时间：2023-03-21 17:15:08
引言：易发表网凭借丰富的文秘实践，为您精心挑选了九篇合同法律论文范例。如需获取更多原创内容，可随时联系我们的客服老师。
随着市场经济发展及劳动者法制意识的增强，劳动合同越来越得到人们的重视。作为规范用人单位和劳动者之间权利义务关系的法律形式，劳动合同已经成为社会生活中最为重要的合同之一。本文以劳动合同法为出发点，探讨了劳动合同在签订履行中的法律问题。
[关键词]劳动合同劳动关系劳动合同签订履行
[目录]
一、劳动合同的概念及适用范围
二、劳动合同与雇用合同的联系与区别
三、劳动合同签订中的法律问题
四、劳动合同履行中的法律问题
劳动合同制度作为劳动法体系中重要组成部分，对劳动关系稳定调整起到重要作用。2008年是我国劳动争议集中爆发的一年。从北京市的统计情况看，1～9月，该市劳动争议部门共受理劳动争议案件32954件，同比增长103.8%；同期，该市各法院共受理一审劳动争议案件12140件，同比上升89.7%。因此，掌握劳动合同基本知识，保障劳动者及时维权，依法化解劳资矛盾，构建和谐劳动关系就显得尤为重要。
一、劳动合同的概念及适用范围
(一)劳动合同的概念及特点
1、劳动合同定义
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
2、劳动合同特点
主要指合同主体具有特定性；内容具有劳动权利义务的统一性和对应性；客体具有单一性；是诺成、有偿、双务合同；往往涉及第三人的物质利益关系。
(二)劳动合同的适用范围
1、适用范围
与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的用人单位包括以下4种类型：（1）中国境内的企业；包括法人企业和非法人企业,是用人单位的主要组成部分，是本法的主要调整对象。（2）个体经济组织，指雇工7个人以下的个体工商户；（3）民办非企业单位等其他组织，指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的组织。如民办学校、民办医院、民办图书馆、民办博物馆；（4）与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。国家机关、事业单位等招用工勤人员，需要签订劳动合同，就要适用劳动合同法。
2、关于劳动合同主体特殊情形
（1）实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《中华人民共和国公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。
（2）党委书记、工会主席应当与用人单位签订劳动合同。
（3）企业中长期病休、放长假和提前退养的职工，与用人单位保持着劳动关系，应与企业签订劳动合同。
（4）"停薪留职"的职工与原单位保持劳动关系但不在岗的，可以变更劳动合同相关内容。
（5）已办理厂内离岗休养或退养手续的原固定工、用人单位应当与其签订劳动合同，明确权利义务关.
(6)已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。
(7)在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动
合同。
(8)派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的雇用合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。
(9)租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依照租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。
二、劳动合同与雇用合同联系与区别
劳动合同与雇用合同有许多相似处，但二者仍存在一定区别，雇用合同劳动法不做调整，只能根据有关民法理论解决有关争议。
（一）雇用合同概念
雇用合同是受雇人向雇用人提供劳动力以从事某种工作，由对方提供劳动条件和劳动报酬的协议。台湾学者王泽鉴先生指出，雇用合同，“即受雇人于一定或不一定之期限内，为雇用人服雇用，雇用人负担给付报酬的契约”。
（二）劳动合同和雇用合同联系
劳动合同是一种特殊的雇用合同，二者的相同点主要是：
1、二者都是私法上的合同。二者的当事人法律地位是平等的，以双方当事人相对立的意思表示的合意而成立
2、二者都以给付雇用为目的。这两类合同的目的在于劳动者（受雇人）依约定向雇用人提供雇用的行为，而不在于实现雇用人的预期利益。
3、二者都是继续性合同。作为给付雇用的合同，受雇人给付雇用不可能是一次性的，必须在合同存续期内持续的实施给付行为，因此是继续性合同。
4、二者都是双务有偿合同。在这两类合同中，受雇人必须依约提供雇用，雇用人必须依约支付报酬，双方当事人都负有义务，并且双方的义务具有对价性，任何一方从对方取得权利均需付出代价，因此是双务有偿合同。
（三）二者的区别
1、主体不同。这是劳动合同和雇用合同产生差别的根本原因。在这两类合同中，提供劳动的一方（受雇人，也可以称为劳动者）都是自然人，在这一点上，两者没有差异。雇用合同，法律对合同主体没有特别限制，自然人、法人、合伙都可以作为雇用人。而劳动合同正如上文提到的必须是法定的几种情况才能作为用人单位。
2、形式不同。法律对雇用合同的形式没有要求，根据《合同法》的规定，既可以是书面合同，也可以是口头合同，是不要式合同。我国的劳动合同应当采用书面形式，是要式合同。
3、二者受国家干预的程度不同。雇用合同作为一种民事合同，以意思自治为基本原则，合同当事人在合同条件的约定上有较大的自由。国家经常以强行法的形式规定劳动合同当事人的权利义务，干预劳动合同内容的确定，当事人的约定不能超出法律的规定。
4、二者的法律性质不同。
劳动合同是确立劳动关系的依据，属于劳动法的范畴；雇用合同是建立民事、经济法律关系的依据，属于民法、经济法的范畴。在适用法律时，劳动合同在劳动法有特别规定的，应当适用劳动法的规定，劳动法没有规定的，应当适用民法的规定，但劳动法的规定不能适用于民法上的雇用合同。
5、合同主体的地位不同。
劳动合同签订后，劳动者便成为用人单位的一员，二者的关系具有从属性，雇用合同的主体之间并不存在从属关系，双方始终是相互独立的平等主体，以自己的名义分别履行合同规定的义务。
6、合同的内容不同。
劳动合同的一方当事人用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品；雇用合同无须规定这方面的内容。
7、确定报酬的原则不同。
在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量以及国家的有关规定给付劳动报酬，劳动福利待遇等,体现按劳分配的原则；雇用合同中的雇用价格是按等价有偿的原则支付。
8、解决争议的方式不同。雇用合同作为一种民事合同，发生争议，当事人可以直接向人民法院，如果雇用合同中订有仲裁条款，应向双方选定的仲裁委员会申请仲裁。因劳动合同发生的争议，当事人要向人民法院，必须先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的才可以向人民法院，当事人不能就是否仲裁和对仲裁机构进行选择。
三、劳动合同签订中的法律问题
在用人单位与劳动者建立劳动关系的同时，应当订立劳动合同。但现实中有很多不按时订立书面劳动合同的情况。因此，劳动合同法做出了相应的规定。
（一）签订劳动合同时需要注意的法律问题
1、签订劳动合同要遵循平等自愿、协商一致的原则。平等自愿是指劳动合同双方地位平等，应以平等身份签订劳动合同。自愿是指签订劳动合同完全是出于本人的意愿，不得采取强加于人和欺诈、威胁等手段签订劳动合同。协商一致是指劳动合同的条款必须由双方协商达成一致意见后才能签订劳动合同。
2、签订劳动合同要符合法律、法规的规定。在订立劳动合同时有些合同规定女职工不得结婚、生育子女；因工负伤协议“工伤自理”，甚至签订了生死合同等显失公平的内容，违反了国家有关法律、行政法规的规定，使这类合同自签订之日起就成为无效或部分无效合同。因此，在签订合同前，双方一定要认真审视每一项条款，就权利、义务及有关内容达成一致意见、并且严格按照法律、法规的规定，签订有效合法的劳动合同。
3、合同内容要尽量全面。劳动合同法第十七条规定了劳动合同的内容。分为必备条款和约定条款两部分，对于必备条款，合同必须写明，对于约定条款，可以双方当事人根据劳动关系的内容和需要来约定。合同内容要尽量全面，如果条款过于简单、原则，容易产生认识和理解上的分歧和矛盾。
4、合同的语言表达要明确、易懂。依法签订的劳动合同是受法律保护的，它涉及到当事人的权利、责任和利益，能够产生一定的法律后果。因此，签订劳动合同时，在语言表达和用词上必须通俗易懂，尽量写明确，以免发生争议。
5、订立劳动合同应当采用书面形式
以书面形式订立劳动合同是指劳动者在与用人单位建立劳动关系时，直接用书面文字形式表达和记载当事人经过协商而达成一致的协议。用书面形式订立劳动合同严肃慎重、准确可靠、有据可查，一旦发生争议时，便于查清事实，分清是非，也有利于主管部门和劳动行政部门进行监督检查。与书面形式相对应的口头形式由于没有可以保存的文字依据，随意性大，容易发生纠纷，且难以举证，不利于保护当事人的合法权益。
（二）没有在建立劳动关系的同时订立书面劳动合同的情况
对于已经建立劳动关系，但没有同时订立书面劳动合同的情况，要求用人单位与劳动者应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。如果用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未作规定的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的月工资。
（三）先订立劳动合同后建立劳动关系的情况
在现实中也有一种情况，用人单位在招用劳动者进入工作岗位之前，先与劳动者订立了劳动合同。对于这种情况，其劳动关系从用工之日起建立，其劳动合同期限、劳动报酬、试用期、经济补偿金等，均从用工之日起计算。
（四）劳动合同的效力
劳动合同依法订立，就受法律保护。非依法律规定或者征得对方同意，任何一方不得擅自变更或者解除劳动合同，否则就要承担法律责任。劳动合同的生效时间，当事人可以在劳动合同中约定，没有约定的，应当自双方签字之日起生效。需要注意的是，劳动合同的生效时间和劳动关系的建立是两回事。劳动合同是劳动关系的表现形式，有的情况下劳动关系已建立，但并没有签订劳动合同；有的情况下劳动合同已生效，但并没有实际用工，劳动关系尚未建立。
违反劳动合同可以分为两种情况，一种是违反已经履行的劳动合同。这时劳动关系已建立，违反劳动合同约定，就要依法承担违约责任，如劳动合同法第八十六条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”另一种就是违反已生效但尚未履行的劳动合同。这时劳动关系尚未建立，劳动合同法没有对这种情况下违反劳动合同的责任作出规定，这就需要合同双方在订立劳动合同时约定。这时劳动合同约定了违约责任的，按约定办，没有约定违约责任的，就无从承担责任。因此，在订立劳动合同时，双方应当在合同中约定违约责任。
（五）用人单位与劳动者在劳动合同签订过程中的义务
目前我国劳动合同法中规定用人单位在签订劳动合同过程中的义务主要包括：如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。除此以外，还应该延伸出其他相关诸如保密等义务，类似于合同法中的缔约责任或后合同义务。比如德国民法第611条b项的规定，任何雇主不得公开或在公司内部登载有性别歧视的招聘广告；根据德国民法第242条规定，任何人签订雇佣合同时必须坚守诚信原则，当事人双方提供的信息是真实无误的，如果因信息不实造成对方当事人损失的，应承担过错损害赔偿责任。雇主应负有谨慎处理申请者申请材料的义务，在已经明确劳动者未被录用的情况下，雇主应向劳动者及时返还相关资料，应保守其中个人隐私，如健康状况等资料，如应申请者要求，雇主应销毁涉及个人信息的相关资料。
建议劳动法今后应增加用人单位承担如下义务的规定：用人单位应谨慎处理求职者应聘资料的义务，应适时销毁求职者的应聘材料和简历，防止个人隐私泄露；有些招聘是求职者专门应约而往，并为专项聘用，如高级技术人员或高级管理人员的应聘可能会有相应的支出，如差旅费、住宿费等，凡是应约定而往，不论是否最终能够签订劳动合同，用人单位均应负担上述费用。用人单位在签订劳动合同阶段不得向求职者收取任何费用，包括报名费、资料费等。
关于求职者在签订劳动合同过程中的义务法律规定比较少，在劳动合同法第八条规定用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。具体来讲，主要包括如下义务：申请者应如实告知用人单位自身的真实情况，尤其是对其所申请之工作岗位有不合适的情形更应如实告知；申请者有如实回答用人单位所提问题的义务；申请者对于其职业及竞争能力、知识、经验以及职业经历、资格考试成绩及报告，用人单位的提问不受限制，申请人有如实回答之义务；女性申请者不负担对用人单位对其可以预期未来是否结婚问题作答的义务；申请者如实告知其健康状况的义务。
四、劳动合同履行中的法律问题
