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【关键词】高科技时代；民商法；创新
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）11-110-01
高科技时代的到来改善了诸多领域与行业的内部结构与外部实施，民商法作为经济领域内约束行为的法律文献也难以避免的要进行创新与完善。在这个问题上，民商法要始终以一颗开放、谨慎的心态去面对发生的新问题，将发现的新问题及时分析并采取有效的解决措施予以消除。高科技时代背景下民商法的创新要坚持传统民商法平等自治、全面具体的基本原则，同时还要添加进重视生产与安全的原则。本论文将通过对现阶段民商法的现状进行分析，提出高科技时代背景下民商法的创新措施。
一、现阶段民商法发展现状
民商法是由民法和商法两部分组成的，民法是在上世纪50年代设立的，商法是在上世纪70年代设立的，两者共同构成了民商法的主要内容，在维护经济发展方面发挥了巨大作用。我们将分开介绍两者的发展现状。
（一）民法的发展现状
民法自上世纪50年代设立以来，在推动我国商业贸易、经济发展方面发挥了极大推动作用。在经历了半个多世纪的发展后，民法取得了举世瞩目的成就：其一，民法由最初的不健全、不完善的法律体系已经发展成为具有一定规模，涵盖各种民商关系与行为的健全法律文献。同时，随着社会的不断进步，民法也在不断的完善与壮大，将各种新兴民商关系行为及时记录在案，切实的做到有据可查。其二，我国制定的民法可以基本反映市场经济需求的情况。我们在新制定的或者修改以前制定的法规中都充分考虑了市场经济需求因素。我国民法虽然具有很多优点，但在现阶段也存在这明显的缺陷。其一，现阶段的民法缺少成型的文献---民法典。另外，现阶段的民法在内容上也存在缺少协调性、趋向行政化、过于形式化等问题，这都是我们需要解决与完善的。
（二）商法的发展现状
上世纪70年代，随着改革开放浪潮的不断推进，我国的商业贸易行为激增，商法在这个时期应运而生。商法的出现是为了约束商业关系与行为，提供一个良好的贸易环境与经济秩序。我国的商法制定的较晚，现阶段还处在起步阶段，还具备很大的发展与完善空间。从整体上看，现阶段的商法具有以下特点：其一，政府干预过大。在商法的制定与颁布方面，政府干预力度过大。这使得商法体现出明显的公共利益与领导阶层意愿。其二，商法内容存在明显不足。我国商法内容上的制定受各种因素的影响存在理论基础薄弱、法律制度不健全等问题。
二、高科技时代背景下民商法的创新
（一）扩大调整对象
在高科技时代背景下，民商法的调整对象由现实中的经济实体逐渐遍及网络、新闻等领域内的虚拟主体。要想对切实有效的对各类经济主体进行调整，民商法就要逐渐扩大自身的调整对象范围，既包括现实主体也包括虚拟主体。承认网络等领域中的虚拟主体是民商法扩大调整对象范围的创新举措。网络等领域中的虚拟主体已经占据了经济主体的半壁江山，是现实经济主体在网络领域的另一表现方式，并且包含着大量的经济数据与关系，我们不得不对这个问题给与足够的重视与关注。除此之外，民商法调整对象的扩大不要局限于虚拟主体，经济数据、经济关系、利益冲突、盈利方式都是我们需要调整与控制的问题。
（二）改革制度
调整对象的改变势必会带来制度的改变，民商法在扩大调整对象范围时也要对相应的制度进行改革与完善。虽然在网络等虚拟领域内的人由实际的“个体人”转变为“电子人”，但也要接受民商法的管理与控制。为了有效的消除“个体人”与“电子人”在问题上的差异，民商法要制定相关的法律规定来解决。我们在实际工作中，可以为每一个“电子人”设计一个唯一的身份标识，从而承担相应的民法责任与义务。通过上述措施不仅可以利于民商法的实施、追查责任人，还可以切实的保护消费者的合法权益。
（三）扩大法权内容
随着高科技时代的到来，民商法的法权内容也要进行必要的扩大调整。商业贸易当事人和民事调查活动都已发生了显著变化，当事人沟通方式已经突破了传统意义下面对面的沟通方式，虚拟空间无纸化的沟通成为新型高科技沟通方式。传统意义下民商法的法律原则和法律行为都已发生改变，主要体现在“域名权保护”和“版权保护”、“信息控制权保护”三个方面。我们不得不承认保护网络用户的个人信息安全和基本权益不受侵犯已经成为高科技时代背景下民商法创新的主要举措与任务。
（四）民商法实施原则上的创新
随着高科技时代的到来，我们要对民商法的实施原则进行必要的修改与完善。高科技时代背景下民商法的创新要坚持传统民商法平等自治、全面具体的基本原则，同时还要添加进从平等出发、追求效益与安全的原则。添加从平等处罚的原则可以为经济主体提供一个良好发展的平台，平等的进行协商与享用经济资源。网银支付、个人信息认证、电子交易等方面需要民商法具有追求效益与安全的实施原则。民商法要承担起保护商户与消费者个人信息，交易安全的重任。
三、结语
高科技时代背景下的民商法改革已经到了迫在眉睫的地步，需要全社会共同努力来实现。希望上述内容能对高科技时代背景下的民商法创新起到一定的帮助与推动作用。
参考文献：
[1]蔡广元.当代经济下我国民商法的发展初探[J].现代交际， 2013，6（360）.
论文关键词 民商法 原则 信用
一、民商法信用的主体与客体
信用体系包括繁杂的内容以及对象,为了更明确划分信用内容、引进更多主体参与其中,就要科学合理地界定信用主体,一旦信用主体进行法律界定,信用就被纳入到民商法中并直接关切到后期信用主体在法律上所承担的义务和拥有的权利。在社会经济生活中,以企业、政府、个人三个信用主体来划分主体和客体是与社会经济运行相适应的。
(一)个人信用经济社会里,消费者的个人信用成为社会个体身份的重要标识。商家和金融机构鼓励消费者提前、透支消费,通过约定以财物的形式并规定期限的偿还方式,对消费者设置了严密的信用系统,这是当前商家、金融机构和消费者之间形成的信用关系。个人信用体系最先在欧美地区如美国等一些国家实施,曾一度极大地促进了国民经济的大幅增长。个人信用体系的建立不仅化解了社会消费供求矛盾的危机,也极大地提高了消费者的平均消费能力和水平。在我国,该体系自引进后就发展迅猛,但是整体还不完善,该体系所涉及的个人信用问题较为复杂,需要进行相关的法制建设才是完善体系的最好选择。
(二)企业信用企业通过所创造的社会效益,在社会经济拥有奠基性的作用和地位,企业作为民商事主体的法人,理应享有相应的信用权利并承担对等的义务。依法设立的企业在相关法律中所参与的主要是民事和商业活动,企业是自主经营、自负盈亏的主体,具备独自负责债权和债务的能力,当具备法人资格的企业从事关联交易时,企业是有信用权利的,相应而言,交易活动是双向的,企业也有责任维护合作者等其他人的权利,以此,企业才能最终确立其信用主体的身份。企业具有法人资格后,可以享受法律规定的相应权利,企业通过将明晰股东及公司的产权,保证股东有限责任制度的实施,来为企业财产增值,这样,企业所生产的产品最终将转换为钱,转化为社会财富。
(三)政府信用一个国家的信用是该国在国际社会、在人民心中形象和信念的集中体现,主要是根据该国政府的行为来判定,一般是指以中央或地方政府为代表的政府机构对社会所承诺支付的信用情况,比如公债就是政府通过国家债券形式向社会筹集财务和货币并在限定日期内按照约定利润比例偿还债务的工作。政府是整个社会信用体系建构的指导和参与者,政府信用也影响着整个社会信用体系的建构,政府信用建设是国家信用体系的关键部分,是规范企业信用、个人信用的前提。
二、民商法信用体系存在的不足
我国民商法体系和我国其它法律体系一样,随着经济社会的不断发展而完善与更新。但是,不管在全国性民商法律法规,还是在地方性民商法律法规中关于诚实信用原则的规定,依旧还存在着诸多不足和缺陷,主要表现在以下几个方面:
(一)未明确界定诚实信用原则的内涵和外延目前我国法学界还未明确界定诚实信用原则的内涵和外延,甚至对诚实信用原则的概念都还未形成统一。法学界对诚实信用原则的内涵和外延还存在比较大的争议。大致法学界对诚实信用原则内涵和外延存在四种不同观念,即“语义说”、“条款说”、“立法者意志说”和“双重功能说”。语义说认为:诚实信用原则规定了民事活动的参与者在从事民事活动中应该遵守信用,不进行任何欺诈的要求。条款说认为:诚实信用原则的外延虽然并未进行明确界定,但是它仍然是应强制遵循的一般条款,它既授予法官自由裁量权应对复杂的案情的审判,也可成为民事活动的参与者进行正确合法的民事活动的指导原则。立法者意志说认为:立法者的意志是立法实现三方利益平衡,并最终为社会经济的稳定和发展提供法律保障,而诚实信用原则制定的意图在于贯彻实现立法者的意志。双重功能说认为:诚实信用原则实现两大功能,即法律调节和道德调节的功能,最终实现法律法规旺盛的生命力和弹性。
(二)诚实信用原则的序位滞后在私法领域,诚实信用原则已作为“最高行为准则”和“帝王条款”。诚实信用原则已经成为民事立法的价值追求,在私法领域(如债权法和特权法)中均有其体系,但在序位上,诚实信用原则的序位相当滞后。如民法通则第四条中确定民法的基本原则是平等原则,自愿原则,公平原则,诚实信用原则,守法原则,公序良俗原则。但诚实信用原则却排在平等原则、自愿原则以及公平原则之后,这与诚实信用原则在民法中“最高行为准则”和“帝王条款”的地位是很不相衬的,严重滞后。
(三)缺乏具体的法律制度保障诚实信用原则我国现行的全国性和地方性民商法律法规中,明确规定其诚实信用原则作为其法规的指导性原则的,全国性民商法律法规共一百多部,地方性民事法律法规多达四百多部,覆盖面相当广泛。但是非常遗憾的是,在这些全国性民商法律法规,还是在这些地方性民商法律法规中诚实信用原则下位原则却非常少,如果从立法者明文确定的视角来考察,诚实信用原则的下位原则根本就不会被确立。如情更原则,从某种意义来说,它是诚实运用原则的具体应用。我国合同法草案规定了情更原则,但是,在正式合同法文本中不知什么原因就导致变更原则不见踪影。
三、民商法信用原则的完善路径
