时间：2023-03-21 17:15:28
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一、菲迪克合同条件的直接适用以及本案争议的引起。
本案的被告是项目的业主。本案在工程招投标时，业主委托工程师编制的招标文件所附的合同条件即是菲迪克合同条件。该招标文件在得到当地政府招投标主管部门的同意后，即进行了邀请招标。经评标，并经政府招投标主管部门的同意，向其中一家施工企业发出了中标通知书，随后签署了《合同协议》。《合同协议》约定：所有招投标文件及图纸等均为合同组成内容。归纳各合同文件，主要约定有：
1、承建工程的范围包括土建工程、安装工程、室外总体及其它项目。
2、合同价格为人民币1398万元，一次包死，若承包商投标书中有遗漏，由承包商承担责任。
3、工程质量要求达到优良，若竣工验收时工程质量达不到优良，扣合同价格的3%做为罚款。
4、工程工期为182天，若工程竣工延期，每延期一天，按合同价格的万分之四罚款。工程施工中，按菲迪克合同条件的规定，工程款的支付由工程师在对承包商申报的每月工程进度款进行审核后，向业主和承包商签发每月《工程进度款付款表》，业主在收到后的28天内给予支付。在整个合同履行过程中，双方均按此支付方式运作，业主先后共计支付工程款、签证增加款1504万元。
工程于1996年12月16日竣工后，双方在对设计变更部分的造价进行结算时，承包商提出要求增加造价和有关费用，双方就屋面设计变更部分、工程类别调整、行业劳保统筹基金等未能协商一致。于是承包商作为原告，于1998年6月20日向苏州市中级人民法院提讼，诉讼请求共有3项。即：
1、判令被告支付屋面设计变更所增加的工程造价及因工程类别调整所应增加的费用、行业劳保统筹基金、包干费、工程优良奖合计2889056.5元；
2、判令被告支付原告代垫备料款及被告未按实际完成的工程量支付工程款等利息损失计1993793.5元；
3、本案诉讼费用由被告承担。
业主收到书后，以原告延误工期为由提出反诉，要求承包商赔偿70万元。苏州市中级人民法院受理本案后，先后多次约双方当事人谈话，核对事实和证据。
二、直接适用菲迪克合同条件对明确本案是非、分清责任的作用和效果。
从理论上说，菲迪克合同条件文本是根据跨国承发包工程的实践不断完善的，是有利于明确承发包双方的权利义务和责任的，最具使用价值的建设工程施工的合同文本。从本案的审理实践来看，即便在中国境内全文运用，一旦发生争议时，合同条件的约定同样可以起到分清责任、明确是非的作用，这值得引起重视。
1、适用菲迪克合同条件不存在法律效力问题。
菲迪克合同条件中有些规定与我国的现行建筑管理规定不完全一致，但作为双方当事人选择使用的合同文本，是行为主体可自由决定的合法行为。虽然有一些不一致，除个别问题外，在总体上并没有违反我国的现行建筑法规的禁止性规定。本案当事人运用菲迪克合同条件是当事人双方真实、一致的意思表示，是合法有效的民事行为，而且，原、被告在涉讼后，均未对合同的合法性提出异议，法院经审理也确认了合同的合法有效性。
2、有利于确定工程价款和调整范围。
工程类别的分类对工程造价的影响，是当合同约定工程造价采用工程造价定额进行计算时才发生的。承包商以招标文件通知中有“本工程取费仍按照四类工程，最终可根据有关主管部门的指示调整”的规定要求增加工程款。而我们认为，招标文件只是要约邀请，投标书才是要约，中标通知书是承诺。承包商在投标书中并未对此作出保留，反而明确承诺：合同价格为一次包死，不再调整。而中标通知书和合同协议均约定：合同价格为一次包死。根据第5.2款规定的构成合同的文件的优先顺序：已经完成的合同协议书是第一位的。因此，可以认为双方对工程类别的核实问题，已经进行了确定，并形成了合同一次包死价。法院审理后也认为合同价款不能调整。
3、有利于明确对后继法律、法规的适用界限。
行业劳保统筹基金、包干费、工程优良奖都是当合同约定工程造价采用工程造价定额进行计算时才发生的。原告提出的行业劳保统筹基金是依当地建设委员会于1995年11月26日发出的文件提出的，而本工程的投标截止日为1995年12月12日，承包商投送投标书的日期为1995年12月11日，《合同协议》签订于1996年1月3日。我们认为：依据《合同协议》的约定，合同价格为一次包死，并应包括图纸、招标文件、招标补充通知、招投标问题解答中所标明或规定的一切内容。因此，应当认为，承包商在编制投标书时已经收到该文件，并执行了该文件的规定。由于合同实行一次包死价，并没有采用定额去计算工程造价的约定。而上述文件的规定是采用定额才适用的工程造价计算方法。因此，我们认为，不应调整。
包干费及工程优良奖也是同样的道理。尤其是优良奖，承包商在投标书中明确承诺工程质量等级为优良，在合同协议中约定的工程质量等级是优良，且约定如承包商达不到优良，扣合同价格的3％做为罚款。这应当认为，本工程约定的合同造价是优良工程造价。
法院在判决中也认可了我方的上述意见。
4、有利于确定设计变更调整价款的幅度和范围。
《合同条件》在第51条、第52条规定了工程设计变更的指令、变更设计价款估价和变更的程序等。本案中，屋面变更设计是否增加工程量，经工程师核算，实际上变更设计后的屋面工程费用较变更设计前的屋面工程费用要低，而承包商在诉状中的理由是将变更设计后的屋面工程费用与承包商投标书中的报价相比较，因此，业主和承包商之间有较大的分歧。其实，承包商的目的是将报价时的误算以变更设计为借口，达到合同中合同价格为一次包死的约定。
事实上，在本案中承包商没有根据《合同条件》向工程师提出索取额外付款的意图，同时还接受了工程师依据合同的原约定的款项签发的付款通知，并接受了业主依据付款通知进行的付款。由此，我们认为，这是双方对变更设计后的工程造价的确认，应认为双方达成了一致。
退一步说，如果上述形成索赔的话，依据《合同条件》第53.1条（“索赔通知”）和53.4款（“未能遵守”）的规定，承包商未在索赔事件发生之后的28天内，将索赔意向通知工程师，有权得到的有关付款将不超过工程师通过同期记录核实估价的索赔总额。因此，工程师经核实估价的结论应当是对双方均有约束力的决定。
本案在法院受理后，承办法官一开始认为本案是工程造价争议纠纷，既然双方对造价认识不能达成一致，则应当递交有关鉴定单位进行造价鉴定，而且法官认为案件需要全面重新审计鉴定造价。但当案件第一次开庭，经法庭事实调查，本案涉及的上述各争议问题以及合同条件本身有针对性的有关约定都被查明后，法官和当事人双方都有了清晰的认识。法院决定仅将屋面设计变更部分等争议部分委托审价，且将设计变更后的造价与原图纸的设计造价进行比较，以确定该项设计变更是否引起工程造价的增加。经审价，屋面工程变更涉及增加工程款为258382元，法院判决确认业主应当将此款支付给施工方，业主对此无异议。
三、菲迪克合同条件在我国直接适用要注意的法律问题。
由国家工商局和建设部联合颁布的国内推荐使用的《建设工程施工合同条件》，在很大程度上借鉴了菲迪克合同条件的许多经验，被称为国内的菲迪克合同文本。但是，当国际通用的跨国承包工程的菲迪克合同条件在国内工程施工中直接适用的情况下会产生什么法律问题？在遇到争议时，有哪些利弊得失？采用菲迪克合同条件与我国现行法律、法规是否冲突？有什么冲突？如何衔接？结合本案，本文拟就这些问题发表粗浅的看法，以期引起律师界同行对比较或研究施工合同标准文本的重视和关注。
上述菲迪克合同条件共计72条195款，先后经过四次修改，被广泛用于国际性招标的工程施工中。由于越来越多的国外投资商、承包商和设计单位到我国各地投资和承包工程，作为外国的业主和承包商提出直接适用菲迪克合同条件，是无可厚非的。作为一种比较成熟的合同文本，同样可以被选择，同样也适用于国内工程。但当选择适用菲迪克合同条件作为国内工程施工的合同条件时，应当充分注意我国关于工程建设方面的法律法规的规定，避免出现合同条件与我国国家的或地方的法律、法规相冲突而导致合同条款或者部分条款无效。笔者认为，菲迪克合同条件在适用于国内工程时，应对下列法律问题予以高度重视。
1、关于菲迪克合同条件的法律效力。
菲迪克合同条件中有些规定与我国的现行建筑管理规定不完全一致，如：
工程师批准设计（我国是设计院设计，但须得到政府有关主管部门的批准）；
合同未规定质量等级，只有获得工程师满意的约定（我国目前规定工程质量交付前要评定等级）；
工程质量核验权在工程师（我国规定须有政府主管部门的核验，否则不能投入使用，新的《建设工程质量管理条例》则规定由业主验收，报政府相关部门备案。）；
业主指定分包商的规定（我国规定有限制，且业主需承担相应责任）；
后续法律、法规有溯及力（我国没有相应规定）等。
若双方当事人选择使用该合同文本，是行为主体可自由决定的合法行为，在总体上并没有违反我国的现行建筑法规的禁止性规定。当事人运用菲迪克合同条件是当事人双方真实、一致的意思表示，是合法有效的民事行为，因此，我们可以得出的一个结论是：双方当事人可以选择菲迪克合同文本作为国内工程承发包合同的文本，但要注意与我国法律、法规的衔接。
