时间：2023-03-21 17:12:51
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今天，人们用“互联网+”来描述这一时代。在笔者看来，“互联网+”即是互联网化，它是互联网技术向商业领域应用与传统行业网络的应用两股力量的相互作用结果，是整个商业组织和运行方式的变化，是商业模式和环境的网络化。
笔者认为，在“互联网+”时代，电子商务应更名为网络商务。网络商务要比电子商务具有更丰富的内涵：网络商务可以更加准确地表述我们商业的生存基础。电子商务强调的是商务手段电子化(在我国也称为信息化)，而网络商务更宜表达电子商务所不能反映出来的内涵，它可全面描述现代商务生存和运营状态，具有电子商务不能涵盖的内容和意义，可以视为电子商务高级形式。
与电子商务相对应的电子商务法核心，是解决电子形式的商务记录具有书面形式效力、电子数据如何作为有效证据问题；与网络商务对应的网络商务法，可以实现对各种新形态的网络经营行为的规制、对网络交易行为的规范。
联合国定义电子商务示范法
电子商务的定义是由联合国贸易法委员会(简称贸法会)在制定《电子商务示范法》过程中创立的，被世界各国沿用。贸法会认为，凡是使用数据电文的(data message)即为电子商务。数据电文是指由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子商务交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真。
贸法会旨在解决计算机通信带来的法律不确定性，但用了涵盖各种电子通信手段的电子商务概念。之所以这样，是因为要“借力”，既然传统电子通信手段的法律效力已经得到解决，那么计算机通信手段法律效力亦应当援用相同的方式解决。只是联合国并没有采用扩张书面合同解决的方法，而是采用独立类型立法方式来解决其效力的。在这方面，贸法会在技术中立原则指引下，发明了“功能等同法”，认为只要电子数据满足传统书面的功能时，即可在法律上受同等待遇，具备相同法律效力。基于此，贸法会早在1996年就推出了《联合国电子商务示范法》，以解决国际贸易中电子通信手段应用的法律不确定性问题。贸法会的“电子商务”和“电子商务法”一经创立，迅速为各主要国家接受。虽然主要国家的立法模式不同，但其立法宗旨、内容则大同小异，均移植联合国示范法，解决电子通信技术应用的法律效力问题，或者电子记录等同于书面形式问题。因此，也有学者将电子商务法称为形式立法。
网络商务亟待法律规范
随着2004年电子签名法的实施，由联合国贸法会开创的电子商务立法任务在我国已经初步实现。“合同法+电子签名法”立法模式，基本上解决了我国电子通信手段应用于商务领域所引发的法律不确定性。
虽然电子商务应用中，电子形式如何等同于书面形式，如何认定电子数据的证明力等电子化引发的法律问题，在实践中还没有完全解决，但它是法律实施层面的问题，而不是需要再立新法的问题。在这个意义上，电子商务已经不需要立法了。但是，电子商务的高级形态──网络商务却面临巨大的法律不确定性。
举例说明。首先，网络商务的准入问题。在营业自由是基本权利和自由的国家，利用网络从事商务本身根本不是一个问题。如果商务活动不落入增值电信服务，根本不需要政府许可(获得ICP许可证)；如果按照现行法需要政府许可的营业，已经获得许可证的主体当然地可以利用网络从事经营活动，不需要再另行审批或许可。但在我国，许多政府部门将传统准入式的事前监管延伸到网络环境，似乎利用网络从事商务需要准入。因此，需要法律明确网络营业自由原则，以鼓励人们利用互联网，创新商业模式。
其次，网络交易法律关系界定问题。互联网的应用，打破了地域和行业界线，创造产业融合、整合，产生新业态和新商业模式，如何界定网络环境下不同商业模式的法律关系，就需要立法明确或者确立判断规则，以指引人们从事交易行为，对行为后果事先预期。
再次，网络经营行为的法律规制问题。从法理上说，网络上所有经营行为必须遵守现行法，凡是现行法规定属于违法行为，在网络环境下亦属违法，应当承担相应的法律责任。但是，在网络环境下有许多新类型的有违公平竞争的行为，就需要法律给予特别明确，有些侵害消费者的行为，甚至欺诈交易就需要规范和打击。
还有，在网络商务中，存在着大量的非正式规范，比如用户协议、政策和规则等，目前没有法律对网站或网络交易平台上的网络用户协议、网络交易规则、网站政策等法律效力明确规范，其贯彻执行面临法律不确定性。需要法律明确这些协议、政策或规则在法院的可执行力。我国是一个高度依赖制定法的国家，网络商务发展和运营中存在法律上的不确定性，成为亟待需要解决的问题。问题的解决，正是本次电子商务法要解决的重要问题。
法律不仅要解决现实面临的问题，而且还有重要的引领产业或经济发展的功能。尤其是，“互联网+”已经成为我国产业转型的基本战略，迫切需要一部网络商法勾勒未来的商业秩序，引领我国经济转型和商业升级发展。虽然移动互联网、云计算、大数据、物联网等技术在商业中的应用才刚刚开始，但是，未来的商业生存模式和环境已经初步展现。如何在网络商务初露端倪的时期，创制一些引导性规则，促进我国网络商务大发展，也应当成为本次立法的重要目的。
网络商法是商法的特别法
如果电子商务法旨在解决商务电子化问题，解决商业手段形式问题，那么网络商法即解决商务的网络化问题，解决商业本身法律规则的问题。也就是说，网络商法旨调整网络环境下经营行为和交易关系，确立网络环境下商事行为的基本规则和商事交易的基本秩序。简言之，网络商法即网络商事行为的法律规范。
随着计算机技术的飞速发展，计算机网络在各个领域得到广泛应用，它在给人们的生产生活带来极大便利的同时，也对传统的法律制度造成了冲击，尤其是知识产权法律体系面对网络技术所引起的日益增多的法律问题，已经有些力不从心。
据2006年2月22日人民日报报道，2005年央视春节晚会中备受关注的唐山皮影舞蹈“俏夕阳”成了中英文域名抢注的焦点。一时间，围绕着“俏夕阳”的各种商标、域名的抢注呈现出火暴趋势。继“俏夕阳”的英文、中文域名及网络实名被抢注后，北京一男子将“俏夕阳”申注为服装商标，唐山也出现了“俏夕阳”抢注热潮。新浪网报道：电影“满城尽带黄金甲”中“新谋女郎”李曼真的一夜成名了，有成都的域名炒家居然从她的名字中捕捉到了商机！有关“李曼”的多项域名现已被成都域名炒家郑济坤注册，他估计这些域名能为他带来18万的收益。据悉，今年23岁的郑济坤是成都一家石油相关公司普通职员，也是本地著名的域名炒家。2月24日，郑济坤一口气注册了李曼.CN、李曼.COM、李曼.NET三个域名，有效期为1年。接受记者采访时，郑济坤透露，“我从未注册过名人的名字，这还是第一次。以前我都是抢注一些公司的名字，比如迪斯尼、迪斯尼乐园等，小赚了几千元钱。”谈到为何“相中”李曼，郑济坤坦言：“我还不是从报纸上了解到，现在全国媒体都很关注她，她未来的成长前景肯定不错。要是李曼真走红了，肯定有许多商家找她代言，加上文化经纪公司，要买这些域名的应该大有人在。”据了解，郑济坤注册“李曼”域名的成本只有500多元/年，但他却估计转卖费可高达18万元。
新华网：据了解，目前将名人姓名作为域名投资的并不多，但是作为通用网址注册却是项热门行业。因为中文通用网址可自动转向到具有另外域名的网站，其范围要宽得多。像“李宇春”等多位超女的通用网址就被抢注。抢注者多是借超女名头来提高流量的音乐影视下载网站。该专业人士表示，由于名人的域名保护意识不强，名人乃至大型企业的域名屡遭抢注，看着自己的名字被高价转卖，也只能眼巴巴看着别人赚钱。这些靠名人域名发财的人，是在钻法律的空子，名人也应该增强对域名的保护意识。
体坛快报：近日，一条有关田亮的消息又被炒得沸沸扬扬。2月3日，中国体育网络传播工作室将“田亮”域名(WWW.TIANLIANG.COM)放至淘宝网进行拍卖，截至2月13日早上9时，有人竟开出99999800元的天价。
南方周末：2004年，春兰集团的域名“春兰.COM”被抢注，为了更好地开展国际业务，在国际互联网贸易中占有一席之地，春兰集团被迫花费400万元高价购回了原本属于自己的国际域名。
中国法制报报道：据统计，2005年全年，全国法院系统受理的网络域名纠纷案件多达1264件。
二、域名的定义及特点
域名只是一个Internet中用于解决地址对应问题的一种方法。可以说只是一个技术名词。但是，由于Internet已经成为了全世界人的I nternet，域名也自然地成为了一个社会科学名词。
所谓域名，是一种用于互联网上识别和定位计算机的地址结构。在互联网上，计算机的位置是用IP地址的形式表示的。每一个IP地址是由四个被句点分割的数字组成，如天津市工商行政管理局的办公网IP地址是172.17.136.5 3；而工商北辰分局的IP地址是：172.17.238.86。这种地址表示方法的缺点是是缺乏直观，不便于记忆。于是人们又设立了域名，域名由英文字母、数字、句点及其它特殊符号组成，采用层次结构设置，具有不同的级别，在同一等级水平内的域名是唯一的。
域名具有以下特点：
1、域名由英文字母、数字、句点及其它特殊符号组成。
2、域名体系采用层次结构设置，因而域名具有不同的级别。
3、根据后缀的不同，域名还存在着类别的差异。常见的类别有.com(适用于工、商、金融企业).ac(适用于科研机构).gov(适用于政府部门) .edu(适用于教育机构).net(适用于互联网络、接入网络的信息中心和运行中心).org(适用于各种非赢利性组织)；此外，还有以行政区的缩写作后缀的，称为“行政区域名”，如中国注册的顶级域名为.cn，美国的顶级域名为.us，天津市在.cn域下的二级域名为.tj.cn等等。
4、在同一等级水平内的域名必须是唯一的。
5、域名注册手续十分简便。
最近，有关公众号转载作品，有两则新闻值得关注：一是广东中山法院判决了某科技公司微信公众号的擅自转载作品行为构成了著作权侵权责任；二是国内某周刊官方微信账号负责人公开表示将为转载付费，迎来业界一片赞赏。
实际上，按照我国著作权法的现有规定，如果网络媒体(包括微信公众号在内)未经许可转载了其他媒介(包括传统媒体和各种新媒体)的版权作品，就要承担著作权侵权责任。
虽然我国著作权法规定了报刊间转载摘编的法定许可制度，即作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的以外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。
也就是说，微信公众号等一众网络媒体还必须按照“授权—付费”模式转载作品，否则就要承担侵权责任。当然，这里所说的微信公众号未经许可转载作品需要承担著作权侵权责任，这种侵权责任的承担一般是由公众号的使用者或经营者(内容者)来承担，腾讯公司作为微信平台提供者，是技术服务性质的网络平台提供方，一般不需要承担内容传播方面的著作权侵权责任。
由上面分析看来，前述两则新闻所报道的公众号转载侵权和转载付费，似乎就是天经地义的应然之举，但笔者认为，其实不然。
围绕报刊间转载摘编法定许可制度是否延伸至网络媒体，我国立法与司法实践曾经历了一个颇为曲折的“斗争”过程。著作权法创设了报刊间转载摘编制度，但这种制度被网络媒体的出现和迅速兴起所打破。网络媒体海量、高速传播作品的特点，迫切要求作品传播实现高效率、顺畅化。