（一）用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
劳动合同的全面履行要求劳动合同的当事人双方必须按照合同约定的时间、期限、地点，用约定的方式，按质、按量全部履行自己承担的义务，既不能只履行部分义务而将其他义务置之不顾，也不得擅自变更合同，更不得任意不履行合同或者解除合同。对于用人单位而言，必须按照合同的约定向劳动者提供适当的工作场所和劳动安全卫生条件、相关工作岗位，并按照约定的金额和支付方式按时向劳动者支付劳动报酬；对于劳动者而言，必须遵守用人单位的规章制度和劳动纪律，认真履行自己的劳动职责，并且亲自完成劳动合同约定的工作任务。劳动合同的全面履行要求劳动合同主体必须亲自履行劳动合同。劳动关系确立后，劳动者不允许将应由自己完成的工作交由第三方代办，用人单位也不能将应由自己对劳动者承担的义务转嫁给其他第三方承担，未经劳动者同意不能随意变更劳动者的工作性质、岗位，更不能擅自将劳动者调到其他用人单位工作。
劳动合同的全面履行，还需要劳动合同双方当事人之间相互理解和配合，相互协作履行。
（二）劳动报酬权
劳动报酬权是指劳动者依照劳动法律关系，履行劳动义务，由用人单位根据按劳分配的原则及劳动力价值支付报酬的权利。一般情况下，劳动者一方只要在用人单位的安排下按照约定完成一定的工作量，劳动者就有权要求按劳动取得报酬。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定及时足额发放劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
劳动者通过自己的劳动获得劳动报酬，再用其所获得的劳动报酬来购买自己和家人所需要的消费，从而才能维持和发展自己的劳动力和供养自己的家人，从而实现劳动力的再生产。劳动报酬权是劳动权利的核心，它不仅是劳动者及其家属有力的生活保障，也是社会对其劳动的承认和评价。
劳动报酬包括三部分：一是货币工资，用人单位以货币形式直接支付给劳动者的各种工资、奖金、津贴、补贴等；二是实物报酬，即用人单位以免费或低于成本价提供给劳动者的各种物品和服务等；三是社会保险，指用人单位为劳动者直接向政府和保险部门支付的失业、养老、人身、医疗、家庭财产等保险金。
劳动法中的工资是指用人单位根据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。工资是劳动者劳动收入的主要组成部分。但劳动者的以下劳动收入不属于工资的范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、合理化建议和技术改进奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。
关键词：劳动合同；单方解除；实际履行
劳动合同纠纷案件在我国法院受理的民事案件中占有相当大的比重。就目前审判实践而言，法院处理劳动合同纠纷的法律依据，主要是《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）中有关劳动合同的规定及劳动部颁布的相关法规。而客观事实是，尽管我国已经颁布了《劳动法》，劳动部又颁布了大量的劳动法规，但是，由于我国正处在由计划经济向市场经济转轨的转型时期，劳动用工制度及相应配套措施正处在急剧变化之中，在这种特定的环境下，新类型的劳动合同纠纷层出不穷，现有法律、法规对日趋复杂的劳动合同关系的调整已明显地力不从心，法律调整的漏洞也日渐显现。这增大了法官正确处理劳动合同纠纷案件的难度。
一、劳动合同与雇佣合同的正确认定
劳动合同又称劳动契约，我国台湾学者普遍认为，劳动合同有广义和狭义之分。就广义言之，凡一方对他方负劳务给付义务之契约，皆为劳动合同。举凡雇佣契约、承揽契约、居间契约、出版契约、委任契约、行纪契约、运送契约、合伙契约等皆属之。由是观之，劳动合同与雇佣合同乃是包容关系，但应当注意的问题是，我国《劳动法》所称的劳动合同（或曰劳动契约）并非前文所称的广义上的劳动合同，乃是狭义上的劳动合同，即：劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。目前，我国现有法律、法规尚未规定雇佣合同，而在审判实践中，雇佣合同纠纷已普遍存在，由于雇佣合同在表象上同劳动合同有许多相似之处，这便为此合同与彼合同的正确界定增加了难度。合同性质的不同，必然导致适用法律的不同，以及当事人利益的不同，因此，对两者进行差异性比较，无疑会对审判实践有所裨益。
按照我国学者的观点，雇佣合同是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。法律上明确区别劳动关系与雇佣关系，以德国劳动法为代表，劳动合同与雇佣合同的相同之处是不言而喻的，择其要者言之，劳动合同与雇佣合同均以当事人之间相对立之意思之合致而成立；两者均以劳动之给付为目的；两者均为双务有偿及继续性合同。正是由于两者具有如此的相同之处，才导致审判实践中对两者的区分极为困难。但实际上，两者还是具有明显的差别的，也正是由于两者存在差别，法律上才分别规定了劳动合同与雇佣合同。
首先，雇佣合同是一方给付劳动，另一方给付报酬的合同。其纯为独立的两个经济者之间的经济价值的交换，雇主与雇员之间不存在从属关系，当事人之间是彼此独立的。而我国《劳动法》上的劳动合同，则是指双方当事人约定一方在对他方存有从属关系的前提下，向他方提供职业上的劳动力，而对方给付报酬的合同，其特点在于当事人双方存在着特殊的从属关系-身份上的从属性，因此，劳动合同更强调一方的有偿劳务的给付是在服从另一方的情形下进行的，这种从属关系常因特殊的理由而成立。劳动者成为用人单位的一员，其不得不处于用人单位的指示监督之下而给付劳务。劳动力与劳动给付不能与劳动者本人分离，劳动者本人在承受劳动的同时进入高度服从用人单位及其意思的从属的关系。正是由于劳动合同以当事人之间存有从属关系为条件，因此，劳动合同才被称为特殊的雇佣契约或曰从属的雇佣契约。基于这种身份上的从属关系，劳动者有义务接受用人单位对劳动者的管理和指挥，并应当遵守用人单位的劳动纪律。当然，我们强调劳动者与用人单位之间存在从属关系，但这并不意味着用人单位对劳动者为所欲为：第一，用人单位要求劳动者所为的工作不得超过劳动合同约定的劳动者的义务范围；第二，用人单位的所作所为要受到《劳动法》的约束，如果用人单位侵犯了劳动者的合法权利，劳动者可以请求有关部门处理。
其次，合同的主体不同，劳动合同的主体具有特定性，一方是用人单位，一方是劳动者，根据有关劳动法规，用人单位包括中国境内的企业、中国境内的个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。而雇佣合同的主体则主要为自然人。
再次，劳动合同调整的是职业劳动关系，而雇佣合同调整的是非职业的劳动关系。
正确区分劳动合同与雇佣合同，不仅在理论上具有重要意义，而且对当事人的保护具有更加重要的意义。
第一，合同性质的不同导致解决纠纷所适用的程序不同。根据我国法律的规定，因雇佣合同的履行发生纠纷的，当事人可以直接向人民法院，其权利受到保护的诉讼时效期间为两年。如果是因劳动合同的履行发生纠纷的，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，一方可向人民法院，就是说，仲裁是人民法院受理劳动合同争议的前置程序，而且，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的时效期间为6个月，可见，两者的时效期间的长短不同，而且，雇佣合同的时效适用《民法通则》关于时效中止和中断的规定。劳动合同的仲裁时效不存在中止和中断的问题，非基于不可抗力或正当理由，超过时效的，仲裁委员会不予受理。因此，合同性质不同，对当事人的保护便不同，这也说明：正确划分合同类型，对当事人关系重大。
第二，两者受国家干预的程度不同。雇佣合同的当事人在合同条款的约定上具有较大的自由协商的余地，除非雇佣合同违反法律、法规的强行性规定，否则，当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商。而劳动合同则不同中，国家常以法律强制性规范规定劳动合同的某些条款，干预合同的内容的确定。以合同的解除为例，在雇佣合同中，当事人可以约定解除合同的条件和时间，雇主解除合同是否提前30天通知雇员，由当事人自主约定，法律并不干预；而劳动合同则不同，用人单位只有在具备劳动法规定的可以解除合同的条件时，方可解除合同，而且单方解除的须提前30天通知劳动者，未提前通知的，视为合同未解除。再如，工资的支付，在雇佣合同，当事人有权约定雇主支付工资的形式，既可以约定以人民币支付，也可以约定以其他形式的支付手段（股票、债券、外币等）支付工资；可以按月支付，也可以按年或按日支付。而劳动合同则不同，用人单位必须以货币的形式按月支付工资。
第三，处理争议适用的法律不同。当事人因雇佣合同的履行发生纠纷的，法院处理此类纠纷所适用的法律是《民法通则》。当事人因劳动合同的履行发生纠纷的，法院处理此类纠纷所适用的法律是《劳动法》，只有在《劳动法》对有关问题未规定的情况下，方可适用《民法通则》。
第四，责任后果不同。因雇佣合同不履行所产生的责任主要是民事责任-违约责任和侵权责任。而劳动合同不履行所产生的责任不仅有民事责任，而且有行政责任。
第五，当事人的权利义务不同。劳动合同的履行体现着国家对合同的干预，为了保护劳动者，《劳动法》强加给用人单位以过多的义务：必须为劳动者缴纳养老保险、大病统筹、失业保险。这是用人单位必须履行的法定义务，不得由当事人协商变更。而雇佣合同的雇主则无义务为雇员缴纳养老保险、大病统簿、失业保险。
在审判实践中，正确区分劳动合同与雇佣合同还具有重要的现实意义。近年来，由于工业结构调整和企业转制，下岗职工渐趋增多，下岗职工迫于生计需要再就业，但他们与原单位的劳动关系并未解除，原单位仍在为其缴纳养老保险金并发放生活保障费用，即下岗职工仍在享受原单位的职工福利；同时，下岗职工往往又找到了新的单位并与新单位签定了合同。那么，一旦下岗职工与原单位或新单位发生争议，应当如何处理？我们认为，由于下岗职工的保险及福利费用仍由原单位缴纳，而原单位因效益不好又鼓励下岗职工再就业，下岗职工与原单位的劳动合同并未解除，只是劳动合同关系的变更（这是我国特定历史时期特定情况下的变更），因此，下岗职工与原单位间的争议，仍是劳动合同争议，应当依照《劳动法》的有关规定处理；而新单位讲求效益，希望使用廉价的劳动力，下岗职工因为有原单位为其缴纳失业保险、医疗保险等费用，新单位不负担其失业保险、医疗保险等费用，因此，新单位与下岗职工之间实际上存在着雇佣合同关系，一旦发生争议，其争议应按照雇佣合同的有关规定处理。
二、劳动合同的单方解除：
《劳动法》第31条规定之评判《劳动法》第31条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。从合同法理上讲，此条实际上是赋予劳动者以劳动合同的单方解除权。[1]《劳动法》做此规定的目的，我国学者多认为主要是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位，维护劳动自主的权利。但从民法理论和审判实践来看，这一规定有悖于法理。
第一，对《劳动法》第31条规定的法律性质。
学者多认为是法律赋予劳动者的一种权利，劳动部1994年的《关于〈（中华人民共和国劳动法）若干条文的说明〉也将此解释为劳动者的辞职权。一般言之，权利就是自由，在一个有法律的社会里，自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应当做的事情。如果法律对权利的行使没有加以限制，那么该权利则得以由权利人自由行使。《劳动法》第31条除规定劳动者解除合同应当提前30日以书面形式通知用人单位外，对劳动者辞职权的行使未做任何限制，因此，劳动者可任意行使此权利，然而，殊不知，这一权利的授予却在有意无意间损害了劳动合同另一方当事人-用人单位的利益，换言之，劳动者辞职权的行使是以牺牲用人单位的利益为代价的。依合同法原理，合同的单方解除是解除权人行使解除权将合同解除的行为，它不必经过对方当事人的同意，只要解除权人将合同解除的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。然而，一个基本的法律原则是，合同一经有效成立，在当事人间便具有法律效力，当事人双方都必须严格信守，及时、适当履行，不得擅自变更或解除。合同必须信守是我国法律所确立的重要原则。只有在主客观情况发生变化使合同履行成为不必要或不可能的情况下，合同继续存在已失去积极意义，将造成不适当的结果，才允许解除合同。这不仅是合同解除制度存在的依据，也表明合同的解除必须具备一定的条件，否则，便是违约，不发生解除的法律效果，不产生违约责任。由于《劳动法》第31条以法律的形式赋予劳动者以任意解除劳动合同的权利，这无疑损害了用人单位的合法权益。众所周知，劳动法规定的劳动合同从时间上划分可分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同。其中尤以有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同最为常见，依据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定：无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。