(一)建立和健全个人信用体系个人的信用体系在我国经济市场中的发展处于重要的位置,所以要想对民商法中的信用原则进行完善,首先需要从个人的信用体系来建立、首先需要对社会当中的个人权利进行分析,并且民商法中的每条规定都需要从个人信用的方面进行考虑,并在此基础上对个人利益中的渠道也做出明确的规定。此外,针对于我国公 民中的个人信用资料的保护状况上来看,我国还没有真正的达到保护隐私的一种状态,无论是个人的收入支出情况,还是个人家庭内的生活状况都是需要对其隐私采取保护的措施的。
要想彻底的解决个人信用体系的建立,需要通过法律的途径来对个人信息采取一定的措施。并且当事人对于个人信息的沟通方式和时间都有自主选择的权利。而对于个人信息在交易的过程中所能享受到的权利,同样也需要法律的方式来解决。另外,我国公民应有权利对自己的资料进行修改,进而达到杜绝个人信息泄露以及被他们修改的现象发生。同时还需要将救济途径也归纳到个人信用体系的权利当中,并对于资料收集人对个人信息的不法利用制定惩处的法律法规。
(二)加强公司的信用建设不得不承认信用的缺失已经成为了限制我国当前社会经济发展的重要问题,并且在此过程中公司的信用建设则处于主导地位。目前信用建设的前提是经济市场中的主体不能够对权利与义务进行违反,除此之外还需要符合民商法中的规定。无论是公司的利益相关人员还是公司中的债权人都对公司的信用体系有一定的影响。并且评判公司信用的过程中,实际承担的债务水平以及自身义务的履行程度也是重要的因素。所以说有必要在民商法的参与下对公司中的内部人员的人格进动态的资产和静态的资本组成了“资”的全部,使得公司信用需要“资”来进行巩固。
(三)强化政府信用的导向作用同样,政府在民商法中的信用原则中也是非常重要的组成部分,同时对社会中的信用体系的建设起着引导性的作用,所以对民商法中的法律系统的建设具有重要的意义。政府信用在整个社会的信用中占据着非常大的比例,所以政府在对其信用的建立过程中应需要群众以及法律的监督和评判,这种行为有益于政府引导信用体系的构建。那么在政府中的信用体系构建的相关人员也需要严格要求自己,并随时遵守民商法中的相关规定,并通过这种方式来提升我国当前公务员的自身素质。此外,值得注意的是社会道德并不能充当一切事物的标准,因此在特定的条件下需要采取法律来对当前的社会状况进行管理,同时相关的部门需要秉承合法合理的原则的对待工作,而对于社会信用的影响也是正面的,对于失信的行为要采取相应的惩戒措施,使得市场经济发展稳定。
论文关键词 民商法 原则 信用
一、民商法信用的主体与客体
信用体系包括繁杂的内容以及对象,为了更明确划分信用内容、引进更多主体参与其中,就要科学合理地界定信用主体,一旦信用主体进行法律界定,信用就被纳入到民商法中并直接关切到后期信用主体在法律上所承担的义务和拥有的权利。在社会经济生活中,以企业、政府、个人三个信用主体来划分主体和客体是与社会经济运行相适应的。
(一)个人信用经济社会里,消费者的个人信用成为社会个体身份的重要标识。商家和金融机构鼓励消费者提前、透支消费,通过约定以财物的形式并规定期限的偿还方式,对消费者设置了严密的信用系统,这是当前商家、金融机构和消费者之间形成的信用关系。个人信用体系最先在欧美地区如美国等一些国家实施,曾一度极大地促进了国民经济的大幅增长。个人信用体系的建立不仅化解了社会消费供求矛盾的危机,也极大地提高了消费者的平均消费能力和水平。在我国,该体系自引进后就发展迅猛,但是整体还不完善,该体系所涉及的个人信用问题较为复杂,需要进行相关的法制建设才是完善体系的最好选择。
(二)企业信用企业通过所创造的社会效益,在社会经济拥有奠基性的作用和地位,企业作为民商事主体的法人,理应享有相应的信用权利并承担对等的义务。依法设立的企业在相关法律中所参与的主要是民事和商业活动,企业是自主经营、自负盈亏的主体,具备独自负责债权和债务的能力,当具备法人资格的企业从事关联交易时,企业是有信用权利的,相应而言,交易活动是双向的,企业也有责任维护合作者等其他人的权利,以此,企业才能最终确立其信用主体的身份。企业具有法人资格后,可以享受法律规定的相应权利,企业通过将明晰股东及公司的产权,保证股东有限责任制度的实施,来为企业财产增值,这样,企业所生产的产品最终将转换为钱,转化为社会财富。
(三)政府信用一个国家的信用是该国在国际社会、在人民心中形象和信念的集中体现,主要是根据该国政府的行为来判定,一般是指以中央或地方政府为代表的政府机构对社会所承诺支付的信用情况,比如公债就是政府通过国家债券形式向社会筹集财务和货币并在限定日期内按照约定利润比例偿还债务的工作。政府是整个社会信用体系建构的指导和参与者,政府信用也影响着整个社会信用体系的建构,政府信用建设是国家信用体系的关键部分,是规范企业信用、个人信用的前提。
二、民商法信用体系存在的不足
我国民商法体系和我国其它法律体系一样,随着经济社会的不断发展而完善与更新。但是,不管在全国性民商法律法规,还是在地方性民商法律法规中关于诚实信用原则的规定,依旧还存在着诸多不足和缺陷,主要表现在以下几个方面:
(一)未明确界定诚实信用原则的内涵和外延目前我国法学界还未明确界定诚实信用原则的内涵和外延,甚至对诚实信用原则的概念都还未形成统一。法学界对诚实信用原则的内涵和外延还存在比较大的争议。大致法学界对诚实信用原则内涵和外延存在四种不同观念,即“语义说”、“条款说”、“立法者意志说”和“双重功能说”。语义说认为:诚实信用原则规定了民事活动的参与者在从事民事活动中应该遵守信用,不进行任何欺诈的要求。条款说认为:诚实信用原则的外延虽然并未进行明确界定,但是它仍然是应强制遵循的一般条款,它既授予法官自由裁量权应对复杂的案情的审判,也可成为民事活动的参与者进行正确合法的民事活动的指导原则。立法者意志说认为:立法者的意志是立法实现三方利益平衡,并最终为社会经济的稳定和发展提供法律保障,而诚实信用原则制定的意图在于贯彻实现立法者的意志。双重功能说认为:诚实信用原则实现两大功能,即法律调节和道德调节的功能,最终实现法律法规旺盛的生命力和弹性。
(二)诚实信用原则的序位滞后在私法领域,诚实信用原则已作为“最高行为准则”和“帝王条款”。诚实信用原则已经成为民事立法的价值追求,在私法领域(如债权法和特权法)中均有其体系,但在序位上,诚实信用原则的序位相当滞后。如民法通则第四条中确定民法的基本原则是平等原则,自愿原则,公平原则,诚实信用原则,守法原则,公序良俗原则。但诚实信用原则却排在平等原则、自愿原则以及公平原则之后,这与诚实信用原则在民法中“最高行为准则”和“帝王条款”的地位是很不相衬的,严重滞后。
(三)缺乏具体的法律制度保障诚实信用原则我国现行的全国性和地方性民商法律法规中,明确规定其诚实信用原则作为其法规的指导性原则的,全国性民商法律法规共一百多部,地方性民事法律法规多达四百多部,覆盖面相当广泛。但是非常遗憾的是,在这些全国性民商法律法规,还是在这些地方性民商法律法规中诚实信用原则下位原则却非常少,如果从立法者明文确定的视角来考察,诚实信用原则的下位原则根本就不会被确立。如情更原则,从某种意义来说,它是诚实运用原则的具体应用。我国合同法草案规定了情更原则,但是,在正式合同法文本中不知什么原因就导致变更原则不见踪影。
三、民商法信用原则的完善路径
(一)建立和健全个人信用体系个人的信用体系在我国经济市场中的发展处于重要的位置,所以要想对民商法中的信用原则进行完善,首先需要从个人的信用体系来建立、首先需要对社会当中的个人权利进行分析,并且民商法中的每条规定都需要从个人信用的方面进行考虑,并在此基础上对个人利益中的渠道也做出明确的规定。此外,针对于我国公民中的个人信用资料的保护状况上来看,我国还没有真正的达到保护隐私的一种状态,无论是个人的收入支出情况,还是个人家庭内的生活状况都是需要对其隐私采取保护的措施的。
要想彻底的解决个人信用体系的建立,需要通过法律的途径来对个人信息采取一定的措施。并且当事人对于个人信息的沟通方式和时间都有自主选择的权利。而对于个人信息在交易的过程中所能享受到的权利,同样也需要法律的方式来解决。另外,我国公民应有权利对自己的资料进行修改,进而达到杜绝个人信息泄露以及被他们修改的现象发生。同时还需要将救济途径也归纳到个人信用体系的权利当中,并对于资料收集人对个人信息的不法利用制定惩处的法律法规。
(二)加强公司的信用建设不得不承认信用的缺失已经成为了限制我国当前社会经济发展的重要问题,并且在此过程中公司的信用建设则处于主导地位。目前信用建设的前提是经济市场中的主体不能够对权利与义务进行违反,除此之外还需要符合民商法中的规定。无论是公司的利益相关人员还是公司中的债权人都对公司的信用体系有一定的影响。并且评判公司信用的过程中,实际承担的债务水平以及自身义务的履行程度也是重要的因素。所以说有必要在民商法的参与下对公司中的内部人员的人格进动态的资产和静态的资本组成了“资”的全部,使得公司信用需要“资”来进行巩固。
(三)强化政府信用的导向作用同样,政府在民商法中的信用原则中也是非常重要的组成部分,同时对社会中的信用体系的建设起着引导性的作用,所以对民商法中的法律系统的建设具有重要的意义。政府信用在整个社会的信用中占据着非常大的比例,所以政府在对其信用的建立过程中应需要群众以及法律的监督和评判,这种行为有益于政府引导信用体系的构建。那么在政府中的信用体系构建的相关人员也需要严格要求自己,并随时遵守民商法中的相关规定,并通过这种方式来提升我国当前公务员的自身素质。此外,值得注意的是社会道德并不能充当一切事物的标准,因此在特定的条件下需要采取法律来对当前的社会状况进行管理,同时相关的部门需要秉承合法合理的原则的对待工作,而对于社会信用的影响也是正面的,对于失信的行为要采取相应的惩戒措施,使得市场经济发展稳定。
一、制定民法典，必须摒弃“条件成熟论”的立法指导思想