2、要对菲迪克合同条件的适用作说明和限制。
菲迪克合同条件的适用，应当有一个体系比较完备的建设管理制度。这些管理制度至少应当有：工程业主责任制度、招投标制度、工程师制度（监理制度）以及工程质量保证、履约担保和成系统的保函制度和种类齐全的工程保险等制度。随着我国上述制度的逐步完善，菲迪克合同条件已有了适用的环境。但是，项目的业主、监理、承包商在履行合同过程中的全面适当履行和合同管理的意识还须强化，否则，再好的合同文本也会成为一纸空文。因此，笔者认为如果国内工程直接采用菲迪克合同文本，需要根据我国的国情和建设管理的法律、法规体系以及当事人双方的具体情况，对合同条件的适用作说明和限制，例如在菲迪克合同条件中的“州法令”这个词语，就有必要加以说明：在我国国内是指工程所在地的法规或规章，具体办法可用专用条件或备忘录等方式予以明确。
3、要对工程质量和竣工交付作特别约定。
菲迪克合同条件中的许多规定与我国的建筑法律、法规的规定不完全适应，应在专用条款中给予明确。如工程质量的验收规定，根据现行规定，工程应由建设单位负责验收质量获通过方可交付使用。因此，应在招标时对取得政府工程监管部门的质量评定进行约定。本案中，在合同协议中对竣工验收特别作了定义：工程竣工是指图纸范围内的建筑安装工程全部结束，调试合格，并通过业主、工程师和政府有关主管部门的验收，可以投入生产。这一约定使《合同条件》中有关工程质量验收的规定与我国现行规定有机结合。
另外，工程质量等级的约定，在菲迪克合同条件中只规定：工程质量必须达到工程师满意。而在我国，有关工程质量有工程优良、合格、不合格的规定。尤其当套用国内工程定额计算工程造价时更要注意，因为定额约定的工程造价是合格工程的造价。应当在《专用条件》中约定当工程达到优良或不合格时怎么处理。
4、工程造价的确定方式应与合同条件的有关条款相配套。
应当注意合同价格的构成形式与合同条件中有关合同价格条款的一致或相配匹。如采用总价一次包死，除设计发生变更引起工程量的变化超过一定数量后方可调整外，此时，应当同时对70.1款、70.2款在《专用条件》中作出相应的规定。如采用价格可调整的方式计算合同价格，应当同时对70.1款、70.2款在《专用条件》中就劳务、材料等调整的范围、方法或计算公式进行相应的约定。
5、确定争议解决方式须与合同条件本身规定相衔接。
菲迪克合同条件规定，任何争议，雇主和承包商均应首先以书面形式提交工程师，工程师在收到文件后的84天内作出决定。作出的决定，雇主和承包商有任何不满意，应在收到工程师决定后70天内由工程师通知另一方将争端提交仲裁的意向。否则，不应将这一争端开始仲裁。如达不成一致，仲裁可在仲裁意向通知发出后第56天或在此之后开始。
上述这一约定，将争端提交工程师作出决定是仲裁开始的必经程序，这一规定对当事人是否构成约束力，即当事人未经上述程序，能否提出仲裁（或诉讼）或仲裁委员会（或法院）是否应受理此项仲裁申请。而根据我国《仲裁法》和《民事诉讼法》规定的案件受理条件，并没有这样的约束条件。
另外，菲迪克合同条件中明确规定了按国际商会的调解与仲裁章程，由据此章程指定的一名或数名仲裁员予以最终裁决。但当适用于国内工程时，该条款的规定在争议解决问题上显然不符合我国现行法律的规定。本案中，在《特殊合同条件》中进行了约定：由江苏省以及苏州市有关仲裁机构执行之下，根据联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）仲裁法予以最终裁决。由于《仲裁法》已于1995年9月1日开始施行，因仲裁机构约定不明，不能依仲裁程序解决争端。另外，中外合资企业是中国法人，承包商也是中国法人，工程又在国内，双方的争议只能适用中国法律。因此，上述约定适用联合国国际贸易法委员会仲裁法也不符合我国法律规定。这应在使用该《合同条件》时给予重视。
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二、网络经济中的不正当竞争法律适用
网络经济中的不正当竞争法律适用是一项系统性的工作，其主要内容包括了完善不正当竞争法、拓展法律适用范围、明确管辖范围、加强执法力度等内容。以下从几个方面出发，对网络经济中的不正当竞争法律适用进行了分析。
（一）完善不正当竞争法完善不正当竞争法是网络经济中的不正当竞争法律适用的基础和前提。在完善不正当竞争法的过程中工作人员应当针对当前我国现行的不正当竞争法比较注重的是传统市场上的不正当竞争行为而对于网络经济下的不正当竞争行为的规制则相对比较薄弱的特点来对其进行完善。除此之外，在完善不正当竞争法的过程中工作人员应当注重将法律的完善与科学技术的发展进行结合，从而能够有效针对新出现的网络不法行为。另外，在完善不正当竞争法的过程中工作人员还应当根据实际情况增加一些适用于网络经济中不正当竞争行为的一般条款，从而能够在不与商标法或者是著作权法等发生冲突的情况下，更好地规制网络经济中的不正当竞争行为。
（二）拓展法律适用范围拓展法律适用范围对于网络经济中的不正当竞争法律适用的重要性是不言而喻的。在拓展法律适用范围的过程中由于网络经济中不正当竞争行为法适用范围窄在当前我国传统的市场经济中，并且经营者的行为或者盈利性机构的行为或服务都要经过相关部门登记注册方可营业。因此通过扩展法律适用范围就能有效减少不正当竞争行为的出现。除此之外，在拓展法律适用范围的过程中由于当前我国的网络经济中并且网络经济行为的行使还处于初级发展阶段，从而导致了很多政策措施的执行适用面较小，因此通过拓展法律适用范围可以有效提升法律措施的有效性。
（三）明确管辖范围明确管辖范围是网络经济中的不正当竞争法律适用的核心内容。在明确管辖范围的过程中由于网络交易中涉及了信息者和网络用户以及网络运营商等多个当事人，因此针对网络又具有虚拟性、跨国界性、隐蔽性等特征，工作人员应当注重合理明确其管辖范围。除此之外，针对网络经济中不正当竞争行为自身的隐蔽性及传播迅速性等一系列特点，工作人员通过明确管辖范围能够有效减少法律执行的难度。
（四）加强执法力度加强执法力度是网络经济中的不正当竞争法律适用的重中之重。在加强执法力度的过程中我国各级工商行政管理部门负责不正当竞争行为的执法，因此工商行政管理部门在执法过程中应当注重保证执法的独立性。除此之外，工商行政管理部门在对不正当竞争行为进行执法的过程中应当注重增强对于网络经济不正当竞争的重视程度。另外，在加强执法力度的过程中针对有高技术性的网络不正当竞争行为工商部门还应当增强自身执法的专业性，从而能够在此基础上促进网络经济中的不正当竞争得到有效的遏制。
三、结束语
医疗事故纠纷的处理多年来一直是社会各界关注的热点问题之一，同时，医疗事故纠纷也一直是人民法院受理人身损害赔偿案件中的难点，分清理顺医疗损害赔偿纠纷民事责任的承担将有利于正确处理医疗纠纷，依法平等保护医患双方的合法权益，实现社会的公平与正义。本文对如何处理医疗损害赔偿纠纷的几个问题进行了分析和探讨，提出了笔者的一点看法和观点，为实现社会的公平和正义尽一份力。
医疗纠纷民事责任的构成，也就是该责任的构成要件，包括：必须有损害的事实、必须有违法行为或技术上的失误、损害事实与违法行为之间必须有因果关系和必须有过错。另外，本文还论述了医疗侵权损害赔偿纠纷中的举证责任的倒置适用。
一、医疗纠纷民事责任的构成
绝大多数的医疗纠纷案件属于侵权的民事纠纷，要确定是否承担民事责任，前提是确定医务人员所造成的伤、残亡等损害后果是否符合民法规定的承担民事责任的构成要件。所谓构成要件，是指构成侵权，应当承担民事赔偿责任必要条件，这些所须的各项条件必须同时具备才承担赔偿责任。因此，我们讲医疗纠纷的民事责任，首先要掌握该责任的构成要件。也就是承担该民事责任必要条件。
（一）必须有损害事实
损害事实是指某种行为致使受害人财产权或人身权受到损害，造成财产或非财产减损失客观事实。既包括物质上的损失，也包括精神上的损失，具体表现为受害人死亡、残废、增加病痛、延长治疗时间等所造成的财产上的减损以及由上述情况导致的受害者及家属精神上的焦虑、忧愁、苦恼等实际损害。目前，对医疗纠纷中的精神损害是否赔偿，各种有关法律法规尚无明文规定，但司法实践中已出现对精神损害进行赔偿的案例，而且，从发展趋势上看，精神损害将日益受到重视。
作为侵权民事责任认构成要件的损害事实，应具有以下特征：
1、被损权益的合法性
即侵权行为人所侵害的是他人受法律保护的合法权益。对法律不予保护的“权益”，即使“侵犯”并造成一定后果，也不是应承担民事赔偿责任的损害事实。例如对爱滋病患者实行的强制隔离和治疗，虽然有可能导致病人减少收入和暂时增加痛苦等后果，但此时法律已不保护他们在社会上自由活动的权利，虽然被损害，却是法律允许的，因此这种“损害事实”就不是应当承担责任的损害事实。