为了满足网络媒体的这种现实需求，最高法于2000年颁布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第三条规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”2003年，最高法颁布了该司法解释的修改版，对于上述第三条规定从语义表达方面进一步予以了完善，但基本内容没有变化。
应该说，最高法的上述司法解释的内容还是引起了广泛争议，其争议核心显然就在于传统报刊媒体间的转载摘编法定许可的“特权”是否应该同样给予网络媒体。最高法于2006年颁布了《关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定(二)》，新司法解释删去了原司法解释的第三条，也就是说，历经一部司法解释的三个版本之后，最高法最终回到了“原点”——网络媒体并不适用著作权法所设定的转载摘编法定许可制度。
2012年，最高法《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》进一步规定，上述司法解释(法释〔2006〕11号)在新规定施行后即行废止，并且，新规定明确了“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为”。
值得注意的是，虽然网络转载摘编的立法及其解释的争议暂告一段落，但制度设计本身的争议并没有结束。
随着著作权法第三次修改议程的提出，报刊间转载摘编法定许可制度是否延及网络媒体重新引起了立法、司法、学术和实务届的关注，虽然目前的著作权法(修订草案送审稿)第四十八条仍然维持了原来著作权法的旧有规定，但在著作权法修改的研讨会议上，学术界已经指出了目前这种制度设计可能带来的问题，我国著作权行政管理机构和著作权立法部门也已经关注了转载摘编法定许可制度在网络环境下遭遇的困境：
首先，导致媒体间竞争的不公平。网络媒体发展到现在，已经和传统媒体融为一体。未来的媒体形式，应是各种媒体充分竞争、市场秩序井然的众媒体共存形态。将转载摘编法定许可制度仅仅适用于传统报刊之间，已大大脱离实际需要，必然造成媒体间竞争混乱，也彰显了不公平，违反了市场经济的基本原则。
其次，影响媒体的传播效率。网络媒体海量传播作品的特点，使得网络媒体需要传播大量作品以满足传播效率的要求。如果这时候，还要求网络媒体点对点地逐一取得授权，既不可行也不可能，大大违背了互联网时代媒体传播规律，也必然大大降低了互联网时代的媒体传播效率。
三是造成普遍性违法。目前网络媒体的数量难以计量，作为自媒体代表的微信公众号总数就已超过580万，与此对应的是公众号转载作品的普遍未授权、不付费现象。实际上，其他网络媒体转载作品亦是多数未授权、不付费的放任状态。这显然是法律中常说的“普遍性违法”以致“法不责众”的情况。其实，这种“普遍性违法”违反的是不合时宜的法，一定程度上可以称之为法理学上所讲的“恶法”。这个时候，是不是更应该检讨一下制度的科学性并作出适时的调整更合适呢？
可以说，转载摘编法定许可制度，关乎互联网产业的兴衰。与其让网络媒体逍遥法外胆战心惊地享受“违法红利”，莫不如因势利导将其纳入法治轨道，借著作权法第三次修订的历史契机，将报刊间转载摘编法定许可制度进一步发扬光大，将报刊等传统媒体间的法定许可制度扩展到网络新媒体，建立符合报刊与网络间的复合法定许可制度。这样，网络媒体可以名正言顺地转载作品，同时也能实实在在地履行应有的法定义务，保障著作权人的署名权和获酬权等基本权利得以有效实现。
除了修改完善著作权法的规定之外，为了具备切实的可操作性，还应建立和完善两个机制：一是法定许可费用收取机制。建立高效顺畅的著作权法定许可费用收取机制来解决网络媒体海量使用、高速传播的现实问题，应该在现有的法律框架之内制定转载规则，规定计酬标准和付酬周期，只要是权利人和使用者自愿加入该机制，就应该遵守相应的制度。获酬权是著作权人最重要的权项之一。解决付酬问题是互联网时代著作权法最核心的使命。二是责任追究机制和惩罚机制。网络媒体如果违反转载摘编法定许可的规定，还必须承担相应的法律责任和其他不利后果，包括民事责任、行政责任甚至刑事责任。未来著作权法如果建立了报刊、网络媒体之间的转载摘编法定许可制度，还要制定专门的行政法规或者部门规章来落实这一制度，真正落实众媒体间转载摘编大产业中的著作权人的权益保障。
建立和完善我国报刊、网络媒体间的转载摘编法定许可制度，还面临着一个“与国际接轨”的问题。其实，我国当年建立报刊间转载摘编法定许可制度时，就不符合《伯尔尼公约》的相关规定，为了避免纷争，保护外国作品著作权人的合法权益，国务院1992年颁行的《实施国际著作权条约的规定》第十三条规定：“报刊转载外国作品，应当事先取得著作权人的授权；但是，转载有关政治、经济等社会问题的时事文章除外。”这一规定将内外国著作权人区别对待，虽然有降低我国著作权人的权益保护水平之嫌，但对于媒体产业培育和发展，确实发挥了作用，取得了实际效果。
关键词：网络拍卖、网上拍卖、C2C、网络交易平台、责任
2004年中国个人电子商务市场波澜起伏，根据相关统计数据表明：网络拍卖用户人数由2003年的600万发展到2004年的1200万，市场规模较2003年实现217.8%的增长，全年成交金额达到34亿人民币。据保守预计，网络拍卖用户人数在2007年将达到3500万，市场规模应达到210亿人民币。网络拍卖（AuctionOnline）已成为一种引人瞩目的新交易机制，将有越来越多的消费者参与其中。但网络拍卖的法律地位不明，导致无法用法律规范网络拍卖行为。因此，研究网络拍卖的法律问题，对解决网络拍卖法律地位、交易纠纷、法律适用，网络交易服务行业自律和电子商务立法等问题具有现实意义。
一、网络拍卖的主体资格分析
目前，在互联网络进行拍卖活动的形式、方式各种各样，主体较为混乱，大致有三类：1、拍卖公司。因技术、专业人员、资金等因素，目前只有非常少的拍卖公司能够单独成立网站开展网络拍卖业务，现阶段，拍卖公司的网站一般多用于宣传和信息；2、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营。这种形式包括拍卖公司之间为联合开展拍卖业务而合作建立的网站，其代表有“中拍网”、“嘉德在线”；3、网络公司。在我国以eBay易趣、淘宝网为首要代表。网络拍卖的主体资格指具有开展网络拍卖业务的资格，即能够成为网络拍卖的主体。现对以上三类在互联网络开展拍卖活动的主体进行分析，看谁具有网络拍卖的主体资格。
拥有经营性网站的企业大致可以分为两类：一类是将网站作为销售商品（服务）的工具（手段）；一类是将网站作为服务于他人从事在线交易的手段，从提供的服务中获得利润。本文称前一类网站为销售型网站，后一类为服务型网站。这两种分类可能存在着交叉。两者的主要区别为：
1、前一类网站设立人（企业）本身从事在线交易；后一类网站设立人本身并不从事在线交易。
2、前一类网站设立人的商业活动主要是在现实空间中销售商品（服务）；后一类网站设立人的商业活动主要是在虚拟空间（网络空间Cyberspace）中为他人提供服务。
3、前一类网站的设立人是利用网站进一步扩大业务，网上在线交易只是它开展业务的手段之一；后一类网站设立人是依靠网站为他人交易提供网络信息服务业务，网站就是它的唯一（主要）的业务平台。
4、前一类网站设立人并不仅仅是利用网站从事在线交易，还利用网站来提高企业知名度，获得声誉，进而吸引更多的客户。但它利用网络所提高的知名度和声誉更大程度上要依赖于企业在现实空间中的实力和商品（服务）质量；后一类网站设立人依靠网站开展业务，它的知名度和声誉一般来源于它在虚拟空间中提供服务的优劣程度。
从两者的区别中可以很清楚的得出拍卖公司单独建立的拍卖网站是属于销售型网站，因为它是将网站作为销售商品（服务）的工具（手段）；拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营的拍卖网站，也属于销售型网站，因为它的性质和拍卖公司单独成立的拍卖网站的性质是一样的：两者都是拍卖公司为实现其现实空间中的既有业务而在网络空间上的延伸。拍卖公司和网络公司或其他公司的联合经营行为应视为他们之间的业务合作。这两者进行的互联网络拍卖活动只是传统拍卖在网络上的当然延伸。拍卖公司自身从事或参与了在线交易。拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营是不具有网络拍卖主体资格的。
网络公司的网站是属于服务型网站，网络公司在网络拍卖过程中处于第三方地位，它通过预先设计好的程序和网络拍卖交易平台为其会员、用户提供服务，网络拍卖的整个过程由买卖双方独立使用网络公司提供的服务来完成。据相关研究报告表明：目前，在互联网络进行拍卖的网站中，网络公司网站的访问量和市场份额占绝对的优势。法律界对互联网拍卖进行的探讨和思考基本上是针对网络公司的互联网拍卖业务，网络公司具有网络拍卖的主体资格已成为不争的事实。
特别需要注意的是：在拍卖公司独立建立的拍卖网站、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营开办的拍卖网站的拍卖中，它们的操作规程、运作理念和《拍卖法》所规范的拍卖是一致的，它们的经营行为也完全符合《拍卖法》。即先接受委托人的委托，然后对拍卖标的进行审查，最后在网站上以自己的名义进行拍卖，并收取佣金。而网络公司的拍卖网站采用的模式是其用户将拍品的信息上传到交易平台，网络拍卖的一切交易过程由网站的程序自动完成，网站方对拍品的质量、真实性、合法性等不进行实质性审查，亦不审查卖家出售物品的能力或买家购买物品的能力。
这里把在互联网络进行的所有拍卖活动定义为互联网拍卖，其种类有两种：一种是拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营为开展传统拍卖业务而进行的网上拍卖——指具有拍卖资格的主体单独或和他人合作将传统拍卖业务搬到互联网络进行的拍卖活动，是传统拍卖在互联网络的开展，即纯粹的在互联网上进行的传统拍卖。另一种是网络公司所从事的网络拍卖——指网络服务商利用互联网通讯传输技术，向商品所有者或某些权益所有人提供有偿或无偿使用的互联网技术平台，让商品所有者或某些权益所有人在其平台上独立开展以竞价、议价方式为主的在线交易模式。网络公司在网络拍卖中提供交易平台和交易程序，为众多买家和卖家构筑了一个网络交易市场（Net-markets），由卖方和买方进行网络拍卖，其本身并不介入买卖双方的交易。
根据以上内容可以认定只有网络公司开展的互联网拍卖业务才是网络拍卖。拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营进行的网上拍卖业务应当严格按照《拍卖法》进行运作，按照《拍卖法》的规定确定各方当事人的法律地位及权利义务关系，因网上拍卖所产生的纠纷和解决都适用于《拍卖法》的调整。
二、网络拍卖的法律地位分析
网络拍卖自从它产生之日起就伴随着争议，对于网络拍卖的法律地位，国内的主流观点认为：网络拍卖源于传统拍卖，并采用了类似于传统拍卖的方式或手段，所以网络拍卖就是传统拍卖的简单翻版。换言之，其认为网络拍卖实际上就是传统拍卖。但网络拍卖和传统拍卖有着本质的不同。
网络拍卖的交易方式主要类型有：从传统拍卖中演变来的网络英式拍卖、网络荷兰式拍卖；为适应互联网的特点和消费者的喜好而出现的集体议价(集体购买)、逢低买进、反拍卖（标价求购）、一口价等②。有的网站可能同时兼有几种交易方式。