由此可推知，有固定期限的劳动合同是指双方当事人规定合同有效的起止日期的劳动合同，就有固定期限的劳动合同而言，由于当事人已经明确约定了合同的履行期限，基于合同法原理，约定了履行期限的合同，非经当事人协商或法定解除事由的出现，当事人单方解除合同，系属违约，应当承担违约的责任，但是，《劳动法》不附加任何条件地赋予劳动者单方合同解除权，这无疑是认同了劳动者在劳动合同的有效存续期间内任意单方解除合同行为的合法性（只需提前30日书面通知用人单位即可），这便造成了法律规定与合同约定之间的矛盾：一方面，基于劳动合同的约定，在合同有效存续期间内，劳动者单方擅自解除劳动合同，应当承担违约责任；另一方面，劳动者依据《劳动法》第31条的规定，有权提前解除劳动合同。根据劳动合同，不得提前解约是劳动者应负担的义务；而根据《劳动法》，提前解约是劳动者享有的权利（辞职权），那么，提前解约，究竟是劳动者的权利还是义务？如果认为提前解约是劳动者享有的权利，这对用人单位无疑是不公平的，这会导致有固定期限的劳动合同的期限条款只能约束用人单位而无法约束劳动者的现象发生，这会使劳动者与用人单位之间的劳动合同关系处于极不稳定的状态，劳动者在合同期限内可以随意解除合同，这将使用人单位始终面临着劳动者走人的缺员威胁。相反，如果认为不得提前解约是劳动者的义务，那么，该义务将与《劳动法》的规定相违背。综观各国合同立法，虽有当事人单方解除权的规定，但当事人单方解除权的行使，须受到法律的严格限制，或言之，须符合法定的条件，而我国《劳动法》对劳动者单方解除权的行使不加任何限制，这极有可能导致劳动者单方解除权的滥用，特别是在“跳槽”现象普遍的今天，如果任由用人单位的员工特别是掌握某些专门技术的高级技术人员行使单方解除权（如软件公司开发人员的单方解除合同等），常会使用人单位处于措手不及的境地，因为只要员工提前30日书面通知了用人单位，那么用人单位只能坐视员工的离去而不能追究员工的违约责任[2]，这将极大地损害用人单位的利益。审判实践中此类案例已多有发生，因此，《劳动法》第31条的规定固然会重点保护劳动者，但却与合同法原理不合，它使用人单位的利益与劳动者的利益严重地失衡，违反了公平原则，确有修改之必要。
综观各国劳动合同解除的立法，多将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴，同等授予权利，施加义务，使双方在解除合同方面地位、能力平等，例如《日本民法典》第627条规定：当事人未定雇佣期间时，各当事人可以随时提出解约申告。于此情形，雇佣因解约申告后经过两周而消灭。《意大利民法典》第2118条规定：对于未确定期限的劳动合同，任何一方都享有在按照行业规则、惯例或者公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除合同的权利。与此同时，各国法律均规定，单方解除权不适用有固定期限的劳动合同，只适用于无固定期限的劳动合同。外国法之立法体例，实值我国借鉴。
第二，《劳动法》第31条规定的“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件，有待法律明确规定。
条件和程序是不同的，条件是成就一个事物的前提因素，具有或然性。程序是行动的步骤、手续及时限，具有可为性。《劳动法》第31条规定的“提前30日通知”是程序还是条件时至今日尚没有明确答案，劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第3l条明确指出，通知是程序而不是条件。但在1995年劳动部给浙江省劳动厅《关于劳动者解除劳动合同的复函》中却答复为“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件”，有权机关的解释尚且如此，适用人员如何认知便是一个现实的问题。此外，如果劳动者未提前30日通知，或者劳动者未采用书面形式提前30日通知，那么劳动合同是否解除呢？此类案例在审判实践中已经发生，如何处理此类纠纷将是《劳动法》给法官出的又一道难题。我们认为，劳动合同是确立双方权利义务的协议，应当衡平当事人双方的利益，而《劳动法》在赋予劳动者单方解除权的同时却不附加其他任何条件，实为不当。因此，《劳动法》的该条规定应当修正，一是赋予用人单位以劳动合同的单方解除权，二是增设单方解除权行使的限制条件。
三、劳动合同的实际履行
实际履行在性质上是一种救济制度，无论是在英美法系还是在大陆法系，学理均将其放在救济制度中作为一种救济手段而论述。实际履行又称为特定履行、继续履行，是指在违约方不履行合同时，相对方请求违约方继续履行合同债务的责任方式。实际履行的真谛，在于它要求合同债务人应当实际地履行合同而不得任意地以赔偿损失来代替履行合同债务。我国《合同法》赋予实际履行制度以一席之地，《劳动法》对此未予规定，但从劳动合同的性质考虑，在处理劳动合同纠纷中适用实际履行原则意义重大。
就用人单位而言，在审判实践中，常有用人单位在合同履行期限届满前提前解除合同的，这在三资企业和私营企业中尤为明显。如果不考虑劳动合同的特殊性，单纯从合同角度出发排斥实际履行制度的适用，尽管可以追究用人单位的违约责任甚至令其补偿，但这并不能完全弥补劳动者所遭受的损失，特别是在就业机会少，劳动力绝对过剩的情况下，如果认可居于优势地位的用人单位任意提前解除合同而仅承担经济补偿责任，那么这将使居于弱势地位的劳动者只能坐视用人单位提前解除合同。于此情形，劳动者所能采取的措施，只能是追究用人单位的经济补偿责任，这对劳动者是不公平的。因此，在劳动合同纠纷中强调适用实际履行制度是十分必要的。当然，此制度的适用，并非无的放矢，必须符合下列条件：
1.必须要有违约行为的存在实际履行是法律赋予非违约方当违约情况发生时所采取的一种补救措施，它是违约方因不履行合同义务所产生的法律后果。作为一种违约责任，当然要以违约行为的存在为前提，如果没有违约行为的发生，那么此时仅是债务履行的问题，债权人有履行请求权，债务人有履行债务的义务，尚属第一次性义务阶段，谈不上作为第二次性义务的强制履行问题。在劳动合同中，能引起实际履行责任发生的违约行为包括：（1）劳动合同中约定劳动者有权在连续工作满一年后享受带薪年假，而用人单位违反合同的约定，不准劳动者休假，此情况发生后，劳动者要求休假的，应当准许；（2）劳动合同约定的期限未满，用人单位提前解除合同没有正当理由的，劳动者如果要求继续履行合同的，应当判定用人单位解除合同的行为无效，判令其继续履行合同，直至合同期满；（3）基于劳动合同，用人单位应为劳动者提供相应的福利条件而未提供。
2.必须要由非违约方提出要求违约方继续履行合同的请求由于实际履行作为一种救济措施的着眼点在于补救非违约方所处的不利境地，而事实上只有非违约方才真正理解实际履行的实际价值，因此，实际履行制度的适用以守约方提出请求为前提，如果守约方不请求违约方继续履行合同，而是要求解除合同，则不发生实际履行问题。审判实践中经常遇到的一个问题是：法院能否依职权判令实际履行劳动合同？我们认为，实际履行制度的适用，以当事人行使请求权为前提，是否要求违约方继续履行合同，取决于守约方的意思，如果守约方认为要求违约方继续履行合同对自己更有利，则可以向法院提出请求，要求违约方继续履行合同；如果守约方认为要求违约方继续履行合同在经济上不合理，或确实不利于维护自己的利益，则可以要求解除合同，要求违约方赔偿损失或采取其他补救措施。因此，是否要求违约方继续履行，乃是守约方意思自治的范畴，实际履行的请求只能由守约方向法院提出，法院不能依职权主动做出。
3.违约方能够继续履行合同实际履行以违约方能够继续履行合同为适用条件，如果违约方确实无能力继续履行合同，那么实际履行已失去其适用的客观依据，不应再有实际履行责任的发生，否则无异于强违约方所难，于理于法均有不合。
4.实际履行必须符合劳动合同的宗旨实际履行不得违背劳动合同本身的性质和法律，这是适用实际履行制度的基本原则。与其他双务合同不同的是：在劳动合同中，实际履行仅发生在用人单位违约的情形下，当劳动者违约时，用人单位不能请求其实际履行劳动合同，这是因为，劳动合同有人身依附性，如果强制劳动者履行劳务，无异于对债务人人身施以强制，这样做涉及侵犯人身自由的问题，与现代社会以人格尊严、人身自由受到保护之基本价值相违背。我国宪法和民法都规定公民的人格尊严和人身自由不受侵害，这也意味着对公民个人的人身不得实行强制的方法，如果法院判令劳动者实际履行劳动合同，势必会侵害劳动者的人身自由和其他人格权。因此，当劳动者违约时，只能采取要求劳动者赔偿损失和支付违约金的办法，以替代履行。
参考文献：
[1]李景森主编，劳动法学[M]，北京：北京大学出版社，1995。
[2]史尚宽，劳动法原论[M]，台北：正大印书馆，1978。
[3]参见（中华人民共和国劳动法》第16条，本文所使用的劳动合同，仅是《劳动法》所定义的劳动合同。
[4]郭明瑞，王轶，合同法新论，分则[M]，北京：中国政法大学出版社，1997。
[5]梁书文等主编，劳动法及配套规定新释新解[M]，北京：人民法院出版社，1997。
[6l盂德斯鸠，论法的精神[M]，北京：商务印书馆，1993。
[7]崔建远主编，新合同法原理与案例评释（上）[M]，长春：吉林人民出版社，1999。
[8]罗伯特、霍恩等，德国民商法导论[M]，北京：中国大百科全书出版社，1994。
[9]李国光主编，合同法释解与适用（下）[M]，北京：新华出版社，1999
注释：
关键词：劳动者权利；合同制度；争议制度
一、新法对加强了对劳动者权利的保障
劳动合同法是规范劳动关系的一部重要法律，在中国特色社会主义法律体系中属于社会法。作为我国劳动保障法制建设进程中的一个重要里程碑，劳动合同法的立法的目的在于使劳动合同在明确劳动合同双方当事人的权利和义务的前提下，重在对劳动者合法权益的保护，总得说来有以下几方面的保护：
1.及时获得劳动报酬的权利
及时获得足额劳动报酬是劳动者的一项基本权利。《劳动合同法》将“劳动报酬”作为劳动合同的必备条款之一，并规定：劳动合同中缺少“劳动报酬”条款的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，由用人单位承担赔偿责任。
2.同工同酬的权利
所谓同工同酬，是指在相同或者相近的工作岗位上，付出相同的劳动，应当得到相同的劳动报酬。《劳动合同法》将此规定作为一项基本原则来解决现实中的违法问题。
3.拒绝强迫劳动、违章指挥、强令冒险作业的权利
为了保障劳动者拒绝强迫劳动、违章指挥、冒险作业的权利的实现，《劳动合同法》规定：劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同；用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
4.要求依法支付经济补偿的权利
经济补偿是用人单位承担的一种社会责任。在我国失业保险制度建立健全过程中，经济补偿可以有效缓解失业者的实际生活困难，维护社会稳定，形成良好社会氛围。同时，经济补偿也是国家调节劳动关系的一种经济手段，可以引导用人单位进行利益权衡，谨慎行使解除劳动者的权利。《劳动合同法》延续了劳动法的有关规定，赋予了劳动者要求用人单位依法支付经济补偿的权利，并对应当给予经济补偿的情形和补偿标准进一步作了具体规定。
在保证劳动者权利的过程中，《劳动合同法》还规定了用人单位在法定条件下必须跟劳动者签订无固定劳动合同以及给以了劳动者法定的解除权。这些规定无疑给了劳动者很大的权力跟用人单位在劳动纠纷中进行周旋和为自己的权利进行斗争的砝码。
二、新法完善了《劳动法》合同制度
第一，有针对性地解决现行劳动合同制度中存在的主要问题。如一些用人单位不依法订立书面劳动合同，滥用试用期和劳务派遣，限制劳动者的择业自由和劳动力的合理流动等。
第二，促进劳动者的就业稳定。《劳动合同法》的实施将扭转目前劳动法律制度框架下劳动合同短期化的明显倾向，加强职工的就业稳定感和对企业的归属感，促使其增加为企业长期服务的工作热情和职业规划，有利于企业的长期发展和社会的和谐稳定。
第三，根据实际需要增加维护用人单位合法权益的内容。如商业秘密、竞业限制等制度，放宽了用人单位依法解除劳动合同的条件。
三、《劳动合同法》四大争议制度解析
1.无固定期限劳动合同不等于终身制，却可使劳动关系和谐稳定
因为，对无固定期限的劳动合同，可以协商终止、当劳动者死亡时自然终止企业灭失时终止，也可以附终止条件成就时终上以及劳动者达到享受养老保险待遇条件时终止。当劳动者有过错、丧失劳动能力或企业经营困难裁员等，用人单位都可以单方解除劳动合同。
2.用人单位变更、解除劳动合同可以随时进行，但是不可以随意进行
该法规定，劳动合同可以协商解除，也可以按法定条件单方解除。该法第42条和第45条规定，用人单位对五种职工单方解除劳动关系的条件进行了严格的限制。对这五种职工，在一般情况下，即使劳动合同到期了也不能够终止，而只能顺延。
3.劳务派遣方式依然可以采用，但责任和成本分配更加合理
该法强化和完善了劳务派遣制度，规定劳务派遣单位与使用单位对劳动者须承担连带责任，劳务派遣只适用于“临睁性、辅或者替代性工作岗位”。
4.用人单位解除和终止劳动合同，支付经济补偿金并不是绝对的
劳动合同终止包括七种情况，只有两种明确规定是需要用人单位支付经济补偿金的，即劳动合同到期终止和用人单位灭失。因此《劳动合同法》并没有在经济补偿金问题上给用人单位增加更多的负担。