2、损害行为的补救性
一、是补救的必要性，既损害结果对受害人造成了较大的影响，却有必要进行补救，不补救将损及民法中的某些基本原则如公平原则等。因此，民法通则和医疗事故处理办法均规定，医疗事件引发较大财产损失和严重人身伤亡的，应当予以补救。而对于极少的财产损失或轻微得人身伤害，就没有补救的必要。例如，某护士给患儿输液时，经反复多次才扎入静脉，造成患儿局部淤血，哭闹多时，家长要求赔偿患儿疼痛损失，对此，卫生行政部门和法院均未予支持。二、是补救的可能性。即必须是法律允许补救的损失方能补救，超出法律规定范围的损失，即使真的有，也不能补救。例如，因医疗事故造成的误工收入，伤残者生活补助费、死者丧葬费等，是法律明文规定可予补救的，反之，“受气费”、“疼痛费”、“青春损失费”等，法律没有规定其补救范围和补救方式，因此，虽然有侵害行为存在，也不能也为损害赔偿关系中的损害事实。
3、损害行为的补救性
一切构成医疗纠纷民事责任的损害事实，必须是已经发生的、确实存在的。而臆想的、捏造的、没有科学根据的结果都损害事实。在医疗纠纷案件中，有时患者仅出现一些症状，而无相应的体检出，辅助检查也无阳性改变，这种情况在大多数躯体损害案例中应视为无损害后果，仅在少数精神损害案件中成为损害后果。例如，病员杨女，20岁，未婚。因双眼斜视行矫正术。术后矫正指标及视力均正常。一年后诉头痛，经多项检查均未查处器质性病变。后经精神科专家鉴定，该病员所谓头痛，实际是一种“疑病症”，根本不是眼矫正术的后果。
损害事实是损害赔偿法律关系赖依存在的基础和依据，没有损害事实，就没有赔偿的民事责任。这于刑事责任有很大的不同，刑法对未遂行为（即未造成损害后果）也要处罚，比如，某医生在给一个于自己有恩怨的女病员做阑尾切除术时，准备借此机会将病员的输卵管结扎使其不能生育，操作中被助手发现，阴谋未能得逞。虽然没有损害结果发生，但已具有了社会危害性，属于未遂犯罪，应当承担刑事责任。损害赔偿则没有未遂损害的民事赔偿责任。企图损害或虽有过失加害行为，但事实上未造成损害结果，就不够成损害赔偿责任。在医疗纠纷的侵权损害赔偿责任方面，只要没有损害事实，就无须承担民事责任。
（二）必须有违法行为或技术上的失误
1、违法行为
在医疗纠纷案件中，违法一词应作广义理解，即不仅违反国家的法律法规，更重要的是违反卫生行政部门和医疗单位制定的规章和技术操作规程。实际上，早实践中，因医疗事件而承担民事责任。绝大多数情况下是由于医务人员违反规章制度或技术操作规程，而不是违反国家的法律法规。例如，某3岁病儿因被开水烫伤到乡卫生院就诊，甲医生借口乡卫生院不具备治疗烫伤的条件而拒治，病儿家长只好又找乙医生，乙医生用紫草油治疗有效，嘱家属隔日再来复诊。第三日复诊时恰遇甲医疗值班，家属告知其用紫草油治疗有效后，甲医生顺手从药柜里拿出一瓶药，看也没有看就涂在病儿的伤处没等伤面涂完病儿就开始凄厉的哭叫，家属提醒说：“是不是用错药了”。甲医生不但不去核对，还叫家属按住病儿，在伤面铺上纱布，将剩下的100毫升药液全部到出。然后扬长而去。几分钟后，病儿口唇发绀，继而休克，经抢救无效死亡。原来是甲医生误将“来苏”当作紫草油了。本例甲医生违反了用药前的核对制度，就属于违法行为。反之，如果医务人员的行为是合法的就是说没有违反法律，规章制度和技术规程，就无须承担赔偿责任。比如给肾癌病人切除病变肾脏，虽然造成了病人的脏器缺失。但可以延长病人的生命，此时没有违反法律和制度的规定，也就不存在承担民事责任问题。
违法行为包括作为和不作为两种形式。作为是指行为人积极地实施了法律或规章制度禁止的行为。比如前例的甲医生既是以作为的形式表现的违法行为，因为按医院的规章制度，给病人用药前必须经过核对，禁止不经核对草率用药。甲医生的行为即属于以积极方式实施的违反规章制度的行为。属于作为的违法行为还有打错针、输错血、开错刀等等。
不作为是指行为人消极地不实施法律或规章制度要求必须实施的行为。比如，一交通肇事腿部骨折的病人，就诊时已因失血过多处于中度休克状态，但接诊医生既未给予包扎，止血，更未采取输血，给氧等抢救措施，以本院没有骨科为由，强令危重病人转院，结果病人死于转院途中。这种对病人不负责任，推诿拒治，不尽职尽责的行为就是不作为的违反规章制度的行为。因为卫生行政规定有“首诊负责制”即最先接诊的医院及医生，无论所接病员是否属于本院或本科治疗对象，也无论自己是否有治好的条件，都应尽最大的可能采取必要的措施，不得以任何理由不作任何处理便将病人转院或转科。本例接诊医生即违反了首诊负责制，本来应对病员采取包扎，止血等应急措施（这在任何医院都是能做到的），他却消极地没有采取。这就是不作为形式的违法行为。属于不作为的违法行为还有擅离职守，以病人报告的病情不予理睬，忘记执行医嘱，不按护理计划按时观察病人等等。
不作为违法作为的构成前提，是行为人负有法律所要求的某种特定义务，不履行这种义务即为违法。这种特定义务可以是法律直接规定的，如监护人对被监护人有特定的监护职责，不履行职责即属于违法行为。也可能是特定职务或业务所要求的，如上班时的警察对违法行为必须制止，不制止就属于不作为的违法行为。医生的不作为违法行为即属此类，即医生的职业决定他有抢救病人的特定义务，消极地不去抢救就是不作为的违法行为。应当注意的是：特定职务决定的特定义务，必须是义务人在岗当班时间才存在，业余时间里不存在这种义务。比如，某医生在旅游度假时遇一心脏病突发病人，该医生本来有心脏按摩等徒手复苏的技能，却未予抢救，这仅属于未尽道德上的义务，不构成法律上的不作为违法；如果该医生是随团保健医，对病人不予救治，就是不作为违法行为，因为此时该医生负有特定的法律义务。
实践中，有些行为从表面上看是违法的，但事质上不但不违法，还应该提倡。这在理论上称之为阻却违法行为，通俗的讲，就是由于某些因素的存在，隔断了该行为的违法性，该行为不能认定为违法。属于这类的行为有：①职务授权行为。某些负有特殊职责得人，为了保护社会公共利益和公民的合法权益，法律允许其执行职务是“损害”他人的财产和人身，对因此而造成的损害不符赔偿责任。医生即属于此类负有特殊职责得人。比如，某大腿刺伤病人急诊于某医院，经查股动脉断裂，病人处于失血性休克状态，生命垂危。该医院无吻合血管条件，结扎等止血措施均难以控制大量出血，附近又无上级医院。接诊医生当机立断，给病人做了截肢手术，结果保住了病人生命。此例虽然造成了病人肢体残缺的“损害”，但执行职务的医生有权采取这一措施，法律上认为是认为合法的，类似的事例还有：消防队员为防止火灾蔓延而将邻近的房屋拆毁；公安干警开枪打伤可能逃脱的罪犯等。应当注意的是，职务授权行期的行为人必须是依法负有这种职责的，并且损害后果是无法用其它避免方法或减轻的，同时又为执行职务所必须的。②受害人承诺的行为。即受害人允许他人侵害自己的权益。受害人承诺属于契约性质，只要不违反法律法规，就可以使医务人员的行为不再具有违法性。但应注意的是，合法的受害人承诺是有着严格的条件限制的，首先，承诺允许他人侵害的，只能是自己可以处分的权益，如自愿献血，捐献器官等。本人没有处分权的不能承诺，比如父母不能承诺医生将自己的呆傻儿子处死，因为父母没有权利处分儿子的生命权。其次，承诺的内容不得是法律禁止的，比如，可以认可手术可能出现的并发症，后遗症，可以允许他人对自己造成轻微伤害等均属于正当的意思表示，而嘱托他人帮助自己自杀，承诺他人将自己杀死或重伤等，则违背刑法的禁止性规定，这种意思表示不能生效。
2、技术上的失误
医疗事故承担民事责任的行为要件中，有一与其他民事责任的行为要件不同之处，那就是，在技术事帮的场合，当事医生只要存在技术上的失误，比如，手术医生因对脏器认识不清而误摘，此时，即使医生没有违法行为，即他是完全按照规章制度和技术操作规程操作的，也仍要承担民事赔偿责任。这是由医生这一特殊职业所决定的。医生是直接与人的生命健康相关的专业技术人员，因此，国家对医生的执业资格规定了严格的条件，医生执业时，不公必须具备的资格，还必须对自己的诊疗行为给予超乎其他职业的特别注意。只有对医生的行为提出这样的高要求，才能充分保障人的生命健康安全。如果对应尽的特别注意没有尽到，并由此产生技术上的失误，医生就要对此负责，所以，医生承担民事责任并非必须有违法行为，技术失误与违法行为是并列的承担赔偿责任的行为要件。
（三）损害事实与违法行为之间必须有因果关系
