念对此都没有涉及。
2．确定中国区际刑法之概念的要素
综上分析,笔者认为,在确定中国区际刑法的概念时,应注意如下问题:
(1)中国区际刑法的对象。中国区际刑法所针对的是发生在两岸四地之中某两地的跨境犯罪,即某个危害行为在某一个地区被视为犯罪,若具有跨境因素,就属于中国区际刑法需要研究和处理的对象。因而中国区际刑法与各个地区内部的刑法相同的都是要处理刑事犯罪,但不同的是所评价的犯罪有无跨境的特点。在这样的情况下,应该阐明中国区际刑法之对象(跨境犯罪)的跨境因素。
(2)中国区际刑法的基础。中国区际刑法不是凭空产生的,而是,在各种因素之上综合考虑了不同地域刑法典或者刑法条例的实际规定。因而尽管属于刑事法律规范,但对刑法典或者刑法条例中涉及刑法空间效力、时间效力的规范进行更高层次的研究,形成了更高层次的选择性规范。在这样意义上讲,各个地区自身的刑法规定是中国区际刑法的基础,有必要分析和研究各个法域在刑事管辖、刑事司法协助方面的不同法律规定。
(3)中国区际刑法的核心。对于实际发生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是确定某个法域的实际管辖权,还是有效地展开区际刑事司法管辖,都是中国区际刑法的必要内容。正是为了完成这样的任务,各法域需要在自身刑法规定的基础上参考各种因素,来确定选择刑事管辖与区际刑事司法协助的法律原则与具体规则。其中的逻辑关系表现为:在区际刑事管辖权归属规则确定的情况下,应该解决如何实现实际刑事管辖权的问题,即按照何种手续、程序、方式来落实某个法域司法机关的实际管辖权。这就涉及到犯罪嫌疑人的移交、证据材料的移交、协助调查取证、被判刑人的移管等刑事司法协助的各种问题。若不为上述任务而做出努力,中国区际刑法也就失去了意义。因而区际刑事管辖权冲突的解决是中国区际刑法的核心问题。
(4)确定中国区际刑法之概念的关键。解决刑事管辖权冲突以及开展刑事司法协助事宜,
都需要各个法域做出必要的妥协,积极承担对其他法域追究跨境犯罪应进行的义务。因此,中国区际刑法应该遵循哪些法律原则,就是中国区际刑法中极为重要的问题。该问题充分体现出各个法域在政策、实情、利益方面的冲突、纠合、妥协、融合过程与结果。可能正是因为这个原因,很多刑法学者在分析研究刑事管辖权、刑事司法协助有关问题都不能绕开对法律原则的分析,甚至有学者首先分析政治原则,然后分析法律原则。
结合上述分析,笔者认为,中国区际刑法是指在当前中国存在“一国、两制、三法系、四
法域”的情况下,为有效地惩治和预防跨境犯罪,各法域积极合作,在各自刑法规定的基础上,确定解决区际刑事管辖权冲突以及开展区际刑事司法协助的法律原则与规则,而逐步形成的法律规范的总称。
在此需要注意,应当明确地区分区际刑法与区域刑法。区域刑法是局部国际区域内不同国家之间调整有关事项的刑事法律12,因而其在实质上属于国际刑法。而区际刑法主要是一个国家内部不同法域针对跨不同法域之犯罪而确定相关刑事法律规范。因此,区际刑法在根本上不同于区域刑法。
四、中国区际刑法的内容与范畴
1．中国区际刑法的基本范畴
按照前述不同的概念界定,中国区际刑法的范畴也有所不同。按照第一种概念,区际刑法在内容上包括:第一,合理划分不同法域的刑事司法权限;第二,建立全面、高效的区际刑事司法互助制度;第三,建立机构稳定、富有效率的刑事司法合作工作机制;第四,继续加深各法域相互之间对其他法域刑事法治的了解13。按照第二种概念,区际刑法仅包括各法域之间进行刑事司法协助的协议14。按照第三种概念,区际刑法包括的内容则有中国区际刑事管辖权冲突问题、中国区际刑事司法互助、中国区际统一刑事法15。
从近二十年来对中国区际刑法的研究来看,中国区际刑事管辖权冲突及其解决、中国区际刑事司法协助历来就是中国区际刑法的重要内容,因而这两者属于中国区际刑法的范畴,应该不存在太多的疑问。除此之外,笔者认为还应该注意如下内容:
(1)中国区际刑法的调整对象。正如笔者前述分析,在中国范围内的跨区域犯罪,或者那些带有跨境因素的犯罪,属于中国区际刑法的调整对象。所谓的区际刑事管辖权冲突其实是不同法域对同一犯罪或者同一个犯罪人依据其本地刑事法规定都有管辖权而产生冲突;区际刑事司法协助则表现为不同法域对跨越多个法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展开侦查、、审判、刑罚执行乃至刑罚消灭等方面的相互协助与合作。因此,跨境犯罪才是中国区际刑法得以存在的根本原因与发挥作用的对象。对中国区际刑法的研究不能忽视跨境犯罪问题,否则,中国区际刑法就成了无本之木、无源之水。
(2)中国区际刑法的基本原则。对中国区际刑事管辖权冲突及其解决的研究,以及对中国区际刑事司法协助的探讨,都要对基本指导思想予以必要的阐述16,因而准确地界定相关的原则就成为确定中国区际刑事管辖权冲突解决规则、中国区际刑事司法协助程序的基本前提。关于具体区际刑事司法协助(如移交逃犯等)的研究同样也无法绕开相关法律原则这一基本问题17。而关于基本原则的讨论则往往需对一国两制原则、双重犯罪原则、公共秩序保留原则、与军事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有关的原则进行深入的分析与相应的选择。在这样的情况下,对上述各种原则进行专门的分析与研究,同样也是中国区际刑法所必须应对的问题。既然如此,在理论上就可将其作为专门的问题来对待,无法不将其视为中国区际刑法的基本内容。
(3)各法域刑事法与区际刑法的关系。在中国范围内,不同法域本身所拥有的司法权,是各个法域之间出现刑事法冲突的根本原因。而不同法域刑事法对具体犯罪的明确规定以及在内容上的区别,则是不同法域刑事法冲突的重要原因。这就在很大程度上决定了解决刑事管辖权冲突的方式以及需要开展的区际刑事司法协助的具体形式。基于此,对各法域的刑事法与区际法律冲突直接相关的内容进行深入分析,显然属于中国区际刑法的重要方面。
所以,在笔者看来,中国区际刑法应该包括如下五个方面的内容:(1)各法域刑事法律与区际刑法的关系;(2)区际间的跨境犯罪或者刑事犯罪中的区际跨境因素问题;(3)区际刑法的基本原则;(4)区际刑事管辖权冲突及其解决规则;(5)区际刑事司法协助机制。
2．中国区际统一刑事法之否定
对于有论者上述关于建立中国区际统一刑事法,并将其作为中国区际刑法重要内容的观点,笔者持否定意见,主要理由有:
(1)不易确定中国区际统一刑事法的法律地位。不管是现在的香港和澳门特别行政区,还是未来统一于祖国的台湾地区,都会有自己的独立的基本法,该基本法具备该法域宪法的地位和功能,对该法域和中国大陆地区都有约束力。国家不可能再去制定凌驾于我国宪法与基本法之上的法律。而区际统一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也势必与基本法产生冲突关系,该如何处理此种关系就是更为复杂和疑难的问题。若作为基本法的一部分,则因内容繁多而被迫简化,以至于难以解决本应该在立法上澄清的问题;若不作为基本法的一部分,作为独立的法律,则势必因如何确定其法律地位而导致大量争执,反而导致其不容易问世。
(2)中国区际统一刑事法的制定颁布不易。刑事犯罪往往严重侵犯某各或多个法域的基本社会秩序和法益,因而各个法域对发生在本地的刑事犯罪往往会严厉打击。但对各个法域来说,因在此方面涉及很复杂的政治、经济以及文化问题,且意味着相互之间的法律义务,就需要充分地考虑统一立法对自身方方面面的影响。立法过于抽象则无意义,过于具体则为约束自己的司法权和实际利益留下不利因素。因而各法域势必在此方面瞻前顾后,千思百虑,使得中国区际统一刑事法的颁布制定面临诸多变数,举步维艰。其实,从根本上讲,我国的统一只是在“一个中国”层面上的民族统一,在“一个中国”的政治意义之下各个法域在一定时期内并存,不是某各法域将其他法域统一到自己内部中,各个法域在政治制度、法律机制、社会文化生活方面都有相对的独立性,因而这种统一其实是一种特殊形式的统一,无论是自觉协调单独立法,还是平等协商制定区际协议,或者借助国际条约推动区际法律冲突的缓和,都要注重法律内容的实质融合,尽量避免中央统一立法。18
(3)各法域难以切实地适用中国区际统一刑事法。区际刑法的精神要旨本身就是为了灵活、机动地处理各法域之间的刑事管辖权冲突和刑事司法协助事宜。在已经制定了区际统一刑事法的情况下,如果内容过于抽象,那么,在实践中出现区际刑法没有涉及到的问题时,各法域还要进行必要的协商,区际统一刑事法其实并无实际作用;如果内容过于具体,那么,如前所述,各法域可能会认为约束了自己的司法权和相关利益要求,甚至认为区际刑法约束和限制了其利益诉求,因而并不认真地施行,反而继续在具体问题上根据自己利益要求进行协商。这同样造成该部法律的虚置。总之,在中国区际统一刑事法很难制定的情况下,如果勉为其难制定颁布,都有可能造成已经制定出来的中国区际统一刑事法被虚置的情形。
因此,笔者认为,中国区际统一刑事法成为中国区际刑法之组成部分的看法,理论意义大于实践价值,并不切合实际。既然如此,没有必要将其视为中国区际刑法的基本内容。
五、余论:关于中国区际刑法学的学科性质
基于上述分析,可以认为中国区际刑法具有自己独立的范畴。但能否将中国区际刑法(学)作为一个独立的学科,则还需要给予必要的分析。科学与学科是两个完全不同的范畴。其内涵而言,科学是指由认识主体、认识活动和认识结果有机组成的统一体。因此,通常所说的一门科学,主要是指对事物规律性认识的科学研究结果的真理性知识体系;所说的科学研究,主要是指科学的认识过程或探究活动;所说的科学领域,则主要是从社会分工的角度将科学看作是一项社会事业和组织建制。而学科概念有四个要义:其一,一定科学领域或一门科学的分支;其二,按照学问的性质而划分的门类;其三,学校考试或教学的科目;其四,相对独立的知识体系①。可见,科学与学科是既有区别,又有联系的两个概念,在不同的语境中有着不同的关系。只有比较确定地弄清楚两者所处的语境,才能准确地理解两者的关系。
法学具有科学的特征,但在社会科学的范畴中又可指的是学科。但对于区际刑法来说,其中是否包含规律性认识,是值得思考的。就其基础来说,各个法域关于刑法效力的规定、关于司法协助的规定,与其说是规律性认识,倒不如说是基于本地区特殊利益而做出的特殊安排;而关于解决刑事管辖权冲突、进行刑事司法协助活动的规则,是基于特定法律原则而确定的,作为基础的法律原则同样是各个法域在考虑自身利益与共同利益的情况下经过妥协、让步而确定的,因而其中涉及的同样是复杂的各种政治、经济利益。在这样的情况下,很难确定中国区际刑法本身属于一门科学。
但是,这并不能妨碍区际刑法成为一门学科。理由有三:第一,中国区际刑法具有独特的研究对象,即主要解决中国区际之间的刑事法律冲突问题,为合理地解决刑事管辖权冲突以及顺利开展区际刑事司法协助活动提供必要的理论依据。第二,中国区际刑法具有独立的研究方法。不同于对中国刑法、外国刑法的研究,中国区际刑法研究活动并不具有较强的规范分析特征,相反,其主要是结合实际情况就区际刑事法律冲突进行原则和沟通机制的分析。第三,中国区际刑法具有独立的研究内容。根据前述关于中国区际刑法基本范畴的分析,中国区际刑法主要以区际刑事法律冲突的解决为主要内容,因而在根本上不同于中国刑法、外国刑法。尽管其在某些内容上要借鉴国际刑法的相关原理,但因“一国两制三法系四法域”的客观情况而区别于国际刑法。因此,笔者认为,中国区际刑法具有独立的研究对象,研究的方法和基础也较为独特,能够形成相对独立的知识体系.