近几年，有些人赞成制定民法典，但总觉得我国现时的经济条件和理论条件均不成熟：我国目前正处于新旧经济体制替换阶段，新的经济体制尚未定型，重要的经济关系还没有稳定下来，若现在就匆匆忙忙搞出一部法典来，势必会造成法典的不稳定，而损害法典本身的权威性。此外，制定民法典需要相当浓厚的民法理论氛围，我国近几年法学界虽进行了大量的民法理论研究和宣传。取得了一定的成就，但仍缺乏理论深度，没有形成一种全民性的民法文化，社会尚未作好迎接民法典诞生的心理准备，时机不成熟，不宜现在就开始制定民法典。
应当说，“条件成熟论”所提出的理由并非没有一点道理。但是，把新的经济体制尚未最后定型，缺乏民法文化作为不宜现时制定民法典的基本理由却显得很苍白。
任何一个民族的民法文化，虽然不排除可以自发生成，亦可通过法学家的精心培育或由立法者制定实施民商法而形成，当今世界绝大多数国家都经历了漫长的自然经济加等级森严的奴隶社会和封建社会，没有哪个民族天生就具有民法文化。就连盛行过罗马法的西欧大陆，若非法学家们从罗马城的废墟下掘出失传数世纪的罗马法，并加以广泛宣传，西欧人至今可能都不知什么是民法。可见，民法文化是可以通过法学家们的精心培育和灌输而逐渐在民族特性中生根发芽、开花结果的。一个民族的民法文化固然可以促成民法典的最终产生，而民法典的制定实施反过来亦可以萌发或推进民法文化。十多年前，我国社会绝大多数人尚不知“法”为何物。短短十几年，法治观念已在社会普通成员中深深地扎下根来。我国的法治文化从无到有，恰恰主要是许多法律法规颁布与实施的结果，没有法的具体存在和有效实施，很难想象我国社会今天会是个怎么样的社会。经过十多年的艰辛努力，我国社会已形成了一定氛围的民法文化，这主要归功于一系列民商法律法规的制定实施，法学家也在辛勤劳作，发表了数以千计的有关民商法方面的学术论文、论著和教材，这些为我国民法典的制定打下了较坚实的理论基础。民法典的制定与实施。势必又将促进我国民法文化的进一步发展，繁荣我国的民法理论。
从经济条件来看，我国确正处于新旧经济体制更替时期。但是，历史上从没有哪个民法发达的国家等到经济关系完全“成熟”以后才制定民法典，如法国，资本主义生产方式刚刚确立仅十多年，就制定出了近代法制史上第一部影响极其深远的民法典—1804年的《法国民法典》，世界上第一部社会主义性质的民法典——《苏俄民法典》——产生于1922年，此时距十月革命尚不过5年。我国当前经济体制改革的主要目标。是要在我国逐步建立和完善社会主义市场经济。社会主义市场经济与资本主义市场经济虽然在经济目的上存在着本质区别。但两者的运行规则却无甚大差异，价值规律等基本市场规律仍在社会主义市场中发挥着重要作用。尽管我国现时市场经济尚未完全发育成熟，但在立法上我们完全可以超前，充分借鉴甚至直接移植国外那些被证明是成功的民商规则，来充实我国的民法典。随着对外开放的进一步发展，我国经济正全面走向世界，与世界经济尤其是发达国家的经济保持一致，“按国际经济惯例办事”，已成为进一步开放的基本要求。这意味着我国民法典可以而且必须广泛采纳这些国际惯例。
持“条件成熟论”的人立意要制定一部具有中国特色的民法典，其愿望无可非议。但有的论者却把“中国特色”变成一种无形的沉重包袱，从心理上厌恶或是不敢大胆吸收人类的优秀民法文化。当今世界经贸在蓬勃发展，时不我待。我们不可能等到把什么问题都研究透了，待到社会经济相对静止下来了以后，再去制定民法典。如果是那样，我们将永远跟不上世界经济发展的浪流。
二、制定民法典，应坚持民商合一的立法模式
纵观近代以来法典式国家的民商立法，有民商分立和民商合一两种立法模式。民商分立者，在民法典外另订商法典，商事关系优先适用商法典，商法典没有规定的。则适用民法典。民商合一者，只制定民法典，不另订商法典，但在民法典外制定系列单行法规。可见，民商分立和民商合一这两种立法模式的区别，在于要不要在民法典之外另行制定商法典。民商分立者仍承认商法是民法的组成部分，是民法的特殊法；民商合一者亦不否认商法的存在。 我们制定民法典，要不要同时再搞一个商法典呢，即是说到底是民商分立还是民商合一，我认为，这不是哪个权威一句话就能定夺的问题，法学研究的目的是给立法者提供切合实际需要的理论根据，为立法指明方向。这就要求理论研究者要摒弃“门户之见”，抱着诚实的态度来进行研究。不能搞民法的就主张民商合一，搞商法就要求民商分立。法学界长期存在着一种不好的文风，自己研究哪一个法律，就恨不得把该法弄成个“独立部门”才好，似乎只有这样。才显得自己的研究工作有多么重要，是搞民商分立还是搞民商合一，要看采用哪一种立法模式，更能适合市场机制的需要，更有利于健全市场法制体系。
商法典在许多国家如法国、德国、日本的出现是历史的产物。近代资产阶级是从西欧中世纪商业贸易中孕育成长起来的，它们与当时封建社会其他阶段、阶层有着不同的经济利益。资本主义生产方式确立后较长一段时期，商业贸易仍然在资本主义市场经济中占主导地位。商业资本与其他资本更不用说与社会其他阶层如工人、农民依然有着重大的利益差别。在这种经济形势下，专为保护商人特殊利益，调整商人内部关系的商法典的出现是不足为怪的。二十世纪以来，尤其是二战以后，工业资本和金融资本先后崛起，商业贸易虽仍很重要，但工业生产和金融活动在经济舞台上愈来愈扮演着极其重要的角色，商品生产、商品流通、金融活动三足鼎立，市场社会化，商人世俗化，已不再存在一个有着特殊利益的商人阶层，亦不存在具有独特特征的所谓商行为。故此，为适应这种极度变化了的经济形势，本世纪以来许多国家在民商立法方面采民商合一，更是历史的必然。
我们今天所要建立的市场经济是一种全球性的、全社会性的、彻底开放的、现代化的经济机制，其规模、深度、普及性是上个世纪以商业为龙头的商品交换经济所不能比拟的，人们之间的相互依赖性越来越强。那种把商人的利益与社会其他阶层的利益人为地强行分割开来的做法早已不合时代潮流了。现实生活及将来高度发达的市场经济，都不存在民商分立的客观基础。
民法与商法都是调整平等主体间的社会商品经济关系的，都必须贯彻平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基本原则，其调整手段在本质上也是一致的。尽管商法在调整某个特殊经济领域中有某些特殊手段，但这种特殊性不足以使其脱离于民法而独立存在；而且也正是因为这些特殊性，才使得它在民法体系中保持着相对独立的地位，成为民法的特殊法。如果在民法典外还制定一部商法典，就须再就主体、行为等总则性问题作出规定，如前所述，现代高度发达的市场经济，市场社会化，商事主体与民事主体、商事行为与民事行为无甚区别，因此，商法典中的商事主体制度，商事行为制度无非是民法典中的民事主体制度、民事法律行为制度的翻。版，这无疑造成立法上的浪费、重叠；若作出的规定与民法典相矛盾，这不仅不可能，即使有可能，就将损害市场法制的和谐、统一、权威，令人无所适从。如果商法典中没有包括规定主体、行为制度在内的总则，则“法典”只不过是“法规汇编”而已。 有鉴于此，我国制定民法典，应当坚持民商合一的立法模式。
三、精心构制，实现民法典的现代化
民法发达是一个国家法制发达的标志，而在法典化国家，民法典的存在又是民法发达的标志。正因为这样，民法典的制定，是我国立法史上一项世纪性的巨大工程，必须以极其严肃认真、对社会负责、对后代负责的科学态度来对待。我国民法典将在二十世纪和二十一世纪之交产生，此时，距近代史上第一部民法典——1804年的《法国民法典》——已近二百年，距《德国民法典》——二十世纪民法典的楷模——亦近百年了，世界已发生了翻天覆地的巨大变化。我们不仅要继承和借鉴人类优秀的民法文化，更要面对今天的现实，制定出一部符合我国社会主义市场经济客观情况，具有浓厚现代化气息，能经得起历史考验的民法典。
论文关键词 民商法 信用体系 经济体制
经济社会快速发展带动居民生活水平提高的同时也带来了一系列信用缺失的问题，以染色馒头、三鹿奶粉等假冒伪劣产品为代表的失信现象降低了民众对企业等主体的信任度，反应出我国社会信用体系尚未完整的弊端。无论是市场经济还是民商法，都必须通过信用来获得可持续发展的动力，构建民商法的信用体系也成为趋势所向，对引导我国经济社会发展有重要影响。不断完善社会信用体系机制可以提高市场交易的有效性和公正性，使得商业环境更加健康、科学，倡导民商法信用体系的构建是保护交易安全和促进经济快速发展的必要手段，真正意义上实现社会城市守信的原则。
一、信用的法律概念和特征
（一）信用的民商法界定
民商法中对于信用界定主要是通过当事人对义务的履行程度来判断。首先是针对有效的承诺和合同问题，这就要求法律上定义的民事主体要履行承诺和合同，与此同时还要担负某些情况下的法律赔偿。在诸多交易过程中，民事主体应该通过获取交易一方的信息和情况来判断其信用程度，这是防止交易欺骗和提高交易成功率的重要手段，民事主体履行义务和承担责任的能力再次展现。使得民商法将信用的界定规范在任何民事主体的义务履行能力以及法律意义上对债务的负责任程度，社会体系会对民事主体的信用做出一定的判断。
（二）信用的民商法特征
民事主体在意识上是往履行合同或承诺上倾向且实际上有承担义务的能力可以视为民商法的首要特征。剖析信用的真正内涵，它代表着人们之间的社会经济关系，所以拥有权力和履行义务以及负有债权和债务都是处于这种经济关系范围内。信用在民商法中的特征还表现在通过未来和预期来实现状况分析，经济利益的变化使得民事主体对其有一定的期望。信用在一定程度上等同于预期，商品等同于一定量的货币。在民商法上信用还具有一定的利益性，价值是判断其高低的标准之一。
二、民商法信用的主体与客体
信用体系所涉及的内容和对象诸多，使得对信用内容的划分更加明确，民事主体参与信用的评价，所以要充分站在信用主体为位置来考量这个问题，将信用置于民商法中以及引导后期信用主体所承担的义务和拥有的权利都是很关键的一部分，所以通过企业、个人、政府三个信用主体来划分主体和客体很重要。
（一）企业信用