因果关系是一个哲学概念，简单地说，引起某一现象的现象，称之为原因：而由该现象引起的某一现象，称之为结果。客观现象之间这种引起和被引起的关系，就是事物的因果关系。因果关系是确定医疗纠纷民事责任的必要条件之一，如果医生的违法行为与病员的损害事实之间没有因果关系，那么，不管其他条件是否具备，医生和医院都不承担责任。比如，病员陈女，68岁，因桡骨远端骨折就诊，经治医生施行手法复位，因病员不能耐受疼痛而复位不够理想，后改用夹板复位。数日后复诊，医生发现病人已自行拆除固定用的夹板，骨折端严重错位，于是现次在X光机下进行复位，但病人仍因不能忍受疼痛而不予配合，医生建议病人到大医院治疗，病人未去，结果骨折畸形愈合，影响了手腕部的功能。本例在治疗过程中，经治医生始终没有记病历。根据卫生部的有关规定，未记病历属于违反规章制度的行为，实际上也给后来的技术鉴定造成了困难，对此，经治医生和医院是负有责任的。但是，从因果关系角度分析，病人骨折畸形愈合并不是未记病历直接造成的，即医生的违法行为与病人的损害后果之间没有因果关系，医院不承担损害赔偿责任。
因果关系问题作为认定医务人员民事责任的必要条件，是处理医疗纠纷必须明确认定，而在实践中又是认定起来相当困难的问题。这就要求纠纷的处理者和纠纷的当事人，既掌握因果关系的基本知识，又要了解因果关系在实践中的各种类型以及应当注意的问题。这样才能保证处理者公平合理地解决纠纷；保证当事人能有效地保护自己的合法权益。
（四）必须有过错
过错，是行为人对自己行为引起的危害结果所抱的主观心理态度。一般法律概念里，过错包括故意和过失两种形式，但在医疗纠纷中，医务人员的过错只有过失一种形式，因为故意造成病人损害后果的，就构成刑法里的故意伤害或故意杀人罪，不再属于医疗纠纷的范畴。医疗纠纷中的过失，也包括疏忽大意的过失和过于自信的过失两种，例如：病员康男，30岁。因腹痛，腹胀，恶心呕吐，不排气排便等症状就诊。医生在查体时只让病人把裤子退到下腹部，随便在腹部听，叩了几下，没有进行全身性全面查体，便诊断为“急性完全性肠梗阻”，并通知手术室手术。术中才发现病人患的是右侧腹股斜疝，小肠已进入疝囊不能还纳，形成绞窄。由于原来按肠梗阻的诊断切口取的左脐旁，距疝囊较远，只行重新再开一刀，进行了疝气修补手术，给病人造成不应有的损害。如果本例接诊医生能认真负责，按规定进行全面查体，这起误诊是完全可以避免的。本例即属于疏忽大意的过失。由于具有主观上的过失，所以当事医院应对本案承担民事责任
。
二、医疗侵权损害赔偿纠纷中举证责任倒置的适用
对于医疗纠纷民事责任的归责原则，国内外都存在着截然不同的两种主张，一种是过错责任原则，即认定医疗事件的当事人应当承担民事责任必须以存在过错为基础。有过错才承担责任；没有过错就不承担责任。另一种是无过错责任原则，即只要有损害事实发生，就不问当事医生是否存在过错便直接确定民事责任。持这种看法的人将医疗服务类比高度危险作业，认为医疗服务的对象是人的生命健康，由人的生命健康的极端珍贵性决定，医疗服务是高风险的职业，这种职业性质本身就决定了从业者应负有特别注意义务。因此，只要违背这项义务，给病员造成损失，不管其存在过错与否，都要承担责任。
目前，国外持无过错责任原则看法的人呈逐渐上升趋势，在的国家在解决医疗纠纷的实践中也对过错责任原则作了变通性规定，如“事实本身证明”原则，虽然没有完全取代过错责任原则，但已承认在某些情况下有例外。在我国，仍是持过错责任原则看法的人占多数，处理医疗纠纷的司法实践也实行过错责任原则。其法律依据是《民法通则》第一百零六条：“公民，法人违反合同或者不履行其它义务的，应当承担民事责任（第一款）。公民，法人由于过错侵害国家，集体的财产，侵害他人财产，人身的，应当承担民事责任（第二款）。，没有过错，但法律规定应当承担民事责任，应当承担民事责任（第三款）。”本条前两款规定了承担民事责任的过错责任原则，第三款规定了无过错责任。医疗纠纷属于侵权损害赔偿纠纷，侵害的是上述第二款规定的他人“人身”，因此应当适用过错责任原则，依第三款的规定，只有法律有明确规定的才存在无过错责任，《民法通则》只规定了“高度危险”“环境损害”等适用无过错责任，其中不包括“医疗侵权损害赔偿”，据此，认定此类纠纷的民事责任时，不能适用无远错责任的归责原则。
归责原则与举证责任是紧密相联的。实行过错责任原则，其实质是由受害者——患者一方负举证责任，即提供证据证明加害方一医院有过错，如果举不出加害方有过错的证据，加害方就不承担民事责任。实行无过错责任原则，其实质是有加害方负举证责任，即所谓“举证责任倒置”。就是说，此时受害人无须再首先提供证据证明加害人有过错，而是反过来，由加害人首先提出来证据证明自己无过错。只要受害人提出了死亡，伤残，功能障碍等事实，不需要证明该事实是由医务人员的过错造成的，便可推定医务人员是有过错的，医务人员要免除自己的责任，就要证明自己的行为符合规章制度，技术规程和医疗原则，或者证明病人的损害后果是病人自身的原因或其他意外事件造成的。如果证据不足无法证明，就要承担民事责任。可见据证责任问题对当事的纠纷双方是何等重要。
我国民事诉讼法确立了“谁主张，谁举证”的举证责任制度，就是说，在民事诉讼过程中，一方说自己享有某项权利，如赔偿请求权，就要提供证据论证自己确实享有该享权利的充分理由；另一方要否定对方的主张，就要用证据证明对方不应该享有该项权利。可以说诉讼的过程，就是一方用证据“立论”，另一方用相反的证据“驳论”，循环往复，直到把事实弄清的过程。但医疗损害赔偿案件自身的特殊性却使主张权利的病员一方在举证上存在较大障碍。首先，医疗服务具有专业性强，技术性高的特点，在通常情况下，病员及家属不可能具备足够的医学知识，对医疗单位的规章制度及诊疗护理常规等也难有较细了解。因此无法提出证据证明医务人员在诊疗护理中的过失行为。其次，诊疗护理都有病历记载，病历是认定医疗过失的重要依据。但是根据卫生部的有关规定，病员及家属无权调阅病历材料。再次，病员在已死的情况下，无法举证，即使没死，处于昏迷不醒，病情危重状态的病员也无法举证，而家属又不可能参加治疗的全过程，由家属举证也是不切实际的。
基于受害人举证上的这些障碍，我认为，医疗纠纷损害赔偿案件也应当实行“举证责任倒置原则”，即只要受害的患者有死亡，伤残等损害事实，并由此提出损害赔偿的请求，当事的医院就应当首先举证证明自己无过错，或证明该损害是由病员自己的原因或无法防止的外因（如医疗意外，疾病的自然转归）造成的不能证明即应承担损害赔偿责任。这样确定举证责任对当事医院并无不公，因为证据有他们掌握，他们又是专业人员，如果确实无过错，证明起来是不难的，并不是他们增加不应该有的负担。以往实践中没实行举证责任倒置原则，事实上医方也要举证证明自己无过错。对受害患方来说，则无须勉为其难的举证，只须坐等医方证明其有无过错报告。在医方证明自己无过错后，患方才需要举证证明医方证据的虚假。这样才能真正的保护患方的合法权益，体现民法通则的公平原则。
参考资料
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[6]曹力、刘玉莹：《医疗事故防范200问》人民军医出版社2004（27）
曾经有这样一起案件。1993年初，黄铭经与原丰都县汇南乡前锋-队（现三合镇马石岩村-组）协商，决定征地600平方米，作为修建名诚食品加工厂厂址，并与前锋一队签订了征用土地补偿协议书。同年3月27日，经名诚食品厂申请，原丰都县国土局（现国土资源和房屋管理局）为其办理了《国有土地使用权证》，载明土地使用者为名诚食品厂，用地面积600平方米，四至界限明确。由于该厂占地属移民搬迁区域，系1992年4月4日以后的建设，未经省级人民政府批准。据国务院办公厅1992年4月4日（1992）17号《关于严格控制三峡工程坝区和库区淹没线以下区域人口增长和基本建设的通知》规定，该厂房应予搬迁且不属移民补偿范围。移民部门将含该厂土地在内的移民补偿金发放给了马石岩村一组。名诚食品厂请求移民赔偿无果，遂诉至法院。
法院认为，丰都县国土局颁发土地使用权证的行为是具体行政行为，且不具有违法性。名诚食品厂损失的主要原因是丰都县国土局在办证时应当告知办厂地系三峡工程淹没区域，新建厂房在今后搬迁时不予补偿的规定而没有告诉。本案损失应归咎于丰都县国土局实施行政行为时欠缺必要的注意而造成，属行政行为过错侵权，应当适用民法通则第121条规定，遂判决丰都县国土局赔偿名诚食品厂损失120000元。
持第一种观点的人认为，毫无疑问，丰都县国土局颁发土地使用权证的行为是具体行政行为，是依当事人的申请而作出的职权行为，是合法的，不具有违法性，对此已经为法院的判决所确认。但是国土局的工作人员在办理土地使用权证时未告知该办厂地系三峡工程淹没区域，新建厂房在今后搬迁时将不予补偿的规定，也没有在土地使用权证的使用期限上注明是临时用地还是长期用地。显然工作人员在履行职务的工程中有过错，而且这一过错导致了名诚食品厂现在不能获得移民补偿的损害后果。由于《行政诉讼法》规定：当事人（行政管理相对人）认为具体行政行为侵犯其合法权益，对具体行政行为不服直接向人民法院提讼的期限只有三个月（自具体行政行为作出之日起），现在早已超过了该法定期限。作为一种救济手段，当事人依据《民法通则》第一百二十一条的规定向人民法院提起民事诉讼，人民法院就可以适用民事诉讼程序，支持其诉讼请求。
关键词：扒窃犯罪；法律适用；定罪；量刑