因为网络拍卖中最主要、最基本的网络英式拍卖、网络荷兰式拍卖这两种类型（交易方式）及其表现的竞价形式和传统拍卖中英式拍卖、荷兰式拍卖所采取的竞价形式极为相似，两者之间的相同点表现为：1、以竞价机制为核心。在交易过程中，物品的价格是由卖方先设定好（起始价、底价），由买方通过不断出价达到最终价格，如果这个最终价格不低于卖方交易前确定的保留价（即底价），交易成交；2、采取公开的方式。交易过程采取了公开进行的方式，以便更多的人参与交易，保证交易活动的公平、公正；3、最高应价者获得物品。交易过程中，竞价分为加价、减价两种方式。即两者都采取了表现形式相同的价格竞争机制，这种价格竞争机制的特点就是：公开竞价、物（权利）归最高应价者。我国《拍卖法》第三条规定：“拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式”。据此有人认为：“无论以何种名义，这种网上竞买就是一种拍卖活动，利用网络进行只是拍卖活动的载体改变，但不改变拍卖活动的本质特性。网络拍卖的所有类型（交易方式）都应属于传统拍卖模式的变种——网络拍卖的本质就是传统拍卖。”
这里对网络拍卖和传统拍卖中各方法律关系进行分析，从根本上明确网络拍卖的本质属性：
传统拍卖中，委托人和拍卖人之间是一种委托合同关系，作为受托人的拍卖人是以自己的名义从事拍卖活动而不是以委托人的名义，委托人和竞买人之间不直接发生关系；在拍卖活动中，拍卖人与竞买人之间处于缔约关系，拍卖人在缔约过程中与竞买人形成的是拍卖服务合同关系；拍卖成交后，拍卖人按照约定向委托人交付拍卖标的的价款，并按照约定将拍卖标的移交给买受人，此过程中，拍卖人与买受人之间成立买卖合同关系，而拍卖人按照约定向委托人交付拍卖标的的价款的行为标志着委托合同的完成。即一个完整的拍卖合同应该由委托拍卖合同、拍卖服务合同和买卖合同三部分组成。
网络拍卖中，网络交易平台提供商和卖方之间是怎样一种关系值得思考。有的观点认为：平台提供商和卖方之间形成的是一种委托合同关系或是居间合同关系。也有观点认为：平台提供商和卖方存在的是“柜台”租赁合同关系。事实上，在网络拍卖活动中，平台提供商向卖方（商品提供商）提供了一个网络交易技术平台，卖方在技术平台上展示其要出售的商品，由买方竞价或非竞价购买。那么，平台提供商和卖方之间形成的民事法律关系是基于网络交易平台有偿或无偿使用。交易平台很大意义上是一个网络商场，平台提供商只是这个在线商场的网络空间、服务和交易程序（系统）的提供者，其本身并不商品信息（广告），也不参与交易。平台提供商只是提供一种为买卖双方达成买卖合同的服务。它和卖方形成的正是基于这种服务而产生的服务关系，这种民事法律关系明显不是委托合同关系，和传统的居间合同关系也不能等同，虽然类似于“柜台”租赁合同关系，但平台提供商除了提供交易平台外，还为用户提供其他辅助推广交易的服务，其基于交易达成而收取相关费用。有学者认为：“交易平台的服务形成了事实上的居间，而这种居间有别于传统意义上的居间。在某种意义上，这种居间只是起一种“管道”或信息传递的作用，这里不存在居间行为，只是在效果上与居间类似③。”网络交易平台提供商和买方之间的法律关系与网络交易平台提供商和卖方的法律关系性质是一样的，即为服务关系。这种服务关系，本文倾向于把它定义为依靠网络技术提供交易信息从而产生的服务合同关系，它应当受到《合同法》的调整和规范。
在网络拍卖中，买卖双方之间成立的是买卖合同。合同的订立过程大致如下：1、在网络拍卖采用竞价式交易的类型中，卖方在网络服务商的交易平台上登陆商品、商品信息、展示商品、公告竞买底价等行为构成要约邀请，网站会员（用户）进入页面浏览商品，点击物品、进行投标，构成要约。在竞价截止时间结束前，虽然竞买人输入的竞买价格可以传输至商品提供商，但只要竞价截止时间没有终止，商品提供商就有权对该物品继续进行展示和销售，商品提供商此时处于一种可以选择是否接受对方要约的地位。等竞价截止时间结束，如果出价人出价等于或高于卖方的保留价，最高应价者拥有对该商品的排他购买权。竞价截止时间结束可视为商品提供商对最高应价者做出了承诺。而且在网络拍卖中存在着这样一个特点：卖家可以在竞价结束后选择最合适的买家交易商品，买家的信用、所在地区、交易方式对交易成功与否有很大的影响。2、在其他类型的交易过程中，由于商品供应商已经在交易技术平台明确展示和具体标明了出售商品的价格，那么依据《合同法》第14条规定，其构成了签订网络拍卖交易合同的要约，如果买方做出了回应并对其要约内容没有做出实质性变更，即视为承诺。当电子数据到达卖方时，电子合同成立。网络拍卖合同应当适用《合同法》中关于合同无效、可撤消、效力待定等条款。当买卖双方在技术平台上就某物品达成买卖协议时，标志着网络交易平台提供商为买卖双方交易这个物品所提供的服务结束，其和买卖各方之间的民事法律关系随买卖协议的达成而结束。一个完整的网络拍卖活动中存在着网络交易平台提供商和买卖各方之间的服务合同、买卖双方间的买卖合同。
综合以上内容，可以做出以下结论：网络拍卖采用怎样的交易类型，只是一个商业选择，根本不涉及法律上的合法性问题。而且这些交易类型中某些方式类似于传统拍卖的交易类型，也不能反推其就是传统拍卖。网络拍卖不是传统拍卖，网络拍卖本质是在网络上以竞价、议价为主，其他交易形式为辅，为达到在线（网络）交易目的而产生的一种交易方式或手段；它是为适应电子商务的特殊环境和令网络经济快速发展而将传统拍卖中的某些拍卖类型引入网络从而衍生并发展的一种在线交易的特有模式。网络交易平台提供商只是为网络用户提供交易平台和网络信息服务，与用户之间形成的是服务合同关系。
三、C2C、B2C的法律问题分析
C2C是网络拍卖的首要代表，即用户对用户模式的网络个人拍卖。因国内主流观点把网络拍卖视为传统拍卖，所以对于网络个人拍卖的法律地位问题，目前也颇有争议。具有代表性的观点认为：“个人网上拍卖很难被法律承认，进行网上个人拍卖有很大的法律与政策风险。”
在上文中，已经对网络拍卖的法律地位进行了探讨，根据结论可以得出：无论C2C模式采用怎样的交易类型（竞价或非竞价），其是个人为了在最大程度上实现物品价值而采取的在线销售方式。因为C2C是为了适应网络环境的特殊性和在线交易的发展而产生的一种新型交易模式，它的存在法律上没有明文规定。这种模式下签订的交易合同是属于无名合同，是一种基于当事人双方真实意思表示而签订的网络买卖合同，《合同法》124条对它有原则性的规定，受《合同法》中有关买卖合同的规定调整。
因为C2C交易的双方是不具有法人资格的个体，且使用匿名进行交易，而这种交易往往是一次性的。一般是买家先付款，卖家再发货。这种交易方式可能存在的投机行为会导致大量纠纷的产生，这是C2C发展的瓶颈之一。在C2C模式下,商品提供商为个人，买方遭遇欺诈或商品存在问题时，只能依据《民法通则》和《合同法》解决纠纷。但是因为交易的匿名性和网络的虚拟性、无地域性导致侵权人身份和合同成立地点很难确定，这些因素直接影响到确立当事人和案件管辖地等问题，增大了被侵权人寻求救济的难度。且法律对C2C的规范是一片空白，其纠纷的解决实际操作中是非常困难的。目前，在C2C模式下，交易的多是小件物品，价值不会太高。产生纠纷后，因取证困难、寻求救济的途径极少或无法寻求救济，过高的救济成本往往让被侵权人望而却步。
B2C模式的本质和C2C是相同的。B2C模式中，卖方为法人（企业）。所以当买方遭遇欺诈或商品存在问题时，卖方身份和住所地很容易确认。被侵权人可以依据《消费者权益保护法》或《产品质量法》相关规定寻求法律救济，救济成本较低，且具有实际可操作性。
对于网络交易平台提供商的责任承担问题，国内外的司法实践已经有了共识：确立网络交易平台提供商的ICSP地位，即交互式计算机服务提供商（InteractiveComputerServiceProvider）。平台提供商对网站上他人的信息不承担责任，因为其本身并不参与信息的，只是提供信息服务。对于平台提供商的归责原则是：在网络上的信息引起侵权或违法，由信息人承担责任，平台提供商对其知道信息侵权或违法、被告知信息侵权或违法而不采取补救措施的行为承担责任。其对商家（企业）或店铺经营者开设店铺时所提供的资料（如主体资格证明、经营商品的合法证明等）的真实性存在审查义务。如果平台提供商在经营过程中，给用户提供的服务侵犯了该用户的合法权益，用户可以选择《消费者权益保护法》来维护自己的权益。
四、网络拍卖的立法思考
网络拍卖的法律真空带来争议不断、纠纷叠出，其面临最大的瓶颈就是法律和政策的空白。在没有明确的法律和政策出台承认其法律地位的情况下，网络拍卖难以得到真正的发展。在网络拍卖迅猛发展的同时，关于是否对网络拍卖进行立法的争论也越发激烈，很多观点比较赞成对它应该采取“最小程度”原则：将已经存在的法律进行修订，使其适用于网络拍卖，以确保网络拍卖的发展。但是国内的网络拍卖市场经过6年的发展，已经具有一定的规模，交易模式和类型也基本确立下来。据相关数据表明：“随着网上购物站点的增多，对网站不信任，担心被骗已经成为了网民不进行网上购物的首要原因，接近三分之二的网民选择了这一因素。”如果仅仅是对现有法律进行修订，是不利于网络拍卖的发展，因为网络拍卖的特殊性将导致对好几部法律④进行修订，这必将是一个庞大的工程。且修订后的法律条文之间、法律和法律之间会不会产生冲突，这是很难预料的。在现有法律框架下，其修订内容对法律原有内容会产生很大的冲击。现有法律多是从实体上进行规范，如果对网络拍卖采用实体性规定，反而限制了它的发展。所以为了网络拍卖更好的、更迅速的发展，应该制订一部《网络交易法》对其加以规范。这部新法律的内容应该倾向程序性而非实体性，而其中关于网络拍卖的具体条款应该包括：1、确立网络拍卖的法律地位；2、确立网络交易平台提供商的ICSP地位；3、确立网络拍卖模式（C2C、B2C等）和交易方式的法律地位；4、确立网络交易服务及网络交易辅助服务的法律地位；5、网络交易平台提供商的权利和义务；6、确定合理的交易规则；7、C2C、B2C模式下纠纷解决的管辖权、救济方式、具体法律适用等问题；8、考虑到网络拍卖市场已经初步稳定，可以适当对网络拍卖做出实体性规定，应该限制在网络交易平台提供商的责任及责任承担方式上，其中包括平台提供商在得知纠纷产生后应积极提供当事人在其平台上的交易信息和侵权人的详细资料等。