企业所产生的社会效益为其奠定了在社会经济基础中的位置，身为民商事主体的法人还应该享受相应的信用权利以及承担对等的义务。在符合相关法律条件下成立的企业主要是参与民商事经营活动，这就意味着它在行使权利和行为时也能有独自负责债权和债务的能力，前提是拥有法人资格从事相关交易活动，对于企业而言是拥有信用的权利，同时在经营过程中也要维护合作者等其他人的权利，经过这一系列环节就会获得信用主体的位置。企业拥有法人资格后便可享受相关制度权利，承认公司具有独立的人格且将股东和公司的财产划分清楚，保证执行股东有限责任制，这是企业为产权增值的有效途径之一，而企业所生产的产品最终会转换成货币。企业在从事经营活动时要维持公司人格的高尚性，使得资信更加可靠。如果企业做出抽逃资本等违背法人信用的事情则会根据相关制度取消公司的法人资格，那么信用主体的位置也会被取消，企业还要按照事情的严重性承担相应的民事责任。
（二）个人信用
目前针对消费者所设置的信用系统是商家和金融机构在从事经营活动中为个人提供的一系列服务，以财物的形式来约定规定期限的偿还形式，是商机、金融机构和消费者之间的信用关系。最早提出和实施个人信用体系的是欧美国家，使得国民经济出现较大幅度的增长趋势。个人信用的诞生可以很好的解决消费者供求的问题，同时能增强消费者的平均购买力我国对于个人信用体系的建设起步不久，但是发展迅速，在社会经济生活中所涉及的个人信用问题较为复杂，单是靠参与者来维护来远远不够，针对个人消费信用体系进行相关的法制建设是必然之路。
（三）政府信用
国家信用的高低在很大程度上都是由政府的行为来决定的，所以构建有效的社会信用体系就必须要有政府的参与。对于政府信用的定义更多的是指以中央或地方政府为代表的机构对社会所承诺支付的信用情况，以公债为代表，政府可以通过向社会筹集财务和货币，在限定日期内完成这种债务的偿还工作。政府信用在很大程度上会决定着民众对于政府部门的形象定位高低，这也使得社会导向更加明确。将政府信用建设作为整个信用体系建设中最重要的一步是完成企业和个人规范的前提。
三、民商法信用体系的构建
社会经济转型在带动国家和社会发展的同时也带来了一系列信用问题。市场经济发展必须依赖于有效的社会经济制度和信用制度。商事法律体系建设的过程中要通过不断完善信用机制来完成市场经济机制的建设，使得经济和信用之间相互促进和影响。
（一）强化诚实信用原则的法律地位
《民法通则》将诚实信用作为从事民事活动的基本原则之一，然而其效力的发挥还需要在加强对债权法律等制度的建设和实施。在单行法中要不断加强对城市信用基本原则的细化工作，提高有效性和可操作性很关键。强化诚实信用原则的法律地位可以获得三方面的帮助，首先是能有效的区分民事活动双方所享有的权利和义务，法律会清晰的界定出责任所在；第二是对于地方保护主义的处理，要避免政府干预经济现象的出现，对于企业的长期发展也是不利的，不断降低短期经济行为发生的概率，对于政府而言也是规范自我和引导社会的一大举措。最后是针对司法救济制度的建设工作，要让民众接触到一个透明的裁量过程，对于法律制度本身来说也是一个规范化、合理化的过程。
（二）建立信用体系的民商法律制度
1.信用权的构建
对于信用权的构建要建立在相关法律制度的基础上；信用权要作为人格权的一类，使得法律对其的定义更加清晰明确。无论是自然人还是法人，都应该获得信用权，并以此作为自身参与经济活动的一个条件，同时能在法律保护的范围内进行信用权的使用和维护，引导整个社会建立诚实守信的秩序，对于市场经济的发展而言也是有益的。信用利益要依赖信用权来实现，民商法采取信用权保护措施的目的也在于此。目前对于信用权和构建信用体系问题也在民法草案中提出来了，信用权的构建必须通过硬性的法律制度来监督和完成，这是符合时展要求和经济活动的一项举措。
2.加强市场主体——公司的信用建设
市场主体要在不违反法律制度的基础上行使权利和承担义务，这是信用建设的根本，对于欺骗违约的事情只能通过法律制裁来解决。信用缺失的问题已经成为约束社会经济发展的重要因素，而公司信用是组成社会信用体系的关键部分，法律建设要着重这方面的规范和引导。无论是债权人还是利益相关人，都会受到公司信用的影响，从社会交流和经济发展的角度来说这是一个相互促进和影响的过程。对于自身义务的履行程度以及实际承担债务的水平都是评判公司信用的重要标准，而“人”和“资”又间接影响着这两个标准。在法律的参与下会对公司拟制一项人格，公司内部人员会决定人格的高低。动态的资产和静态的资本组成了“资”的全部，使得公司信用需要“资”来进行巩固。
3.建立和健全个人信用体系
经济社会发展在很大程度上依赖于个人信用体系的完整程度。所以针对个人信用法律，首先要考虑到社会个体的权利问题，宪法要对个人权利以及信息收集渠道做出明确的规定。针对个人隐私保护方面的法律制度在我国还未真正意义上推出，只是概括在名誉权的范围内，给信用信息体系建设设置了障碍。考虑到个人信用资料的获取以及使用都会关系到个人的隐私问题，包括个人的家庭情况和收入消费状况等信息。要建立和健全个人信用体系应该通过解决隐私侵害和主动支配权的问题来完成，要保证个人信息置于法律保护的空间下，对于侵害情况作出相应的制裁。当事人对个人信息的沟通时间和方式都要绝对的选择权。关于个人信息享受权利的问题势必要通过法律的途径来实施保护和处理，资料收集人针对个人信息收集的方式和目的，以及其安全性都是法律应该考核的项目；个人可以对自身资料进行查询和修改，防止个人信息被非法使用和侵害，对于此类情况当事人具有有效的赔偿请求权；要将救济途径纳入个人信用体系中，使得权利侵害获得相应的补偿，对于资料收集人对个人信息的不法利用制定惩处的法律法规。
4.强化政府信用的导向作用
政府信用起着引导社会趋势的作用，因此建设科学有效的行政法律系统至关重要。社会信用中所占比例最大的一部分就是政府信用，对于政府行为的信用也应该通过专门的法律来评判，对于引导市场主体进行活动是有益的。从事政府工作的人员应该在意识和行为上遵纪守法，并且将这种意识根植于心，提高公务员的整体素质和水平。社会道德并不能充当一切事物的标准，所以要通过法律的手段来来维持社会的安定和谐，政府部门在对待行政工作时要秉承合法合理的原则，对于社会信用的影响也是正面的，对于失信的行为要采取相应的惩戒措施，使得市场经济发展稳定。社会经济要平衡好各方面的权益问题，此时就需要政府信用来发挥效用，引导其可持续发展。廉洁为民是政府部门坚守的信条之一，这就使得专项治理更具必然性，要在法律法规的监督下增强政府办事能力，对于政策的推出也要合理、透明，让民众看到政府信用提升的一面。针对国家公务员的信用问题要制定专门的法律法规来监督考察。公共权力的使用问题是影响社会廉洁之气的重要部分，要实现国家的法治建设和管理就必须制定针对公共权力的法律，让公民权力不被侵犯，保证社会经济生活的可持续发展。公务员的诚实守信问题处在道德和法律的双重范围内，同时为政府信用树立了一面旗帜。
论文关键词:法律适用;商主体;商行为;商事;商事帐簿
一、德日法商法典总则内容相同之处
(一)对商法典与民法典的法律适用关系规定相同
1.德国
依《德国商法典施行法》第2条规定可知,民法仍为私法一般法,商法为民法的特别法,在商事领域,若商法典作出特别规定,则优先适用其规定,民法典只有在商法典无规定或无特殊规定的情况下方可适用。进一步考察《德国商法典》的内容可知,商法典总则性的一般规定是在民法典基本规定的基础上作出的,但其内容仍不同于民法典,明显体现了经营性、营利性的商事交易的要求;对于分则性的内容,商法典通常只对民法典无力规定的内容作出规定。在此以其对商行为的规定为例,商法典在第四编第一章对商行为作出了一般规定,该规定以民法典的基本规定为前提,但内容上不同于民法典,其更注重商人自治以促进商事交易顺利、迅捷进行。随后其在第二、三、四、五、六章列举了商事买卖、商事行纪、货运营业、运输营业、仓库营业等具体商行为,这些规定显然为德国民法典所不能包含的商法特殊内容。
2.日本
《日本商法典》第1条规定:关于商事,本法无规定者,适用商事习惯法,无商事习惯法,适用民法典。②由此条规定可知,日本在民商法关系上仍坚持民法为一般法,商法为其特别法,在调整商事关系时,商法优先适用而民法次之。值得一提的是,该条还明确规定了商事习惯法的适用顺序。
3.法国
在民商法适用关系上,同德日的做法,亦规定在商事领域,商法有特别规定的,优先适用其规定;若无,则适用民法。
总之,实行民商分立的德日法,在处理民商法关系时均坚持一般法与特别法的原则。此种做法,其一有助于维持民法在调整社会经济关系时的基础地位;其二可防止商法典重复立法,浪费立法资源,节约立法成本;其三可以防止并有效协调民商法之间对商事关系调整的冲突和矛盾。
(二)对商事人的规定大相径庭
商事制度为德日法商法典中的重要内容,三者均规定商事人为独立的商人。第一,商事人具有独立性。这表现为其为独立的以营利为目的经营主体,有独立的经济利益即佣金请求权,而一般的民事人进行活动专为被人利益,并无自身独立的经济追求;商事人有自己的经营场所、商号、帐簿并独立进行商事登记,而民事人不具备上述独立要件。第二,具有职业性。商事人以为业,具有持续性、连续性,而一般的民事,往往是间断性、临时性的。第三,具有商人性。商事人以商业为业,独立进行商业登记、商业经营、商业核算,因此可被划为特殊的独立的商人。
此种立法方式,有助于巩固商事人在现代市场经济发展中的重要地位,更能满足现代经济发展节约成本和迅捷方便的需求。
二、德日法商法典总则内容不同之处
(一)对商主体的界定不同
1.主观主义的德国
德国在商事立法体例上采主观主义原则,以商人概念为核心来构建商法制度并以商人作为适用商法的标准,即凡商人实施的行为,则为商行为,可适用商法;非商人实施的行为,即便为营利活动,亦不可适用商法。
2.折衷主义的日本
《日本商法典》第4条规定,本法所称商人,指以自己名义,以实施商行为为业者。依店铺或其他类似设施,以出卖物品为业者,或经营矿业者,虽不以实施商行为为业,也视为商人。第52条第2款的公司亦同。③由此可见,其在界定商主体概念时,采主观与客观相结合的折衷原则,以客观主义为基础,以主观主义为补充。换句话说,其主要凭借行为的内容、性质是否构成商行为来界定商主体,若为商行为且以实施商行为为业,则为商主体;同时其又要求商人必须以自己的名义,要具备一定的主体资格。
3.客观主义的法国