注释：
①不过,并非分裂的同一个民族国家都会产生区际刑法,如韩国与朝鲜、印度与巴基斯坦等。
②赵秉志教授最早发表的关于区际刑法的论文是《论现阶段港澳台人犯罪的刑事责任问题》(载《法学评论》1989年第2期)。
③赵秉志教授最早发表的关于香港与内地刑法冲突问题的论文是《香港特别行政区与内地互涉刑事法律问题研究》(载《中国法学》1993年第2期)。
④此方面的论著是赵秉志的《跨国跨地区有组织犯罪及其惩治与防范》(载《政法论坛》1997年第4期)。
⑤在两岸特殊的情势下,台湾当局出于政治上的需要,拒不遣返劫机者,甚至对一些劫机来台人士给予变相奖励、支持,同时不惜以牺牲两岸同胞的基本权益为代价,利用这个问题来强调其所谓的“司法管辖权”,在事实上形成了对欲铤而走险劫持民航飞机者的纵容和鼓励,以至于台湾成为劫机者不约而同的首选地。从1993到1994年短短两年时间内,海峡上空出现了令整个世界都为之瞠目的劫机潮,仅1993年就发生了10起成功劫机飞往台湾事件。一时间,台湾被外界称为“劫机者天堂”。后来,台湾当局才改变了政策,对劫机去台湾的犯罪分子进行刑事处罚,但客观而言,处罚并不是很重。
⑥此方面最早的论著是张晓明先生的硕士论文《香港特别行政区与内地间的刑事法律关系展望》(载赵秉志等编:《全国刑法硕士论文荟萃》,中国人民公安大学出版社1989年版,第64页),而公开发表的论文则是邵沙萍教授的《一国两制下的区际刑事司法协助初探》(载《法学评论》1990年第5期)。
⑦集中见于赵秉志主编《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考———中国内地与香港刑事管辖权冲突问题》(中国方正出版社2000年版)。
⑧赵秉志主编:《海峡两岸刑法总论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社1999年版;赵秉志主编:《海峡两岸刑法各论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社2001年版。
⑨参见赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,“前言”第1页。
⑩参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第75页。该论者还分析了区域刑事法。他指出,在刑事法制领域中,作为国内法意义上的区域刑事法律,指的是一个国家内部彼此独立的法域(即具有独立法律制度、法律适用范围和司法管辖权的地区)间地位和效力对等的刑事法律的总称。
11参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。
12参见赵永琛《区域刑法论———国际刑法地区化的系统研究》,法律出版社2002年版,第2页。
13参见赵秉志、时延安《正确解决中国区际刑事管辖权冲突之制度构想》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第1—2页。
14参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第76页。
15参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。
16参见马进保《我国内地与港澳的区际司法协助与机制构建》,《河北法学》2008年第3期。
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中国经济论文论中国经济发展与国际经济形势
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建立一个永久性的国际刑事法院的提议可以追溯到二战后对轴心国的主要战犯进行审判的那段时期。纽伦堡审判和东京审判向人们发出了一个明确的信号：为了避免灭绝种族罪、反人类罪和战争罪再次发生，我们有责任将这些罪犯绳之于法。20世纪50年代，联合国在其框架内起草了一份关于国际刑事法院的规约，以及一部关于反人类战争罪的法典，并对其进行了深入的讨论。但非常遗憾的是，冷战的开始将这一进程带入了暂时的停滞。
冷战结束后，启动这一进程又看到了新的发展希望。发生在前南斯拉夫和卢旺达令人发指的事件，使国际社会确信：开展国际刑事审判的时机已经成熟。前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的成立为建立一个常设国际刑事法院这一宏伟目标奠定了基础。1998年的夏天，来自160多个国家及250多个非政府组织的代表聚会罗马，商讨关于国际刑事法院罗马规约的有关内容。1998年7月17日罗马会议表决通过了该规约，其中120票赞成，7票反对，21票弃权。
令人惊喜的是，缔约国的总数很快就达到了《罗马规约》第一百二十六条规定的60个国家批准的规定。在该规约表决通过后的第四个年头，也就是2002年7月1日它正式生效了。由此，国际刑事法院正式成为一个独立的国际机构。到今天为止，《罗马规约》一共有103个缔约国。
二、国际刑事法院的机构设置
国际刑事法院主要由四大部门组成：院长会议、分庭、检察官办公室和书记官处。我所在的分庭是最主要的部门，包括预审庭、审判庭和上诉庭，由18位庭审法官组成。第二个部门是负责管理国际刑事法院行政事务的院长会议，由院长、第一、第二副院长三位法官组成。第三个部门是检察官办公室，主要负责对本法院管辖权范围内的犯罪进行调查和。书记官处则负责非司法方面的行政管理和服务。
三、国际刑事法院行使的司法管辖权
国际刑事法院的管辖权限定在整个国际社会共同关注的最严重的犯罪：灭绝种族罪、反人类罪及战争罪。这些罪行在国际法和国际惯例中都有明确的定义。国际刑事法院现行的管辖权只涉及规约生效后实施的有关犯罪。因此，国际刑事法院的管辖不具有追溯力。罪行发生地或犯罪被告人的国籍国是缔约国，国际刑事法院就可以行使管辖权。联合国安理会根据《联合国》第七章行事，也可以向法院提交案件。在这种情况下，由于安理会根据第七章行事具有强制性质，即使犯罪发生地国或被告人国籍国都不是缔约国，法院也可以行使管辖权。
检察官可以根据缔约国或安理会提交的案件情势来启动案件调查。至今为止，检察官办公室已经收到了三份缔约国提交的案件，涉及到几个非洲国家。实践证明，国际刑事法院在很短的时间内已经成为了一个发挥作用的、有效的国际机构。
四、国际刑事法院的独立性
排除政治因素干扰，维护司法独立，这对任何一个法院来说都是非常重要的。只有在法官独立审判的前提下，司法部门才能正常地行使其职权，司法部门管辖下的其他政府部门才能公正地运作。1985年联合国大会签署的《关于司法机关独立的基本原则》对此就作出了相关规定。《公民权利与政治权利国际公约》和《欧洲人权公约》等国际人权公约规定了嫌疑犯有权由一个独立的法庭受审。而且司法机关也只有以保持其独立性来赢得社会对它的尊重。
司法独立对于国际刑事法院和国内法院同等重要，但国际刑事法院的独立性似乎面临着比国内法院更严峻的挑战。国际刑事法院有权行使管辖权的犯罪通常都是有国家支持的大规模犯罪。这些犯罪将会随着武装冲突的爆发而不断升级，并带有极高的政治风险。从以往国际刑事法院的审判经验来看，被带到国际刑事法院受审的嫌疑犯极有可能是国家前内阁领导。由此看来，国际刑事法院运作于一个高度政治化的环境中。因此，抵御政治压力，寻求司法独立对于国际刑事法院就显得尤为重要。
我们不得不问，国际刑事法院能否抵御政治压力而完整独立地进行司法审判呢？回答是肯定的，因为《罗马规约》为我们提供了健全的机制来充分保护法院的独立性，并提供了使它排除政治干扰的安全措施。
五、国际刑事法院调查取证和选择案件的独立性
当涉及到检察官办公室选择调查对象以及之后的审判案件时，国际刑事法院作为一个组织机构，它的独立性就显得尤为重要。《罗马规约》规定了相关机制来确保国际刑事法院以及它的检察官不受政治因素的影响。正如之前提到的，国际刑事法院的缔约国以及联合国安理会有权向国际刑事法院提交显示一项或多项犯罪发生的情势。这样看来，国际刑事法院势必在很大程度上会受到政治因素的影响，因为不论是缔约国还是安理会，很有可能会出于政治目的的考虑而向国际刑事法院提交。这种担忧并不是没有根据的。但是，检察官在接到提交情势时并不是马上对其展开调查。相反，检察官要分析资料，认定是否存在调查的合理根据。只有在检察官认定确实存在调查的合理依据，才会对该情势启动调查。其中需要指出的是，这里由缔约国或安理会向检察官提交的仅仅是“情势”，也就是定义为暂时的、地区性的，包含人口因素在内的一种冲突，而不是针对某个特定的嫌疑犯的具体案件。因此，提交的情势不能指向某个特定的个人。之后由检察官来决定谁是嫌疑犯，谁该被审判。
如果是出于政治目的，缔约国或安理会都没有将那些明显需要得到国际刑事法院关注的情势提交上来，这又该怎么处理呢？在《罗马规约》的谈判过程中，就曾对此问题展开了激烈的讨论。一些国家认为，检察官只能在接到国家或安理会的指控或提交的情势后才可以开始或进行调查，否则有可能会给法院带来负面的政治影响。因为，如果缔约国或安理会不希望对该提交进行调查，那么检察官的调查工作将会受到来自这些国家或安理会的阻挠。令人庆幸的是，我们最终并没有采取上述方案，而是规定：不需要任何国家的指控或安理会的提交，只要检察官认定有合理的调查依据就可以自行开始或进行调查。这样一来，检察官就可以不受政治因素的干扰独立地开展工作。需要指出的是，《罗马规约》还对检察官的情势调查权作了限制规定：检察官只有在获得预审庭的授权后才可以进行调查。由此三位法官将会仔细地审核检察官办公室的决定以避免其不合理性或避免出于政治考虑而作的决定。