关键词：商品房预售合同远期交货合同有效条件重复预售预售商品房按揭
一、房屋买卖合同效力认定的法律根据
房屋买卖合同属民事买卖合同的范畴，其性质为民事法律行为，认定效力的目的在于解决是否受法律保护的问题，其社会效益是维护交易的安全和信誉。目前，房屋买卖合同效力认定的根据1996年1月1日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》和我国立法机关颁布的《民法通则》。其一，房屋买卖合同的形式要件问题，亦即买卖房屋协议是口头或书面均可，还是必须采用书面形式。购买房屋办理过户登记时，“须提交房屋所有权证、买卖合同和契证”。显然，买卖房屋协议是以书面合同为其成立的要件。要求书面形式的要件关键是要认定房屋买卖合同是诺成性合同，而非实践性合同。只要买卖房屋合同当事人以书面形式订立合同即为合同成立并是有效的条件之一，不允许当事人一方随意翻悔。这一规定为当事人因房价过高或过低等不合理、不合法原因毁约起到了有效的防范作用。其二，房屋买卖合同有效成立的实质法律依据问题，亦即一项合法、有效房屋买卖民事法律行为成立须同时具备的条件。根据《民法通则》第50条之规定为：第一、行为人具有相应的民事行为能力；第二、意思表示真实；第三、不违反法律和社会公共利益。由此可见，一项具体的房屋买卖合同只要符合上述形式要件和实质要件就在特定当事人之间产生了不可撤销的特定权利和义务关系，任何一方不得随意翻悔，若不履行便会产生法律的后果（或按违约制裁或按继续强制履行处理）。
二、商品房预售合同性质
商品房预售合同，是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的，属于买卖合同的一种，但商品房预售合同与一般买卖合同又有所不同。
（一）商品房预售合同不是预约合同
在合同法中，预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同；本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。商品房预售合同在成立之时；房屋并不存在或尚未建成，所以带有“预售”的字样，但商品房预售合同绝不是预约合同。因为：在商品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的座落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定，双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可以按照商品房预售合同的规定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，达到双方的交易目的。
（二）商品房预售合同不是期货买卖合同
商品房预售合同的标的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很长。但将商品房预售合同称之为期货买卖合同是错误的。所谓期货买卖合同，是指期货交易所为进行期货交易而制订的统一规定商品的等级或证券的种类和数量、交货期限和地点等的合同，通常采用“标准合同”形式。期货买卖合同具有如下主要特征：(1)期货买卖的标的物的价格不是当事人事先约定的，而是在期货交易所通过公开竞价的方式而确定的；(2)期货买卖的标的是合同本身，而不是期货买卖合同中所约定的货物；(3)期货买卖的主要目的是为了套期保值和价格发现，而不在于获取现实的货物，所以，在期货买卖中，极少有进行实物交割的：(4)期货买卖的商品必须具备数量大、价格波动大、便于储存、易于标准化等条件，如粮食、石油、钢材等。但是，在商品房预售合同中，第一，商品房的价格是双方在订立合同时就已经明确的，而不是通过公开竞价的方式确定的；第二，商品房预售合同的标的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房预售合同的目的在于获取房屋，不具有套期保值和价格发现的功能；第四，由于房屋的面积、座落、单元等方面存在着诸多的差别，不具有标准化的特征，所以在国际惯例上，房屋不是期货交易的商品，不能用于期货交易。可见，商品房预售合同不是期货买卖合同。明确商品房预售合同不是期货买卖合同，可以避免利用商品房预售合同进行变相的期货交易，以维护房地产市场交易秩序。
（三）商品房预售合同是否为附期限的合同
在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到来作为合同效力开始或终止根据的合同。如果所附期限是作为合同效力开始的根据，则该期限为延缓期限；如果所附期限是作为合同效力终止的根据，则该期限为解除期限。在附延缓期限的合同中，合同已经成立，但没有发生法律效力，双方当事人都不需要履行自己的义务，也都没有权利请求对方履行义务。只是在期限到来时，双方当事人才开始履行义务；在附解除期限的合同中，合同不仅已经成立，而且已经发生法律效力，双方都已经开始履行自己的义务。在期限到来时，双方当事人不再履行义务，合同终止。在商品房预售合同中，双方约定在将来的一定期限交付房屋，这里确实存在一定的“期限”，但这种期限绝不是附期限合同中的“期限”。因为：其一，如果将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的解除期限，则商品房预售合同不仅已经成立，而且已经发生法律效力，但在期限到来时，商品房预售合同终止效力，双方应当解除合同。这样，作为预购方就不能取得约定的房屋。显然，这与当事人订立商品房预售合同的目的是相违背的；其二，如果将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的延缓期限，则商品房预售合同虽然已经成立，但还没有发生法律效力，只在期限到来时，商品房预售合同才发生法律效力。这样，作为预售方就不能要求预购方支付一定的定金或房款。显然，这也不符合商品房预售合同的要求。可见，商品房预售合同并不是附期限的买卖合同。商品房预售合同中的“期限”是一种履行期限，是当事人履行义务的具体时间。
（四）商品房预售合同不是分期付款买卖合同
在商品房预售合同中，预购方于多数情况下是分期支付房屋的价款，这种作法类似于分期付款买卖，但它不是分期付款买卖合同。其原因有三：一是分期付款买卖合同的标的物在合同生效后必须交付给买受方，这样才能实现买受方的经济目的。可见，分期付款买卖合同的标的物必须是现实存在的物。但在商品房预售合同中，作为标的物的商品房尚不存在或尚在建造中；二是分期付款买卖合同的买受方在接受标的物后，尚有二期以上的价款需要支付；但商品房预售合同中，预购方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部价款，也可以在取得房屋前分期支付价款。前者是在取得标的物之前的分期付款，而后者是在取得标的物后的分期付款；三是分期付款买卖合同的功能在于出卖方向买受方融资，以满足买受方资金不足的需要。而商品房预售合同的功能在于买受方向出卖方融资，以满足出卖方资金不足的需要。
综上所述，商品房预售合同不是预约买卖合同、期货买卖合同、附期限买卖合同、分期付款买卖合同。如果从法律上为商品房预售合同定性，则商品房预售合同属于远期交货合同。所谓远期交货合同，是合同双方当事人在合同中约定在将来的一定期间内交货的合同。这类买卖合同仅是在交货期限方面与一般买卖合同有所区别，而在合同的订立、货物价格的确定、履行地点等方面与一般买卖合同没有任何差别。当事人必须在合同规定的期限交货，否则即应承担违约责任。
三、商品房预售合同的有效条件
商品房预售合同的有效条件包括：主体合格、意思表示真实、内容和形式合法。在这些有效条件中，当事人的意思表示真实和内容合法并没有特殊之处，可以按照合同法的一般原理加以认定。但在主体合格和形式合法两个要件上，商品房预售合同有其特殊性。
（一）商品房预售合同的主体必须合格
商品房预售合同的主体双方为预售方和预购方。我国现有的法律、法规，对商品房预售合同的当事人双方都有条件的限制和要求。
1.预售方应当具备的条件。根据《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定，商品房预售合同的预售方应当具备下列条件：(1)预售方必须是经过批准设立，并在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业。房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。但是，如果不具备房地产开发经营资格的企业，在《城市房地产管理法》施行之前，与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼期间依法取得了房地产开发经营资格，则可以认定合同有效；(2)预售方必须交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。但在《城市房地产管理法》施行之前，预售方没有取得土地使用权证书，但投入了一定的开发建设资金，进行了施工建设，并与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼期间补办了土地使用权证书的，则可以认定合同有效；(3)预售方必须取得建设工程规划许可证，投入的开发资金必须符合法律的要求。预售方必须按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；(4)预售方必须取得商品房预售许可证明。但在《城市房地产管理法》施行之前，预售方没有取得商品房预售许可证明的，而在一审诉讼期间补办了商品房预售证明的，则可以认定合同有效。
2.预购方应当具有的条件。从理论上讲，预购方必须是具有完全民事行为能力的人。除此之外，有两种特别情况：(1)根据《城市商品房预售管理办法》的规定，预售方向境外预售商品房的，应当提交允许向境外销售的批准文件；(2)根据最高人民法院在1993年《全国民事审判工作座谈会纪要》：“无当地户口的人购买城镇房屋，对于符合本地区房屋买卖法规规定的，可以认定买卖有效。”无当地户口的人买卖本地城镇房屋将取决于当地政府制定的房屋买卖法规。
（二）商品房预售合同的形式必须符合法律的规定
根据法律的有关规定，商品房预售合同必须采取书面形式。在实践中，商品房预售合同一般采取标准合同的形式，具体条款由预售方事先拟定，主要内容包括：双方当事人的情况；预售商品房的基本情况（如商品房的座落、土地使用权证号、建设工程规划许可证号、商品房预售许可证号、房屋建筑面积、房屋结构等等）；预售商品房的价格及支付办法、期限；交付房屋的日期；违约责任及免责条件；纠纷的解决方式等。根据《城市房地产管理法》的规定，当事人订立商品房预售合同后，预售方应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。《城市商品房预售管理办法》亦规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”
四、商品房预售合同相关法律问题
（一）预售商品房按揭
按揭是指在楼宇建筑期内，商品房预购人将其与开发商(预售方)签订的《商品房预售合同》中预购人所应拥有的全部权益作为贷款的抵押物抵押给银行，同时商品房预售方作为贷款担保人，并保证银行为第一受益人，如预购人或担保人未能依约履行还款责任或担保义务时，银行即可取得预购人在《商品房预售合同》内的全部权益，以清偿其对银行的所有欠款。
预售商品房按揭是一种特殊的担保方式，银行为按揭权人，预购人为按揭人，担保人一般是销售商品房的开发商。预售商品房按揭与抵押有相似之处，但又不完全等同于抵押。一般抵押权的标的是债务人提供的、其自己享有所有权或经营权的财产。而在商品房按揭期间，商品房实际上并不存在，按揭人无法取得所购商品房的所有权，他向按揭权人提供的担保是在将来某一时间取得楼宇的权利，它是一种期待性利益，而非以实体形式存在的楼宇。
预售商品房按揭具有以下法律特征：
(1)预售商品房按揭是一种要式法律行为，应签订书面合同，并应到规定的房地产管理部门办理登记备案手续；
(2)预售商品房按揭是一种从合同，是为担保主债权得以实现而订立的；
(3)预售商品房按揭合同是诺成性合同，合同一经成立即对三方当事人具有约束力。
(4)预售商品房按揭是有偿合同。银行通揭业务收取贷款利息，除少数政策性无息贷款外，预售商品房按揭均系有偿合同。
预售商品房按揭的当事人有三方：购房人、售房方和银行。按揭合同应当由三方当事人订立，如果购房人与售房方双方约定办理按揭，实际并未与银行办理，则按揭合同不能成立。由此产生的损失由双方分担。房地产开发商应对有关按揭的规定应当了解，合同未能成立其有一定过失，因此应承担主要责任。对于购房人与售房方按约定交纳了部分购房款，在办理银行按揭之前，银行通知停止办理按揭贷款，此后双方就如何付清购房余款协商不成，则应适用情更原则，解除合同，双方合理分担损失。
（二）重复预售
所谓重复预售，是指出卖人在与前买受人订立商品房预售合同后，又就同一商品房与后买受人订立商品房预售合同的行为。出卖人与前买受人订立商品房预售合同之后，作为买卖对象的房屋尚未建成，无法立即进行交付和移转房屋所有权，这就为出卖人进行严重侵害买受人权益的重复预售行为提供了可能。