对网络拍卖进行程序性立法的目的是为了更好的发展网络经济。因为网络交易的特殊环境，仅仅从立法上解决了网络拍卖的法律地位对其进行监管是不够的。要赢得广大网民的信任，合理、迅速的发展网络拍卖市场，就必需从根本上建立一套合理的交易机制和一套完善的纠纷解决机制，以配合《网络交易法》的实施。这套交易机制应当包括：建立统一的网上支付体系；完善和推广实名认证制度；采用电子身份证，这将有助于对网上交易的交易者身份的确认；增加网络交易的透明度，可以通过多媒体技术来展示产品；建立完善的信用体系。在我国，因多方面因素，短时间内是无法建立一个统一的支付体系和完善的信用体系。所以尽快建立一个具有我国特色的网上争端解决机制显得十分迫切。这套机制的立足点不仅仅是解决网络拍卖或网络交易纠纷，而是应该以推动我国的电子商务发展为目标。国际上所指的在线争端解决机制的全称是OnlineAlternativeDisputeResolution，缩写为：ODR。即指“涵盖所有网络上由非法庭但公正的第三人，解决企业与消费者间因电子商务契约所生争执的所有方式。”它最大程度上体现了当事人意思自治，克服了管辖权和法律适用问题。它特点是：解决纠纷方式和适用规则的灵活性、处理争端的效率性、解决纠纷的经济性。我国首家在线纠纷解决中心是“中国在线争议解决中心”⑤。建立具有我国特色的网上争端机制是针对我国个人信用体系缺失提出的。在我国，个人信用体系尚没有建立，信息条块分割⑥等因素是其所面临的困难。建立一个由政府职能部门为主体的全国性网上争端解决机制对网络拍卖、网络经济、电子商务的发展是具有现实意义的，且具有很强的实际可操作性。具体构思有这几点：1、这个机制其框架涵盖法律、专业信用服务机构、政府管理等；2、它区别与ODR，应由最高人民法院和信息产业部联合组建，成立一个专门的网上争端解决机构；3、建立一个权威性、全面性的在线争端解决平台。4、通过发展网上法庭、网上仲裁、网上公证、网上调解等司法辅助机制，建立灵活的法制体系，以弥补现有法律环境灵活性不足的缺憾。这种机制的特点是：解决了管辖权问题、克服了网络的无地域性，增加了救济途径、降低了救济成本，便利、快捷，便于纠纷的解决，也保障了政府对网络经济的监管。如果当事人双方自愿，这种机制也可以解决跨地域、标的小、案情简单的非网络纠纷。
网络拍卖是一个崭新的事物，在保护它发展的同时，也应该对它进行合理的约束。不仅要从立法上对其加以肯定与规范，更要通过建立符合我国国情的网上争端解决机制来促进个人信用体系的发展。在某种程度上，对网络拍卖的监管直接关系到我国信用体系的建立与完善，并促进我国网络拍卖政策法律环境的改良，进而推动我国电子商务法律及电子商务的快速发展。
注释：
①电子商务目前可以清晰的划分为四类：消费者——消费者模式C2C(ConsumertoConsumer),企业——企业模式B2B(BusinesstoBusiness),企业——消费者模式B2C(BusinesstoConsumer)，消费者——企业模式C2B（ConsumertoBusiness）。
②集体议价、逢低买进两种方式经常被一些网站结合使用，如：雅宝网。反拍卖（标价求购）这种交易方式也在雅宝网得到了实际运用。
③参见华东政法学院电子商务法研究所高富平、苏静、刘洋《易趣平台交易模式法律研究报告》
④就目前国内的观点来看，这其中可能包括《合同法》、《消费者权益保护法》、《拍卖法》、《广告法》等。
⑤中国在线争议解决中心——，由中国电子商务法律网、北京德法智诚咨询公司发起成立。
⑥我国法律、银行、税务等部分都有各自的信息库，信息在这些部门之间很难联网使用，更无法与社会共享。
参考资料：
[1]高富平：《电子商务立法研究报告》，法律出版社2004年
[2]张楚：《网络法学》，高等教育出版社2003年
[3]马俊、汪寿阳、黎建强：《网上拍卖的理论与实务》，科学出版社2003年
[4]韩冀东、成栋、张艳妍：《网上拍卖模式与传统拍卖模式的比较研究》，管理现代化2002年第3期
[5]李颖琳：《网络拍卖的法律问题与监管对策》，中国工商管理研究2001年01期
[6]袁翔珠：《网络拍卖的法律障碍与对策》，北京邮电大学学报（社会科学版）2003年4月第5卷第2期
[7]刘德良：《网络交易中网站的地位与责任问题探讨》，辽宁大学学报（哲学社会科学版）2004年9月第32卷第5期
[8]iResearch:《2003年中国网上拍卖研究报告》，2004年2月
[9]iResearch:《2004年中国网上拍卖研究报告》，2005年2月
作为政府网络舆论监督监管的手段之一的删帖、查封ID号的方法因为效果直接，简单易行而被广泛经常采用。目前没有法律具体的规定，所以被滥用也就在所难免。政府监管部门不当的删帖、查封直接侵犯公民的网络舆论监督权，因此应该在拟制定的《网络信息传播法》中规定删帖查封的标准、程序以及违法删帖查封的责任。对于可以删帖查封的网络舆论监督涉及内容危害公共利益的的应该借鉴美国“明显而且现存”危险的标准，涉及侵犯公民个人和企业利益的应该在有初步证据的基础上暂时冻结内容的传播以免扩大受害人的损失。删帖查封的决定应该由小组讨论并投票表决，表决采用少数服从多数的原则。重大的网络舆论监督应该报请上级部门批准才能删帖查封，此外还要规定监督主体针对删帖查封的行政复议和申诉权，以防止删帖查封的滥用。
二、网络服务公司的审查权、删帖查封权的法律限制
网络服务公司在网络舆论监督监督种扮演着很重要的角色，为网络舆论监督提供了平台，开阔了网络舆论监督的空间。《侵权责任法》也对网络服务公司的侵权责任作出了规定。①网络服务公司在为网络舆论监督提供平台的时候有保障合法的网络舆论监督权的义务，也有防止异化的网络舆论监督侵犯公共利益及公民个人利益的义务，并且网络服务公司处在接触网络舆论监督信息的第一线，因此有必要在《网络信息传播法》中授予其一定权限的审查、删除网络舆论监督的信息查封违法账号的权利。有了权利就有滥用权利的可能，这种权利可能被网络服务公司当作权力寻租的资本。为防止这种授权的滥用，应该尽可能明确具体、尽量压缩自由裁量的幅度并且要规定违法责任。责任形态可以分为行政责任、民事责任、以及刑事责任。舆论监督监管的手段之一的删帖、查封ID号的方法因为效果直接，简单易行而被广泛经常采用。目前没有法律具体的规定，所以被滥用也就在所难免。
三、网络服务公司的审查权、删帖查封权的法律限制
网络银行又称为网上银行，是指利用互联网作为其产品、服务和信息的业务渠道，论文向其零售和公司客户提供服务的银行。根据人们对网络银行的不同理解可分为三个层次：第一个层次的网络银行是指在网络中拥有独立的网站，并为客户提供一定服务的银行，它几乎涵盖了所有的在互联网上拥有网页的银行；第二层次的网络银行是指分支型网络银行，即指在传统的商业银行内部，设立独立的分支部门作为网络银行或者设立分行性质的网络银行；第三层次的网络银行是指设在因特网上，没有银行大厅、没有营业网点，所有业务都通过互联网进行的一种金融机构，故又被称为虚拟银行。一般意义上的网络银行都包括三个要素：一是因特网或其他电子通讯技术；二是基于电子通讯的金融服务提供者；三是基于电子通讯的金融服务的消费者。由于网络银行具有成本低廉、效率提高、服务范围广、信息来源大等特点，自全球第一家网络银行安全第一网络银行(SecurityFirstNetworkBank)于1995年在美国诞生以来，网络银行在短短几年内几乎席卷了全球的每个角落，对传统银行造成了前所未有的冲击，以致比尔盖茨断言，传统银行犹如庞大的恐龙将会在下一世纪灭绝。根据美国研究机构调查2000年元月有16％的家庭使用因特网上的银行业务。在欧洲，网络银行的份额也在急剧扩大，据统计，到2000年2月欧洲已有网络银行122家，网络银行的渗透力不断增强，已有1／3金额约为1580亿欧元的储蓄通过互联网来进行。[1]我国自深圳招商银行于1997年2月首家推出网上业务后，其他商业银行纷纷效仿。目前，中国已有20多家银行的20多个分支机构拥有网址和主页，其中开展网络银行业务的分支机构达50多家。随着网络银行这一新生事物的迅猛发展，产生了许多新的亟待解决的法律问题，如市场准人阅题、税收征管问题等，这些问题如果解决得不好，不仅会妨碍网络银行的发展，而且会影响我国社会整体化的信息水平。而我国现行的法律普遍对电子商务业务缺乏必要的规定，在网络经济面前往往显得捉襟见肘。不断健全和完善相关的法律法规，对网络银行实施有效的监管是我国网络银行发展不可或缺的重要方面。
二、网络银行的市场准入问题
尽管网络银行在经营场所和经营方式上对传统的商业银行的一些特征有所突破，但从独立性、组织性、营利性等方面看，其实质是商业银行。吸收存款、发放贷款仍是其主要业务，因而网络银行的设立、变更及经营仍然要遵循商业银行法的有关规定。
根据商业银行法规定设立商业银行需具备五个基本条件：有符合商业银行法和公司法规定的章程；有符合规定的最低限额以上的注册资本金；有具备任职专业知识和业务工作经验的管理人员；有健全的组织机构和管理制度；有符合要求的营业场所、设施和安全防范措施等。同时，商业银行法还规定，设立商业银行，应当经中国人民银行审查批准。但是网络银行以电子货币取代现金，通过信息网络完成银行业务，因此对网络银行市场准入的相关法律要求与传统商业银行有所区别，甚至更高。我国虽然不存在纯网络银行(即虚拟银行)，但大部分商业银行都开办了网上银行业务，为规范和引导我国网络银行业务健康发展，中国人民银行于2001年颁布了《网络银行业务管理暂行办法》规定开办网上银行业务应具备以下条件：内部控制机制健全，具有传统银行业务风险和网上银行业务风险的管理制度；银行内部形成了统一标准的计算机系统和运行良好的计算机网络，具有良好的电子化基础设施；银行现有业务经营活动平稳，资产质量、流动性等主要资产负债指标控制在合理的范围内；具有合格的管理人员和技术人员；外国银行分行申请开办网上银行业务，其总行所在国(地区)监管当局应具备对网上银行业务进行监管的法律框架和监管能力；中国人民银行要求的其他条件。
严格的市场准人监管法律制度能够保证进入网络银行业务的主体具有为客户提供足够安全服务的能力，而过于严格则可能导致进入网络银行业务的市场主体不够宽泛，网络银行的发展空间受到制约。在网络银行的开业登记监管方面，我国实行的是标准制；在业务范围的监管方面，我国采取的是不完全的混业制，网络银行除了可以从事银行业务以外，还可以从事与保险、证券等直接相关的业务，这是一种较为严格的市场准人制度．它会提高市场的进入成本，使得已设立的网络银行可能利用先发优势形成市场垄断，影响业务的创新与技术进步，最终降低银行业的整体竞争力。[2]笔者认为对于本国传统银行在网络上开展传统银行业务而设立分支型网络银行时不需要审批，只需备案即可。实际上，大部分国家对分支型网络银行的设立，一般不要求重新注册或审批。目前，我国允许开办网络银行业务的主体仅限于银行，但随着网络银行业的不断发展，非银行机构对网络银行业务的介入是不可阻挡的趋势，故我国对网络银行业的主体应予以放开，允许其他非银行主体进入网络银行业务领域。
三、网上贷款有关法律问题
网上贷款交易速度很快，可以24小时提供跨国界服务。络银行在为消费者提供高效、便捷的服务的同时，也使银行业务变得更加不安全了。电子扒手、网上诈骗已成为世界上最常见的网络风险。为了防范风险的需要，目前网络贷款仅限于小额贷款，而且贷款期限一般比较短，虽然我国大陆现在还没有银行提供网上贷款业务，但是随着技术的迅速发展，我国银行完全有可能推出相应的服务，对其中涉及的法律问题必须事先有充分的估计：第一，网上贷款的性质及条件。我国法律对贷款的要求比较高，如商业银行法第37条要求贷款合同是书面合同，第35条要求贷款实行审贷分离制度，贷款通则第35条要求贷款人发放异地贷款，应当按中国人民银行当地分支机构备案等。网上贷款是否符合这些规定需要监管机构根据不同的情况作出相应的解释。第二，网上贷款合同成立时间与地点。是网上手续完成之后合同生效还是到银行去认证交易后生效?相应地，若纯粹在网上完成贷款手续，则异地贷款合同成立地的地点又如何确定?贷款通则第25条规定，借款人需要借款，应当向主办银行或银行的经办机构直接申请，那么受理申请的机器或计算机属于什么性质应当界定清楚。第三，我国商业银行法第20-23条规定了设立商业银行的条件、经营许可证的颁发、财务制度等规定，但在网络银行，根本不存在什么分支机构，事实上它却又无所不在，则这部分内容是否会因无法适用而需要作出修正?