需要特别提到一个在适用《罗马规约》时出现的例子，以此表明政治实体可以对检察官的调查产生直接的影响：根据规约第十六条的规定，联合国安理会可以在联合国的第七章的规定下行事，要求检察官在一定时间内(最长可达十二个月)停止调查工作。设立这个条款是考虑到国际刑事法院在一定时期展开的调查有可能会对联合国安理会在该地区建立和平局势造成不利影响。当然，一旦形势有所改变，检察官的调查还将继续进行。某些时候，人们更愿意通过政治途径来解决战争冲突，而不是将其交给法庭受审。因此，延缓调查的规定不会导致负面的政治影响，而是对上述事实的妥协。
六、国际刑事法院的财政独立
人们往往忽视了另一个涉及到国际刑事法院独立性的问题——法院的财务状况。对于任何一个司法机构，它的财政开支和来源对于它的独立性也是非常重要的。政治家可以通过减少对司法机构的财政分配来达到对其施加影响的目的。试想，没有资金支持，那么调查和审判又从何而谈呢？资金不足的确给国际刑事审判工作带来了很大了困难。
《罗马规约》寻求解决这一问题的方案是：各规约缔约国必须向法院交纳一定的费用为其财政预算提供资金。法院借鉴联合国的资金估算方式对缔约国上交的费用进行估算。这种透明的、预先制定的财政体系可以排除其政治影响。法院每年都会提交一个财政预算报告，该报告经预算和财务委员会讨论，最终由缔约国大会通过，整个过程是透明公开的。
国际刑事法院独立性所面临的另一个挑战就是缔约国对法院的自愿捐助问题。能否通过对法院的捐助来对其施加影响？缔约国对这一点已经留意，并且在2002年通过了一个决议，要求那些愿意提供自愿捐助的缔约国作出声明，表明他们不是出于影响法院的独立性的目的对其捐助。书记官员负责确认，接受任何自愿捐助都不会影响法院的独立性。如果对捐助目的有任何怀疑，法院即拒绝接受资助。书记官员还负责在缔约国大会上报告所有的自愿捐助资金来源，不论法院是否已经接受。由此我们才能够保证法院财政的透明度，从而排除任何不利的政治干扰。
同时，国际刑事法院的信托基金也给法院的独立性带来了挑战。根据《罗马规约》的规定，信托基金可以向法院管辖范围内的犯罪受害人及其家属提供援助。一旦对被指控方定罪，审判庭将要求向该案件中的受害者支付赔偿。在一些特殊的情况下，该基金也可以用来支付赔偿审判案件之外的受害者。该基金的主要资金来源于缔约国或其他组织的自愿捐助。为了免受政治影响，该信托基金的规章中规定当缔约国向基金提供捐助时，不得指定款项的用途，不论是出于任何特殊的目的或是针对某个特殊的受害者。
七、法官的独立性
毫无疑问，审判的独立性是最重要的。只有当法官可以进行独立审判时，国际刑事法院作为一个整体才能体现出它的真正独立性。
对于国际刑事法院的审判独立性有多个方面需要讨论。首先是法官选举和任期的法律规定。国际刑事法院的法官是通过缔约国大会选举产生的，每个缔约国拥有一票。竞选者必须在选举前提交个人申请，这样缔约国才有时间认真审核每个竞选者的资历和条件。竞选成功需要得到缔约国大会三分之二多数票的支持。由此，法官们将不再是代表他们自己的政府，而是要得到整个国际社会的支持和信任。
通过选举任命的法官任期九年。从原则上说，一旦当选，就不存在再次参加选举的可能，这在一定程度上也加强了法院的独立性。法官在任职期间是全职工作，不能在法院以外的机构任职。法官的工资由缔约国大会决定，并且在其任职期间不得削减。这有效地避免了因财政压力给法官带来的不利影响。总而言之，《罗马规约》提供了一切必要的手段来保护法院审判的独立性，同时与之前提到的联合国基本原则充分一致。
国际刑事法院的法官们在工作中一直坚持独立性的原则。国际刑事法院的建立被认为是近代国际关系中的一个重要发展历程。国际社会对它寄予高度的期望，希望它能够为饱受冲突之苦的国家建立法治以及持续的和平而作出贡献。非常值得欣慰的是，各国政府、国际性组织以及非政府组织对法院的每一步发展都报以极大的关注。但是法院及其法官都不能留下这样的印象，就是他们要被外部的舆论所影响。如果国际刑事法院让步于外界的任何压力或者只是有这样的印象，都不利于法院今后的工作。法院在未来采取的一些措施可能并不总是受到大众的欢迎，但最终不是出于短期的政治考虑来评判法院，而是以它的工作质量来评判。
在《法官职业道德基本准则》中，法官再次重申了他们对于坚守最高的职业标准和独立性的决心。该准则也再次阐明了保证司法独立的章程，如准则规定，法官不能够行使任何政治职能，不能够接受任何旨在影响司法职权和工作的礼物或利益。
关键词：国际贸易WTO国际贸易行政法院
1建立中国国际贸易行政法院的必要性
1.1履行我国入世承诺的需要
我国在加人WTO的法律文件中承诺:“中国应设立或指定并维持审查庭，联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》("GATT1994")第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，井独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”“审查程序应包括给予须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉受到处罚。如初始上诉权需要向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对该决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。”
1.2当前我国国际贸易发展的需要
中国现在在世界贸易进出口总额中位列第三，对世界贸易的影响举足轻重。随着中国贸易实力的增强，中国和别国的贸易摩擦也随之增加。针对中国的贸易保护措施从传统的反倾销发展到反补贴、安全标准等技术贸易壁垒以及卫生、防疫等其他非关税壁垒。对于进口贸易摩擦，我国国际贸易救济立法与实践成绩斐然。现在基本上建立了以《外贸法》为核心，以《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》为基础的国际贸易救济法律体系。这对维护我国公平的贸易秩序，保护本国产业安全等方面发挥了积极的作用。然而，这些法律法规都是国际贸易行政救济措施，但司法救济措施却只有2003年实施的最高院的三个司法解释:《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》和《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》为我国法院开展反倾销、反补贴案件的司法审查提供了法律依据。这远远不能满足我国司法审查的需要。
1.3我国现行的法院体制不能充分满足变化了的涉外行政诉讼需要
人世以后，我国行政诉讼工作将日趋复杂而严峻，主要表现有:
(1)人民法院受案范围的不断扩大。根据我国的人世承诺，凡是与国际贸易有关的抽象行政行为、行政终局等原来不属于司法审查的行政行为最后都要纳人到司法审查的范畴。
(2)涉外行政诉讼的增多。人世后，进出口贸易额大增，大量的外国企业、公民涌人国内市场进行经济贸易活动。国际贸易数量和范围的扩大，这使得涉外行政诉讼案件数量日趋增多，案件类型五花八门，诉讼当事人更为复杂，涉及的法律法规更加复杂。
(3)涉外行政诉讼的法律适用复杂化。我国承诺国内法律要与WTO规则保持一致，所以大量的法律、法规、规章将被清理、修改、废除，如果是由于法制工作的相对滞后，将造成人民法院在审理行政诉讼案件时法律适用上的模糊和混乱，由此也必然造成我国行政诉讼的错综复杂。
2中国国际贸易行政法院之管辖权
中国建立国际贸易行政法院是出于中国国际贸易的发展的需要，因此，将来建立的中国国际贸易法院的受案范围应以中国在国际贸易过程中所产生的贸易争议为限，但并非一切的贸易争议均由中国国际贸易行政法院所管辖。具体来说，就是在国际贸易过程中，由于政府行政行为所引起的贸易争议交由国际贸易行政法院所管辖，而把因合同争议所引起的纠纷排除在国际贸易行政法院管辖之外。这是因为第一，我国2007年的进口贸易总额达到21738亿美元，同时我国也成为全球与别国贸易摩擦最多的国家之一。如果将外贸合同案件也交由国际贸易法院管辖，那么国际贸易法院就会因案件过多而无法承受;第二，我国已实行统一的合同法制度，若将内贸合同案件与外贸合同案件交由不同的法院去审理判决，可能会影响合同法的统一贯彻执行。因此，由外贸合同争议所产生的纠纷仍应归由普通法院所管辖，而应把在国际贸易过程中由于政府行政行为所产生的案件归由国际贸易行政法院管辖。具体来说，人世以来，虽然中国努力把命令干预型政府转变为服务引导型政府，但是在国际贸易过程中，政府干预的痕迹依然很明显，这显然与中国的人世承诺不符。如果单靠政府自身意识之转变来兑现人世承诺，没有外在的监督力量，这个转变的过程将会是非常漫长而且缺乏效率的。因此，通过建立国际贸易行政法院，对政府行政行为行使司法监督权将会极大的促进这一转变的过程。
德国行政体制改革的主要内容
（一）精简机构，建设“小政府”，构建以“顾客”为导向的行政理念