分析重复预售的关键在于支持哪个买受人履行合同的请求以及肯定哪个买受人产权登记的效力。其具体可分为以下三种类型：
1．两次预售均未办理预售登记。因未办理预售登记，前、后买受人享有的均是一般合同债权。就同一标的物而设立的多个债权，其效力是平等的，不能以合同订立的时间先后而使债权具有不同效力，故前、后买受人均有权请求出卖人履行合同。在前、后买受人均请求出卖人履行合同的情形下，应保障出卖人选择合同相对人的自由，赋予其自主选择房屋所有权归属的权利，以利于加速财产流转和提高其使用价值。一般根据预售行为所具有的特殊因素，支持该预售行为中的买受人履行合同的请求。这些特殊因素主要有：买受人已交纳了全部或大部分房款，或已办理商品房抵押贷款登记手续，而另一买受人尚未交纳房款；买受人已入住，并已对房屋进行了装修等改善行为；买受人属于商品房消费者，且其预售登记手续正在办理过程中，而另一买受人购买商品房并非为居住使用等。对这些特殊因素的认定必须符合公平原则的要求。需要强调的是如要支持后买受人履行合同的请求，则必须同时具备后买受人为预购行为时为善意的要件，即其不具有侵害前买受人债权的故意，也不存在与出卖人恶意串通，后买受人对此负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。
在两次预售均未办理预售登记的情形下，如果某一买受人已办理产权登记，则涉及到对该产权登记的效力如何认定的问题。一般来说，办理产权登记意味着不动产物权变动公示方法的完成，不动产物权变动的法律效果已经产生，因此应贯彻“登记者受保护”原则，对该产权登记的效力予以肯定。
2．其中一次预售已办理预售登记。因办理预售登记，买受人的期待权即获得物权的排他性效力，同时该预售合同也取得较未办理预售登记的预售合同优先的效力。此时应根据“登记者受保护”的原则来决定支持买受人履行合同的请求、确认产权登记的效力。已办理预售登记的买受人可请求出卖人履行合同，能获得产权登记，亦可请求宣告未办理预售登记的买受人取得产权登记的行为无效。但后买受人已办理预售登记，其期待权获得保护必须同时具备为预购行为须为善意的要件，并由其对此负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。
3．两次预售均已办理预售登记。买受人的期待权因办理预售登记而具有物权化特征，故应按“登记在先者受保护”的原则来决定支持买受人履行合同的请求、确认产权登记的效力。前买受人办理预售登记在先，其不但可以请求出卖人履行合同，获得产权登记，宣告后办理预售登记的买受人取得产权登记的行为无效，而且可以直接请求登记机关注销后买受人的预售登记。实践中亦有后买受人办理预售登记在先的情况，此时保护后买受人登记在先的期待权，必须同时具备其为预购行为须为善意的要件，并由其对此负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。
参考资料
1、陈文主编《律师房地产业务》
2、程信和主编《房地产法》
3、胡德胜《预售商品房买受人权利保护的法律问题》
关键词:融资租赁;法律;合同
中图分类号:DF4文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)20-0192-02
一、融资租赁合同主体的法律问题
传统租赁是以实物流转为主要特征的,而融资租赁是以实物、技术流转为前置继而进行货币流转为主要特征的。因此,按照我国金融机构管理规定,从事以融资金融手段进行租赁经营业务的企业为非银行金融机构。此类企业在取得工商注册登记后必需取得《经营金融业务许可证》,如果以外汇从事融资租赁经营活动的,还要取得《经营外汇业务许可证》。中国人民银行于1984年10月17日颁布的《关于金融机构设置或撤并管理的暂行规定》中即明确规定,租赁公司属于金融机构,应当取得《经营金融业务许可证》;1991年2月21日中国人民银行和国家工商行政管理局联合颁布《关于金融机构办理年检和重新登记注册问题的通知》【银发(1991)38号】中又明确规定,金融租赁公司经验收合格给予换发《经营金融业务许可证》,经营外汇业务的换发《经营外汇业务许可证》;1994年8月5日中国人民银行颁布《金融机构管理规定》第三条规定:融资租赁公司属于金融机构;第四条规定:金融租赁属于金融业务;第六条规定:法人型金融机构要取得《金融法人许可证》,未取得许可证者一律不得经营金融业务;第二十一条规定:经批准开业的金融机构,凭工商营业执照领取《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,经营外汇业务的另按规定申领《经济外汇业务许可证》,办妥以上手续始得营业;2000年6月30日中国人民银行颁布《金融租赁公司管理办法》,对从事融资租赁业务的公司作了专门规定,上述的规定中始终体现我国对作为非银行金融机构的融资租赁公司采取法律上严格管制措施,对其主体资格作了严格的限定,其特征之一就是许可证资格准入制。
我国允许从事融资租赁业务始于上个世纪80年代初,宗旨为利用外资通过融资租赁的方式引进先进的技术和设备。到80年代中期,我国形成了中外合资融资租赁公司(至今为止约近50家)为主体,从事以国际货物买卖为前置的国际融资租赁业务,国内银行也设置了专门从事国内融资租赁业务的机构,形成了一定的行业规模,但由于行政部门之间政策上的协调和沟通不够,管理上的衔接性和统一性不足,出现了政出多门,各执一端的现象。加上立法上的滞后,导致融资租赁合同出现争议后,司法机关不能形成整体和统一的司法评价。例如,中外合资融资租赁公司由国家外经贸部批准成立,批准成立后既持批准证书到工商行政管理机关领取工商营业执照,规避了中国人民银行的监管,在未取得《经营金融业务许可证》的情况下,从事金融租赁业务,在未取得《经营外汇业务许可证》的情况下,从事外汇金融租赁业务,对这类企业,发生融资租赁合同纠纷而诉讼人民法院时,必然要涉及主体资格被审查的情形。如认定其主体资格合法,就否定了中国人民银行的管理职能,否定了中国人民银行的监管权力。如认定其主体资格不合法,又否定了工商行政管理机关的管理职能,否定了工商行政管理机关认定企业经营主体资格的权力,在司法评价上处于两难境地,其本质体现出维护国家法律的整体性、统一性、权威性上的无奈。所以,对中外合资融资租赁公司在未取得《经营金融业务许可证》和《经营外汇业务许可证》的情况下,即取得从事经营融资租赁业务的工商营业执照,其主体资格合法性的认定,在司法实践中出现了否定说、肯定说和折衷说。这些争论还在继续,在一定程度上影响了融资租赁合同签订、履行和争议的解决,笔者认为融资租赁合同主体资格认定的法律问题是应当重视和解决的法律问题。
二、回租赁形式的融资租赁合同的法律问题
按照国际租赁契约统一规则和我国《金融租赁公司管理办法》第十八条规定,融资租赁合同分四种并列方式,既直接租赁、回租赁、转租赁、委托租赁。直接租赁是以国际货物买卖或国内杂物买卖为前提的融资租赁业务。转租赁是以国际货物租赁或国内货物租赁为前提的融资租赁业务。这两种租赁方式是以具有先进生产要素为特征的物资(技术、设备)形态的运动为前提,继而进行货币形态(租金)的运动,这种以金融为手段把工业、金融、贸易集于一体,引进先进的技术和设备,以先进的生产要素实现企事业单位技术进步,可以直接和显见地体现我国对融资租赁业的产业要求,体现我国对外开放的宗旨和立法目的。委托租赁是从事融资租赁业务的居间服务,是融资租赁业务的延伸。回租赁业务是将承租人享有所有权的设备买入,再租给承租人收取租金,回租赁合同履行终结时,再将设备所有权回转于承租人。这种租赁业务设备的物资运动形态仅有观念上的运动,涉及实际上的运动是以货币形态的运动为主要特征。本质上体现的是资金市场的融资和物的担保。回租赁业务如不在立法上和行政管理上严格规范,极易造成我国关于融资租赁业利用外资引进国际上先进的技术和设备,促进国内企业贸易发展,实现企事业单位科技进步的产业政策发生冲突,也极易规避我国对金融行业的严格管理和外汇严格管制的法律规定。例如,有些回租赁合同的当事人为了规避企业间不得相互借贷的法律规定,利用回租赁合同与借贷合同极为相似的特征,达到既为“承租人”解决资金,又为“出租人”牟取高于贷款利息租金利润的目的,而订立形式要件为融资租赁合同,实质要件为借款合同,这是融资租赁合同争议纠纷中常见的规避法律的行为。由于回租赁合同与借款合同有较多相似之处,加上实施操作不规范,故二者在实践中比较难以区分和认定。由于回租赁合同与借款合同在主体、形式要件和实质要件、标的物流转方式等方面的极为相似,将此类问题全部归于司法环节中解决难度极大。笔者认为,第一,在立法上要明确和具体地规定从事融资租赁业务的公司从事回租赁业务的资格,并且应当严格限制,实行回租赁业务的特别准人制度;第二,有关行政管理机关要对回租赁业务的资格实行严格的审查制度和监管制度;第三,融资租赁行业要建立自律制度,在回租赁业务自律方面应更加严格。回租赁业务并不体现进口技术和设备的租赁业务的主要宗旨,仅是租赁业务的补充形式。回租赁业务规避法律的行为,客观上已经严重地影响了国家金融管理秩序和国家外汇管理秩序,在一定时期和一定程度上成为扰乱国家正常金融的祸源之一,应当是国家在经济活动中重点治理和整顿的对象。笔者认为,回租赁业务在我国当前的经济活动中应当限制其发展,实施严格的管理措施,对以合法形式掩盖非法目的的以回租赁业务方式实施融资租赁的合同行为,应当进行严格的治理和制裁。
三、融资租赁合同履行过程中承租人破产的法律问题
关键词：电子合同；基本范畴；法律分析
电子合同的基本范畴，是研究电子合同的订立、效力、履行以及纠纷的解决等其他问题的逻辑起点。研究电子合同的内涵、特征和本质等基本范畴是非常必要的。
电子合同绝不仅仅是简单的“纸质合同的电子化”。在现代信息技术引进之前,传统的合同形式主要有口头和书面两种形式。后来产生的通过电子脉冲传输的电报、电传和传真，接收方也能得到一张输出稿作为书面证据。但是，随着现代信息技术的应用，电子合同仅表现为一组高科技的电子信息而已。
电子商务是通过一系列的电子合同文件促成和实现交易的，因此合同是电子商务的核心内容。正如有的学者所指出，“能否通过网络的电子数据交换成立一个在法律上有效的合同，这是互联网上电子商务得以发展的最关键问题。”
一、电子合同科学内涵的法律分析
我国目前尚未对电子合同进行明确的法律定义。1997年11月6日至7日在法国首都巴黎，国际商会举行的世界电子商务会议，被认为作了“关于电子商务最权威的概念阐述：电子商务（ELECTRONICCOMMERCE），是指对整个贸易活动实现电子化。从涵盖范围方面可以定义为：交易各方以电子交易方式而不是通过当面交换或直接面谈方式进行的任何形式的商业交易；从技术方面可以定义为：电子商务是一种多技术的集合体，包括交换数据（如电子数据交换、电子邮件）、获得数据（共享数据库、电子公告牌）以及自动捕获数据（条形码）等。”
在联合国第51次会议上通过的、影响深远的1996年联合国贸易法委员会《电子商业示范法》采用的也是广义上的电子商务概念，其第2条将“数据电文”界定为“系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真”。
合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同具有以下特征：（1）合同是一种协议，因而必须有可以证明的协议存在。（2）合同是一种民事法律行为，因而合同的内容和形式必须合法。（3）合同是以发生一定民事法律后果为目的的民事法律行为，因而必须在合同中设立、变更或者终止某种民事权利义务关系。（4）合同是双方或多方意思表示一致才能成立的民事法律行为，因而必须确定双方或多方当事人的民事行为能力和意思表示是否真实。（5）合同是平等的自然人、法人、其他组织之间签订的协议，因而订立合同必须符合平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，而且各方当事人都平等地受到法律的保护和约束。
电子合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间以数据电文为载体订立的，设立、变更、终止民事权利义务关系的商务协议。从广义上说，“不论是完全的或不完全的在线合同，也不论是当事人一方或多方使用电子方式进行要约或承诺，只要合同订立过程使用了数据电讯方式，均可包括在电子合同内。”
电子合同是数据电文形式的合同，数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息，在广义上包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件、电子签名、手机短信、电子聊天记录、电子视频、电子音频、电子公告牌记录、电子资金划拨、数据库等。
电子合同与其他形式的商务合同一样，都是设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，只是合同的载体发生了变化（以数据电文为载体），从而致使订立方式、签名方式、履行方式等事项也随之发生某些变化。
电子合同有广义和狭义之分，广义的电子合同是指所有以数据电文形式所订立的合同。狭义的电子合同专指通过计算机网络形式订立的，以交易为目的的数据电文协议。
二、电子合同本质和特征的法律分析
虽然不同的学者对电子合同特征的表述不尽不同，但是，“电子合同”在本质上是“合同”，而以“电子”为特征，是得到学界公认的。
电子商务交易主体是通过电子方式进行商业交易的企业、个人和其他组织。