网上贷款业务涉及到核实客户资信和贷款资金拨付两个问题。在核实客户资信方面首先应建立客户确认机制，只有在信用、收入、经济活动等方面符合相应的条件才能成为网络银行贷款业务合格的客户；其次，健全合同约束机制，银行应当与客户签订一系列合同文件，对客户和银行在网络银行贷款业务中可能产生的一系列权利义务事先明确；最后证据应妥善保存，银行在网上贷款业务中应努力保全相关证据材料，以翅使银行在网络银行纠纷诉讼中处于主动地位。[3]网上贷款资金拨付表面上看起来只有银行和客户两个当事人，其实涉及到的当事人很多，除了顾客本人、网络银行等金融机构之外，计算机制造商、软件开发商、资金拨付系统经营主体、通讯线路提供者等众多的相关人都可能受到牵连。因此，当出现某种故障不能及时、准确地进行资金拨付时法律责任很难确定。[4]可借鉴国外的相关法律为网络银行设立严格的责任制，如果银行没有尽到善良管理人的义务而给客户造成损失，应由银行承担责任；如果银行自己也受到损失，必须要有充分的证据证明这是因为客户的重大过失或故意造成的，否则也应自己承担责任。而对第三人如网络服务提供商等的赔偿责任的承担应予以限制。
四、电子签名的法律效力问题
电子签名是技术进步的产物，它在很大程度上保证了所传输内容的真实性与可靠性，但是电子签名的合法化必须得到法律的承认，这是网络银行业务的前提与基础。当客户与银行发生纠纷，电子签名能否确认他们之间存在合同关系以及这种关系的有效性和真实性，从而使其起到证据作用。这就要求有关机构通过立法尽快解决电子签名的有效性问题，使以数据电文形式表现的合同具有实质上的有效性和真实性，易于界定当事人的权利和义务，否则如果因此而产生过多的纠纷难以解决，就必然会制约网络银行的发展。到目前为止．我国尚没有明确的法律法规确定电子签名的法律效力。《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形成订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”该合同书很明显指的是传统的书面合同并不涉及电子合同。[5]与电子合同有关的是《合同法》第33条：“当事人采用信件、数据电文形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。”但在这里《合同法》并没有解决电子合同的签名问题，而是将其抛给了当事人双方自己处理当事人既可以要求签订确认书，也可以不要求签订确认书。由于当事方在现实中客户与银行的财力、技术水平、经验等方面并不是一样的，客户与银行很难通过协商达成公平的解决方案，所以，《合同法》在这一方面不能适应网络银行的发展了。为了解决此问题，1999年由中国人民银行牵头组织工商银行、建没银行、中国银行、农业银行等同家商业银行联合共建国家金融认证中心(CFCA)CF—CA目前已成为国内网上银行认证中独立性、中立性、公证性和权威性最强的认证机构。笔者认为通过法律对电子签名的概念及其法律效力进行界定是非常必要的，这是网络银行业务合法存在及发展的关键所在，同时也是规制可能的金融风险的必要一环。随着网络银行业的发展，电子签名的效力问题已成为各国共同关注的问题，欧盟委员会于1999年通过了《关于建立有关电子签名共同法律框架的指令》旨在建立一完整的关于电子签名的法律认证体系，使电子签名的法律效力得班法律上的承认。2000年6月，美国总统克林顿在费城签署法案，宣布从即日起在线电子签名具有同纸笔鉴名同样的法律效力。联合国贸法会于2001年7月审议通过了《电子签名示范法》，对电子签名进行了统一的规范，我国已成为WTO成员，对外经济交往越来越多，对电子签名的法律规定已迫在眉捷。但对于电子签名的解释不能过窄，也不能过泛，就目前而言，应将其限于交易双方约定的口令、密码及个人证明码为宜。
五、网络银行的税收征管法律问题
网络银行业的迅速发展，为各国提供了新的经济增长点，开拓了一个潜在的广阔的税源空间，但同时也给传统税收体制和税收管理模式带来了巨大的挑战。在网络这个虚拟环境中开展银行业务，使税法中的纳税主体、对象、纳税环节及涉外税法中的常设机构等基本概念都陷入了困境。如何对税法进行修改，如何对网络银行进行征税是立法机关和税务机关需要解决的问题。
1．对网络银行是否征税存在很大争议。目前对网络银行是否征税存在两种截然相反的观点：主税派认为，包括网络银行在内的电子商务与一般的商务活动没有根本的区别，不同的只是交易方式及媒介。若只对后者征税，而对前者免税，势必造成税收的畸轻畸重，有违税收公平原则；网上电子商务的发展已威胁到现有的税基，应对电子商务征税以制止应征税款通过网络流失。免税派认为，目前各国着眼于鼓励网络经济和信息产业的发展都没有争取重大措施或改革现有税法来控制电子商务带来的税收流失问题；现阶段由于各种技术原因，即使要对网络银行征税，也难以制订出可行的征收方案。笔者认为我国作为发展中国家，经济上无法与西方国家抗衡，如果对电子商务免税，西方发达国家可能通过网络使本身本国产品迅速渗透至国内，占领国内市场从而对民族产业造成毁灭性打击。而且从世界经济的发展来看对电子商务进行征税是必然的。
2．纳税主体的判定问题。在传统交易方式下，硕士论文纳税主体都是以实际的物理存在为基础，税务机关可以清晰地确定其管辖范围内的纳税人及其交易活动。但是在互联网环境下，交易双方可以隐匿姓名、隐匿居住地，无法查证其真实身份。企业只要拥有一台电脑、一个调制调解器，一部电话就可以轻而易举地改变经营地点，从而使税务机关无法判定纳税主体。
3．税务机关对纳税人进行有效的税收征管和稽查，必须切实掌握纳税人完整真实的信息资料，而这些主要获取的途径就是对纳税人的合同、发票、凭证、帐薄、报表等进行审查。但是在网络银行业务中，网络银行针对客户自身的条件和特点，提供一整套的网上理财方案，该方案作为有价值的信息，承载的媒体不再是有形的纸，可能是光盘或者只需从网上下载、复制。失去了合同、凭证等物质基础，传统的贴花征收印花税的方式失去了存在的条件。此外，在电子货币、电子票据、电子划拨技术的使用下，电子记录可轻易被改变而不留痕迹，而且越来越发达的加密技术可以很好地隐匿交易信息。这使得税务征管和稽查变得更加困难。
4．涉外税收管辖权法律问题。税收管辖权是国家原则在国际税收领域的体现。世界各国通行的税收管辖权的确认标准主要有三种：一是属地原则，二是属人原则，三是混合原则。大多数国家采取的是混合原则，对本国居民的境内境外，以及本国非居民来源于本国境内的所得征收税款。传统的税收是以常设机构，即一个企业进行全部或部分经营活动的固定营业场所来确定经营所得来源地。因而常设机构往往是一国对其境内的非居民来源于该国的所得行使税收管辖权的依据。但在网络环境下常设机构的判定有一定困难。根据《联合国范本》的界定，常设机构是指一家企业开展全部或部分营业的固定场所，并且其所从事的活动是准备性或辅活动以外的营业活动。然而，网络银行业务大部分是通过服务器自动完成的。服务器虽然是开展大部分活动的场所，但不具有固定性，此时，服务器是否构成常设机构?其次，商品服务供应地是确定流转税收管辖权的主要依据。但在异地网上贷款中，银行、客户、服务器地址所在常常位于不同国家，此时商品服务供应地如何确定，何国拥有税收管辖权难以判断。美国等发达国家主张以居民税收管辖权来对网络银行征税，即只要是本国银行取得的收入，其居住国就有权征税；而这对发展中国家是非常不利的，因为网络银行业多数为发达国家主宰，采取居民税收管辖权将使发展中国家丧失大量税收。所以我国在应当在立法上通过收入来源地税收管辖权来确保税收不致流失。
参考文献
[1]李仁真．国际金融法学[M]．上海：复旦大学出版社，2004：379．
[2]谢伏瞻．金融监管与金融改革[M]．北京：中国发展出版社，2002：74．
[3]齐爱民、陈文成．网络金融法[M]．长沙：湖南大学出版社，2002：148．
[4]邓翠薇．王本英．网络银行电子支付业务的法律问题[J]．西南金融，2002，(12)．
[5]李双元、王海良．电子商务法若干问题研究[M]．北京：北京大学出版社。2003：73．
[6]张楚、郭斯沦．网络与电子商务法教程[M]．北京：首都经济贸易大学出版社，2005：186．
[7]郭卫华等．网络中的法律问题及其对策[M]．北京：法律出版社，2001：342．
关键词：网络拍卖、网上拍卖、C2C、网络交易平台、责任
2004年中国个人电子商务市场波澜起伏，根据相关统计数据表明：网络拍卖用户人数由2003年的600万发展到2004年的1200万，市场规模较2003年实现217.8%的增长，全年成交金额达到34亿人民币。据保守预计，网络拍卖用户人数在2007年将达到3500万，市场规模应达到210亿人民币。网络拍卖（AuctionOnline）已成为一种引人瞩目的新交易机制，将有越来越多的消费者参与其中。但网络拍卖的法律地位不明，导致无法用法律规范网络拍卖行为。因此，研究网络拍卖的法律问题，对解决网络拍卖法律地位、交易纠纷、法律适用，网络交易服务行业自律和电子商务立法等问题具有现实意义。
一、网络拍卖的主体资格分析
目前，在互联网络进行拍卖活动的形式、方式各种各样，主体较为混乱，大致有三类：1、拍卖公司。因技术、专业人员、资金等因素，目前只有非常少的拍卖公司能够单独成立网站开展网络拍卖业务，现阶段，拍卖公司的网站一般多用于宣传和信息；2、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营。这种形式包括拍卖公司之间为联合开展拍卖业务而合作建立的网站，其代表有“中拍网”、“嘉德在线”；3、网络公司。在我国以eBay易趣、淘宝网为首要代表。网络拍卖的主体资格指具有开展网络拍卖业务的资格，即能够成为网络拍卖的主体。现对以上三类在互联网络开展拍卖活动的主体进行分析，看谁具有网络拍卖的主体资格。
拥有经营性网站的企业大致可以分为两类：一类是将网站作为销售商品（服务）的工具（手段）；一类是将网站作为服务于他人从事在线交易的手段，从提供的服务中获得利润。本文称前一类网站为销售型网站，后一类为服务型网站。这两种分类可能存在着交叉。两者的主要区别为：
1、前一类网站设立人（企业）本身从事在线交易；后一类网站设立人本身并不从事在线交易。
2、前一类网站设立人的商业活动主要是在现实空间中销售商品（服务）；后一类网站设立人的商业活动主要是在虚拟空间（网络空间Cyberspace）中为他人提供服务。
3、前一类网站的设立人是利用网站进一步扩大业务，网上在线交易只是它开展业务的手段之一；后一类网站设立人是依靠网站为他人交易提供网络信息服务业务，网站就是它的唯一（主要）的业务平台。
4、前一类网站设立人并不仅仅是利用网站从事在线交易，还利用网站来提高企业知名度，获得声誉，进而吸引更多的客户。但它利用网络所提高的知名度和声誉更大程度上要依赖于企业在现实空间中的实力和商品（服务）质量；后一类网站设立人依靠网站开展业务，它的知名度和声誉一般来源于它在虚拟空间中提供服务的优劣程度。
从两者的区别中可以很清楚的得出拍卖公司单独建立的拍卖网站是属于销售型网站，因为它是将网站作为销售商品（服务）的工具（手段）；拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营的拍卖网站，也属于销售型网站，因为它的性质和拍卖公司单独成立的拍卖网站的性质是一样的：两者都是拍卖公司为实现其现实空间中的既有业务而在网络空间上的延伸。拍卖公司和网络公司或其他公司的联合经营行为应视为他们之间的业务合作。这两者进行的互联网络拍卖活动只是传统拍卖在网络上的当然延伸。拍卖公司自身从事或参与了在线交易。拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营是不具有网络拍卖主体资格的。