1.联邦政府专门成立了“小政府审议院”，作为推进改革的中间力量，负责向政府提供行政改革的政策报告。1996年，审议院在向联邦政府提交的中期报告中，提出要按照建立“小政府”的要求削减政府管理事务，实现联邦政府小型化并确立行政服务目标等内容。报告要求各部门，要对所管理的事务进行全面的审核、清理，将可以委托给民间机构或下级部门的管理事务全面下放。同时，联邦政府还围绕政府的核心任务，对各部门的职责进行了重新编制，以明确政府各部门的具体职责。2.在机构设置方面，联邦政府根据新形势将原有的具有重叠职能的部门进行了合并，整合成了新的部门，比如，新设的社会问题部就是负责管理涉及社会各方面关系事务的部门。另外，合并了一些职能不同但业务具有相关性的部门，如将交通部和邮政部合并。3.在行政理念方面，联邦政府引入了企业服务理念，将全体公民看作是政府的顾客，政府是为顾客提供服务的机构.政府各部门要以客户为导向，以提高客户满意度为目标，注重实践成本意识、质量意识和形象一致等管理理念。
（二）改革公务员制度，管理规范化
1.削减联邦政府公务员数量。1992年两德统一后，联邦政府公务员人数为38万人，虽然在1995年末减少到32.5万人，但要想恢复到统一前暨1989年的公务员数量（30万），联邦政府还需要进一步削减公务员人数，同时每年要按1%的比例削减行政机关的职位数。2.公务员录用程序规范化。一是提前几个月向社会公务员招考信息；二是对报考信息审核严格，通过率控制在80%，同时，在考试中要求考生的书写、表达等方面要100%准确；三是考生在笔试、面试和体检都通过之后，要进入公共管理学院，进行时间不等的职业培训以适应工作需要。3.建立了绩效管理体制。联邦政府针对公务员的晋升制定了包括沟通能力、人际能力、组织和领导能力等10个方面的《公务员考核及晋升条例》，对公务员的工作绩效进行考核。对于考核成绩优秀的公务员，将有机会进入正轨院校深造；对于考核成绩不佳的公务员，严重的会被辞退。4.重视对公务员的培训，提升公务员能力。一是采取长期培训和短期轮训的相结合的方法，使公务员能在具体岗位上根据工作的需要，不断地补充新的知识和技能，拓宽知识面和提高行政水平；二是联邦政府规定，公务员的录用、调任或晋升等，都需要经过一定时间的培训，进入机关后也要不断接受培训，形成了“培训—就职—再培训—晋升”的良性循环机制。[2]
（三）积极推进国有企业改革，建立社会市场经济体制
二战以后，原西德建立了市场经济体制，而原东德则建立了计划经济体制。所以，研究德国的国有企业改革，应考虑西德和东德不同的经济体制。
1.原西德国有企业的改革
（1）制定国企改革法律，保障国企改革顺利进行。联邦政府的任何行政行为都需要有针对这一行政行为的法律为依据。针对国有企业改革，在法律上主要是通过了私有化法，联邦政府以私有化法为依据，大力推进国有企业私有化改革。（2）采用出卖股票的方法，逐渐推行国有企业改革。联邦政府推进国有企业改革主要采取了“部分私有———完全私有”的逐渐出卖国有企业股票的方式。在这一过程中，政府会定期对国有企业进行审核，以确定政府参股的公司对于经济社会发展是否是必要和必不可少的。否则，就必须将该公司的国有股份全部出让，让企业完全回归市场。（3）实现对铁路、邮电、航空等三大公共事业的私有化改革。在联邦铁路改革方面，联邦政府首先整合了原来的德国联邦铁路和德意志帝国铁路的相关资源，组建了新的德国联邦铁路公司。随后将公司负责的铁路线路建设管理、旅客运输和货物运输的三个部门改造成三个股份公司，最后将公司出售给民间，实现民营化。邮政、电讯等公共事业改革的方法与铁路系统基本上是相同的。对于航空业的改革，政府出资组建了航空管制公司，并吸引民间组织参与管理，具体负责航空管制业务。
2.原东德国有企业改革
原东德国有企业改革的目的是为企业“买回”投资者，通过投资者的投资，实现国有企业的改革。（1）制定法律，成立机构，保障国企改革顺利进行。原东德地区进行国有企业改革的具体相关法律是《全民所有制企业的私有化和重组法》和《信托法》。同时，联邦政府成立了托管局负责东德地区国企改革的具体事务。（2）多措并举，全面推行国有企业改革。首先，对企业和不动产进行识别，将该退还的退还给原主；其次，对国有企业进行资产评估，继而将企业出售给最强有力的购买单位；再次，对大型企业采取“化整为零”的办法，将大企业分解成若干中小型企业，再将这些中小企业出售给投资者。（3）健全和完善社会保障体系，是国企改革顺利进行的重要条件。在德国统一后，东德地区建立了同西德地区相同的社会保障体制。新的社保制度的建立，没有使失业职工的生活水平受到太大的冲击，保持了社会的稳定，为东德地区的国有企业改革和经济复苏创造了奠定了基础。
（四）改革社会保障制度
70年代中期，随着德国经济增长放缓及世界金融危机的影响下，德国社会保障体制日益暴露出了一系列的问题，如：社保费用的增加影响了经济的运行和发展；失业人员不愿再就业等。面对这些问题，历届德国政府都采取了多项措施对社保制度进行改革，取得了一定的成效。1.制定就业促进法，鼓励就业。法案要求政府要对失业且不打算就业的人员征收保险费，以促进他们就业。政府还组织由政府、劳、资三方共同参加的“劳动联盟”，通过协商确定了减缓工资上涨、灵活安排工作时间、降低税收等促进就业的措施，为社会创造更多岗位。2.扩大社保收入。一是增加税收种类，平衡社保支出。二是扩大社保税征收的覆盖面，以增加收入。主要是将原来不用缴纳社保税的低收入者有条件的逐步纳入社保税的征收范围。3.减少社保支出。（1）科尔政府的改革政策。在养老保险方面，通过延长退休年龄，降低提前退休人员的退休金标准以及降低月养老金支出占工资的比重，延长支付年限等方式，减少养老保险支出。在医疗保险方面：一是控制签约医保医生数量，防止医生供给过剩；二是详细规定药品的费用和种；三是提高患者自己支付的比例；四是投保者可自由选择保险机构以促进保险机构之间的竞争，达到提高资源配置效益的目的。[3]（2）施罗德政府的改革政策。1999年6月，政府向议院提交了以紧缩为基调的税收和养老金改革方案，提出了养老金待遇调整不按净工资增长，而是按照通货膨胀核算，变相的对各类工作人员的待遇进行了削减[4]纵观德国的行政体制改革，联邦政府在行政管理、公务人员管理和开发、国企改革、社保制度改革等方面的一些做法，顺应了西方发达国家行政改革的潮流，在实践中取得了较好的效果，促进了经济社会发展。虽然我国与德国历史文化不同、政治制度和经济制度不同，经济发展水平不同，但德国联邦政府在行政体制改革方面的一些成功经验和做法，对于进一步推进我国的行政体制改革具有一定的启示意义。
对我国推进行政体制改革的启示
（一）健全和完善我国法律体系，坚持依法治国
在新时期新形势下，我国各级政府应提高立法意识，积极制定“预防式”法律，使法律建设走在经济社会发展的前面。同时，要让法律成为政府制定政策的先导，使政府各项政策的制定始终以相关法律为依据，提高政策的合法性和权威性，减少了政策在执行过程中的阻力。
（二）深化行政体制改革，转变政府职能
要积极转变政府职能，将政府的工作的重心转变到对经济社会的发展进行统筹规划、制定政策、检查监督等“大”的方面来；同时，在行政管理体制方面，按照科学合理、机构精干、运转高效、职责明确、服务社会的原则推进政府机构改革，建立现代行政管理体制。
（三）完善公务员管理制度，建立切实可行的绩效管理体系
对于公务员的管理，一方面在公务员招考中进一步放松专业限制，提前招考信息，鼓励报考，便扩大选材面，提高公务员队伍质量；另一方面严格审核公务员的报考信息，并将审核结果进行公示，接受社会监督。同时，针对在岗公务员可以采取定期集中培训和在岗培训相结合，轮岗培训和跨级培训相结合等方式，培养提升公务员的综合素质能力，以应对经济社会发展需要。在公务员的绩效管理方面，应建立切实可行的公务员绩效管理体系，对公务员的综合素质能力进行全面考核。同时，要将考核成绩与公务员的薪酬发放、职级晋升紧密结合在一起，以激发公务员的工作热情。
（四）深化国有企业改革，完善社会主义市场经济体制
新时期推进国有企业改革。首先，建立现代企业管理法律体制，使国企改革依法进行，保障国有资产处置资金的全部回收。其次，建立国有企业改革的专门机构。国有企业改革是一场运动，必须有计划有组织地进行。再次，采用出让、重组、承包、合资等多种方式，推进国有企业改革，对于大型企业可以采取“化大为小”的方法进行分解，然后再进行股权改革。
关键词：促进；促进型经济法；发展
一、问题的提出
中国的改革开放不仅带来了经济社会的惊世巨变，也使中国的经济法应运而生。30年来，经济法通过改革开放的推进和保障，有力地促进了经济和社会的快速发展。与此同时，促进发展的调整目标不仅已成为经济法宗旨的核心内容，而且也逐渐与经济法所内含的促进发展的规范结构和法律功能相得益彰。
从调整目的、调整手段、调整功能的角度，可以把经济法规范分为两类：一类以鼓励和促进为目的，称为“励进型”或“促进型”经济法；另一类以限制和禁止为目的，称为“限禁型”经济法。由于许多传统法都更强调“限禁”，故相关的研究较多，而对于旨在“促进”的经济法规范研究则相对较少，因此，促进型经济法更值得重视和研究。
回顾中国经济法30年的历程，促进型经济法对于促进中国经济社会发展的巨大作用确实令人惊叹。从研究价值看，提出和研究促进型经济法，不仅有助于发现经济法调整与其他传统法调整的诸多不同，也有助于揭示经济法在推动经济社会发展方面的重要功用，有助于阐明经济法调整目标和调整手段的重要价值，从而有助于推进经济法的理论发展和制度完善。