在公交车上进行扒窃犯罪所侵害的对象，大多数为乘坐公交车的普通百姓。对于这一群体来说，如果发生被侵害，往往会在他们的生活上、精神上造成极大损害，甚至影响到家庭的安定和稳定，这类犯罪具有极大的社会危害性。如果打击不力，就会使得百姓对外出乘坐公交车失去安全感。
近年来，扒窃犯罪活动突出，成为影响社会治安稳定和群众出行安全感的热点问题，日益引起各方面的高度重视。本文重点分析当前扒窃犯罪的新情况和新特点，研究提出法律适用相关见解。
一、扒窃犯罪的概念及构成
扒窃犯罪是指以非法占有为目的，以不同的掩护方式，采取一定技术性手段或者其他秘密手段，窃取他人随身携带的公私财物的行为。其构成具有以下特征：
(一)扒窃犯罪的客体，是侵害公私财产所有权。犯罪对象主要是随身携带的公私财物。扒窃犯罪与盗窃犯罪不同，将扒窃犯罪的侵犯客体归于公私财产所有权并不合适。这里所讲的“财物”应是指便于携带的物品。
(二)扒窃犯罪的客观方面，一般表现为秘密窃取的方法，将他人的财物置于自己的控制之下，并非法占有的行为。表现形式有徒手扒窃作案；利用刀刃等工具割破进行作案：利用剪刀剪断进行作案。
(三)犯罪主体为一般主体，即达到刑事责任年龄，有刑事责任能力的自然人，均可成为扒窃犯罪的主体。《刑法》第十七条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应负刑事责任……”。
(四)主观方面为直接故意犯罪，即行为人是以非法占有为目的，实施窃取他人财物的行为，过失行为则不构成本罪。行为人明知是他人所有或持有财物，基于非法据为己有的目的，采取一定的掩护方法，利用技术手段予以秘密窃取的行为。
二、当前扒窃犯罪的新情况和新特点
近年来，扒窃犯罪嫌疑人为逃避打击处理，在进行扒窃犯罪活动的更加诡秘，在作案过程中又出现了新的情况，在作案手段上有了新的特点。
(一)扒窃犯罪趋于结伙作案
以往扒窃犯罪嫌疑人大多是单独作案，虽然依靠一定的技术作案，但常常被侦查员连人带脏一并抓获。近年来，他们为逃避打击，大多以亲缘、地缘或其他关系为基础结成团伙，少则三五人，多则十几人，共同实施扒窃犯罪活动。
(二)扒窃犯罪趋向职业化
扒窃犯罪成本小、见效快、处罚轻、风险小，所以成为扒窃犯罪分子从事的主要犯罪活动之一，甚至成为他们谋生的一种职业。据统计，在2003年北京市某分局抓获的扒窃犯罪嫌疑人中，有劳动教养以上前科的扒窃惯犯就占抓获总数的30％左右，曾被治安拘留的人数占比例更高。
(三)扒窃犯罪出现暴力化倾向
在扒窃犯罪分子中相当一部分人员，作案时都携带匕首、折刀等凶器，一旦被害人、群众或侦查员发现，他们先是语言威胁，当被抓捕或扭送时，即由暗偷转为明抢，孤注一掷，行凶伤人。
三、当前扒窃犯罪定罪量刑的标准
目前，扒窃犯罪作为盗窃犯罪的一种，在定罪量刑标准上，与盗窃犯罪完全一致。
(一)最高司法机关对盗窃犯罪定罪量刑标准的司法解释
最高人民法院1998年3月施行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下：个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的为数额较大；个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以上的为数额巨大；个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的为数额特别巨大。对于一年内入户盗窃或在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为多次盗窃，以盗窃罪定罪处罚。
(二)公安部对盗窃犯罪定罪量刑标准的规定
公安部1993年3月颁布的《关于修改盗窃案件立案统计办法的通知》中规定，已将扒窃犯罪的立案标准提到“不论盗窃财务数额多少，均立为刑事案件”的高度，可见扒窃犯罪的主观恶性，在执法实践中已经得到普遍的共识。但是此立案标准与现行《刑法》在对扒窃犯罪的定罪量刑上存在巨大差异，致使根本无法有效实施。以北京为例，北京市高级人民法院的司法解释规定，盗窃数额在1000元以上的，才认定为犯罪。
四、对打击扒窃犯罪的法律思考
(一)现行刑法一定程度上忽略了扒窃犯罪主体的主观恶性
扒窃犯罪为故意犯罪。结合扒窃犯罪的特点，笔者认为扒窃犯罪与一般的盗窃犯罪有着较大区别，特别对窃取财物的数额和价值取舍上，主观意志难以起到决定作用，基本上是相机而动，能偷多少偷多少，偷盗什么算什么。主要取决于被害人随身携带财物的多少和行为人自身扒窃技术的高低。所以，以实际窃取数额来认定犯罪，因为行为人客观上窃取财物为达到数额较大的标准而不作为犯罪处理，就显然放纵了扒窃犯罪嫌疑人。
(二)对扒窃犯罪定罪量刑应符合主客观相一致的原则
在刑法理论上，对犯罪行为的定罪量刑存在着主观主义和客观主义的争论。客观主义认为，定罪量刑应以外部行为及其危害结果论断。主观主义认为，定罪量刑应注重的不是行为人的行为及其危害性结果，而是行为人主观恶性的人身危险性。笔者认为，扒窃犯罪是一种特殊形态的盗窃犯罪，犯罪行为人在主观上对将要窃得财物的价值和数额没有明确的认识，主观恶性并不能决定最终的客观危害结果。换言之，扒窃犯罪窃得财物的多少的客观结果不能反映出犯罪嫌疑人的主观恶性。而现行法律对扒窃犯罪这一特点未给予充分考虑，将扒窃犯罪等同于一般意义的盗窃犯罪，以盗窃犯罪的定罪量刑标准对扒窃犯罪进行量刑，就使主客观原则在扒窃犯罪的定罪量刑上难以得到充分的体现。
(三)在定罪量刑上把扒窃犯罪与一般意义盗窃犯罪区分开
关键词:物流法律适用特殊性
我国现行的有关物流的法律法规，从法律效力角度来看，主要可分为以下三类:一是法律，如铁路法、海商法等，这类规范性文件的法律效力最高，往往是物流某一领域的基本法。二是行政法规，其中涉及物流的行政法包括海港管理暂行条例、航道管理条例等，这类规范性文件的法律效力仅次于法律，数量众多，在我国的物流立法中占重要的地位。三是由中央各部委颁布的规章，其中涉及物流的规章有关于商品包装的暂行规定、铁路货物运输规程等等，这类规范性文件的法律效力次于法律、行政法规，带有强烈的部门特色。除此之外，还有部分国际条约、国际惯例以及地方性法规以及物流技术规范等形式。
从我国现行的物流立法内容和领域上看，主要包括以下几个方面:调整物流活动主体和市场准入方面的法律规范。如《公司法》、《关于开展试点设立外商投资物流企业工作有关问题的通知》等;调整物流环节中物流经营活动的法律规范。其中广泛适用于物流活动各环节的法律主要有《合同法》等，更多的是适用于物流某一环节的法律规范，包括运输、搬运配送、包装、仓储等环节的法律规范。比如《铁路法》、《海商法》、《中国民用航空货物国内运输规则》、《铁路货物运输管理规则》等等;调整物流作业的技术规范。如GB/T4122。1—996包装术语基础、GB190—90危险货物包装标志等等;调整物流基本建设和市场管理方面的法律规范。例如《港口法》、《反不正当竞争法》、《广告法》等等。
综上所述，物流活动涵盖了物品从原材料形态经过生产环节的半成品、产品形态，最后通过流通环节到达消费者手上的全过程。同时，还包括物品的回收和废弃物的处理过程，涉及运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工、配送、信息处理等诸多环节。因此，调整物流的法律规范也应涉及运输、仓储、包装、配送、搬运、流通加工和信息管理等各个方面，在法律规范的表现形式上有法律、法规、规章和国际条约、国际惯例以及各种技术规范和技术法规等不同的层次。再加上物流活动本身有较强的技术性，而且物流活动日益国际化。所以，与一般的经营活动相比，以上因素决定了在物流活动中法律适用具有以下几个特殊性。
一、综合性和多样性
由于物流活动涉及运输、仓储、包装、配送、搬运、流通加工和信息管理等各个方面，在每个环节上都存在法律规范对其活动进行规范和约束，而且每个环节的法律规范在表现形式上又分为法律、法规、规章和国际条约、国际惯例以及各种技术规范和技术法规等不同的层次，在每个环节的物流活动中，即有可能适用国家正式颁布的法律，最高政府机构的法规，各主管部门规定的规章、办法，也有可能适用有关的技术标准或技术法规。同时，物流活动有众多的参与者，大的物流项目，一般需要有外包的服务。物流活动的参与者涉及不同行业、不同部门，如仓储经营者、包装服务商、各种运输方式下的承运人、装卸业者、承揽加工业者、配送商、信息服务供应商、公共网络经营人等。所以，就物流活动的整体而言，其法律适用具有内容的综合性和层次的多样性的特点。比如，就物流活动中运输环节来说，就分别有公路运输法律规范、铁路运输法律规范、水路运输法律规范、航空运输法律规范等不同领域的法律规范，而就公路运输法律规范而言，就存在《合同法》、《公路法》等法律以及《汽车货物运输规则》等规章的不同层次、不同效力的法律规范。不但如此，如果采用集装箱运输，还应遵守《集装箱汽车运输规则》，如果是危险货物，还应遵守《汽车危险货物运输规则》，如果物流经营者租用他人的汽车运输，还应遵守《汽车租赁业管理暂行规定》等。