依《法国商法典》第1条规定④可见,其采取的是客观主义原则,完全依据行为的内容、性质来界定商人。当然,除具备商行为要件外,还必须具备另一要件方可成为商人——以商为业,即从事商事活动必须是持续的,若只是偶尔从事商活动,非商人。
德日法采不同的立法原则来界定商主体可谓各有千秋,各有利弊。然而,相比较而言,德国的主观主义原则更具有确定性却难免有疏漏之处,法国的客观主义较模糊不确定,而日本的折衷主义克服了法国客观主义的缺陷,又吸取了德国商法的确定性之长,较好地确定了商主体的概念、范围等,为一种更为可取的界定原则。
(二)对商行为规定的不同
由于德日法立法目的、立法体例的不同,三者在对商行为进行规制时,所采取的方式也有所不同。
1.德国采概括方式
所谓概括方式,即以商人概念为基础对商行为作出概括性规定,只要为经营商人实施的营业行为,即为商行为,若由经营商人以外的主体实施,则为非商行为。这可以从《德国商法典》第343条规定窥见一斑。然而,该法第345条对单方商行为的法律适用的规定,可以说扩大了商行为的范围,即若只有一方为商人而另一方为非商人的情况下实施经营行为,二者均可适用商法。
2.日本采折衷方式,即概括和列举相结合
《日本商法典》第503条第1款以商人概念对商行为进行了抽象概括,而在第501、502、503第2款又分别列举了绝对商行为、营业商行为、附属商行为。
3.法国采列举方式
其法律并未对商行为的概念进行抽象总结,而是通过列举的方式来界定商行为的范围,其片面注重商行为的客观性而忽略商人的概念在界定商行为中的作用。法国商法典将其商行为分为三类:纯粹商行为、营利商行为、辅营业行为。
以概括方式界定商行为,具有较强的覆盖力、统一力,然而却缺乏确定性、具体性;而列举方式,虽然具体明确,然而商行为复杂多变,种类繁多,列举方式难以穷尽商行为的范围而难免疏漏;至于折衷方式,可谓取二者之长而弃二者之短,相对来说,更为科学、规范,现代各国商法一般都推崇此种方式来界定商行为。
(三)商事帐簿的设置原则不同
纵观各国对商事帐簿的设置原则,可以分为以下三种:强制主义、自由主义、折衷主义。
1.强制主义
即法律强制规定所有商人都必须设置商业帐簿,同时还详细规定了商业帐簿的设置内容、设置方法、保管范围、保管期间等。德国采强制主义,《德国商法典》第238-257条详细规定了所有商人设置商业帐簿的义务及具体设置要求、方法等。从《法国商法典》第8、16条规定明显可知,法国也采强制主义。
2.自由主义
即是否设置商事帐簿,完全由商主体自行决定,法律不强行规定。目前采此种立法原则的主要为英美法系国家。
3.折衷主义
即法律强行规定商人设置商业帐簿的义务,但不详细规定商业帐簿的设置内容、设置方法、保管范围等。日本采此方法,依《日本商法典》第32条第1款规定可知,其强制规定所有商人设置商业帐簿的义务,但从其第2款,又可见其未强制要求商事帐簿的记载方法与内容。
随着现代市场经济的发展,经济形势的复杂多变,自由主义与折衷主义的设置商事帐簿原则弊端凸显,一方面无法让商事主体、投资者、股东等清楚了解商主体的财产经营状况以防范风险、维护自身合法利益,另一方面使政府部门也无法有效对其进行监管而扩大了经济风险。因此,这两种原则日益消退,相反,强制主义更能适应现代经济生活的需要,便于实现商人利益与社会公共利益的保护,日益受到世界各国的青睐。
三、对我国制定《商事通则》的立法启示
我国现行商事立法现状为民法与单行商事法律并存而缺乏统率性、通则性的《商事通则》。本文在此不讨论《商事通则》制定的必要性,而是在肯定其必要性的前提下,借鉴德日法商法典总则的合理做法,为如何制定《商事通则》略表拙见。
(一)准确定位《商事通则》,协调好民商之间的关系
如前所述,德日法商法典在处理民商法的关系时,均坚持民法为一般法,商法为特别法,在商事领域的法律适用上,商法优先而民法次之。这给我国的立法启示为,制定《商事通则》仍应坚持民商法一般法与特别法的关系。为此,其要注重协调民商法的内容:对民法已规定的精神、原则等基础性内容,通则不应重复规定,否则,将造成立法重复、交叉,从而增加立法成本,浪费立法资源;同时,因民商法的基本价值理念、调整对象存在重大差别,使得许多内容不能为民法所包含,例如商人、商事行为、商事账簿、商事等,而这些内容为商事领域的一般制度,因此,这一立法任务应由商事通则来肩负。
(二)规定商事基本制度,弥补法律空白
究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同"精魂"，"投胎转世"之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作"化"之而去，出落的是"依然故我"的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的"精魂"，但细微的差别也可能移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度"化"掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦"化"掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]
我们不妨剖析一个《海商法》制度"海上货物留置权"为例，Possessory Lien，[4]翻译如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙-威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中"航次租船合同"一节还了国际标准合同如使用率较高的"金康"合同(GENCON)；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5]。
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为"留置权"，但它的内涵为"优先权"，远远大于我国"留置权"概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7]。Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作"船舶优先权"[8]，译出了Lien的"优先权"含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似(而不是相同)，按本义译出为"占有留置权" （或"占有优先权"）， 而按照我国民事"留置权"的特征解释，留置权本身就是一种以"占有"为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了"占有"二字，成为《海商法》第四章中的"留置权"[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――Maritime Lien在我国作为船舶"优先权"构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物"留置权"成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把"船舶优先权"被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11]。因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与法中的留置权制度――之间的差异随着"占有"二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类"留置权"存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头"海上货物留置权的法律特征"的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系"物权性留置权"与"债权性留置权"划分的，把"债权性留置权"与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，"应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。"[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为"制度功能对译法"或"功能译法"）。
从事英美法研究的学者则认为，"凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去"，主张"只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。"[16]（本文称之为"概念内涵直译法"或"文义译法"）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把Maritime Lien译作船舶"优先权"采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作"留置权"，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为"占有优先权"或"占有留置权"。（总概念Lien可译作"优先权"或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象"优先权"（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用"船舶优先权"制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 "留置权"，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。