此外，提出和研究促进型经济法，既对总结回顾经济法30年的历程很有必要，同时对于明晰经济法的研究方向也很重要。事实上，经济法在过去有力地推动了中国经济和社会的发展，成为人们努力深掘的重要法律领域；在未来，学界尚须研究如何通过经济法制度的完善来促进经济和社会的发展。故此，促进型经济法定会成为未来研究的重要领域。有鉴于此，笔者在此特提出经济法的一种重要类型——促进型经济法，以期学界对经济法进行深入的类型化研究。尽管限禁型经济法也很重要，但由于促进型经济法在经济法中所占的比重更大，且整体上的研究尚阙如，因此，笔者拟在提出促进型经济法概念的基础上，具体分析其与相关要素的关联性、主要类型以及中国的立法实践，并进一步揭示其中国经济社会发展的现实推进作用。
二、促进型经济法的关联性分析
所谓促进型经济法，旨在通过法定的鼓励性手段来促进经济社会发展的经济法规范的总称。它与经济法的特征、功能结构、制度设计原理等，都存在直接的关联。
首先，从经济法的特征看，经济法与所有部门法相比，具有突出的经济性、规制性特征。经济法在制度构成上源于大量经济政策及其经济手段法律化(从而具有突出的经济性)，因而能够把积极的鼓励促进与消极的限制禁止相结合(从而具有突出的规制性)，并且，鼓励促进已成为经济法调整的一类重要手段，这对于实现经济社会发展的目标非常重要。此外，同传统部门法相比，经济法还具有现代性特征，它是为了解决现代国家经济运行中的大量现代问题而产生和发展的。30年来，人们已认识到，经济法是促进发展的现代法，具有突出的政策性，是国家用以促进经济与社会发展的重要工具。经济法的上述特征表明，经济法具有内在的促进发展的功能，因而在经济法中必然会存在大量的促进型经济法规范。
其次，从功能结构看，当代世界至为重要的主题就是发展，包括经济发展、社会发展、政治发展、法律发展等。围绕这些发展问题，已形成了发展经济学、发展社会学、发展政治学和发展法学的研究¨。通过研究，人们认识到：新兴的法律需要具备促进发展的功能，调整宏观调控关系和市场规制关系的经济法，尤其要具备促进发展的功能。促进功能，离不开特定的规范结构，因为“特定的结构产生特定的功能”。只有在经济法的体系构成中有一类旨在促进发展的规范，形成促进型经济法，经济法才能有效地促进发展。
从现实立法看，经济法领域已形成了大量的积极的鼓励性规范，其调整目标便是促进经济与社会的发展。
这些促进型规范大量存在于经济法的各个部门法领域，成为经济法规范结构中的重要组成部分，并直接发挥着促进的功能。
再次，从制度设计原理看，要体现上述的促进功能，必须把“促进”的理念和精神融入相关经济法制度的调整目标、基本原则、主体架构、权义安排、行为规则之中，使促进型经济法规范与经济法的宗旨、原则、调整手段等直接相关。因此，在经济法的宗旨中，要强调对经济社会发展的促进；在经济法的原则中，无论是总体上的适度原则或绩效原则，还是体现在具体部门法中的公平原则或效率原则，都要体现促进的精神；在调整手段或行为规制方面，无论是总体上的调控或规制，还是具体的财税、金融等调控，以及反垄断、反不正当竞争等规制，都要侧重于促进发展，并通过各类法律的主体制度、权义结构、责任制度等方面的制度设计来加以体现，这样才能形成一套内在协调、共促发展的制度。
促进型经济法与经济法的特征、功能结构、制度设计原理的上述关联性表明：促进型经济法的存在，是经济法与其他部门法的重要不同，它突出地体现了经济法的规制性等特征；同时，经济法规范的特定结构，包括特定的主体结构、权义结构、责任结构、调制手段结构等，决定了经济法具有特定的促进发展的功能。此外，从制度设计原理上看，促进的理念和精神，已经浸润于经济法制度的各个重要组成部分，从而使促进型经济法普遍存在于经济法的各个领域。
三、促进型经济法的具体类别
促进型经济法的具体类别，与促进方式的划分是相对应的。依据方式的不同，可以将促进分为多种类型。如积极促进和消极促进。通过鼓励性措施所进行的促进，是积极的促进；通过限制性措施所进行的反向推动，是一种消极的促进，它是一种广义上的促进。在研究促进型经济法时，尤其应关注狭义上的积极促进。
此外，促进还可以分为直接促进和间接促进、个别促进与整体促进。对于某类个体、行业、区域的促进，一般可以视为直接的个别的促进；而对于宏观经济和社会发展的促进，则往往是在直接的、个别的促进的基础上实现的，因而对经济社会发展的促进可以视为间接的整体的促进，这是一种更高层次的促进。
另外，促进还可分为一般促进和专门促进。相应地，在立法上可以分为一般促进立法和专门促进立法。经济法领域的一般促进立法往往规定较为原则或较为分散。例如，在财政法、税法、金融法、竞争法、产业法等立法中，都会有一些鼓励、支持、促进某个领域发展的规定，这些促进型的规范散见于经济法的各个部门法中，这属于一般促进立法。而针x．-l某个行业、地域、产业、群体等特定领域做集中的、综合的、专门的规定则属专门促进立法。在研究促进型经济法时，既要关注专门促进立法中的集中规定，又要注意从分散的一般促进立法中提炼相关的问题。
一般说来，专门促进的立法，旨在促进重要产业，地区、企业的发展，以解决其发展的不平衡问题，更好地保障实质公平和整体效率，体现的仍然是经济法中的差异性原理。其中，产业发展促进，包括对农业、汽车产业、第三产业的促进，以及对流通业的促进，对畜牧业的促进等；地区发展促进，包括对西部地区、东北地区、中部地区等大区域发展的促进，以及对沿海地区、经济技术开发区、老少边穷地区等特殊区域发展的促进；特殊企业发展促进，包括对中小企业的促进、对乡镇企业的促进、对国有企业的促进、对民营企业的促进等。值得注意的是，对于这三个方面的促进是紧密联系的，如产业促进会直接影响产业所在地区及该地区的企业；对地区的促进直接影响该地区的相关产业和企业等。上述各种促进型经济法，都是从不同的角度促进“城乡二元结构”、“东西二元结构”、“大小二元结构”之类的二元结构问题的解决，都在促进二元结构产生的效率与公平等问题的解决。
在促进型经济法中，促进手段非常重要，它通-g-是各类法律化的经济政策T具，具体包括财税促进手段、金融促进手段、竞争促进手段、产业促进手段、外贸促进手段等。多种法律化的促进手段，构成了促进型经济法的核心内容。透过这些促进手段的规定，不仅有助于从一个侧面来研究经济法的特质，划分促进型经济法的类型，而且还能够把经济法的各个部门法串联起来，提炼在促进法方面的共性内容。
上述各类促进手段，主要体现为各类鼓励性的优惠制度。在各类优惠制度中，较为重要的有财政优惠(如财政补贴，专项转移支付)、税收优惠(如税收减免)、金融优惠(如低息贷款)、竞争优惠(如适用除外)、产业优惠(如投资鼓励)等。其实，各种优惠作为促进手段，一般都是基本制度的例外安排，可以在经济法上集中进行研究。事实上，改革开放的30年，始终与大量促进手段的实施紧密相关，没有大量的促进手段的有效运用，就谈不上有效的宏观调控和市场规制，就不会有经济与社会的快速发展。
四、促进型经济法的立法实践
(一)分散立法与综合立法中国的促进型立法但)，主要体现在经济法和社会法两个领域。30年来，促进型经济法的发展非常迅速，从开始的重视分散立法，转向同时也重视集中的、综合的、专门的立法，从而不仅在财税法、金融法、计划法、竞争法等领域有大量的促进型经济法规范存在，而且在一些冠以“促进”字样的法律或法规中，也蕴含大量的促进型经济法规范。
目前，中国以“促进法”命名的法律，主要有《中小企业促进法》、《农业机械化促进法》、《就业促进法》、《民办教育促进法》、《清洁生产促进法》、《循环经济促进法》等口)。这些法律虽然促进的领域不同，但都不同程度地包含着许多促进型经济法规范。例如，《农业机械化促进法》在总则部分规定，“县级以上人民政府应当把推进农业机械化纳入国民经济和社会发展计划，采取财政支持和实施国家规定的税收优惠政策以及金融扶持等措施，逐步提高对农业机械化的资金投入??促进农业机械化的发展”。这一条款同时涉及计划法、财政法、税法、金融法等多个经济法部门法的规定。同时，该法还专门设第六章“扶持措施”，规定了旨在促进农业现代化的财政补贴、税收优惠、贴息贷款等多种扶持鼓励措施，很有典型意义。
在上述法律中，一般除在总则部分对促进措施做原则规定外，大都设专章规定“扶持措施”、“鼓励措施”、“扶持与奖励”等，对旨在促进发展的各类鼓励措施做出具体规定，而这些规范又都可以归属于经济法中的财税法、金融法、计划法等相关部门法。这是促进型立法的普遍做法。
除上述法律外，包含促进型经济法规范的行政法规级次的规范性文件非常多。30年来，国务院的大量财税、金融、产业、竞争等方面的法规中所包含的促进型经济法规范自不待言，仅是国务院直接或转发的规范性文件中包含“促进”字样的规范性文件就超过40个，其中大部分都与经济社会发展直接相关，涉及对多个行业、地区、市场等领域的“促进”。此外，与“促进”接近的，在形式或实质上旨在“推进”或“鼓励”的规范性文件也不少。这些规范性文件大都是促进型经济法的重要渊源。
上述国务院或转发的各类规范性文件，在内容上主要涉及产业、企业，涉及地区、市场，以及外贸、价格等领域。其中，促进产业发展的规范性文件最多，从时间的早晚看，主要涉及汽车业、钢铁业、饲料业、农产品加工业、煤炭工业、流通业、畜牧业、奶业等，这些产业关系国计民生，具有基础地位、支柱地位，但又大多比较薄弱，因此，需要通过法律化的经济手段，予以有效促进。与此相关，国务院还专门制定了《促进产业结构调整暂行规定》。