因特网是一种工具，是一种高级形态的信息存储、处理、传递的工具。只要有接入设备(如计算机和电话线)，就可以成为网络用户，就有可能发生商业交易。因此，在一定意义上，所有的网络用户都是电子商务的交易主体。通常，人们习惯将因特网构筑的人类开展信息交流和发生商务行为的环境称为“虚拟”社会。用“虚拟”一词来描述区别于传统的现实社会的特征，比如，看不到真实的人、企业及其存在状况，只有数字符号辨识其主体，也只有数字形式传递他们的信息。也就是说，“虚拟”只是说明这种环境、方式、手段的特殊性，其真正从事电子商务活动的主体还是现实中的民事主体。
有的学者将电子合同的特点概括为，“一是其意思表达方式不同。电子合同以人体感官不能直接感知的电子数据传输意思，须经机器解译后方能为人所理解。二是当事人身份确认方式不同。电子交易讯息所显示的发信人与实际上的制作人或发出者，不一定是同一人，当事人须借助电子签名、数字证书等技术手段与服务，来确定其归属及对方身份。三是合同行为事实要素的确定方式不同。电子合同的意思表示，须以时间戳、指定信息系统等新的判别标准，来确定其是否到达以及到达的时点。尽管电子合同在诸多方面与传统合同法规则有所不同，但并不表明它完全不受合同法的调整。电子合同本质上是当事人意思表示一致的结果，因而它仍然属于民商事合同。”
合同的法律规范，其目的是为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。根据《合同法》的规定，电子合同行为的基本原则主要包括平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用和合法性原则。
依法成立的电子合同，对当事人具有法律约束力。依法成立的电子合同，受法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
电子合同与传统商务合同相比，具有以下特征：
第一，合同主体的虚拟性。电子合同的当事各方突破了时空的限制，通过远程交换信息订立合同，各方的真实身份、资信状况与电子合同信息的关联性，只能通过电子签名、电子认证等方式进行辨别。主体身份具有一定的不易确定性。传统的在书面材料上签字盖章的方式，被电子签名形式所取代。合同的双方或多方当事人大多是互不见面的，电子商务交易活动和相关的辅助活动都是在虚拟市场上操作的，其信用依靠密码的辨认、电子签名的辨认和电子认证机构的认证。
第二，意思表示方式与合同形成过程的电子化。在电子合同订立的过程中，当事各方通过电子方式来进行磋商和作出意思表示，要约与承诺均表现为电子信息，意思表示的真实性、完整性及其与当事人之间的关联性具有一定的不确定性；合同成立与生效的时间和地点也与传统合同有所不同。根据我国《合同法》的规定，承诺生效的地点为合同成立的地点。而采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。
第三，合同与凭证存在形式的电子化。与传统书面合同以有形材料作为载体不同，电子合同、电子交易与支付等凭证以数据电文的形式存在，具有无形性。数据电文信息的完整性对信息系统的完整性有较大的依赖。
第四，方便快捷，节省成本，效率较高。例如，电子商务网站全球开放、24小时在线、登陆方便快捷、可以远程进行谈判和交易、订立合同的费用较低。
第五，具有易消失性和易改动性。电子合同在存储和传播中易遭受攻击、破坏、截取、修改、遗失或非法扩散。作为证据使用具有一定的局限性。
在我国现有的法律框架下，电子文件产生证据效力的困难是客观存在的。这启示我们，要加强电子文件生成、传输和保存管理，在必要时可转化成传统证据形式保存或者及时以证据公证、证据诉讼保全的形式强化电子文件的证据效力。
电子合同的主要类型有电子实物合同、电子信息合同、电子信息技术合同等。根据不同的标准，也可以将电子合同分成其他不同的种类，例如可以分为格式合同和非格式合同等。
通过网络订立合同从事交易主要有两种形式：一种是将网络作为一种信息传递的手段，帮助完成合同的订立，随后的合同履行，如发运货物、收取货款等则仍与网络相分离，采取与传统贸易相同的履行方式。在这种合同交易中，网络所起的作用实质上与电话、电报、电传等传统电子通信方式类似，只是更为直观、便捷而已。另一种是完全依靠网络完成的合同交易，如利用网络进行软件买卖、提供有偿咨询等商业活动。但无论上述哪一种交易活动，由于其借助了网络这种奇特的现代通信方式，使其与传统的以纸张为基础(paper-based)的商务活动有很大的区别，同时也对适用于传统商务方式的现行法律提出了新的挑战。
同志曾经指出，电子商务代表着未来贸易的发展方向。由于电子商务具有全球化、虚拟化、信息化等特点，电子商务的完成涉及企业、政府、网络服务商、数字认证机构、银行以及消费者等各个环节，牵扯到诸多利益，因而必然需要新的社会规范予以调整，这样才能兼顾电子商务的效率与安全。
参考文献：
1.吴伟光：《电子商务法》[M].北京：清华大学出版社2004年版。
2.秦成德主编：《电子商务法》[M].重庆：重庆大学出版社2004年版。
3.张楚著：《电子商务法》[M].北京：中国人民大学出版社2001年版。
4.梅绍祖、范小华、黎希宁编著：《电子商务法律规范》[M].北京：清华大学出版社2000年版。
关键词：承运人，客运合同，拒载，违约
论出租车客运合同的有关法律问题
出租车运输是一种常见的运输方式，其便捷、舒适的特点使之成为目前世界各个城市的主要运输方式之一。在我国，自从改革开放以来，出租车运输业得到了飞速的发展。出租车已经同城市居民的日常生活息息相关。但是，对于出租车运输合同的有关法律问题，相关的研究偏少，加之法律对其规定的原则性和模糊性，要明确出租车客运合同客乘双方的权利和义务，并非一件易事。本文拟对这一类特殊的客运合同作一些简单的探讨。
一、出租车客运合同的含义、特点及分类
依《合同法》规定，运输合同是指承运人将乘客或者货物从起运点运输到约定的地点，乘客、托运人或者发货人支付票款或者运输费用的合同 .因而，出租车客运合同即：承运人和乘客之间达成的，由承运人 以出租车为运载工具将乘客及其行李安全运送到目的地，乘客支付运费的合同。作为运输合同的一种特殊形式，出租车客运合同当然具有运输合同的一般共性，但是同时，它也有其自身的特性。其一般共性表现在，它是双务、有偿、诺成合同。在出租车运输合同中，承运人（司机）以承运乘客及其货物（行李）为条件收取运费。而乘客在享有司机提供的这一权利的同时，负有履行支付相应运费和有关费用的义务。一般来讲，出租车运输合同的成立并不需要客乘双方订立书面合同，只要双方达成运输的合意，合同即告成立，至于其个性，出租车客运这类特殊运输合同显著的特征，在于其运输方式的便捷灵活性及合同形式的不要式性。所谓不要式是指这类合同的成立并不以双方有书面协议为条件。虽然在运输过程终止时，承运人会给乘客一张客运发票，但该票据是承运人单方提供的，而且其内容仅仅说明承运人的情况并末列明客乘双方的权利和义务，所以它并不是合同，其法律效力应为合同终止的证明或合同得以切实履行的证明，至于出租车客运合同的便捷灵活性的特点明很明显的，如从事市内运输的出租车多采用“招手即停，上即走”的运输方式，而不是采用定时定点的方式，它的运输目的地由乘客决定，因而相比铁路、航空等运输方式，它就无须乘客事先购票和耐心候车等。
按照不同的分类标准可以对出租车运输合同作出多种分类，在此，我们尝试作出以下分类：
1、按车费的计价标准分，可以分为计时出租车运输和计程出租车运输。前者以时间为收费的标准规定单位时间的价格乘车费为时间与单价之积；后者以车辆驾驶的距离为收费标准，规定每单位距离的价格，乘车费为距离与单价的积。日常的标准多为计程收费，因而，出租车又被称为计程车。
2、按出租车收费是否有规定的价格标准分，可以分为定价出租运输和议价出租运输前者即乘出租车的车费标准已经有明文规定的运输方式；后者是指在没有收费标准，收费标准不明或者即使已经有收费标准而客乘双方协商一致加以改变的运输方式。一般来讲，各个交通部门都会为本地区的出租车运营费定出收费标准。但是日常生活中并不能排除承运人和乘客协商一致将收费标准下降或上调。尤其是管理不规范的地区，议价运输方式更是常见。
3、按乘运里程的标准，可以分为长途出租车运输和短途出租车运输。前者多为城市之间、城乡之间的出租车运营；后者一般为市内及城市和郊区之间的运输。由于所涉及里程的长短直接关系资费的高低以及风险大小，对于长途出租车运输的要求应该严于后者。如应该订立书面合同，办理出城登记等。
4、按是否为乘客事先预约的标准，可以分为预约出租车运输和临时出租车运输。对于前者，合同当为客乘双达成租车的合意时成立。如果承运人的履行运输合同已经作出必要的准备，而乘客单方终止合同，则应该赔偿对方所遭受的损失。同样，如果承运人未按照约定提供车辆，则应该赔偿乘客因此而遭受的损失。
二、出租车客运合同的成立时间与承运人拒载
确定出租车客运合同成立的时间具有重要意义。虽然出租车运输多为小额运输，双方当事人将争议提交法庭诉讼的并不多见，然而在调解、仲裁时，如果要明确界定双方的过失和各自应该承担的责任，特别是当乘客急需用车而司机拒绝搭载时，应否和如何追究司机的责任，都必须首先确定出租车客运合同的成立时间， 以切实明确合同是否有效成立。
（一）关于合同成立时间的争论
《合同法》规定，客运合同自承运人向乘客交付客票时成立，但当事人另有约或另有交易习惯的除外 .出租车运输合同多为不要式的口头合同，双方当事人并不是如大型公共运输那样采取“购票乘车”的制度，合同并非在承运人交付客票时成立，因而此种合同的成立当依照当事人的约定和交易习惯确定之。然而，具体到实践中，则合同究竟成立于何时，有以下几种争论：
1、合同自乘客招手时成立。此观点认为，当司机驾车慢行并打出空车的标志时，由于计程车多有明确的收费标准，其既已构成一项有明确内容的要约 .因而乘客之招手唤车的行为即为承诺。此种说法有利于限制司机无故拒载行为的发生（合同自乘客招手时成立，如司机拒绝搭载，则构成违约），但是在合同法理论却难以成立。因为一项要约之构成不仅要求其内容确定，而且必须是对特定的人发出并表明其愿意接受约束的意旨。司机驾车慢行并打出空车的标志当为对不特定的路旁行人作出，因而，司机驾空车慢行的行为并不要约。况且，乘客之招手是否为其接受亦为不可知之数。
2、司机停车时为合同成立之时。此观点认为，出租车司机打开空车标志驾车慢行之行为为要约邀请，而乘客之招手即为要约行为，停车即表明司机接受乘客的要约，即承诺。此观点将招手和停车两行为解释为合同上的要约和承诺行为，具有一定的合理性，但其弊端在于，在生意清谈时，一乘客招手行为可能致数车停泊。而且，对于可以议价的运输方式，停车只是司机承运的前提，双方就运输的具体内容如价款、目的地、乘客人数、行李数量等并没有达成一致（甚至还没有来得及磋商）。另外，即使在定价的出租车运输中，若司机因为路远途艰等之合理原因而拒绝运输，乘客因为车况不佳等原因而拒绝乘坐，双方并没有达成合意，合同当然也没有成立。
3、合同自乘客上车后成立。持此观点的人认为，乘客的招手唤车行为为要约邀请，出租车司机之停车行为系要约行为，而乘客的登车行为方始为承诺行为，至于司机驾车慢行之行为则不具有任何合同法上的意义。但问题在于，许多情况是乘客做上车后方始同司机商谈目的地、价款等。如果乘客登车后，不能和承运人（司机）达成运输的合意而拒绝乘坐，能定其是违约吗？显然不能。同时类似第二种情形，如果司机因为路途太远而拒绝运输，就必须追究他的违约责任吗？显然不具有合理性。
4、另外还有人认为，车辆启动并行驶一定的距离后，司机按下计价器时，合同方始成立。因为只有客乘双方相互同意对方的运输条件，尤其是司机同意乘客的条件（如人数、行李数量、 目的地）后，司机才可按计价器计价。表面看来，这种观点似乎严格遵命合同为当事人之合意的原则。但事实上，当事人是否一定在司机按下计价器之前达成合意实是难以确定。比如，从事市内运输时，司机一般只在车辆需要转弯时才问乘客的目的地或方向，如果此时一方拒绝乘运，是否要承担违约责任？况且对于议价运输的出租车运输合同，司机并不用计价器，那岂非就不能确定合同的成立？
由此可见，确定出租车客运合同成立的具体时间并不是一件容易的事。鉴于实践中的各种情形，我们断不能以“一刀切”的方式，来为各种类型的出租车客运合同的成立时间定出一个统一的标准。事实上，出租车营运人（即承运人或曰司机）驾空车慢行的行为、乘客的招手唤车的行为、司机的停车行为，在合同法的意义上都是双方为订立合同而进行的一系列准备活动，其性质属于合同法所谓的先契约行为。在此行为的过程中，合同双方都应该恪守诚实信用的原则去进行各自的行为，如客方不得在无乘车欲望时招手唤车以愚弄营运人，而营运人也不得以不符合条件的出租车进行揽客、并在载客前谨慎停车等。合同成立的具体时间应该是双方就目的地、价款及计算方式、人数、行李等达成一致同意时方始成立。而该合意的具体外在物质表现形式则不应拘泥于停车、上车、按计价器等行为。只要双方当事人就运输的事项达成一致，合同即告成立。因而，出租车运输合同可以成立于乘客上车之前，也可以成立于其上车之后。而至于司机在驾车之后方始问乘客目的地的行为，可以认为是合同的特意待定条款，可以在合同成立之后加以确定。尤其是在客乘双方都是以默示的方式进行意思表示时（司机观察乘客的人数、行李的件数等、乘客观察车辆的状况、型号等，司机打开车门、乘客上车）双方即使是在车辆启运之后才就目的地达成一致（实践中多为乘客告之司机目的地），合同也已经成立。
（二）关于出租车司机的拒载，是道德义务还是法定的合同义务？