当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对"个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论"，主张"设法使之与整个体系相配合，融为一体" ，也是为了使法律的有机体内"部分与整体调和，以实现其规范之功能"[18]。从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要"与整个体系相配合，融为一体"，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为"部分"都难以同时兼顾与本源制度体系的"整体"和本土制度体系的"整体"协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要"通过解释途径"，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、"概念还原解释法"―― 海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于"将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容"。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为"概念还原解释法"。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用"还原解释法"的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的"祖籍"。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的"留置权"制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由"留置权"概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为"留置权"或"优先权"（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的，是采用"特别留置权"制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 。[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是"金康"合同格式，其中的"留置权"特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法"占有优先权"效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了"占有优先权"与"衡平法优先权"制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以"留置权"制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。
在英国法中，Possossory Lien 既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依"法定担保物权"说否定合约留置权的效力或以"债权性留置权"为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，"概念还原解释法"为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的"特别（占有）留置权"(Special Lien，或"特别占有优先权") 和"一般（占有）留置权" (General Lien，或"概括留置权"，"一般占有优先权")[24]。这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用"概念还原解释法"，把翻译过来的"留置权"概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，"概念还原解释法"对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
[1] 载于《北大评论》第2卷第1辑，转载于《文摘》2000年第6期。
[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的"化"境时使用的词汇。
[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。
[4] 《海商法》中译为"留置权"， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为"占有留置权"，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5] 这一部分参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉必读》，交
通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――"留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白"，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》(Black’s Law Dictionary)列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的"留置权"概念的标签下隐藏的制度差异。
[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院(内部发行)，第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民出版社，1991年版，第100页。
[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，
第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；(香港)陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。
[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。
[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16] (港)何美欢：《香港合同法》(上册)，北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，
第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。我国对大陆法系"留置权"概念的翻译也采取了功能对译法。
[18] 王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234。
[20] 关于法国、德国"留置权"概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本"留置权"概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作"物权性留置权"与"债权性留置权"之划分。日本学者林良平指出，"谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断"。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21] 法国为"特定动产优先权"、德国为"法定质权"、日本为"先取特权"。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22] 《民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见(台)谢在全：《民法物权论》(下册)，第426页。
[23] 德国的海上货物留置权为"法定质权"，与约定质权的项目分开规定。
论文摘要:诚信原则不仅显耀于私法，在公法领域也逐渐得到认可。个人信用、企业信用是民商法的调整范围，与民商法相对应的基木法的是经济法、行政法，经济法和行政法的关系是实体(经济法)和程序(行政法)的分工。在政府控制经济活动的领域中，经济法与行政法分别以实体法规范(授予行政权力)和行政法规范(设定行政行为的程序)的方式互动地实现政府控制经济生活，规范政府经济行为的目标，木文拟从行政法与经济法的角度研究政府信用制度。
政府信用是公众对政府信誉的一种主观评价或价值判断，是公众对政府本身行政行为所产生的信誉的心理反映;同时也是政府在维护和构建社会信用体系中所担负的职责，表现为其是否为社会提供信用环境。社会信用体系按其组成部分可以划分为政府信用、企业信用和个人信用，其中‘政府信用是整个信用体系的重心和“基石”，是建立真正的企业、个人信用的前提条件。政府是制度、规则、法律的制定者，如果政府失信，就会直接影响制度、法规的权威和约束作用。构筑完善的政府信用法律制度不但是我国建立社会主义市场经济体制的要求，也是我国参与世界经济竞争的要求。而构筑我国的政府信用制度，首先要先确定这一制度由什么部门法来调整。
一、公法领域的诚信原则