此外，有关地区发展的规范性文件，主要涉及西部大开发、东北振兴和中部崛起)。而一些关系国计民生的重要市场，如房地产市场、资本市场等，也需要促进其稳定、健康地发展。同时，中小企业、乡镇企业等，也是国家鼓励促进其发展的企业形态，为此，国务院做出了促进地区、市场、企业发展的大量综合性规定。
(二)立法的阶段特点中国的经济法发展，自1978年起至今，以1992年确立实行市场经济体制为界，可以分成两个阶段。在第一阶段，受改革的阶段、经济体制的变迁，以及法制不健全等诸多因素的影响，经济法还很不完善，其功能定位、调整目标等都还不很明确，经济法的立法数量和质量，特别是促进型经济法的立法，也受到了影响。从总体上看，这一阶段的促进型经济法主要以分散立法为主，集中立法微乎其微。
考察上述“促进法”和国务院的规范性文件的制定和时间，所有的以“促进法”命名的法律，都是在实行市场经济体制以后，甚至是进入21世纪后才出台。此外，国务院的促进型经济法的规范性文件也大都在1992年以后。这表明，在第一阶段，促进型经济法的集中立法或综合立法较弱，而在第二阶段，由于政府力推市场经济，需要综合运用各种手段实施来促进，从而使促进型立法发展迅速，并以政府利益的让渡为重要特征。其实，政府的“放权让利”作为一种促进发展的措施，不仅是改革开放初期的基本取向，对于促进型经济法的立法也同样重要。无论是作为鼓励措施的财政补贴，还是税收优惠、贴息贷款等，都与政府的利益让渡直接相关。政府通过让利来促进某个重要领域乃至整个经济社会的发展，实际上是以形式上的不公平来换取实质上的公平，以政府的利益损失来保障总体的社会公共利益，从而促进经济与社会的良性运行和协调发展。
尽管在中国确立实行市场经济体制以前，专门的促进型经济法的立法屈指可数，但对于实质上的促进型经济法应在更广的层面上来理解。事实上，在中国改革开放初期，虽然立法相对较少，但存在着许多政策性较强的实质意义上的经济法规范。因此，对于经济法不能仅看形式上的立法规定，还要看在实质上真正起作用的、体现经济法宗旨和精神的那些制度，正是这些制度构成了广义上的具有实质意义的经济法。
例如，早期蕴含着“促进”理念、体现经济法精神的那些制度安排，其实就是萌芽阶段的经济法。其中，较为典型的联产承包责任制，就强调“交足国家的，留够集体的，剩下的都是自己的”。这种鼓励措施作为一种广义上的财税制度安排，属于经济法上的“促进型”安排。它克服了计划经济时期分配制度的一些弊端，极大地调动了农民的积极性，使中国的农村改革取得了最初的成功。同样，在城市的企业改革过程中，“利改税”的制度安排，也是对企业和个人在分配制度上的重要激励，它使市场主体逐渐获得独立地位。上述萌芽阶段或朦胧阶段的经济法上的安排，降低了交易成本，使整个国家的经济运行更经济，提高了社会福利，体现了促进型经济法的重要功用。于此类促进功能，在未来的经济法研究中尤其应当重视。
五、结论
仲裁机构是否具有认定驰名商标的权力或主体资格，归根到底取决于法律如何规定，以及对这些规定如何理解和运用。我国作为保护知识产权国际公约的缔约方，相关国际公约的规定毫无疑问对我国具有约束力。所以有必要考查这些公约对驰名商标认定机构的相关规定。
一、从有关商标的国际条约春仲裁认驰具有某种可能性
(一)国际公约的相关规定
《保护工业产权巴黎公约》是第一个明确规定保护驰名商标的重要国际公约。该公约对驰名商标认定的机构概括、模糊地规定为商标注册国或使用国主管机关。而该主管机关毫无疑问由巴黎联盟各个成员国国内法规定。由此，仲裁机构可否认定驰名商标取决于巴黎联盟各个成员国国内法规定。
《与贸易有关的知识产权协议》( Agreement on Trade- Related As-peels o工Intellectual Property Rights简称TRIPS)是迄今为最具综合性的知识产权多边协议，是对知识产权保护水平最高的协议。该协议的第16条是有关驰名商标的规定。但该条只是强调确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度。而有意识地回避了驰名商标的认定机关实际上是将驰名商标的认定机构的确定问题交由各国立法所决定。搏。然而，该协议第41条之4确立了司法终局原则，即对于行政的终局决定诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。如果该行政的终局决定涉及驰名商标认定与保护，司法机关有权依法进行司法审查，而该审查不仅包括法律问题而且还包括事实问题。由于某一商标是否驰名属于事实问题，因而在司法终局或司法审查的范围之内。由此可以认为TRIPS的司法终局原则实际上是要求各个成员赋予司法机关对驰名商标认定的司法审查权。2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关驰名商标司法认定及其司法审查的规定正是在这一背景下做出的。依TRIPS协议这些规定，我们可以得出这样的结论:作为准司法机关的仲裁机关是否有权认定驰名商标、是否也拥有驰名商标认定的司法审查权，TRIPS协议并没有给出结论，对这些问题的回答取决于WTO成员的国内立法。
1999年保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》则是一个就驰名商标保护做出专规定的重要国际公约，也是一个对驰名商标认定做出较为明确具体规定的国际公约。该公约规定成员国主管驰名商标认定事务的机关可以是行政、司法或准司法机关。仔细品味这一规定，我们可以得出这样的结论成员国主管驰名商标认定事务的机关依旧须由成员国国内法确定，但其性质局限于行政、司法或准司法机关。泛因而作为准司法机关的仲裁机构是有可能因成员国国内法的规定而成为驰名商标认定。
可见，在保护知识产权的一系列重要国际公约中，对于驰名商标应当由谁来认定，大都有意采取了回避态度，没有直接指明具体机构，而只是模糊、原则性的规定为商标注册国或使用国主管机关或成员国国内法确定的机构。因此，我国并没有因为参加保护知识产权的相关国际公约，而承受驰名商标必须有某一或某些特定机关来认定的约束。但是，从我国所参加的国际公约看，作为准司法机关的仲裁委员会是完全有可能因为我国国内法的规定，从而成为驰名商标的认定机构的。当然，这种可能性在我国能否转化为现实，取决于我国国内法的相关规定。
二、从国内法有关规定看，既未明文禁又未明确授权仲裁认驰
2001年第二次修订的《商标法》并没有明确规定驰名商标的认定主体，而只是在第二条授权国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作，并规定国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜。依据该授权，国务院在2002年颁布实施的《商标法实施条例》中规定:在商标注册、商标评审过程中，为解决相关争议的需要，商标局、商标评审委员会可以应有关当事人的请求认定驰名商标。据此，商标局、商标评审委员会获得了驰名商标的合法认定主体资格。
2013年8月新修订的《商标法》在第十四条对驰名商标的认定主体做出了明确的授权性规定在商标注册审查、工商行政管理部门查处商标违法案件过程中，当事人依照本 法第十三条规定主张权利的，商标局根据审查、处理案件的需要，可以对商标驰名情况做出认定在商标争议处理过程中，当事人依照本 法第十三条规定主张权利的，商标评审委员会根据处理案件的需要，可以对商标驰名情况做出认定在商标民事、行政案件审理过程中，当事人依照本 法第十三条规定主张权利的，最高人民法院指定的人民法院根据审理案件的需要，可以对商标驰名情况做出认定。据此，商标局、商标评审委员会和最高人民法院指定的人民法院获得了驰名商标的认定主体资格。所谓最高人民法院指定的人民法院，依2009年《最高人民法院关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》的规定，是指省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院。因此，学术界和司法实务界普遍认为，驰名商标的认定方式有两种:行政认定与司法认定。那么，作为准司法机关的仲裁机构是否具有认定驰名商标的资格呢?考查我国现行的商标法上述规定，我们可以得出这样的结论:法律既没有明确授权，也没有明文禁。
三、仲裁认驰合法性问题之探析
仲裁机构是否具有认定驰名商标的主体资格，取决于如何理解我国商标法的上述规定。对此，理论界、司法实务界存在激烈的争论。 持否定观点的学者认为公权力说认为:尽管我国法律没有明文禁仲裁机构认定驰名商标，但认定驰名商标是一种公权力，应体现社会主体的综合利益，在民主集中制国家，认定驰名商标须要有法律的授权。而仲裁机构是一种民间组织，对于平等主体之间因可以自行设置的权益而产生的纠纷，起到居间仲裁的作用，由这样的民间组织行使认定驰名商标职能并不妥当。
持肯定观点的学者则认为既然法律没有禁仲裁机构认定驰名商标，加之法律也没有规定认定驰名商标这一法律事实需要特别的授权，而仲裁机构在审理案件时又必须查清案件事实，所以，仲裁机构因审案需要而认定驰名商标是合情合理合法的产本 人认为，认定驰名商标不一定就属于公权力的范畴。无论是上述国际条约还是我国商标法，都一致认为驰名商标在本 质上是指为相关公众一为知晓的商标。因此，从理想主义出发，商标是否驰名，最有发言权的是相关公众或其组成的民间组织，而不是行使公权力的官方机构。在实践中也存在由民间组织直接或间接认定驰名商标的做法。如在美国、德国，一般是由权威的社会调查机构，采用向不同的消费群体发放问卷的民意测试方式认定驰名商标。我国在上个世纪90年度初，也曾经出现过由中国消费者协会、法制口报和中央电视合组织85万消费者评选中国驰名商标的做法。这一做法后来尽管被否定，不是由于评选的民间性质，而在于资料的取舍和结果的产生实行暗箱操作。仲裁机构可否认定驰名商标，与其是否属于民间组织没有直接、必然的关系。