网络公司的网站是属于服务型网站，网络公司在网络拍卖过程中处于第三方地位，它通过预先设计好的程序和网络拍卖交易平台为其会员、用户提供服务，网络拍卖的整个过程由买卖双方独立使用网络公司提供的服务来完成。据相关研究报告表明：目前，在互联网络进行拍卖的网站中，网络公司网站的访问量和市场份额占绝对的优势。法律界对互联网拍卖进行的探讨和思考基本上是针对网络公司的互联网拍卖业务，网络公司具有网络拍卖的主体资格已成为不争的事实。
特别需要注意的是：在拍卖公司独立建立的拍卖网站、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营开办的拍卖网站的拍卖中，它们的操作规程、运作理念和《拍卖法》所规范的拍卖是一致的，它们的经营行为也完全符合《拍卖法》。即先接受委托人的委托，然后对拍卖标的进行审查，最后在网站上以自己的名义进行拍卖，并收取佣金。而网络公司的拍卖网站采用的模式是其用户将拍品的信息上传到交易平台，网络拍卖的一切交易过程由网站的程序自动完成，网站方对拍品的质量、真实性、合法性等不进行实质性审查，亦不审查卖家出售物品的能力或买家购买物品的能力。
这里把在互联网络进行的所有拍卖活动定义为互联网拍卖，其种类有两种：一种是拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营为开展传统拍卖业务而进行的网上拍卖——指具有拍卖资格的主体单独或和他人合作将传统拍卖业务搬到互联网络进行的拍卖活动，是传统拍卖在互联网络的开展，即纯粹的在互联网上进行的传统拍卖。另一种是网络公司所从事的网络拍卖——指网络服务商利用互联网通讯传输技术，向商品所有者或某些权益所有人提供有偿或无偿使用的互联网技术平台，让商品所有者或某些权益所有人在其平台上独立开展以竞价、议价方式为主的在线交易模式。网络公司在网络拍卖中提供交易平台和交易程序，为众多买家和卖家构筑了一个网络交易市场（Net-markets），由卖方和买方进行网络拍卖，其本身并不介入买卖双方的交易。
根据以上内容可以认定只有网络公司开展的互联网拍卖业务才是网络拍卖。拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营进行的网上拍卖业务应当严格按照《拍卖法》进行运作，按照《拍卖法》的规定确定各方当事人的法律地位及权利义务关系，因网上拍卖所产生的纠纷和解决都适用于《拍卖法》的调整。
二、网络拍卖的法律地位分析
网络拍卖自从它产生之日起就伴随着争议，对于网络拍卖的法律地位，国内的主流观点认为：网络拍卖源于传统拍卖，并采用了类似于传统拍卖的方式或手段，所以网络拍卖就是传统拍卖的简单翻版。换言之，其认为网络拍卖实际上就是传统拍卖。但网络拍卖和传统拍卖有着本质的不同。
网络拍卖的交易方式主要类型有：从传统拍卖中演变来的网络英式拍卖、网络荷兰式拍卖；为适应互联网的特点和消费者的喜好而出现的集体议价(集体购买)、逢低买进、反拍卖（标价求购）、一口价等②。有的网站可能同时兼有几种交易方式。
因为网络拍卖中最主要、最基本的网络英式拍卖、网络荷兰式拍卖这两种类型（交易方式）及其表现的竞价形式和传统拍卖中英式拍卖、荷兰式拍卖所采取的竞价形式极为相似，两者之间的相同点表现为：1、以竞价机制为核心。在交易过程中，物品的价格是由卖方先设定好（起始价、底价），由买方通过不断出价达到最终价格，如果这个最终价格不低于卖方交易前确定的保留价（即底价），交易成交；2、采取公开的方式。交易过程采取了公开进行的方式，以便更多的人参与交易，保证交易活动的公平、公正；3、最高应价者获得物品。交易过程中，竞价分为加价、减价两种方式。即两者都采取了表现形式相同的价格竞争机制，这种价格竞争机制的特点就是：公开竞价、物（权利）归最高应价者。我国《拍卖法》第三条规定：“拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式”。据此有人认为：“无论以何种名义，这种网上竞买就是一种拍卖活动，利用网络进行只是拍卖活动的载体改变，但不改变拍卖活动的本质特性。网络拍卖的所有类型（交易方式）都应属于传统拍卖模式的变种——网络拍卖的本质就是传统拍卖。”
这里对网络拍卖和传统拍卖中各方法律关系进行分析，从根本上明确网络拍卖的本质属性：
传统拍卖中，委托人和拍卖人之间是一种委托合同关系，作为受托人的拍卖人是以自己的名义从事拍卖活动而不是以委托人的名义，委托人和竞买人之间不直接发生关系；在拍卖活动中，拍卖人与竞买人之间处于缔约关系，拍卖人在缔约过程中与竞买人形成的是拍卖服务合同关系；拍卖成交后，拍卖人按照约定向委托人交付拍卖标的的价款，并按照约定将拍卖标的移交给买受人，此过程中，拍卖人与买受人之间成立买卖合同关系，而拍卖人按照约定向委托人交付拍卖标的的价款的行为标志着委托合同的完成。即一个完整的拍卖合同应该由委托拍卖合同、拍卖服务合同和买卖合同三部分组成。
网络拍卖中，网络交易平台提供商和卖方之间是怎样一种关系值得思考。有的观点认为：平台提供商和卖方之间形成的是一种委托合同关系或是居间合同关系。也有观点认为：平台提供商和卖方存在的是“柜台”租赁合同关系。事实上，在网络拍卖活动中，平台提供商向卖方（商品提供商）提供了一个网络交易技术平台，卖方在技术平台上展示其要出售的商品，由买方竞价或非竞价购买。那么，平台提供商和卖方之间形成的民事法律关系是基于网络交易平台有偿或无偿使用。交易平台很大意义上是一个网络商场，平台提供商只是这个在线商场的网络空间、服务和交易程序（系统）的提供者，其本身并不商品信息（广告），也不参与交易。平台提供商只是提供一种为买卖双方达成买卖合同的服务。它和卖方形成的正是基于这种服务而产生的服务关系，这种民事法律关系明显不是委托合同关系，和传统的居间合同关系也不能等同，虽然类似于“柜台”租赁合同关系，但平台提供商除了提供交易平台外，还为用户提供其他辅助推广交易的服务，其基于交易达成而收取相关费用。有学者认为：“交易平台的服务形成了事实上的居间，而这种居间有别于传统意义上的居间。在某种意义上，这种居间只是起一种“管道”或信息传递的作用，这里不存在居间行为，只是在效果上与居间类似③。”网络交易平台提供商和买方之间的法律关系与网络交易平台提供商和卖方的法律关系性质是一样的，即为服务关系。这种服务关系，本文倾向于把它定义为依靠网络技术提供交易信息从而产生的服务合同关系，它应当受到《合同法》的调整和规范。
在网络拍卖中，买卖双方之间成立的是买卖合同。合同的订立过程大致如下：1、在网络拍卖采用竞价式交易的类型中，卖方在网络服务商的交易平台上登陆商品、商品信息、展示商品、公告竞买底价等行为构成要约邀请，网站会员（用户）进入页面浏览商品，点击物品、进行投标，构成要约。在竞价截止时间结束前，虽然竞买人输入的竞买价格可以传输至商品提供商，但只要竞价截止时间没有终止，商品提供商就有权对该物品继续进行展示和销售，商品提供商此时处于一种可以选择是否接受对方要约的地位。等竞价截止时间结束，如果出价人出价等于或高于卖方的保留价，最高应价者拥有对该商品的排他购买权。竞价截止时间结束可视为商品提供商对最高应价者做出了承诺。而且在网络拍卖中存在着这样一个特点：卖家可以在竞价结束后选择最合适的买家交易商品，买家的信用、所在地区、交易方式对交易成功与否有很大的影响。2、在其他类型的交易过程中，由于商品供应商已经在交易技术平台明确展示和具体标明了出售商品的价格，那么依据《合同法》第14条规定，其构成了签订网络拍卖交易合同的要约，如果买方做出了回应并对其要约内容没有做出实质性变更，即视为承诺。当电子数据到达卖方时，电子合同成立。网络拍卖合同应当适用《合同法》中关于合同无效、可撤消、效力待定等条款。当买卖双方在技术平台上就某物品达成买卖协议时，标志着网络交易平台提供商为买卖双方交易这个物品所提供的服务结束，其和买卖各方之间的民事法律关系随买卖协议的达成而结束。一个完整的网络拍卖活动中存在着网络交易平台提供商和买卖各方之间的服务合同、买卖双方间的买卖合同。
综合以上内容，可以做出以下结论：网络拍卖采用怎样的交易类型，只是一个商业选择，根本不涉及法律上的合法性问题。而且这些交易类型中某些方式类似于传统拍卖的交易类型，也不能反推其就是传统拍卖。网络拍卖不是传统拍卖，网络拍卖本质是在网络上以竞价、议价为主，其他交易形式为辅，为达到在线（网络）交易目的而产生的一种交易方式或手段；它是为适应电子商务的特殊环境和令网络经济快速发展而将传统拍卖中的某些拍卖类型引入网络从而衍生并发展的一种在线交易的特有模式。网络交易平台提供商只是为网络用户提供交易平台和网络信息服务，与用户之间形成的是服务合同关系。三、C2C、B2C的法律问题分析
C2C是网络拍卖的首要代表，即用户对用户模式的网络个人拍卖。因国内主流观点把网络拍卖视为传统拍卖，所以对于网络个人拍卖的法律地位问题，目前也颇有争议。具有代表性的观点认为：“个人网上拍卖很难被法律承认，进行网上个人拍卖有很大的法律与政策风险。”
在上文中，已经对网络拍卖的法律地位进行了探讨，根据结论可以得出：无论C2C模式采用怎样的交易类型（竞价或非竞价），其是个人为了在最大程度上实现物品价值而采取的在线销售方式。因为C2C是为了适应网络环境的特殊性和在线交易的发展而产生的一种新型交易模式，它的存在法律上没有明文规定。这种模式下签订的交易合同是属于无名合同，是一种基于当事人双方真实意思表示而签订的网络买卖合同，《合同法》124条对它有原则性的规定，受《合同法》中有关买卖合同的规定调整。
因为C2C交易的双方是不具有法人资格的个体，且使用匿名进行交易，而这种交易往往是一次性的。一般是买家先付款，卖家再发货。这种交易方式可能存在的投机行为会导致大量纠纷的产生，这是C2C发展的瓶颈之一。在C2C模式下,商品提供商为个人，买方遭遇欺诈或商品存在问题时，只能依据《民法通则》和《合同法》解决纠纷。但是因为交易的匿名性和网络的虚拟性、无地域性导致侵权人身份和合同成立地点很难确定，这些因素直接影响到确立当事人和案件管辖地等问题，增大了被侵权人寻求救济的难度。且法律对C2C的规范是一片空白，其纠纷的解决实际操作中是非常困难的。目前，在C2C模式下，交易的多是小件物品，价值不会太高。产生纠纷后，因取证困难、寻求救济的途径极少或无法寻求救济，过高的救济成本往往让被侵权人望而却步。
B2C模式的本质和C2C是相同的。B2C模式中，卖方为法人（企业）。所以当买方遭遇欺诈或商品存在问题时，卖方身份和住所地很容易确认。被侵权人可以依据《消费者权益保护法》或《产品质量法》相关规定寻求法律救济，救济成本较低，且具有实际可操作性。
对于网络交易平台提供商的责任承担问题，国内外的司法实践已经有了共识：确立网络交易平台提供商的ICSP地位，即交互式计算机服务提供商（InteractiveComputerServiceProvider）。平台提供商对网站上他人的信息不承担责任，因为其本身并不参与信息的，只是提供信息服务。对于平台提供商的归责原则是：在网络上的信息引起侵权或违法，由信息人承担责任，平台提供商对其知道信息侵权或违法、被告知信息侵权或违法而不采取补救措施的行为承担责任。其对商家（企业）或店铺经营者开设店铺时所提供的资料（如主体资格证明、经营商品的合法证明等）的真实性存在审查义务。如果平台提供商在经营过程中，给用户提供的服务侵犯了该用户的合法权益，用户可以选择《消费者权益保护法》来维护自己的权益。