实践中，可能确会出现出租车司机在乘客因危险、重大的情事 急
需用车时却拒绝搭载致使乘客遭受重大损失的的现象发生。对于此类行为，我们认为它不是合同法的调整范围，甚至不是法律的调整范围。因为此时司机同乘客之间并没有合同的存在。即使按照“乘客招手合同即成立”的观点，出租车司机承担的变仅仅为违约责任，按合同法的最严厉的处罚也只有赔偿运费而已。他对于乘客因此而受到的人身及财产损害（有时甚至是生命的丧失）并不承担其他的任何法律责任。显然，依照合同法是难以起到惩罚此类行为的作用。其实，此案行为性质是上“见死不救”的行为，其属应为道德调整的范畴，虽然其性质和影响都很恶劣，但法律却难以介入。当然，是否应该对在乘客处于危重情事时，拒绝搭载的出租车司机给以法律上的严惩，是否应该对见死不救者给予刑法上的处罚，已经不在本文的讨论范围，限于篇幅，在此略过。
三、出租车客运合同的内容
由于出租车运输方式的不要式特征，要确定合同双方的权利和义务只能根据交易习惯和当事人有关约定确定。但事实上，这类合同的内容具有相当的确定性，当事人双方对于合同的内容都已有相当的了解。可以认为，出租车客运合同是只有几项内容空缺的格式合同。这份格式合同由营运人（司机）提供，除目的地、客人人数、行李重量和数量、行车里程空缺外，其他条款都已经确定。但实践中，常有司机和乘客就车辆状况、路程远近、车费高低等发生争议。因此，明确双方的有关义务就是必须的。根据我国合同法及出租车行业的一般惯例，我们认为，该类合同应默示地包含以下内容：
（一）承运人的权利和主要义务
承运人的主要权利是收取运费。其义务则相对复杂，我国合同法对于出租车运输合同的营运人的义务规定并不明确，但日常生活中，出租司机故意绕扰路和其他欺骗乘客的行为亦多有发生。结合具体实践来说，我们认为，出租车运输合同应该包括以下内容：
1、不得拒载义务：首先必须明确是的，此之所谓不得拒载并不是指危重情事下，乘客招手时的司机拒绝搭载（这一点，上文已作论述）。而是指在合同成立以后，在没有合理情况下，司机不得中途停止运输。之所以作出一区分，目的在于防止将道德义务无限制地上升为法律义务，使确定客运当事人双方的权利和义务的标准变得模糊。司机在这种情况下的拒载行为如：遇到熟悉的客人而要求陌生的客人下车；遇到长途客人而拒绝运送短途客人，遇见女乘客而拒绝搭载男乘客或恰恰相反；遇见外国乘客而拒绝搭载本国乘客或反之等。
2、不得绕路义务：合同法规定，承运人应当按照约定的或者通常的运输路线，将乘客、货物运送到约定地。 在出租车运输过程中，承运人必须遵照日常生活水平习惯或地理上的路线， 以最方便和快捷的方式将乘客及其行李送到目的地。除非遇有交通管制、道路阻塞、乘客同意等情况以外，不得弯道绕路以赚取额外的路费。
3、谨慎驾驶义务：承运人必须严格依照有关交通法规的规定，谨慎地驾驶车辆，将乘客其行李安全送到目的地。此义务包括，司机本人不得酒后驾驶汽车，不得闯红灯、不得逆行，不得超过道路的限定速度高速行驶。还应包括，检查乘客是否系好安全带，是否关闭好车门；提醒乘客不要在行驶中将身体的某一部位伸出窗外，提醒乘客注意扶好扶手以避免急刹车、急拐弯时受伤等。
4、提供适载车辆义务：即承运人的出租车辆必须处于良好状态，适合于进行运送乘客的客运经营业务。当车辆出现以下任一问题时，即应该被视为车辆不适载：如发动机有故障、车辆的刹车失灵、方向盘不灵活、车门难以正常闭合、玻璃晃动有可能脱落、车内卫生状况不佳等。当出现这些问题时，即使双方已达成客运合同的合意，乘客亦可以单方解除合同即拒绝继续乘车，并且，不论车辆是否启动和行驶，都可以无须支付运费或其他费用。
（二）乘客的权利和义务
对于乘客来说，其主要的权利是要求承运人将自己安全、及时地送到目的 地。首先，乘客享有乘车安全的权利。并且，这一乘车安全的权利延及其随身携带的行李，司机对自己任何驾车上的过失所导致的乘客损害（包括人身及财产损害），都必须承担赔偿责任。其次，乘客有要求承运人将自己及时送达目的地的权利。承运人在承运的过程中不得有不合理的迟延，不得中途停车去处 理私人业务。如果因为承运人的故意拖延致使乘客不能及时到达目的地，则承运人必须承担乘客因此而遭受的损失。根据合同法，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方在订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失 .因此，承运人的损害赔偿应限定在他所预见到的范围。至于其义务，根据合同法的规定和行业惯例，乘客的主要义务应包括以下内容：
1、支付乘车费用和相关费用的义务：这是乘客的最基本的义务。在计程运输时，车费应为计价器显示的价格，议价的其他方式的运输应为双方约定的价格。另外，按照行业惯例，过桥梁、隧道的费用应由乘客支付。至于车辆的耗油及司机因驾驶过失产生的额外费用则由承运人自己承担。
2、危险品声明与告知义务：出租车客运合同是客运合同，如果根据合同法关于客运合同的乘客不得随身携带或在行李中夹带危险品的规定， 则乘客不得携带任何包含有一定危险性在内的日用品搭乘出租车（如除虫药、少量的鞭炮、满装的液化器钢瓶、易燃的橡胶水、一定数量的打火机等等），这在事实上是难以做到的。我们认为，出租车客运合同不同于铁路、轮船、航空等大规模公共运输。乘客携带少量具有一定危险性的物品登车，只要承运人同意搭载，合同依然可以成立。铁路、轮船、航空等大规模公共运输为公共安全计，并且考虑到对众多旅客检查的难度，严格限制个别乘客携带危险品上车是完全必要的。而出租车为小范围运输，司机对于乘客所携带物品的危险性易于检查，并可以对这些物品的危险程度做出合理的判断，是否同意承运取决于司机本人。当然，乘客则必须将携带危险物品的事实告诉承运人， 以便其作出相应的判断。如果乘客不将该事实告知司机，并因而对司机人身或财产造成损害，则他必须承担完全的赔偿责任。反之，造成自身损害的，由本人承担全部责任。
3、不干涉驾驶义务：乘客不得要求取代司机自己驾驶车辆 ，不得要求司机超速、越道、逆向行使，不得要求司机闯红灯，不得无端和恶意指责司机驾驶技术，不得干扰司机驾驶。如果因此给承运人造成损害，必须承担赔偿责任。给自己造成损害的，承运人不需承担责任。
四、出租车客运合同的违约及争议解决
在国际合同履行过程中，合同解释及其争议是经常发生的。由于不同国家的法律有不同的解释规则，因此可能会发生合同解释的法律冲突和法律适用问题。本文认为，合同解释作为合同中一个相对独立的法律问题，其法律适用规则也应是相对独立的。合同解释首先适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，其次适用合同准据法，特殊合同的解释则适用特殊的法律规则。
【关键词】合同解释法律冲突法律适用
严格履行合同既是当事人的义务，又是合同具有约束力的根本所在。但是，由于语言符号不是数学符号，它存在词不达意、言不尽意的缺陷，合同条款即使规定得再明确，也或多或少存在意思表示不明甚至缺漏。在合同履行过程中，当事人不可避免地会发生对合同解释的争议；如果争议申请仲裁或诉诸法院，仲裁机构或法院也不可避免地会发生对该争议的处理问题。因此，合同解释也就成为合同中一个相对独立的法律问题。合同解释有广义、狭义之分。广义的合同解释包括确定合同成立与否、确认合同的性质、发掘合同默示条款或暗含条款的含义，而狭义的合同解释只是明确合同条款的含义。[1]本文是从狭义上来论述的。
一、国际合同解释及其法律冲突
合同解释在国内合同与国际合同中的情形是不同的。对于国内合同而言，如果当事人之间对合同条款的含义发生争议，则可协商确定；如果不能协商确定而申请仲裁或诉诸法院，仲裁机构或法院就按照该国内合同法的有关解释规则确定。这里的争议发生在一国当事人之间，没有任何涉外因素，因而不存在合同解释的法律冲突，也就不存在适用外国法的有关合同解释规则的问题。
对于国际合同而言，这种合同法律关系在合同的主体、客体和法律事实三个因素中，至少有一个与外国发生联系。[2]如果当事人之间对合同条款的含义发生争议，争议发生后也未能协商确定，而有关国家的法律对该问题做了不同的规定，而且都主张对该合同法律关系行使管辖权，要求适用自己的法律，在这种情况下，就会产生合同解释的法律冲突和法律适用问题。因为不国家的合同法律可能包含不同的解释规则，而适用甲国法还是乙国法来解释合同，其结果可能是不同的。例如，一个美国人和一个日本人签订了一个借贷合同，其中有支付条款，单位用元。在合同履行过程中，借贷双方对支付条款中“元”的含义发生争议。依美国法，这个货币单位解释为美元，而依日本法，这个货币单位解释为日元。在这种情况下，就产生了法律冲突和法律适用问题，即究竟适用何国法来确定该合同支付条款中“元”的含义。如果该合同是在法国订立的，则情况更为复杂。根据《法国民法典》第1195条规定，有歧义的文字依合同订立地习惯解释，那么，该“元”的含义依合同订立地习惯，也可能会作出不同的解释。
合同解释的法律冲突表面上是各国有关合同解释的规则不一致而发生的冲突，实质上是法律适用效力的冲突，即在承认外国法律的域外效力的条件下，内外国法律都竟相要求适用自己的合同解释规则来支配涉外合同的解释问题，因而产生的不同国家法律的域内效力与域外效力的冲突。同时也体现了当事人之间利益的冲突，因为对合同条款的不同解释往往关系到当事人的利益大小。很显然，用美元还是用日元或其他国家的货币来偿还贷款或收回贷款，对借贷双方来说，其利益大小是不同的。因此，解决合同解释的法律冲突和法律适用问题便具有现实意义。
二、一般国际合同解释的法律适用
合同解释的法律适用，就是按照法律适用规范所指定的那个国家的实体法中有关合同解释的规则来确定合同条款的准确含义。笔者认为，合同解释作为合同中一个相对独立的法律问题，其法律适用也应是相对独立的。其独立性是指合同解释的法律适用有其自身的规则，其相对独立性是指合同解释作为合同的一个组成部分，在没有自身规则可供调整的情况下，与合同问题的其它实质方面（如成立、效力、内容等）一样，一般受合同准据法支配。因此，合同解释首先适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，其次适用合同准据法。
（一）合同解释适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则
在合同法律适用理论上，一直存在“统一论”和“分割论”之分。[3]“统一论”主张合同所涉及的所有事项或争议均应受同一法律支配，因而合同准据法是唯一的。“分割论”主张合同所涉及的有关事项或争议应分别受不同法律支配，因而合同准据法是多个的。这两种主张各有自己的理论基础和立法、司法实践的支持，很难说孰优孰劣。正如有学者认为：“统一论”所强调的是合同内在要素的统一性，“分割论”所强调的是合同内在要素的相对独立性。[4]因此，在合同解释的法律适用问题上，笔者认为可以存在支配合同解释的专门法律规则，因而应首先适用这种专门法律规则，但这种专门法律规则仍应服从当事人意思自治原则，它是经当事人选择而产生的。
解释合同就是探求当事人意欲赋予有关术语的真正含义，因而适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，是最恰当不过了。[5]如果当事人在合同中明确规定了应适用某特定国家的法律于合同的解释，那当然应适用这一选择的法律，而不管合同准据法作何规定。例如当事人在合同中明确使用了一个含有甲国法律确定含义的术语，而该含义在该合同准据法中是晦涩难懂的，那唯一合理的就是认为当事人是想用甲国法来解释该术语的含义。又如在一个运输合同中，双方约定合同条款的解释问题适用英国法，那么一旦在履行合同过程中发生对合同条款理解的争议，法院就必须适用英国法作出解释，即使该合同的准据法是美国法也应如此。法国学者巴迪福（H.Batiffol）在认为，合同的解释应依自治的法律，因为这是当事人合意的主要结果，而且他还指出这是法国法院、英国判例、瑞士法院都采取的做法。[6]英国学者戚希尔（G.Cheshire）和诺斯（P.North）也认为，合同的解释问题适用当事人明示或默示选择的法律。[7]
美国1971年《第二次突法重述》承认了这种专门的法律选择规则。根据该重述第204节和该节注释B的规定，合同中使用的词语的解释如果无法通过合同中使用的词语表达的意图来满意地确定时，则首先依当事人选择的州的本地法解释。而且这种选择应给予特别尊重，即使在解决其他争议时是无效的，在解决合同解释的争议时仍然是有效的。[8]另外，许多立法也肯定了作为合同一部分的合同解释问题可以适用当事人选择的专门法律规则。如1980年罗马《关于合同义务的法律适用公约》第3条第1款规定：“合同依当事人选择的法律。……双方当事人可自行选择适用于合同的全部或部分的法律。”1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款规定：“买卖合同受当事人选择的法律支配。……这种选择可限于合同的一部分。”1986年《联邦德国国际私法》第27条第1款也规定：“合同得受当事人选择之法律的支配。……当事人可以选择适用于整个合同的法律，或适用于合同任何部分的法律。”这种规定也为《中国国际私法示范法》第100条第3款所肯定，该款规定，“当事人可以决定将选择的法律适用于合同的全部或者其中的一部分或者几部分”，[9]这当然包括合同解释。