（一）国际惯例的形成与发展
国际惯例的形成与发展是一个循序渐进的过程。它植根于参与国际交往的行为主体的长期反复实践。
早在现代意义上的民族国家尚未形成时的中世纪的欧洲，商人们在各地大的集市上进行交易的规则，在各种各样的地方法中几乎相同，久而久之，便形成了商人习惯法（LexMercatoria）。在民族国家形成以前，西方社会按社会等级而组成。而中世纪的商人习惯法，实际上是商人这个阶层普遍适用的习惯性做法。它以杂乱无章的方式发展着，称之为“法”，或许只是—种委婉的说法。[1]中世纪末，随着民族国家的兴起，各国通过不同的方式，纷纷将商人习惯法纳入其各自的国内法：路易十四时期，法国率先进行了全国性的法典编纂，于是便形成了1673年的《商事条例》和1681年的《海商条例》；1834年，德意志关税同盟主持制定了《德意志统一票据法》；英国则通过在伦敦市政厅主持法院工作的曼斯菲尔德（Mansfield）大法官及其同僚的努力，将商人习惯法并人了普通法的范畴。
19世纪以来，随着资本主义生产方式的产生和现代商品经济的发展，由于“不断扩大产品销路的需要，驱使资产阶级奔走于全球各地”[2]，为其产品寻找市场。与此同时，为了确保本国技术及其产品的垄断地位，许多国家先后建立了专利、商标和版权等知识产权制度。在此期间，为了避免由于各国法律规定不同而给国际商事交往带来的不便，各国在制定各本国旨在解决不同国家的法律冲突的规范时，也开始寻求共同制定旨在避免法律冲突的国际统一实体规范，即国际双边和多边条约中的规范。例如，英、法两国于1860年签署了规定相互赋予最惠国待遇及减免重要商品关税的《科布顿条约》；一些国家还缔结了《保护工业产权巴黎公约》（1883年），《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1886年）、《商标国际注册马德里协定》（1891年）等。这些国际双边和多边条约中的许多规范，都是由商人习惯法发展而来的。当世界进入20世纪后，随着致力于协调国际政治和经济关系的国际组织的出现，以往那些杂乱无章的商人习惯法经过这些国际组织的整理编纂，开始呈现成文的形式，如在国际商事交易中普遍适用并被公认为国际惯例的《国际贸易术语解释通则》（1ncoterms，以下简称为《解释通则》）、《跟单信用证统一惯例》（UCP，以下简称为《统一惯例》）、《华沙一牛津规则》等，就是由国际商会、国际法协会等国际组织编纂成文的。
二战后，随着科学技术、交通、通讯的迅速发展和电子计算机的问世，跨国公司进入世界经济大舞台，随之而来的是资本输出和技术贸易的空前发展，特别是60年代以来，其增长速度已大大超过了有形商品贸易。与此相适应，有关国际投资和技术贸易及其管理的一般做法，通过某些国家和企业的反复实践，逐步形成为这些国家和企业的习惯性做法，同时也为越来越多的国家所效仿。其中许多做法已经或者正在转化为国际惯例。
通过简要回顾国际惯例形成和发展的历史，我们可以得出如下结论：
1.国际惯例植根于国际交往实践，是在长期反复实践中逐步形成的某一特定领域内的习惯性做法或通例。
2.上述做法或通例是在各国法律所许可的范围内发展起来的。经过有关国际组织的整理编纂，这些习惯性做法获得系统有序的成文表现方式，进而大大方便了参与国际交往的当事人的适用。
3.国际惯例不是一成不变的。随着科学技术的发展和社会进步，原有的惯例不断地完善，新的惯例则在频繁的国际交往中应运而生。
（二）国际惯例的含义
在实践中，英文单词“generalpractice”，“usage”和“custom”往往都译为惯例。[3]在王铁涯教授主编的《国际法》一书中，对国际法院规约第38条（一）款（丑）项的引用是“国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。”[4]而此项规定的英文原文是“internationalcvstom，asevidenceofageneralpracticeacceptedaslaw.”[5]该书认为，国际习惯与国际条约并列为国际法的主要渊源。[6]而“国际习惯是各国重复类似行为而具有法律拘束力的结果。[7]作者在此强调的”习惯“，显然指的是custom，而不是usage.与此同时，作者也谈到了”习惯“一词常与”惯例“混用，并认为惯例有广义与狭义之分：广义的惯例包括习惯在内，外交文件上所用的”惯例“一词，既包括具有法律拘束力的习惯，也包括尚未具有法律拘束力的”常例“，而狭义的惯例则仅指尚未具有法律拘束力的常例，即《国际法院规约》第38条（一）款（丑）项所指的通例。可见，作者在以上几处所说的惯例，显然又是指的”custom“，而不是”usage“。这一结论从上述”狭义的惯例指……“看得最为明显，因为对此作出进一步解释的是《国际法院规约》第38条（一）款（丑）项所指的”通例“（generalpractice）。而作为此条中的”通例之证明“，正是该书前面所述的国际习惯。[8]可见，”custom“一词在此书中，有时指习惯，有时也指惯例。
那么，上面提到的三个英文单词在含义和译法上究竟有无区别呢？笔者认为，区别还是存在的。“generalpractice”可以译为通例，也可译为一般做法。以国际货物买卖为例，当卖方报出某种货物的FOB价格时，总是要求买方安排运输和保险。如果买方要求卖方负责租船和投保，那么卖方在其原有报价的基础上，还要再将保险费和运费的价格列人其报价、即CIF价。买方提出购买卖方的货物时也是如此。这种不同报价反映买卖双方承担不同义务的一般做法，经过无数次的重复，便成了商人们进行货物买卖的习惯（usage，也可译为习惯做法）。俗话说，习惯或自然，久而久之，当卖方或买方报出FOB或CIF出售或购买某货物时，由谁在此买卖中承担安排运输、保险等义务，就不言而喻了。而这时的习惯也就自然而然地转化成为惯例（custom）。也就是说，当习惯转化为惯例时，凡从事与此惯例有关的业务人员都知道或者理应知道他们各自应承担的义务，并对此不会再产生什么误解。例如，在以FOB成交时就不可能发生下列情况：买方在未能按合同约定的时间安排运输和保险的情况下，反而指责卖方未在合同规定的交货期内安排好载货船舶，进而使买方蒙受损失，并要求卖方承担违约责任。即使上述情况发生，当争论提交法院或仲裁裁决时，法院或仲裁庭则会毫不犹豫地作出买方败诉的判决或裁决。因为有关国际货物买卖的惯例在国际贸易界是众所周知的。
一般而言，某一特定领域内的惯例由习惯形成，而习惯又来源于一般做法。笔者赞同国际贸易法领域内一些学者的观点：国际商业惯例“往往始于一些有影响的企业的商事经营活动，而后逐步形成建立在平等交易行为基础上的特定贸易中的一般做法（generalpractice），再发展为贸易习惯性做法（usage），并最终取得具有稳定性的惯例（custom）的地位。[9]国际贸易法学的主要创始人之一——英国当代著名法学家施米托夫教授认为，国际商业惯例由”应用极为广泛的，凡从事国际贸易的商人们期待着他们的合同当事人都能遵守的商业习惯性做法和标准构成。“[10]至此，仍然困扰着我们的问题是：通例在何时转化为习惯？习惯又在何时取得惯例的地位？在实践中，要对此问题作出明确回答是困难的。例如，《统一惯例》（1962）究竟是习惯性做法，还是惯例？施米托夫教授认为它”目前“（指1968年，笔者注）正处于从习惯性做法向惯例的过渡。这一结论所依据的事实是，它至少已为173个具有不同经济制度的国家和地区的银行所采纳。[11]而《解释通则》（1953年）则是名副其实的习惯性做法，它仅具有标准合同条件的性质，因为”这些条件只有被当事人列入特定合同时，才对他们有法律上的拘束力。“[12]国内学者对国际惯例也有不同的看法。[13]正因为如此，人们往往又很难把通例、习惯和惯例截然分开。
（三）小结
通过对国际惯例的含义及其形成与发展的分析，可以得出如下结论：
1.国际惯例必须是在世界范围内广泛适用的习惯或通例。如果某一通例或习惯仅在某些国家或地区广为适用，则还不能称之为国际惯例，而只能称为地方性习惯做法。当然，随着时间的推移，如果这类习惯性做法逐步扩及其他国家和地区，它们也可能转化为国际惯例。后者往往是从前者发展而来的。
2.国际惯例不是法律。一国的国内法和国际条约，对于该制定法律的国家和国际公约的缔约国而言，则其国内法及该国缔结或参加的国际公约中的规范是法律而不是惯例。
3.国际惯例是被法律认可为对有关当事人具有相当于法律的效力的通例或习惯。这里的法律，既包括国际法，也包括国内法。对一国而言，国际惯例指为该国法律及该国缔结或参加的国际公约所认可的具有相当于法律的效力的通例或习惯。
二、国际惯例的内容
国际惯例涉及的内容相当广泛，可以从以下两个方面进行探讨。
（一）根据国际惯例所涉及的主体和范围的不同，可以分为：
1.国家间交往的惯例。此类惯例是作为国际法主体的国家之间进行交往的规则和原则，如国家原则及由此而引申出的国家间交往的各项原则和制度，如相互尊重和、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处等五项原则。