二、广泛性和复杂性
一方面，物流活动本身的环节众多，物流活动参与者众多，物流活动的市场管理者众多，所以在物流活动中，既有可能适用横向的民事法律规范，如运输合同、仓储合同、保管合同等合同法律规范;也有可能适用纵向的行政法律规范，如物流企业市场准入、物流市场监督管理等法律规范;在某些情况下还可能适用一些技术标准和技术规范。比如，GB9174—88中一般货物运输包装通用技术条件的规定，GB12463—90中危险货物运输包装通用技术条件的规定等。另一方面，物流活动参与者的广泛性，亦造成了物流法律关系的复杂性，而且物流服务提供者经常处于双重甚至多重法律关系中，这也造成了物流活动中法律的适用呈现出复杂性。比如在第三方物流服务合同中，第三方物流企业与其他企业约定，由第三方物流企业为后者进行物流系统的设计、负责后者整个物流系统的管理和运营，承担系统运营责任，而由后者向第三方物流企业支付物流服务费。在这种合同中，第三方物流企业提供的是一揽子服务，既要为物流需求者设计并管理物流系统，也要提供综合的物流服务，同时，也有可能提供具体的物流作业服务。因此在法律适用上就非常复杂:在适用《合同法》总则性规定的基础上，从物流系统的设计部分看，可以适用技术合同和技术开发合同的规定，而提供的具体物流作业服务部分，则根据服务的具体内容分别适用货物运输合同、加工承揽合同、仓储合同、保管合同的规定。同时，该合同还具有委托合同的性质，因此，相关规范没有规定的部分，也可以参照有关委托合同的规定。:
三、国际性
随着国际物流的发展，物流活动跨越了区域性，跨国公司的物流供应链涉及多个国家，在物流活动中必然产生各国规范物流法律的适用问题，涉及物流的国际立法和各国对已有法律制度的协调、平衡等问题，也涉及在国际物流活动中，大量适用国际公约和国际惯例。比如在铁路运输方面，我国是《国际铁路货物联运协定》的缔约国，物流企业在办理国际铁路货物运输时要遵守该公约的规定;在国际航空运输方面，我国加入了《统一国际航空运输的某些规则的公约》(即华沙公约)以及《海牙议定书》，我国的《航空法》中对国际航空货物运输的部分事项也做了特别的规定，中国民用航空总局还于2000年并实施了《中国民用航空货物国际运输规则》，专门对国际航空货物运输中的相关问题做了特殊规定，物流企业在办理国际航空货物运输时也要遵守这些规定。另外1973年的《联运单证统一规则》以及1991年的《多式联运单证规则》都是民间规则，而不是强制性公约，但是当事人也可以选择适用。所以物流活动的国际化必然带来物流活动法律适用的国际化。现代物流是经济全球化、一体化发展的产物。国际物流的出现和发展，致使物流超越了一国和区域的界限，而走向国际化，与国际物流相适应，物流法亦呈现出国际化的趋势，表现在一些领域内出现了全世界通用的国际标准，包括托盘、货架、装卸机具、车辆、集装箱的尺度规格、条形码、自动扫描等技术标准以及物流技术标准和工作标准等。这种趋势也会带来物流技术标准和工作标准在法律适用上国际化。
四、技术性
〔关键词〕受案范围法律适用行政案件
行政诉讼受案范围是行政诉讼法律制度中一个非常重要的概念，也是一种颇具特色的制度现象。一方面它是界定司法权对行政权及其活动能够实施司法审查的范围，是在防止司法权对行政的过度干预和法律对行政的必要控制之间寻求的一种制度设计；另一方面，它也反映了国家对公民合法权益在司法制度中保护范围的周延性。它甚至是衡量行政法治发展的重要标志。然而，在行政诉讼法律制度面临修改的情况下，如何按照行政法治观念和人权保障的基本要求，积极而又正确解读现行行政诉讼法律制度中有关受案范围的规定，使其既能反映行政法律制度所应具有的特点，又能符合诉讼制度本身的机理与功能，理顺相关法律制度之间的适用关系，进而为行政诉讼法的修改提供一条科学严谨的认识和思路。本文针对司法实践中的受案范围适用现状与现实需要，试图以行政诉讼受案范围与行政赔偿范围的适用关系为视角，对行政诉讼的受案范围进行一次重新诠释。
一、对受案范围与行政案件的理解与认识
我国《行政诉讼法》关于受案范围的内容全部集中在三个条文上，即第2条的概括肯定，第11条的肯定列举和第12条的否定列举等规定。由此一般认为我国关于行政诉讼受案范围的立法模式是混合式。当初之所以有此规定，“考虑我国目前实际情况，行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，行政诉讼法规定‘民可以告官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题，因此对受案范围现在还不宜规定的太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。”〔1〕
现有受案范围“系以‘具体行政行为’为中心形成的列举加概括方式确定的，受案范围限于由‘行政机关’作出的‘具体’‘行政行为’中的，由行政诉讼法作出明文规定的那一部分。这部分也就是所有公法性决定中可能会受到司法审查的全部”〔2〕（中文版导读P2）。此范围排除掉了抽象行政行为，同时亦并非所有的具体行政行为皆可诉，按照《行政诉讼法》的规定，只有侵犯行政相对人人身权、财产权的具体行政行为才会受到司法审查。诚然，将行政诉讼完全等同于一种司法审查概念时，只限于“具体”的“行政行为”是正确的。但不能忽视的问题是作为一种诉讼制度，其首要的基本功能在于受理和裁决具备案件特征的利益之争，以向案件请求人提供法律救济和保护。就此意义上而言，行政诉讼“受案范围”是指人民法院所能够受理并进行裁决的“行政案件范围”，尽管这种行政案件可能主要或基本上是由具备行政行为所引起并构成，但不应仅限于此。
行政诉讼法第11条是对行政诉讼受案范围肯定规定的条文，第一款的第一项至第八项是对具体行政行为的列举、示范，是“行为”的集合。第二款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件”，采取的是“案件”标准。在同一条文当中第一款与第二款规定的标准不同，这究竟是当初立法者用心良苦故意设置的产物，还是不必要的技术上的疏漏，我们无法进行考证。但第二款的规定却蕴涵着大量的信息。“其他行政案件”包括以下几个因素：首先须是法律、行政法规、地方法规、自治条例、单行条例所规定的人民法院可以受理的案件；其次上升为行政案件的行政纠纷可能会因很多不同因素而引起，既可能是具体行政行为，也可能是行政指导、执行职务中的暴力行为等非具体行政行为。“其他行政案件”是否受“具体行政行为”“人身权、财产权”的标准限制呢？从立法技术角度看，第二款是第一款的但书条款，是特别条款与一般条款的关系。这里强调的是其他法律法规，而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款“具体行政行为”的限制，则两个条款设置的标准应该是一致的。故我们认为此兜底条款不应受“具体行政行为”的限制，其他行政案件不但包括可诉的具体行政行为（不限于第11条所列），而且包括法律规范规定的具体行政行为之外的其他行政行为所形成的行政案件。另外，还需说明的是构成行政诉讼上一个案件的焦点并非仅仅立足在是否是具体行政行为或其他行为的标准上，而是还可能受到其他因素的制约，基于某些对当事人权益保护原则的价值选择，以一定的利害关系来确立是否构成行政案件。
在《行政诉讼法》第一章总则共十个条文当中就有五个条文提到了“行政案件”，而提到“具体行政行为”的只有两处条文。在此我们并非以条文的多少来判断概念的优劣，只是从诉讼的本意出发，来恢复诉讼范围的“真面目”。一个行为产生纠纷并不必然引讼，也不必然会导致司法对行政的干预。社会纠纷解决机制有着多样性、多元化的特点，诉讼只是扮演了维护正义“最后屏障”的角色。由于公权力的不可处分性决定了行政纠纷的不可调解性，纠纷只能通过公权力的干预来得到解决或缓解。纠纷只有进入代表公权力的纠纷解决程序（如诉讼、复议、申诉等程序）后才能称作为“案件”，于是案件就成为中立者和两造共同针对的标的物。对于行政纠纷而言，人民法院所审查的是行政案件（尽管这种行政案件在行政执法当中经常表现为具体行政行为，但也不一定全是具体行政行为）而且也只能是行政案件，具体行政行为进入诉讼程序中表现形式的载体就是行政案件，并且具体行政行为成为这种载体的主要组成部分，但绝不是唯一部分。
二、行政赔偿范围对行政诉讼受案范围的影响