因此，合同解释可以适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，但也有一些值得注意的问题。首先，选择法律的方式应是明示的，而不能是默示的。强调这种选择的明示性，是基于这种法律规则的性质考虑的。这种法律规则是专门支配合同解释问题的，因而应是特定的、明确的。其次，选择法律的时间不应受限制，可以是订立合同时，也可以是订立合同后，而且允许订立合同后变更原先所选择的法律，只要这种选择和变更未损合同形式上的有效性，未对第三人的权利造成不利影响。再次，选择的法律仅限于作为实体法的任意法，而不能排除有关强制性规则的适用。任意法可以是内国法、外国法，也可以是国际公约、国际惯例。最后，选择的法律必须与合同有一定联系，而不能是毫无联系的。强调这种联系性有利于当事人对自己利益的可预见性，没有哪个当事人会选择与合同毫无联系的、自己并不熟悉的国家的法律来解释争议条款的含义。
（二）合同解释适用合同准据法
在当事人未就合同解释问题作出专门法律选择或者所选择的专门法律无法确定或不存在的情况下，合同的解释一般适用合同准据法，这已是被普遍采纳的合同法律适用原则。
在理论上，这已为许多学者及其著作所肯定。德国学者沃尔夫认为，契约解释适用契约准据法来决定。[10]英国学者戴西（A.V.Dicey）和莫里斯（J.H.C.Morris）主张，合同的解释由合同自体法决定。[11]在国内一些有影响的教材和著作中，也肯定了合同的解释适用合同准据法，并有专门的论述。[12]
在立法上，这也为许多国内法和国际公约所规定。在国内法中规定的有，1979年《匈牙利人民共和国主席团关于国际私法的第13号法令》第30条第1款，1986年《联邦德国民法施行法》第32条第1款，1992年罗马尼亚《关于调整国际私法法律关系的第105号法》第80条、第91条，等等。在国际公约中规定的有，1980年罗马《关于合同义务法律适用的公约》第10条第1款，1985年海牙《国际货物销售合同适用法律公约》第12条第1款，1994年《美洲国家间关于国际合同法律适用公约》第14条第1款，等等。
在实践中，这也为仲裁机构或法院所采纳。如在英国，合同的解释依合同准据法是作为一项一般性原则，如果当事人选择了支配合同的法律，法院就认为，当事人的意图是依该法解释合同，因此这种法律应当成为解释合同的依据。[13]举个例子，一个智利人与一个在智利从事商业活动的英国人在英国订立了一个房屋租赁合同，双方约定合同受智利法支配。在合同履行过程中，双方对计算租金的条款发生争议，英国法院判决，该条款的含义应依智利法解释，因为智利法是该合同的准据法。
合同解释适用合同准据法，那么如何确定合同准据法？通过各国有关合同法律适用的学说、立法实践的长期探索，在这方面已经形成了一些为世界各国所普遍接受的原则和方法，主要有意思自治原则、客观标志原则、最密切联系原则、特征性履行方法及合同自体法等。[14]因此，一般是按照上述原则和方法来确定合同准据法的。
另外，合同解释适用合同准据法，并不意味着合同中的一切法律术语都要用合同准据法中的相应术语的含义来解释，而是说要运用合同准据法中的解释规则（rulesofinterpretation）来解决解释中遇到的问题。比如一家美国公司与一家英国公司签订了一项货物装运合同，双方约定英格兰法为合同准据法。“装运”，一词在英国是指“装船”，而在美国还指“装上火车”，在合同履行过程中，双方对“装运”一词的含义发生争议。虽然合同准据法为英格兰法，但并不是说该词就一定是英国的含义而不是美国的含义，而是说应该由英格兰法的解释规则来决定是指“装船”还是指“装上火车”。再如在涉及货币单位，计量单位等含义的争议，是由合同准据法来解决，但具体含义则由合同准据法中的解释规则来确定。
三、特殊合同解释的法律适用问题
一般合同的解释问题可以适用上述法律适用规则，但对于某些特殊合同的解释而言，国家出于自身利益和社会利益的考虑，往往规定这些特殊合同的解释要适用特殊的法律规则。
某些合同的解释只能适用内国法，而排除外国法的适用。这是国家加强对社会经济生活干预在合同法律适用领域中的一个突出表现。[15]这主要是一些自然资源的开发合同，由于涉及自然资源的国家问题，各国往往明文规定适用本国法。如英国1982年《石油生产条例》规定：“石油开发合同受英国法支配并依英国法解释”。挪威、丹麦等国家的石油开发合同也有类似规定。在我国，在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同，1999年《合同法》明确规定适用中国法，当然这三类合同的解释问题也必须适用中国法。
某些合同的解释通常适用有利于弱者利益保护的法律。这主要是指国际消费合同和国际劳务合同。在这两类合同中，由于当事人所处地位不同，往往出现权利义务不对等从而损害作为弱者的消费者和雇员的合法利益的现象。各国出于政策定向的考虑，在立法中硬性规定这两类合同的法律适用应有利于消费者和雇员的利益。[16]在这两类合同的解释问题上，也应贯彻这一原则，作有利于消费者和雇员的解释。对以格式合同签订的这两类合同来说，尤应如此。
另外，对转让不动产的合同的解释问题，还应考虑物之所在地法的有关解释规则。如1971年美国《第二次冲突法重述》第224节规定，对转让土地利益的文件的文字的解释，应依文件为解释目的而指定的州的解释规则进行；如文件中未作这种指定，则适用物之所在地的法院应适用的解释规则。[17]这一规则明显是国家出于对方便和有利的考虑，而任何其他规则都将是无效的，因为最终土地只能以物之所在地法所允许的方式加以处置。
四、结论
合同解释问题是一个非常复杂的问题，不仅其合同类型多样化，而且各国的解释规则也多样化，因此就有必要解决在其发生法律冲突时的法律适用问题。本文得出的初步结论是，合同解释首先应适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，其次适用合同准据法，某些特殊合同的解释则适用特殊的法律规则。当然，对于合同解释问题的探讨，除了法律冲突之外，还会涉及其他一些问题，比如合同解释本身的性质是属于事实抑或法律，合同解释的主体是当事人抑或法院或仲裁机构，合同解释的方法是实在的抑或推断的，等等，但本文主要是从合同解释发生法律冲突时如何解决其法律适用问题的角度加以考察的，只有首先解决了这个问题，将之纳入到某一特定国家及其法律规则之后，才能对于合同解释涉及的其他问题作进一步的解决，这些问题是一个国家的法院或仲裁机构以及当事人在本国法律观念和法律规则支配下的活动，笔者将另文阐述。
【注释】
[1]陈小君．合同法学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．265．
[2]韩德培．国际私法［M］．北京：高等教育出版社．北京大学出版社，2000．3；黄进．国际私法［M］．北京：法律出版社，1999．2．
[3]J.A.C.Thoms．PrivateInternationalLaw［M］．1955．77-86．
[4]张仲伯．国际私法学［M］．北京：中国政法大学出版社，2002．170．
[5][12]李双元．国际私法<冲突法篇>［M］．武汉：武汉大学出版社，2002．559．
[6]巴迪福．国际私法各论［M］．台湾：1975．337—338．
[7]CheshireandNorth．Privateinternationallaw［M］．13thed.，1999．239．
[8]TheAmericanLawInstitute．TheRestatement(second)oftheConflictofLaws［M］．1971．Sec.204B．
[9]中国国际私法学会．中国国际私法示范法［M］．北京：法律出版社，2000．22．
[10]马丁·沃尔夫．国际私法［M］．北京：法律出版社，1988．635．
[11]DiceyandMorris．TheConflictofLaws［M］．13thed.，2000．1167．
[12]韩德培．国际私法［M］．武汉：武汉大学出版社，1989．161．
[13]王军，陈洪武．国际商事合同的法律适用［M］．北京：中国对外经济贸易出版社，1991．329．
[14]韩德培．国际私法［M］．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2000．196-202；黄进．国际私法［M］．北京：法律出版社，1999．401-417．
[15]JurgenBasedow．Weltkartellrecht［M］．1998．143-148．
（一）建设工程合同体系不完备我国目前的建设工程施工合同示范文本的体系是以下四个合同文本为核心的示范合同体系，即《建设工程施工合同示范文本》（GF-2013-0201）、《标准施工招标文件》、《标准设计施工总承包招标文件》、《工程总承包合同》（GF-2011-0216）。这四个合同文本的内容仅涵盖了施工、承包、招标及设计四个方面，远远不能满足各种工程类型的需要，不适应建设工程的多样性。
（二）建筑施工企业合同管理人员业务水平低一方面，许多企业的法定代表人或主要负责人仍然习惯“一言堂”，对建筑施工领域的相关法律法规如《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》没有深入了解，没有使合同管理成为经营管理的必备因素，容易导致在企业经济往来中产生一些不必要的合同纠纷，为此耗费企业大量的人力物力和财力。又不重视对合同管理人才和团队的培养，使企业缺乏专业的合同管理人才。另一方面，注重合同静态管理，忽视动态管理，合同履行监控不足。?企业在签订合同后容易将其束之高阁，容易导致合同在中期和后期履行阶段出现较多问题。一般来说，施工企业管理层对投标、签约工作还比较重视，但对合同履行过程中的监督、检查、统计、考核、奖惩等缺乏有效的措施和方法。?
二、完善建筑施工企业合同管理的措施
（一）加强建设领域的立法和执法建设工程有多方主体参与，利益关系相对复杂，只有完善的法律体系和规范的市场监管才能保证工程项目按合同约定顺利实施，促进市场经济的健康运行。一方面，国家要完善我国建设工程领域的立法，建立健全规范的法律体系。市场经济就是法治经济，国家应主要通过制定相对完善的法律法规来引导建筑合同的管理，明确立法、执法与政府管理之间的关系，制定详细的实施细则和实施办法抑制建筑市场中的无序竞争。第二，加强对建筑市场执法和监管，规范建筑行业各方主体的行为。我国法治建设起步晚，基础薄弱，执法机制还不够健全，仍然习惯过去计划经济时代的行政命令手段干预市场行为，契约意识和法治观念仍有待进一步加强。同时，减少不恰当的行政干预行为对正常的经济活动造成严重的影响。一些不恰当的行政干预行为给我国建筑合同制度的实施带来很大困难，与国际市场不接轨，不利于企业参与国际竞争。
（二）建立和完善建设工程合同体系随着改革开放的深入发展，越来越多的企业走向国际市场。例如被誉为“高铁第一推销员”的总理极力向国外推荐我们国家的高铁技术和设备，这让我们国家的建筑施工企业尤其是中铁集团这类专业铁路建设企业走向了更广阔的国际舞台，因此国家应当采取措施促使企业与国际市场更好地无缝衔接。建设工程合同管理应当是以合同文本为基础和依据的。《建设工程施工合同示范文本》是我国建设工程合同与国际市场接轨的重要一步。但它只是业主与承包商之间的合同示范文本。由于合同缔约方的不同，应当逐步建立起一套比较系统和完整的合同体系，除了业主与承包商还应当包括其他的参与主体，如总承包商与分包商、承包商与供应商等合同示范文本。合同承包方式还应当走国际化路线。国际上已经产生了如设计－采购－施工模式（EPC）、项目管理（PM）、阶段分包方式（CM）、建造－运营－移交模式（BOT）等多种承发包模式，而我国目前建设领域采用的合同方式主要是施工承包，很少有其它的承包形式。但也有类似尝试，例如北京奥运会多个场馆即采用了的BOT模式。i因此，我国建筑行业迫切需要吸收引进国外先进的承包、发包方式，以适应不断变化的国际建筑市场的发展需求。
（三）培育现代化的合同管理机构现代化的合同管理机构或者专业团队应当包括企业的法定代表人或负责人、法律顾问或专门的法务部门、项目经理。这些人由于长期与合同打交道，他们的合同管理业务水平的高低决定了合同签订、履行的效果。因此必须采取多管齐下的措施，培育现代化的合同管理机构。在我国民法上，法定代表人的基本含义是法人的负责人，即代表法人行使职权的人。?所以企业法定代表人在实施经营管理过程中应当提高法律素养，增强风险防范意识，加强合同管理工作，懂得运用法律手段来维护企业的合法权益。作为建筑施工企业的负责人，则首先应当加强对《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》及相关法律法规的学习和运用。其次应当重视对合同管理人才和团队的培养。目前通行的做法是由企业聘请专业法律顾问或组建专门的法务部门统一管理合同。合同管理是企业法律顾问事务中的一项重要工作，它不再是简单的要约、承诺、签约等内容，而是一种全过程、全方位、科学的管理。企业法律顾问或法务部门要全面参与企业合同管理的工作，从谈判协商到最终履行均需参与进去，并及时了解企业合同执行的相关情况。一旦有违约情形，法律顾问或法务部门要视具体情形，以维护企业合法权益、降低经济损失为出发点，及时采用协商和解、仲裁或诉讼等不同方式解决纠纷。基于建筑施工企业施工分散施工的特点，目前大多企业实行项目经理负责制。项目经理是项目建设及其管理的核心人物，对企业决策的执行效果起着重要的作用，影响着企业的可持续发展。因此对项目经理的选拔和任用应当尤为慎重。除了对相关合同管理人员法律知识需要加强培训和学习外，还应当加强对项目经理的“充电”，使其能够适应市场变化，创造更大的经济效益。
三、结语