四、网络拍卖的立法思考
网络拍卖的法律真空带来争议不断、纠纷叠出，其面临最大的瓶颈就是法律和政策的空白。在没有明确的法律和政策出台承认其法律地位的情况下，网络拍卖难以得到真正的发展。在网络拍卖迅猛发展的同时，关于是否对网络拍卖进行立法的争论也越发激烈，很多观点比较赞成对它应该采取“最小程度”原则：将已经存在的法律进行修订，使其适用于网络拍卖，以确保网络拍卖的发展。但是国内的网络拍卖市场经过6年的发展，已经具有一定的规模，交易模式和类型也基本确立下来。据相关数据表明：“随着网上购物站点的增多，对网站不信任，担心被骗已经成为了网民不进行网上购物的首要原因，接近三分之二的网民选择了这一因素。”如果仅仅是对现有法律进行修订，是不利于网络拍卖的发展，因为网络拍卖的特殊性将导致对好几部法律④进行修订，这必将是一个庞大的工程。且修订后的法律条文之间、法律和法律之间会不会产生冲突，这是很难预料的。在现有法律框架下，其修订内容对法律原有内容会产生很大的冲击。现有法律多是从实体上进行规范，如果对网络拍卖采用实体性规定，反而限制了它的发展。所以为了网络拍卖更好的、更迅速的发展，应该制订一部《网络交易法》对其加以规范。这部新法律的内容应该倾向程序性而非实体性，而其中关于网络拍卖的具体条款应该包括：1、确立网络拍卖的法律地位；2、确立网络交易平台提供商的ICSP地位；3、确立网络拍卖模式（C2C、B2C等）和交易方式的法律地位；4、确立网络交易服务及网络交易辅助服务的法律地位；5、网络交易平台提供商的权利和义务；6、确定合理的交易规则；7、C2C、B2C模式下纠纷解决的管辖权、救济方式、具体法律适用等问题；8、考虑到网络拍卖市场已经初步稳定，可以适当对网络拍卖做出实体性规定，应该限制在网络交易平台提供商的责任及责任承担方式上，其中包括平台提供商在得知纠纷产生后应积极提供当事人在其平台上的交易信息和侵权人的详细资料等。
对网络拍卖进行程序性立法的目的是为了更好的发展网络经济。因为网络交易的特殊环境，仅仅从立法上解决了网络拍卖的法律地位对其进行监管是不够的。要赢得广大网民的信任，合理、迅速的发展网络拍卖市场，就必需从根本上建立一套合理的交易机制和一套完善的纠纷解决机制，以配合《网络交易法》的实施。这套交易机制应当包括：建立统一的网上支付体系；完善和推广实名认证制度；采用电子身份证，这将有助于对网上交易的交易者身份的确认；增加网络交易的透明度，可以通过多媒体技术来展示产品；建立完善的信用体系。在我国，因多方面因素，短时间内是无法建立一个统一的支付体系和完善的信用体系。所以尽快建立一个具有我国特色的网上争端解决机制显得十分迫切。这套机制的立足点不仅仅是解决网络拍卖或网络交易纠纷，而是应该以推动我国的电子商务发展为目标。国际上所指的在线争端解决机制的全称是OnlineAlternativeDisputeResolution，缩写为：ODR。即指“涵盖所有网络上由非法庭但公正的第三人，解决企业与消费者间因电子商务契约所生争执的所有方式。”它最大程度上体现了当事人意思自治，克服了管辖权和法律适用问题。它特点是：解决纠纷方式和适用规则的灵活性、处理争端的效率性、解决纠纷的经济性。我国首家在线纠纷解决中心是“中国在线争议解决中心”⑤。建立具有我国特色的网上争端机制是针对我国个人信用体系缺失提出的。在我国，个人信用体系尚没有建立，信息条块分割⑥等因素是其所面临的困难。建立一个由政府职能部门为主体的全国性网上争端解决机制对网络拍卖、网络经济、电子商务的发展是具有现实意义的，且具有很强的实际可操作性。具体构思有这几点：1、这个机制其框架涵盖法律、专业信用服务机构、政府管理等；2、它区别与ODR，应由最高人民法院和信息产业部联合组建，成立一个专门的网上争端解决机构；3、建立一个权威性、全面性的在线争端解决平台。4、通过发展网上法庭、网上仲裁、网上公证、网上调解等司法辅助机制，建立灵活的法制体系，以弥补现有法律环境灵活性不足的缺憾。这种机制的特点是：解决了管辖权问题、克服了网络的无地域性，增加了救济途径、降低了救济成本，便利、快捷，便于纠纷的解决，也保障了政府对网络经济的监管。如果当事人双方自愿，这种机制也可以解决跨地域、标的小、案情简单的非网络纠纷。
网络拍卖是一个崭新的事物，在保护它发展的同时，也应该对它进行合理的约束。不仅要从立法上对其加以肯定与规范，更要通过建立符合我国国情的网上争端解决机制来促进个人信用体系的发展。在某种程度上，对网络拍卖的监管直接关系到我国信用体系的建立与完善，并促进我国网络拍卖政策法律环境的改良，进而推动我国电子商务法律及电子商务的快速发展。
注释：
①电子商务目前可以清晰的划分为四类：消费者——消费者模式C2C(ConsumertoConsumer),企业——企业模式B2B(BusinesstoBusiness),企业——消费者模式B2C(BusinesstoConsumer)，消费者——企业模式C2B（ConsumertoBusiness）。
②集体议价、逢低买进两种方式经常被一些网站结合使用，如：雅宝网。反拍卖（标价求购）这种交易方式也在雅宝网得到了实际运用。
③参见华东政法学院电子商务法研究所高富平、苏静、刘洋《易趣平台交易模式法律研究报告》
④就目前国内的观点来看，这其中可能包括《合同法》、《消费者权益保护法》、《拍卖法》、《广告法》等。
⑤中国在线争议解决中心——，由中国电子商务法律网、北京德法智诚咨询公司发起成立。
⑥我国法律、银行、税务等部分都有各自的信息库，信息在这些部门之间很难联网使用，更无法与社会共享。
参考资料：
[1]高富平：《电子商务立法研究报告》，法律出版社2004年
[2]张楚：《网络法学》，高等教育出版社2003年
[3]马俊、汪寿阳、黎建强：《网上拍卖的理论与实务》，科学出版社2003年
[4]韩冀东、成栋、张艳妍：《网上拍卖模式与传统拍卖模式的比较研究》，管理现代化2002年第3期
[5]李颖琳：《网络拍卖的法律问题与监管对策》，中国工商管理研究2001年01期
[6]袁翔珠：《网络拍卖的法律障碍与对策》，北京邮电大学学报（社会科学版）2003年4月第5卷第2期
[7]刘德良：《网络交易中网站的地位与责任问题探讨》，辽宁大学学报（哲学社会科学版）2004年9月第32卷第5期
[8]iResearch:《2003年中国网上拍卖研究报告》，2004年2月
[9]iResearch:《2004年中国网上拍卖研究报告》，2005年2月
一、什么是域名与商标的冲突？
首先，要分别知道域名和商标的概念。所谓域名（domainname）可以简单认为是接入Internet上的地址（也可叫做IP地址）。①实际上，真正的地址是一连串数字，如果你输入一个数字地址的话，就可以进入一个网站。如210.76.59.8此时的Internet地域作为纯技术名词存在的，只适用于一些专业性很强的工作人员。而对于非专业人士，则没有必要记住并使用数字地址。所以人们经过研究后利用某种程序，将数字地址自动转化为易记的有一定含义的文字地址——即域名，如、。这样人们就可以通过输入文字地址，而由一定的程序将其转化为数字地址，命令电脑识别。可见，域名是Internet网络文化的产物，从技术上考虑，域名是用于解决Internet中地址问题的一种方法。所以域名是有意义的字符，是网上单位的标志。
商标似乎人们都能理解和认识。所谓商标，是企业、事业单位和个体工商者为了使自己与其他生产经营者或服务者生产、销售同类商品或者服务项目相区别而使用的一种特殊标志。②
商标，是人们用来区分商品和服务来源的标识。从表面上看。二者之间好像没有什么必然的联系，最根本的区别就是一个在虚拟的网络空间适用，一个在现实的生活空间适用。那么二者之间的冲突到底指的是什么呢？从现阶段来看主要是基于互联网是后生的新事物，域名的平均“年龄”自然要比商标的平均“年龄”小得多。所以，主要冲突表现在某产品或某服务项目由商标人注册为商标后，由于一些原因，未能及时的将商标注册为域名，或未能将与商标发音相同的字母组合注册为域名，而由他人恶意或非恶意的注册了域名的情形。如著名的ikea（宜家）、safeguard(舒肤佳)域名纠纷案。但长远来看笔者认为，客观的讲，随着网络的发展，不排除许多域名享有很高的知名度，从而也会出现非域名注册人将域名注册为商标的情况。比如，某某综合法律网站在互联网中有很高的声望，几位专业人士有独立创办律师所的意向，遂以该综合网站的名称注册了一家律师事务所。类似于这种情形的冲突就是与前者截然相反。
那么对于“域名抢注”，有的人将其解释为：“域名注册人将别人的商标抢先注册为域名的行为，域名抢注行为是一种恶意行为③。对此笔者个人解析认为，“域名抢注”并不一定是恶意所为，也可以说成“抢注”也不一定都是恶意所致。存在着“恶意”与“非恶意”两种情形。诚然，域名本不属于任何人，根据“合法竞争域名”和“先申请先注册”的原则，谁先得到就是谁的。例如，即使甲是商标人，也不能表明甲自然就享有对该域名的权利。从实践中看，无任何国家在商标注册中规定：“用他人的注册商标去注册域名的行为构成侵犯商标权，或者与某注册商标相同的域名一定要归该商标人拥有”。所以有的时候“域名抢注”是在“合理竞争”原则下的竞争行为，并非就是恶意行为。
二、虚拟空间同现实空间的联系错综复杂。
域名是虚拟空间的产物，商标则一直存在于现实空间。如果虚拟空间和现实空间可以实现“井水不犯河水”，就绝对不会出现两个空间之间的冲突，那么域名和商标之间的冲突也就无法谈起了。可是实践中，人们利用自己的聪明、才智和经济眼光，发现域名和商标各自不同的，却都存在巨大商业价值的潜能。这样，本来毫无关系的两个空间就被人为地联系在一起。人们把现实空间中的许多商标拿来用作域名，或将虚拟空间中的域名来用作商标，使这两个空间被缠绕到了一起。而两个空间中的申请注册规则又是不同的，域名与商标之间的冲突便不可能避免了。
追其冲突根源，无非体现在一个“利”字上，换句话说，就是商业价值。笔者认为，如此多的国内外知名企业为了域名同别人官司不断，这足以说明域名在这些企业眼中的重要性。例如中华网（即国中网）在美国成功上市，它的域名从中起了相当大的作用。那么域名是否就有可能成为21世纪立足于商海的主要策略呢？答案现在不得而知，但也正是这种无形价值的存在，域名和商标的冲突才有可能发生。
三、我国现有法系解决域名与商标冲突的遵循原则。
由于目前国际域名在全世界是统一注册的，因此在全世界范围内，如果一个域名被注册，其他任何机构都无权在注册相同的域名了。1996年，国内出现了大量的企业商标被他人抢先注册为域名的“热潮”。从我国现有法律来看，似乎不能使之有效的解决域名和商标的冲突问题，也在“摸着石头过河”，不断积累经验，欲同世界各国合作，并结合我国实际情况，建立行之有效的解决途径。
1、结合国际法规，域名与商标不能存在二者之间扩展的外延性。
商标的相关权力应由商标权人占有和使用，域名的相关权力则由域名注册人占有和使用。两个截然不同的领域，两种截然不同的规则。两种标识所标志的主题是不同的，自然不能将适用于一种标识的制度适用于另一标识。不能因为你是商标权人，就一定应当把你的权利扩延到域名权利，反之亦然。笔者认为，对于域名世界上绝大多数国家均实行“先申请先注册”原则，我国也是如此；而对于商标，则不能因为网络的兴起，就全盘现有的制度，也不能否定商标注册整体管理机制的合理性和可操作性。
2、区分界定“恶意”与“非恶意”的界限，自觉遵守诚实信用原则。