国家赔偿范围是国家赔偿法律制度中的一项重要制度。根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）的规定，可以将国家赔偿范围的含义概括为，是指国家对哪些国家职能机关的哪些侵权行为所造成的哪些权益损害承担赔偿责任的范围。之所以在国家赔偿法律制度中设定赔偿范围，主要是因为国家赔偿责任制度是一个从无到有的渐进发展过程，往往受到一国的政治体制、社会发展、法治化进程、人们的观念和认识及理论因素及国家财力的制约。同时，一国的法律传统、法律体系中是否存在相关救济的法律等等，都在一定程度上对行政赔偿范围的确定产生或多或少的影响。
根据《国家赔偿法》第2条规定，行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依法取得赔偿的权利。而《国家赔偿法》第3条、第4条就行政赔偿范围以列举和概括相结合方式予以规定。根据列举出来的国家承担赔偿责任的行使行政职权情形，可以将其归纳为两类行为：具体行政行为和事实行为。前者如行政处罚、行政强制措施等，后者如殴打、非法拘禁等。而对于两条款分别有一个兜底的概括性规定，即造成公民身体伤害或者死亡的或造成财产损害的其他违法行为。在《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《若干问题的规定》）第1条规定：“《国家赔偿法》第3条、第4条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为”。鉴于法律只能作出原则、概括性的规定，在具体司法实践当中只能采用个案标准。也就是说，一方面要准确把握和理解法律规范的内涵、精神，另一方面针对现实当中所发生的各种不同的事实、关系及其案情进行具体分析，结合法律规定进行个案上的解读和适用，来判断是否构成赔偿案件。“总的来说，只要侵权行为具备了行政赔偿责任的构成要件，并且没有可以免责的抗辩事由，就应当由国家承担赔偿责任”。〔3〕（P265）
基于上述对第3条、第4条的解读和分析，可以看出被法律纳入国家赔偿范围的违法行使职权行为包括了下列几层含义：（1）不但包括行政法律行为，而且还包括行政事实行为（如以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的即为此类行为）。通常情况下，“事实行为有两种情形，一种是明显的事实行为，如个别工作人员恣意妄为的暴力行为；另一种是包含在具体行政行为之中的行政事实行为，如行政机关在执行具体行政决定的过程中超出行政决定的要求剥夺公民、法人或者其他组织财产权的行为”。〔3〕（P272）（2）不但包括具体行政行为，而且还包括非具体行政行为。在《若干问题的规定》第3条就规定了，针对非具体行政行为侵犯合法权益的，赔偿请求人也可以提起行政赔偿诉讼。此规定避免了理论及实务界简单地采用“抽象行政行为”作为“具体行政行为”的对应概念，可谓一大进步。从逻辑关系上来讲把行政行为划分为抽象行政行为和具体行政行为，在范围上并非周延，并不能把所有的行政行为都涵盖进来。而非具体行政行为其外延比抽象行政行为更大，还包括一些没有被我们完全认识和得到研究的行政行为。（3）违法行使行政职权，不但包括积极主动行使职权，具备了执行职务的外观行为（如所列举的行政强制措施、行政处罚等），还包括行政不作为，即对法定职责的不履行。
根据《行政诉讼法》第11条第二款的规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件”。应当说，《国家赔偿法》有关行政赔偿范围中所包含的具体行政行为造成的损害赔偿，就其具体行政行为合法性的司法审查问题，自然属于行政诉讼受案范围，这是不容置疑的。但行政赔偿范围中所包含的其他行为（如行政事实行为、其他非具体行政行为等）是否也可纳入行政诉讼受案范围呢？对于这些可以提起行政赔偿诉讼的行政案件，若按照“具体行政行为”标准，这些行为违法性的确认则被排斥在诉讼受案范围之外。然而，我们紧抠该条第二款规定的内容可以看出，这里指的是法律、法规规定可以提起行政诉讼的“其他行政案件”而非“其他具体行政行为”。也就是说，行政诉讼法本身所直接规定的可以提起行政诉讼的行政案件是以具体行政行为作为构成标准的，但这既是一个基本规定也是一个一般规定，而法律、法规规定可以提起行政诉讼的“其他行政案件”，既是一个例外规定也是一个特别规定。应当说，这里的“其他行政案件”既包括上述一般规定中的具体行政行为之外的其他具体行政行为引发的行政案件，也包括其他行为或情形所引发的行政案件。其实这正是立法者针对当时社会条件下不能直接就受案范围做到较为宽泛的规定，又考虑到以后社会及法律制度发展应具有的适应性，在“特别法优于一般法”的法律原则指引下而预留的适用空间。其结果就是作为行政诉讼受案范围的“行政案件”从所列举的具体行政行为可以扩展到其他具体行政行为，从具体行政行为可以扩展到非具体行政行为乃至其他情形。
尽管《行政诉讼法》第二章行政诉讼受案范围中并没有明文规定行政赔偿案件，而且行政诉讼和行政赔偿存在着明显的区别，“行政诉讼审查的是具体行政行为的合法性，而行政赔偿诉讼审查的是行政机关及其工作人员行使行政职权是否造成应由国家承担赔偿责任的损害后果；行政诉讼主要是解决具体行政行为的效力问题，而行政赔偿诉讼主要解决的问题是国家是否承担行政侵权赔偿责任”。〔3〕（P270）然而，《行政诉讼法》第九章行政侵权责任中却规定了行政侵权赔偿在程序上采取行政诉讼程序，同时《国家赔偿法》第9条第二款以及第13条的规定确立了诉讼程序最终解决行政赔偿争议的原则。另外，在实体规定的内容上，“行政赔偿虽然是财产权益损害赔偿责任，但是是由行政职权引起的，虽然行为有违法侵权的性质，但属于公法上行为侵权，责任的归属是行政职权主体或个人。”〔4〕（P18）
由于行政诉讼案件与行政赔偿案件的审判机关为同一司法机关，而且两种纠纷皆为行政机关行使行政职权所引起，都涉及到了行政权与公民权利的关系及其法律评价问题。行政权与公民权利都是宪法规定的基本内容，“现代宪法中的权利保护的核心因素是‘合法原则（theprincipleoflegality）’：应受惩罚的行为必须是行为发生时有效力的法律明文禁止的行为”〔5〕（P3）。司法机关在行政诉讼过程中对行政行为进行“合法性审查”，合法性成为行政机关、行政相对人和司法机关所共同针对的焦点，而因具体行政行为引起的行政赔偿诉讼同样要以审查具体行政行为的合法行为前提。那么，行政机关只要是服从和符合法律的规定，既使侵犯行政相对人的权利、自由也不构成违法。因此，“依法行使职权”是对行政机关的职责要求，行政诉讼和行政赔偿只是所采用的视角不同而已，尽管两者存在区别，但两者都是对行政机关违法行使职权所采取的补救性措施，力争把行政机关及其工作人员对行政相对人的损害降到最低限度。另外，从当事人诉讼请求及其救济角度来看，有撤销之诉、确认之诉、责令履行之诉、变更之诉、赔偿之诉等，而从人民法院裁判方式来看，有相对应的判决种类。所以由此形成的行政诉讼法律关系，在行政诉讼受案范围内应当包括行政赔偿之诉，行政案件应当包括行政赔偿案件。
需要进一步说明的是，提起赔偿诉讼首先要解决案件的赔偿要件是否具备，确认侵权行为违法是否存在，行为的合法性则是重中之重。造成侵害的职权行为若被确认为违法，按照现行法律制度规定，当事人可以单独提讼，也可以在确认违法性的同时一并提起赔偿请求。但当当事人单独请求赔偿时，只能提起行政赔偿诉讼，而其前提条件必须是损害行为的违法性已经通过其他途径或方式得到确认（包括行政诉讼）。
在有关确认行为的违法性方面，尽管法律给当事人设定了众多的选择途径（包括赔偿义务机关、复议机关等有关国家机关依照相应的法定程序对违法行为进行的确认），但如果行为违法性应当得到确认这个前提在上述众多选择途径中没有得到解决的话，那么人民法院就应当承担起解决确认侵权行为违法性的职责。其实，《若干问题的规定》第34条关于“人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认”的规定，也印证和反映了司法实践与这种思路和认识的契合。应当说，认为行政赔偿诉讼只是行政诉讼的一个类型，是符合我国民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼的划分标准的，同时行政赔偿诉讼与行政诉讼都是基于行政管理纠纷引起的诉讼。因此，我们认为行政赔偿诉讼和行政诉讼在本质上应当是一致的，有关违法行为确认途径的多样性也只是增加了当事人的选择机会而已。