诚实信用原则在私法领域被奉为“帝王条款”，以公平和正义为根本宗旨而凌驾于一切具体的民法规则之上，要求当事人行使权利、履行义务应善意真诚、恪守诺言、公平合理。诚信原则不仅显耀于私法，在公法领域也逐渐得到认可。1926年6月，德国行政法院在一份判决中指出“国家作为立法以及法的监督者，若课予国民特别义务，于国民司法关系，相互遵守诚实信用乃正当的要求;且国家对于个别国民在国家公法关系上，该诚实信用原则亦是妥当的。德国最高法院1930年10月2日的一份判决更加明白肯定道:“诚实信用原则对于一切法律，并包括公法在内，皆地适用之。时至今日，一此国家和地区的公法也开始对诚信原则予以明确的宣不。1996年韩国《行政程序法》第4条规定:“行政机关执行职务，应本与诚实信用为之。”我国台湾地区的《行政程序法》第8条也规定:“行政行为，应以诚实信用之方法为之，并保证人民正当合理的信赖。”因此如果说个人信用、企业信用等私人信用机制应在民商法中被构筑，那么政府信用显然要在公法领域进行研究。
我国《宪法》对政府宪法责任作了规定，规定了听取和审查政府工作报告制度、组织特定问题调查委员会制度、质询制度、罢免制度等等，这此对政府信用的调整作了原则性、根本性的规定。个人信用、企业信用是民商法的调整范困，与民商法相对应的基本法的是经济法、行政法，本文试图从经济法、行政法角度研究政府信用制度。
二、政府信用制度与行政法
行政法是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称。行政法的特定调整对象是行政关系和行政监督关系，是因国家行政机关及其他行政卞体行使其行政职权而发生的各种社会关系。行政关系是国家行政机关在行使行政职能过程中，对内对外发生的各种关系；.督行政关系是国家有权机关(国家立法机关、国家司法机关、行政监察机关)在监督行政行为过程中与行政机关形成的关系。行政法产生的最初日的是使权力分立，相互制衡以避免权力滥用，以保障资产阶级的个人权利与自由及巩固资产阶级政权。这种调整行政机关与行政相对人之间纵向关系的法律毫无疑问能担负起规范政府行为，构筑政府信用的重任。
(一)诚信原则在行政法中的基木内涵
作为民法基本原则的诚信原则在行政法中的地位日益显现，诚信原则也是行政法的基本原则，要求政府实施行政行为时必须诚实守信，这既是维系和指导政府与人民关系的根本准则，又是规范和调整政府机关与公民个人关系的指导原则。在行政法上，诚信原则的基本内涵是:(1)行政机关的活动应以维护社会公益和保障相对人的正当权益为行政目的。其实，行政权力的公益原则是相对于行政机关的“私利”而言，其禁止的是行政机关以权谋私、滥用职权。(2)行政机关应当忠诚执行宪法与法律宪法是人民与政府签计的契约，是人民授予政府管理国家的委托书;法律是人民代表对行政机关的授权令。因此忠实地执行宪法与法律是行政机关的基本诚信义务。(3)行政相对人应服从行政机关依法所进行的管理。行政机关代表人民行使权力，其管理的目的在于实现安全、秩序与正义，行政相对人理当信任行政机关，服从其依法做出的行政决定，这是行政相对人应履行的基本诚信义务。(4)行政机关和相对人意思表不明确、真实。(5)行政机关和相对皆应言而有信，不出尔反尔。(6)行政机关的行政决定应该公平合理。
(二)行政法对政府信用制度的规范作用
行政法在规范政府信用的活动中诚信原则具体化为法律优先原则、法律保留原则、禁止过度原则、信赖保护原则、行政公开原则、行政效率原则。
1.法律优先原则，一切行政活动都不得与法律相抵触，行政机关应受现行有效法律
的约束，遵守法律的规定，对现行有效的法律予以适用(强制适用)。因为法律是人民意志的反映，“法律为国家意思中法律效力最强者”、“以法律形式表不之国家意思，优先于任何国家意思表不”。根据政府与人民宪法上的委托关系，法律优先实质上是要求行政机关不得违反委托人的指令，这正是行政机关的诚信义务，也是政府信用最重要的表现。
2.法律保留原则。对于影响人民自由权利的重要事项，没有法律的明确授权，行政机关不能合法地作为行政行为。法律优先原则是消极的依法行政，要求行政机关不得违背现有法律;而法律保留原则是积极的依法行政，要求行政机关对关系人民自由权利的重要事项，必须有法律的授权方可为之。法律保留原则的实质是政府权力有限，非谋取人民的福利，行政机关不得有超越法律权限的行为，这显然也是政治委托关系中的一项基本诚信义务，是实现政府信用的保障。
3.禁止过度原则。也称比例原则，是指行政机关在作出行政决定时，应当全而权衡公益与私益，采取对公民权益造成限制或损害最小的行政行为，并且使行政行为造成的损害与所追求的行政日的相适应。禁止滥用原则即是为了防止行政机关滥用权力，也是对行政机关审填善意行使权力的要求。
4.信赖保护原则。信赖保护原则肇始于德国行政法院判决，后经日本及我国台湾地区的效仿、继受与发展，现已成人陆法系行政法的一般原则。行政机关应保护行政相对人正当合理的信赖利益，在相对人因信赖其行为而遭受损失时，应给予利益上的补偿。在行政法上，信赖保护原则主要表现为行政立法的不溯及既往以及违法行政行为撤销的限制。信赖保护原则实际上是对相对人的主观权利和无过错取得的既得利益的俘重和保护，是防止行政机关违背诚信义务，建立和保护公民对行政机关的信赖的必然要求，信赖保护原则的实现也是保障政府信用的有效途径。
5.行政公开原则。行政机关除了维护国家安全、保障行政效率以及保护个人隐私商业秘密外，一切行政活动均应向人民公开。行政公开的目的，是为了保障人民对行政的了解权，防止行败，避免政府最终走向失信。为了适应现代民主政治发展的趋势，维护政府的信用形象，政务公开制度在世界各国普遍发展起来。
6.行政效率原则。行政机关应当及时、高效地履行职责，这是人民对行政机关设定的基本诚信义务。 在我国，由于法律实证主义盛行，对某一“原则”，无论其如何重要.若法律无明文规定中‘国的行政官员与法官也绝不会将其当作“法”。因此作为行政法最基本原则的诚信原则，欲在我国取得“法律原则”的地位，必须在行政法律中予以明确宣不。
根据诚信原则及其具体化的六大原则，行政法可以通过一系列的制度安排，如行政立法制度、政务公开制度、行政合同制度、监督审查制度、行政责任制度等，来构筑我国的政府信用制度。
三、政府信用制度与经济法
(一)民商法与经济法对市场经济信用制度的不同功能
在当今法律体系中，与市场经济联系最为密切的法律部门莫过于民商法和经济法。在构建和保障市场信用机制方面，民商法和经济法都发挥着不可或缺的作用。通过对信用法律机制问题的考察，可以从一个侧而透视经济法与民商法的关系，也可以进一步印证经济法具有不可林代的功能。我国在建立社会主义市场经济法律体系中往往较多地强调民商法的作用，但民商法搞了那么多年，市场信用状况并不理想，一个很重要的原因在于缺乏系统规定政府经济管理行为的经济公法制度。这句话很值得我们深思，可见，任何一种法律制度都存在着必要性和不可替代的功能，实现部门法之间的功能整合是法学研究的使命。
(二)经济法的功能及对构筑政府信用制度的意义
国家权利不会自发地运行和生效，它必须由具体的政权机构和政府公务人员来执行，无论是各个政权机构还是组成他们的公务人员，均有区别于社会公众利益的自身利益。当国家权力执行者的自身利益与社会公众利益发生冲突时，权力执行者将自身利益从社会公众利益中分离出来并带入国家权力之中便造成国家权利的异化，这是产生政府失信的根源。
行政机关最大量的工作是依法管理国民经济，作为“经济公法”的经济法，以规范国家经济管理权力的运行为己任，其调整对象是一种“经济行政管理关系”，这种关系的一方主体是行使经济管理权的国家机关，另一方是被管理的经济主体。一方面，经济法是经济主体有效抵制政府非法干预的根据和手段，凡是没有法律明确授权的政府行为，各经济卞体可以拒绝二另一方面，由于经济主体的行为以自利为动机，经济法就是对自利行为进行法律管制的准则。
国家对市场经济运行的干预集体现在宏观调控、市场规制及环境保护、国土资源、国有资产管理三个方而，达到规范经济管理权力运行的日的。从一定意义上来说，经济法是政府对市场主体所作出的一种承诺:政府行为烙守规则，规则具有相对稳定性。经济法的理想是保障政府的经济干预活动稳定、连续、透明、合乎程序恪守界限。这样的政府是一个理性的政府、法治的政
府、守信用的政府。经济法功能是建立政府对市场经济生活的干预机制，树立政府的经济权威。经济法存在的主要价值在于通过实体规范的约束，避免或减少政府行为的任意性，塑造一个守信用的法治政府。
四、政府信用制度的法律调整
(一)经济法与行政法的关系
现代国家为了社会的全而进步和人民福社的不断提升，对社会生活的各个方面实施管理，其主要职能早已不限于以暴力来维持治安和抵御侵略，对于行政的具体社会经济内容，行政法不可能也不必要一并囊括，它所应当充分关注的只是行政组织及其权力设置、行使、制约和监督。因此学者称“行政法学家一般不重视行政法分则的研究，而让给当代兴起的新兴学科进行深入的研究。当现代行政法本起源于对行政权力的控制，以保护国民不因权力滥用而遭受损失，诸如关于各行各业的行政管理的法，既然行政法学一般不予研究，则其不必再归于行政法的范畴。随着法律对社会关系的调整不断精细和技术化，行政法中对“事”管理的本属特别行政法的内容已经、正在或将要分化出去，成为专门的法律部门或其他法律门类的组成部分，如经济法、卫生法、军事法、公安法、教育法等，行政法最终将纯化为政府的组织人事和行政救济法。当然不能认为经济法是因为行政法发生分化才得以成立的，因为行政法本质上是限制政府滥用权利之法，无论在英国或法国，它都是资产阶级革命以后以判例形式逐渐发展起来的，本来就不关注行政行为的具体社会经济内容，经济法部门的形成与行政法本身的发展之间并无逻辑联系。经济法的内容和范困不限于经济行政，它还包括反垄断法、制定和执行产业政策、货币和金融调控、政府参与市场活动等历来不属于行政法范畴的内容。张尚教授所著《行政法教程》，提出下述观点:“在我国，政府上作的法制建设，主要是同我国社会主义法律体系中的两人法律部门紧密相关的，这就是经济法和行政法。当然，经济法，除它的一个人的分支——经济行政法是同政府上作密切相关的以外，它还有另外的一些内容而行政法，包括它的同经济法交义的一个人的分支——经济行政法在内，则全部是同政府上作密切相关的。总之，加强政府上作的法制建设，在我国，主要就是要人力发展经济法和行政法。