2.不同国家的平等当事人之间进行的国际经济交往的惯例。包括在世界范围内广为适用的由国际组织及特定行业及有关贸易协会制定的商事交易规则、标准合同共同条件等。
3.国家对国际商事交易进行管理与监督方面的惯例。如国家对进出口贸易的管理、税收管理、企业管理，包括对外国私人投资者在本国境内投资及本国投资者在海外投资的管理等方面的原则和规则。
4.解决国家间争议及不同国家国民间的民商事纠纷，以及国家与他国国民之间的国际商事争议的惯例，如通过协商调解和仲裁方式解决上述争论的规则。
（二）按照国际惯例表现方式的不同，可以分为：
1.不成文惯例。许多国际惯例都是不成文的，通常为国际社会普遍遵守的参与国际交往的原则和规则，如契约自由原则、有约必守原则、通过仲裁方式解决争议、国家原则及由此而引申出来的原则和制度，如国家及其财产豁免原则、跨国公司或其他外国公司在东道国从事投资或其他跨国经营活动时必须遵守东道国法律的原则。
2.成文惯例。即由国际组织或学术团体对不成文的惯例进行解释、整理编纂后的成文形式，它具有条理性、明确性和稳定性。随着国际经济交往的发展和科学技术的进步，这些成文的惯例也在不断地修订和补充，使之适合于现代社会的发展需要。如由国际商会主持制定的广泛适用于国际货物买卖当事人双方权利与义务的《解释通则》，最初公布于1936年，并分别于1953、1967、1976、1980和1990年进行了修订和补充。该会于1933年制定的《统一惯例》，也进行了多次修订。此外，国际商会还整理编纂了其他有关商事交易的规则和标准合同，如《托收统一规则》、《合同担保统一规则》、商业示范合同格式等。除国际商会外，其他一些组织也整理编纂了若干规则，如国际法协会制定的《华沙——牛津规则》，国际海事委员会的《约克·安特卫普规则》，联合国国际贸易法委员会主持制定的《仲裁规则》与《调解规则》，联合国经济及社会理事会主持制定的《跨国公司行为规则草案》以及联合国贸易与发展会议经过多年努力整理而成的《国际技术转让行为规则草案》等。
三、国际惯例的效力及其适用
（一）国际惯例的效力
一般而言，国际惯例的效力通常可以分为规范性惯例的效力和合同性惯例的效力。
规范性惯例通常对当事人各方具有普遍拘束力，属于强制性规范的范畴。此类惯例的特点是：无论参与国际交往的当事人是否愿意采纳，这类惯例都对他们具有国际法上的拘束力，如国家及其财产豁免原则等。因为此类惯例已被国际社会多数成员普遍认为具有必须遵守的义务，不得随意变更。另外，凡已被各有关国家接受为国内立法或为国际公约所采纳的国际惯例，则对这些特定国家及有关当事人具有普遍约束的效力。当然，对这些特定国家而言，此时的惯例已转化为法律了。
合同性惯例是国际商事交易领域内的主要惯例。此类惯例属于选择性或任意性惯例。其效力，取决于国际商事交易中当事人各方自愿采纳，因为此类惯例的适用并非当事人各方必须遵守的义务，它们的适用以当事人各方的共同意思表示为前提。而一旦当事人各方明示或默示地表示关于他们之间的权利义务关系适用某惯例，该惯例即对他们具有法律上的拘束力。例如，在国际货物买卖交易中的信用证安排上，如果开证行在开具信用证时注明适用《统一惯例》，则《统一惯例》即对各有关当事人（如开证行、议付行、通知行、付款行及与此交易有业务往来的银行及其他有关当事人）具有法律上的拘束力，该信用证的运作程序必须严格按《统一惯例》中的有关规定办理。又如一些特定行业的贸易协会和国际组织制定的标准合同格式，如伦敦谷物贸易协会制定的有关谷物交易的标准合同格式、国际工程师咨询联合会（FIDIC）制定的国际合同条件，国际运输人协会联盟（FIATA）制定的联合运输提单等，对采用上述各标准合同的当事人各方而言，也具有法律上的拘束力。
（二）国际惯例的适用
国际惯例多为任意性惯例，就其本质而言是供当事人在其所从事的特定交易中在法律允许的范围内自愿适用的制度，尽管有少量的规范性惯例属于各有关当事人必须遵守的规范。而平等当事人之间进行的国际商事活动所适用的惯例一般都属于任意性惯例。当事人在选择适用某一特定惯例时，通常还可以通过协议的方式，对其进行修改或补充。
另一方面，惯例对特定当事人的效力，不仅取决于当事人各方的明示同意。对于特定交易中当事人各方应该知道或理应知道的为该特定交易领域内的人们所广泛了解的惯例，即便当事人各方未作出明确表示，也应视为他们已默示同意此惯例。例如，联合国国际贸易法委员会主持制定的1980年《联合国国际货物销售合同公约》[14]第9条规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事入均有拘束力。除非另有约定，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例。而这种惯例，在国际贸易上已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守”。按照联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》第28条4款及《仲裁规则》第33条的规定，仲裁庭在处理国际商事争议案件的过程中，无论当事人各方是否选择了适用于争议实体的法律，或经当事人各方同意按照公平合理的原则解决争议，仲裁庭在作裁决时，“均应按照合同的条款作出决定，并应考虑到适用于该项交易的贸易惯例。”
四、关于我国经济立法与国际惯例接轨的思考
（一）关于国际惯例的含义及其适用
我国现行国内立法尚未就国际惯例的含义作出专门规定，但我国法律承认国际惯例的效力并允许当事人适用。例如，《民法通则》第142条3款、《海商法》第286条2款等法律，都对国际惯例的适用作了明文规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”据此，在我国当事人参加的国际商事交易中，如果当事人之间另有约定或法律另有规定，则应适用当事人的约定和法律规定。另一方面，当事人也可以在我国法律允许的范围内，选择对国际惯例的适用。然而，对当事人选择适用国际惯例也有一定的限制性条件，即国际惯例的适用不得违反我国的社会公共利益。这一限制性条件在《民法通则》第150条和《海商法》第276条中都有所反映。而这一做法本身，也是符合世界各国立法的一般做法（即公共秩序保留），或可称之为国际惯例。
（二）关于我国经济立法与国际惯例接轨的问题
现在，经济立法应与国际惯例接轨、向国际标准看齐，似乎已成为一个时髦的口号，而对国际惯例和国际标准的具体内容，则缺乏进一步的调查研究。
且不谈我国近年来缔结或参加的双边和多边国际条约，[15]仅我国近年来颁布的许多经济法律法规，特别是有关涉外经济合同、吸收利用外资、外贸、仲裁、股票交易管理、反不正当竞争、知识产权等方面的法律法规，许多都是在参考借鉴国际惯例和国外成功法制经验的基础上制定的。
笔者认为，作为法学工作者，当我们呼吁按国际标准和国际惯例完善经济立法的同时，应从理论与实践相结合的高度，对国际惯例和国际标准的具体含义和内容作较为深入的调查研究，以供决策部门参考。
在现代国际社会，国际标准和国际惯例是各种各样的，并且由于各国经济发展水平、社会政治制度和文化差异的不同导致对国际惯例和国际标准的看法和解释不同，在实践中的适用及其结果也不同。比如，一个世界上最发达的国家与一个最不发达的国家在相互给予国民待遇的条件下，在其经济交往中就不可能有事实上的平等：前者的国民到后者去投资或从事贸易活动不会遇到太大的障碍，而后者连起码的温饱问题都没有解决，哪有剩余资金投向前者或生产出足够的产品供出品呢？在此条件下，即便给发展中国家在贸易投资等方面以最惠国待遇或国民待遇，发展中国家的国民又如何享受得了呢？正因为如此，《关贸总协定》不得不在1964年增加了一章专门适用于发展中国家的条款，给予发展中国家在关税问题上非互惠的优惠待遇。在乌拉圭回合谈判结束后签署的有关减让关税、保护知识产权及与贸易有关的投资措施等文件上，也都毫无例外地考虑到发展中国家的现实情况。因此，我们在接受或采纳向国际惯例和国际标准靠拢的立法观念时，必须考虑到我国仍然是一个发展中国家的现实（也可称为特色），多作一些深入的调查研究，紧密结合我国的具体实际，恰当地把握国际惯例和其他一些国家成功的法制经验，防止一种倾向掩盖着另一种倾向：或者以西方某些国家的法制模式作为检验我国法制是否符合国际标准的重要依据，或者完全排斥这些国家对我国具有借鉴意义的成功经验，无视国际上通行的规则与惯例。
注释[1]施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年，第179页。[2]《马克思恩格斯选集》第l卷，第254页。
[3]例如，《统一惯例》的英文为“UniformCustomsandPracticeforDocumentaryCredits”；另参见程德钧等编著：《国际惯例和涉外仲裁实务》第2页上关于“usage”和“custom”的各种不同译法。
[4]《国际法》，王铁崖主编，法律出版社，1981年版，第26页。
[5]BasicDocumentsinInternationalLawandWorldOrder，SecondEdition，WestPublishingCo.，at36.[6]同注[4]，第38页。
[7][6]同上，第29页。
[8]同上，第26页。
[9]参见前引《国际贸易法文选》，第205页。[10][11][12]同上，第206页。[13]《国际经济法总沦》，高树异主编，吉林大学出版社，1989年版，第64—65页。