如前所述，区分“恶意”与“非恶意”应谨慎对之，综合考虑商标注册人和域名注册人正当权益。妥善把握“在后注册域名与在先注册商标的冲突”和“在后注册商标与在先注册域名的冲突”中的实质，才能得当处理冲突。同时笔者认为，一个域名和一个商标相同，只要先注册人按程序申请，并且是在“非恶意”的情形下注册和使用该域名或商标，就不应当属于侵权。因为他遵循了市场经济的法制环境下最基本的原则——既诚实信用原则，现阶段对于域名注册虽然没有在法条中列明此原则，笔者个人认为，也必然会成为网络空间的基本原则之一。那么域名注册人、商标注册人若恶意注册或使用，必然会违反诚实信用原则，也必然会构成侵权。
3、建立民事责任承担原则。
就此，我们从“在后注册域名与在先注册商标的冲突”角度来谈责任承担问题。如果域名注册人使用该网站进行损害商标权人权益的行为，应承担相应的责任。比如，某网络的中文域名与某产品的商标名称相同，其虽经合法注册，但其从事宣传、介绍、销售与在先拥有商标权人的同类产品的活动。这种行为足以使公众造成一定的混乱，误认为该网站上的商品与商标的权利人有一定的联系。或者其他有恶意损害该商标形象的行为等。所以类似这种情况的出现，即使商标并非“驰名”，其合法权益在受到侵害时，一样可以拿起法律的武器来保护自己。譬如，要求停止侵权、赔礼道歉和赔偿经济损失以及禁止用户的不正当的商业使用。反之对于“在后注册商标与在先注册域名的冲突”的情形亦然如此。
4、驰名商标例外原则
在传统的商标制度中，有一项特殊的制度，就是驰名商标保护制度，其比一般商标的保护更有力一些。对驰名商标，要求该商标不能被用在任何可能导致“误认为”的商品或服务上。鉴于此种情况，对驰名商标的保护似乎就可以延伸至域名领域。例如在2000年6月荷兰的“宜家”与北京国网公司域名纠纷案中，荷兰的英特艾基系统有限公司拥有的“宜家”品牌，不仅在国际上声誉非常高，而且将”IKEA”这一品牌在中国也注册了商标。最后法官除了使用国内现有法律外如《反不正当竞争法》等，首次引用了国际上《保护工业产权巴黎公约》对驰名商标的保护条列，判令被告立即停止使用并撤销该域名④。从而可见驰名商标的优越性。
最后笔者还要强调，域名的产生并不是要追求成为商业标志的目的，而是随着网络的在经济方面的广泛应用，域名逐渐具有了企业标志的性质。但是域名并不是商标，至今没有任何国家的法律赋予域名知识产权性。因此，我国在现阶段处理域名和商标冲突时只能适用《反不正当竞争法》和商标方面的一部分规定，所以鉴于上述内容，在处理域名和商标冲突时不仅要强调诚实信用原则，而且也要强调反不正当竞争。域名虽是作为一项新出现的保护客体，传统商标权的保护并不能全部延伸到网络空间。由于大多数的争议域名都与驰名商标、著名商标或是具有一定知名度足以造成混淆的商标相联系，而目前对将驰名商标的保护延伸到互联网络已达成国际共识，因此除驰名商标以外的商标也能享受到类似的待遇就是纠纷解决的关键。事实上如果将域名作为一项民事权利的话，从目前来看由于对域名权始终无法加以明确的界定，从而导致法律保护上的被动。从近几年的典型案例可以得出这样一个结论，根本地讲域名与商标的冲突本身就迈上了一个法律的新台阶，而从特例中驰名商标的保护与域名的冲突来看，则是在新的探索空间里面的一个切入点，但是能不能以点到面，则还需要从实践中总结才能找到正确可行的答案。现在CNNIC（中国互联网络信息中心）颁布的《中国互联网络域名争议解决方法》尚有不完善之处，希望能从一些我国的典型案例和国际上的通行态度中受到质疑，这样才能使争端的解决获得一个相对成熟的法律环境。
参考文献：①《网络与电子商务法》法律出版社
②（（来小鹏主编《知识产权法教程》）
经济发展到一定程度，为了追求更高的效率，社会的商业模式就会发生一些变革。从去年美国次债危机开始到本次经济退潮，虽然表现为通货膨胀，经济发展减缓，金融危机等，但是其本源是原有的经济模式的效率已经不足以支撑经济的持续发展。所以，经济模式必然要产生变革。而作为与人们生活息息相关的传统制造业，特别是消费品行业的变革应该来得更为迅速。
目前中国制造业一些现象和话题：广东福建地区的中小企业大批的倒闭、青岛烟台的韩资企业大量的逃离、以美的为代表的珠三角制造业开始大批裁员，这一切都显示着，目前的经济形势对传统企业来说很不乐观。
而产生这些问题的直接原因就是：
生产成本不断的升高：
以石油为代表的能源以及原材料价格的上涨，极大的提高了传统制造业的成本。另外，国家改善了劳动法，企业的人力成本也在增加。
企业利润下滑：
一方面的人民币升值吞噬了出口相关企业的绝大部分的利润，这一点长三角到珠三角一带受影响最大。另一方面是传统制造业本身没有什么品牌，而塑造品牌的成本又太高，无法获取超额利润。
传统渠道和终端费用过高：
以玩具为例：汕头澄海——德路/义乌——区域批发市场——省批发市场——地区批发市场，从生产到零售，中间要经过5个环节。每个环节都要留有利润空间，而且过长的渠道造成了资金周转率低，库存压力大。而产品到了终端，数额巨大的终端费用等等也让传统制造业的生存雪上加霜。
所以，面对这样的状况，中国的企业家们，都在思考如何变革，寻找新的出路。都在思考如何降低生产成本，提升效率;如何减少渠道环节和减少终端费用;如何用比较低的成本来缔造品牌，增强企业的抗风险能力。
当看到一些品牌已经成功的应用互联网突破这些困局的时候，他们仿佛看到了新的希望，那就是互联网、电子商务。
今天中国的电子商务已经逐渐的开始走向完善，还不能说是成熟，因为大家都在摸索，中国的国情和经济模式都有与国外不同，我们需要建立适合中国特色的电子商务模式。看一下中国电子商务的发展历程。
首先：当当和卓越作为中国B2C电子商务的先行者，给我们总结了不少的宝贵经验。特别是在仓储、物流和消费者体验上，值得我们借鉴的经验相当的多。他们也培养了大量网民的网络购物习惯，相信不少人都是从当当买书开始的网络购物。而目前在市场逐渐壮大的同时，这些前辈们已经开始向技术型B2C平台去转变，期待更好的完善自身的实力，以等到B2C洪流的到来。
其次：当若干年之后我们回顾电子商务发展史的时候，一定会发现淘宝这个载入史册的名字。淘宝的意义在于它真正的大规模的培养了中国网民的购物习惯，相信中国目前8000万的网购消费者，绝大多数都是淘宝培育出来的。淘宝还有个巨大的贡献就是解决了中国电子商务的两大难题：支付和信用。支付宝已经成为目前中国网购的主流支付手段，真正实现了“货通天下，汇通天下”，而淘宝创建的信用评级制度也成功的建立了商家和消费者之间的信任，为网络购物的大范围普及，奠定了坚实的基础。
最后：PPG和VANCL同样也是中国电子商务发展的功臣。他们是最先将电子商务的模型转化成了真实的企业经营，用实践去证明了电子商务可以解决目前中国制造业面临的困局，证明了互联网同样可以缔造品牌，而且缔造品牌的成本呢还要低于传统媒体和渠道。
以上的每一个回顾，都是电子商务发展的一小步，都是在解决电子商务的一个个问题，所以，今天我们在看电子商务的时候，不经意的发现，众多的服饰、成人用品、汽车用品、男士衬衫、甚至家电、钻石都已经在互联网上销售的如火如荼。或者我们可以认为，传统行业涉足网络零售，通过电子商务推动企业的成长壮大的机会已经来临。
既然电子商务的机会已经来临，我们就仔细分析一下中国目前的电子商务环境。
首先是用户基础：2.53亿的网民，8000万的网络购物人群，相信在任何企业看来，都是个不可忽视的巨大用户群。而这些用户群的平均收入与支出水平要远远高出全国平均水平，在中国政府的推动下，中国的宽带基础设施建设更加完善，在可预见的未来，中国的网民和网络购物人群将成倍的增长。
其次是网络购物环境，当当、卓越、淘宝的教育，让网络购物环境已经完善了很多。
再次是支付手段：支付宝成为主流的支付工具，而中国所有的银行业开始提供网络支付服务，可以说现在网络购物已经不存在支付障碍了。
物流保证电子商务的重要环节：快递体系EMS、宅急送等已经搭建好了遍布全国的快递体系，对货到付款的支持也极大促进了电子商务的发展。
当然，还有很重要的一环就是网络推广环境的成熟、众多销售联盟等网络推广手段的完善，以及人才和机构的完善配备，是保证传统企业开展电子商务推广的必要条件。
所以中国B2C的零售额从2003年的28亿，增长到了今年将近200亿，在2010年有望突破460亿大关，年平均增长速度在40%以上。而全球的B2C相应零售额是2003年2037亿美元，今年能达到9400亿美元，增长速度在30%左右。所以，面对中国如此巨大的消费市场，中国企业开展电子商务的机会还是空前的多。
说了这么多电子商务生存和发展的客观条件，该说说电子商务到底能为传统企业带来什么了。
1、减少了产品的流通环节，创造了更多的企业利润和让渡了更多的消费者价值;
2、无店铺销售，减少了终端费用和运营成本;
3、网络店铺是24小时不打烊的全天候营业店铺、消费者可以任何时间任何地点购买，提供了便捷;
4、网络营销的成本要远远低于传统渠道，网络上获取客户的方式更为多样，即可以根据客户的浏览习惯等进行有针对性的推荐，也可以深度发掘客户的需求进行深度营销。同时对于老顾客可以开展针对性的营销，提升客户的忠诚度，能保证企业持续健康的发展。
当然，众多的传统企业已经认识到了这些优点，并且在逐渐地开始了电子商务方面的尝试。
目前传统企业的电子商务尝试主要包括以下几种：
类型一：入驻淘宝等C2C。低成本的快速周转，以及巨大的用户群，吸引了很多的传统企业。但是淘宝有他自身的缺点，商品品质的良莠不齐一定程度上影响了品牌形象，自己管理商品、发货等限制了企业的发展壮大。
类型二：给当当、卓越之类的B2C平台供货。这样做的优点是销售额比较大，也比较省心。但是无法树立自己的品牌形象，受B2C平台的约束也比较大。如果有一天当当、卓越成长为国美、苏宁，平台内的品牌恐怕都要受到约束。
类型三：做专业品类电子商务平台的供应商。比如京东商城等。这样做的优势与给当当之类的综合B2C平台供货的意义差不多。
类型四：建立自己的网络销售渠道，自己的网络品牌直销店。虽然前期的投入大一些，但是能带动自身的品牌，网络渠道和终端都在自己的掌控之下，利润能够保证，也能够发展壮大。不过也面临运营的问题。比如绝大多数的传统企业都对互联网十分的不熟悉，不仅仅缺乏电子商务方面的运营经验，也没有这方面的人才和技术储备。而在电子商务战略定位，目标与预算把控，如何进行推广上根本摸不着头脑，在电子商务管理和业务拓展上更是一头雾水。所以很多传统企业在电子商务面前往往是望而却步，只能临渊羡鱼而不知如何退而结网。
其实大可不必如此，如果传统企业能够掌握电子商务的集合核心问题，相信问题就会简单的多。
首先，要弄明白你的电子商务项目的战略定位，完善业务流程。即你准备卖什么?目标用户群是谁?有没有足够的利益点吸引消费者购买你的产品?产品的生产、库存、物流是否顺畅等等，这些是电子商务开展的基础。
其次，电子商务系统的开发和运营平台的搭建。目前的电子商务系统有专门的软件供应商，在产品陈列和购物流程上已经比较完善，但是不同的产品有不同的特点，电子商务企业需要根据自身的产品特点进行完善和优化。
再次，电子商务运营团队的组建。运营、技术、设计、客服、物流缺一不可，而如何把整个团队很好的组织和运营更是考验一个企业的运营能力了，这也是电子商务企业能否存活的关键。
最后，也是最重要的一环，就是推广。酒香也怕巷子深，在这个信息爆炸的年代，如果不能把你的产品和品牌很好的推广出去，相信所有的努力都要白费。
网络有其自身的规则和窍门，传统媒体的思路和做法在网络上一般是行不通的，如果传统企业想开展电子商务，或许可以参考一下龙拓互动提供的很多你已经在网络上看到的，不止一家的那些先行者正在得到专业电子商务营销服务。
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