(二)经济法与行政法分工互动实现对政府信用制度的法律调整
发挥经济法与行政法的双重作用构筑政府信用制度，主要就政府的经济管理职能而言。经济法与行政法的联系在于经济法所调整的经济管理关系，有些也具有行政关系性质，必要时也要采用行政手段。它们的区别在于经济法所调整的经济关系本质上是一种物质利益关系，是物质利益实体的管理性质关系，不是行政管理关系。经济管理关系的卞体虽然是管理者和被管理者，但都是经济权利主体和经济义务主体，都依法有经济权利及承担经济义务。经济管理关系追求的是一定的经济中的和经济效益，遵循的是市场经济规律，不能单纯体现行政机关和行政首长的意志和意图。经济法主要运用经济手段，但也以行政手段为辅。
1.实体和程序的分工互动。在政府控制经济活动的过程中法律又是如何控制政府行政行为的呢?这中间存在着双重控制关系。政府统制经济活动，这是经济法的任务，主要的是控制市场竞争，保障经济秩序;行政法的任务是控制政府行政行为.主要目的是控制行政权力，保障经济自由。当然两种任务不是截然分离的，而是相互渗透、有机运行的。强调政府干预市场经济走向法治化，就是要把政府干预ili场经济过程中的每一个行政机关、行政行为(包括抽象行政行为和具体行政行为)和行政环节都纳入法治化轨道，在该目标取得后，经济行政行为将完成由患意行政向法治行政的转变。因此可以认为，经济法和行政法的关系是:实体(经济法)和程序(行政法)的分上。在政府通过经济法控制经济活动的领域中，经济法主要是以实体法规范(授予行政权力)的方式实现政府控制经济生活的目标，行政法主要是以行政法规范(设定行政行为的程序)的方式实现政府控制经济生活的目标。
2.调整方式的配合。行政法是以强制性干预为特点，它不仅表现为对治安对象、纳税对象等相对人的强制，现代行政法更多地表现为对行政主体的强制。经济法是以政策性平衡为特点的，它一方面保障社会公共利益，另一方面要保护经济主体的权利，因而不采取传统公法的强制性干预，也不采取传统私法的自治性调节，而是将两种调整方式有机结合起来，产生政策性平衡。西方法律社会化或“社会本位”就是法律的政策平衡原理在西方的具体表现。政策性平衡的调整方式表现在法律内容上，就是政策(国家意志)对于公理(社会习贯)的修正
3.以不同的价值取向达到最终日的的一致。法的根本目的在于正义的实现，经济法与行政法也不例外。追求经济法制度正义与追求行政法程序正义，是经济法与行政法不同的正义价值取向。作为以社会为本位的法，经济法保障政府对ili场弊端的控制，实现经济生活的秩序价值。行政法是以国家本位卞义为基础，行政法控制行政权力的滥用，以一种有效的方式来监督权力的行使，保
障政府经济控制的适度，确保经济生活的自由价值。两者以不同的价值取向统一与同一目的，即通过实现法的正义来保障经济的繁荣与发展。
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论文关键词：职业教育；教学改革；商法教学创新；实训
当前，我国的高等职业教育发展迅速。但是，高职法律专业的现状却令人堪忧。据(2009中国大学生就业报告》显示，2008年高职高专法律类毕业生就业率为75％，在所有高职专业中排名倒数第一，工作与专业对口率为29％，排名倒数第一。法学专业就业难，有社会大环境的因素，但是学校在人才培养方面，没有体现职业教育的特色，难以适应社会对高职法律人才的要求是一个不争的事实。高职法律教育必须结合自身特点找准专业定位，切实强化实践环节教学，提升其适应社会需求的能力。商法是法律专业的主干课程，商法教学改革是法律专业改革的重要组成部分，笔者结合自己的商法教学实践，谈一谈商法的职业化教学问题。
一、高职商法教学存在的问题
首先，高职法律专业以培养具有法律实际运用能力的实用型人才为目标高职商法教学与本科商法教学应当体现出差异性，如果说法学本科应偏重学术教育还是职业教育尚存争议，对于高职法律专业是职业教育应当没有异议。培养目标上的差异必然导致教学内容、教学方法上，教科书选择等方面的差异。但实践中，高职商法教学成了本科商法教学的缩编版，除内容简单点，课时少了点外，没有体现出职业教育的特色。多数学校在教学过程中以讲解法律条文、法学理论为主，缺乏与实践的衔接。学生只重视法学理论的掌握，却不知在实践中如何利用这些理论知识，面对个案不知如何着手。而案例教学，小组讨论，模拟法庭、法律实训侧成了形式主义走过场，不是在课时上保障不了，就是资金保障不到位，导致教学效果低下。
其次，商法是一门与金融学、经济学、管理学等密切相关的学科，又是一门实践性很强的学科。商法的实践化教学操作起来并非易事，它要求教师具有丰富的实践经验和多元化的知识背景。而现在高职法学教师队伍基本是理论型的而且从发展趋势看，越来越朝清一色的理论型、研究型发展，这不利于职业教育的发展。教师因为所学专业的局限缺乏对法律之外的经济专业知识的了解，另一方面没有律师、法官、公司业务等实务经验，教学内容与实践脱节，难以对学生进行职业技能训练。
再次，随着我国经济的发展，具有扎实的民商法专业理论知识的应用型法律人才在法律人才中的需求比例将越来越大，民商法是有利于学生就业的课程。因此在高职院校应当确立民商法学在教学中的基础性地位，加大课程比重。但目前的实际情况并非如此。在高职院校，往往重视理论课的开设而轻视应用部门法课程的开设，在部门法课程中，民商法课程所占比重并不大。以我院为例，商法课程为64学时，内容包括商法总论、公司法、破产法、票据法、保险法，内容多，时间紧。教师在教学中讲述原理和条文后，往往没有时间进行实际操作技巧的训练。
最后，是关于商法教材建设的问题。虽然一些学院根据高职教育的特点编写了一些教材，但是这些教材或多或少有一些摘抄本科教材的痕迹，教材的内容根本不能突出高职的特点，适应不了市场的需求，跟不上法制发展的步伐。另外，随着经济的发展，商法的重心也发生转变，从贸易法转到企业法再转到金融法。公司融资、并购、金融衍生工具的膨胀、电子商务等都成为商法的新课题。与此同时，传统的票据制度已随着交易电子化的发展而萎缩，在商法体系中的地位在逐步下降，为适应这种变化，高职商法课程在教材上应体现出来。目前的情况是，教材老化，授课重点不突出，直接影响了教学的效果。
二、高职商法教学改革的建议
商法教学改革应体现出思想性、知识性和实践性，其实际运用不仅有助于学生学习任务的完成，并且应当有助于学生在学习期间形成对未来工作至关重要的学习能力、理解能力和实践能力，为了实现这一目标，笔者认为应着力做好以下几点。
(一)改善商法教学队伍的知识结构
调整教师队伍知识结构。高职法律专业培养的是技能型人才，而培养这样的学生需要有既懂理论又会实务的法学教师队伍。因此，要使法学职业教育适应这样的教育目标，就必须改造现行的法学教师队伍。因此，要加强教师培训，与其他院校进行交流、合作、学习。中国政法大学民商经济法学院的商法课程是全国唯一的商法国家级精品课，江西财经大学的商业法律网络模拟课程十分新颖，都值得我们学习借鉴。同时我们要与其他高职法律院校合作，共同探索高职法律教育的发展路径。鼓励教师参加社会实践，允许教师适度兼职，从目前我国的国情看，主要是兼职律师，从发展趋势看也可兼职法官、检察官。笔者主张有条件的学校可以培训一批专职从事法律实务工作的、类似理工科的实验教师，专门带领、指导学生从事法律实务模拟训练。除此而外，还可聘请优秀的法官、检察官、律师担任兼职教师。
(二)大力加强教材建设
促进教学内容不断丰富与更新，教学内容要涉及学术前沿，如我国加入世贸组织引起的法律问题，电子商务，法律全球化等问题。要鼓励教材不断更新，强化教材对实践法律运用技巧的讲解。推出更多、更适用的商法案例教材。关于教材编撰的问题，虽然目前统编和自编的商法教材数量很大，但是，深入反映商法实践中的问题、信息量大、视野开阔、适合高职教学的教材却为数很少。笔者主张高职院校商法教师应当与司法实践部门合作编撰适合高职教学的经典化教材。推出符合职业化教育需求的特色教材，除传统的基本概念说明、主要学说梳理外，特别需要突出判解研究的说理、示范功能，以及重大实务问题的指引和动态研究。
(三)改进教学方法
变教师讲、学生听这种单向的教学方法为教师学生交互式教学方法，应提倡提出问题，由学生自己解决问题，鼓励学生发表不同的见解，进而改善学习态度，学会自主发展，提高实际能力。课堂讲授要从纯理论的讲授方法向理论结合实际的讲授方法转变。商法教学中应当吸收实践性的内容，商法教师应当注意收集分析司法实践中具有新颖性、典型性、可议性的商法案例的裁判规则，把这些典型案例运用到商法教学中去。案例教学法的目标，不仅是使学生通过对案例的讨论所得结论来深化对理论知识的理解，更重要的是使学生感受获得这些法律知识的过程，体验法律职业的思维方法和解决实际问题能力的具体运用，从而获得职业技能方面的发展。改进教学手段，教学手段的现代化不仅是解决学时少课时紧的方式之一，更是提高教学质量，培养学生能力的重要途径。法学的内容包罗万象，要加强高职法学教学的趣味性和吸引力。同时要充分运用各种教学媒体和教学手段、如幻灯、投影录像、计算机教学软件等，这将会大大提高课程的教学质量。
(四)进行商法课程设置改革，提高商法地位
目前看来，商法课程所占课时仍然偏少，急需加强。笔者认为应当把商法分为三门课，商法一(总论、公司法、合伙企业法)，商法二(证口法、票据法)，商法三(破产法、保险法)。每门课48学时，都是必修课，二年级第一学期开设商法一，第二学期开设商法二和商法三，这样可以把商法各部分讲透，也有充裕的时间进行案例教学。除此以外，还应当在三年级开设金融法选修课，内容包括信托法、期货法、电子商务法、银行法等内容，以适应商法发展和创新的实际需求。还应当鼓励开设实践性、技术性强的法律运用课程，如律师诉讼技巧、商务法律实用非讼处理、谈判技巧等课程。超级秘书网
(五)开展商法实训