从实证角度出发，按照行政诉讼法规定的举证责任规则，被告行政主体应当对被诉具体行政行为的合法性承担举证责任。而根据《若干问题的规定》第32条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。尽管目前理论界也有很多学者认为，在行政赔偿诉讼中原告承担初步举证责任，但有关初步举证责任的范围、内容是什么，以及其与赔偿义务机关在举证责任方面应当如何界分，却很少具体述及。原告在行政赔偿诉讼中要对因受被诉行为侵害造成的损害事实承担举证责任，应当说既符合上述司法解释的规定，也应为“初步举证责任”观点所包含。然而，对于损害事实与违法行使行政职权之间存在的因果关系以及基于因果关系认定违法侵权行为事实的存在是否也属于原告举证责任范围呢？根据《若干问题的规定》第32条规定以及一般损害赔偿中的“谁主张谁举证”规则来理解，原告应当对此负举证责任。但若以非具体行政行为为例来对此进行初步探讨的话，这样理解是明显存在问题的。因为，依据现行行政诉讼法的有关规定，非具体行政行为是不属于行政诉讼受案范围的，当事人对非具体行政行为请求赔偿应当适用行政赔偿诉讼的举证责任规则。据此，对非具体行政行为违法性的确认也要适用行政赔偿诉讼，应当由当事人承担举证责任。然而，非具体行政行为与具体行政行为都是行政机关及其公务人员在行使职权过程当中形成的，都是与行政公务相关联的行为。行政机关仅对具体行政行为承担举证责任，却把非具体行政行为排除在外，同是职权行为却采取两种举证标准，无疑是与依法行政的要求相背离的。这样也会使原告的取证之路步履维艰，把行政机关及其公务人员应当对自己职权行为负责的要求“转嫁”到了当事人身上，既对原告权益保护不利，也对本来就处于劣势的行政赔偿诉讼原告更加不公平。与此同时，如果坚持要求合法权益受到侵害的当事人负举证责任，以证明其损害与占尽优势地位的行政职权及其行为之间存在因果关系，在客观上也恐怕是一件难以完全做到的事情，对当事人而言也有允公平。因此，我们认为将行政赔偿案件置于行政案件之中适用行政诉讼而非所谓行政赔偿诉讼，在原告负初步证明责任之后，就应该继续由被告负举证责任，更具有公平公正性。这样一来，不仅所有的职权行为都能够直接适用行政诉讼程序，而且行政赔偿案件本身也应当能直接适用行政诉讼程序得到解决。据此，我们认为在行政诉讼程序以外不应当存在所谓的行政赔偿诉讼程序。
总之，国家赔偿法有关行政赔偿范围的规定补充和扩大了行政诉讼诉讼受案范围，使其案件不仅仅局限于具体行政行为，而且进一步扩展到了非具体行政行为。同时，我们认为还应当将行政诉讼受案范围扩大到行政赔偿案件范围。
当然就适用关系而言，行政诉讼受案范围对行政赔偿范围也具有补充与扩大作用。首先，属于受案范围的具体行政行为，也就意味着能够通过司法审查在法律上被确认为违法行为。因为根据行政诉讼法第九章“侵权赔偿责任”之规定，属于行政诉讼受案范围的行为也都是应当能够引起行政赔偿的行为，而同时结合《国家赔偿法》第3条和第4条规定国家还应当对“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”和“造成财产损害的其他违法行为”承担赔偿责任，属于行政诉讼受案范围的行为，也就当然属于行政赔偿范围。其次，最高人民法院对行政诉讼法的司法解释事实上又扩大了受案范围。〔9〕（P11）那么，这也就导致了可通过司法审查确认违法行为的范围的扩大，实际上也就必然扩大了可请求赔偿的范围。
《国家赔偿法》是在《行政诉讼法》颁布之后出台的，在行政赔偿范围和诉讼受案范围上都表现为‘概括加列举’的混合模式，一方面体现了国家立法政策的延续性；另一方面则保证在同一行政法律体系中相同位阶法律能够衔接起来，避免法律冲突。从范围确定标准上看，赔偿范围所采用的“违法行使职权”要比诉讼受案范围所确立的“具体行政行为”和“人身权和财产权”标准更为科学，古拉丁谚语“列举意味着限制”。由此可见我国的立法质量是在不断提高，立法技术日趋完善。
法律制度只有在司法实践当中才能焕发出生命力，现实对法律制度和司法机关都提出了挑战：从现有制度出发，如何才能更广泛地保护行政相对人的合法权益？“行政法的一切制度都是相互配合的。它的各项制度之间配合越默契，那么行政法的效果就会越好。当社会发展变化要求行政法也随之变革时，其内部的各项制度就应当作相应调整。”〔6〕（P24）确定行政诉讼受案范围和行政赔偿范围都是为了保护行政相对人的合法权益，促使行政机关依法行政和更好地发挥人民法院司法公正的职能。他们的内容所体现的理论层次和对现实的法律回应都应当是统一的。
赔偿范围和受案范围的内在逻辑性决定了两者是相互印证的，这也是司法实践的法律依据。两者的互动关系还体现在动态的发展趋势上，一方面行政诉讼受案范围作为行政赔偿范围的前提，为赔偿范围的发展奠定了基础，指明了方向。另一方面行政赔偿范围又拓宽了行政诉讼受案范围。两者相互促进相互补充，形成一种动态上的逻辑互动关系。
三、现实的回应
法律指引和规范着执法实践，也只有在执法实践当中法律才具有生命力。同时执法实践又给法律提出了新的要求，促进了法律的发展。由于行政法的灵活性和不稳定性，行政执法实践在客观上对行政法的推动更是表现的淋漓尽致。社会的发展对公共行政活动提出了更高的要求，单纯的命令服从关系、以强制为主要手段的行政执法已经不能完全适应时代的发展及需求。行政执法手段的多元化、多样性、非强制性逐渐发展起来，行政指导、行政合同等新型活动方式更是应运而生。依照目前行政法学界对具体行政行为所下的定义来看，这些行为既不符合具体行政行为的特征和要素，也不包含在该范畴之内。同时，行政机关和公务人员行使行政职权针对特定的对象所实施的行为也并非都具有法律意义（或产生法律效果），并非都能用具体行政行为予以涵盖或者解释。
然而，不管怎样，行政权的双重属性却决定了上述这些行为既可能会给行政相对人带来利益，也可能会导致合法权益的损害。依照“有损害必有救济”这一法律谚语，在上述行为给当事人权益带来不利影响时，应当赋予其对权益进行救济的渠道或途径。但若按现行“具体行政行为”的含义及其标准，这些行为都不能包含于其中，也就不属于行政诉讼受案范围而能够提起行政诉讼。
梅利曼所言“大陆法系国家法律秩序的运作要依靠两个因素的影响，其一是法典生效的时代；其二，司法机关对旧法疏漏的回应”〔7〕（P150）。行政诉讼法从颁布到现在已经历了十几个年头。司法实践中关于行政诉讼范围争议的案件层出不穷，最高人民法院先后两次颁布司法解释来试图弥补制度漏洞与实践操作的鸿沟。应当说，司法解释无疑是司法机关最有法律意义的回应，当然法院对法律进行司法解释也要遵循很多规则，然而如何更深入准确地挖掘实在法的深层含义，也是司法机关面临的难题之一。正如格雷在论《法律的性质和渊源》的讲演中所说：“之所以出现所谓的解释的困难，是在立法机关对之完全没有概念的时候——当时的立法机关从未想到今天会对该制定法提出这个问题；这时法官并不是确定当年立法机关心中对某个问题是如何想的，而是要猜测对这个立法机关当年不曾想到的要点——如果曾想到的话——立法机关可能会有什么样的意图”〔8〕（P5）。同时“法律根植于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定时间和地点所出现的特定需求作出回应”〔7〕（P155），“行政诉讼案件从十年前的几种发展到现在五十余种，我们无论如何也无法否认行政诉讼受案范围事实上在扩大”〔9〕（P11），1999年11月24日最高人民法院第1088次审判委员会讨论通过的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对行政诉讼受案范围作了新的规定，“其基本指导思想就是要破除或取消原有的司法解释或者在事实上存在的对受案范围的不当限制，将受案范围恢复到《行政诉讼法》的本来面目上，而不是在《行政诉讼法》规定的基础上扩大受案范围”〔10〕。这对完善我国行政诉讼受案范围制度，保障公民、法人和其他组织的合法权益以及加强司法权对行政的监督和控制有着十分重大的意义。
《若干解释》删去了《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见﹙试行》》中对具体行政行为的定义，而代之以学术界普遍认同的“行政行为”的概念，以“产生实际影响”取代了“人身权、财产权”的规定。尽管避免了具体行政行为这一不确定概念的困绕，从广义上对人身权财产权进行解释，但却又进入另一维谷，即：行政行为“作为一个法律术语，行政行为的内涵究竟应当如何界定？其外延又如何划清？原先具体行政行为概念是否仍然保留？”〔11〕“实际影响”本身亦为不确定的法律概念，对是否具有“实际影响”的客观衡量标准，法律规范以及司法解释也并没有给出具体明晰的说明。由此可见，行政诉讼规定的受案范围自身存在的缺陷并没有得到根本解决。
从行政行为概念的发生与演变来看，在我国行政行为最初是作为一个行政管理上的概念来使用的，随后又作为行政法上的一个重要概念在使用。在行政诉讼法的制定过程中为了缩小行政诉讼的受案范围而使用了“具体行政行为”这一概念，但是行政行为进入了行政诉讼法后，其功能就因行政诉讼受案范围的实践需要而发生了扭曲，行政行为不再只是一个实体上的概念而是具有了决定行政诉讼受案范围的功能.因此，在中国的法律实施当中（包括执法实践和司法实践）对具体行政行为就有了不同的界定，有时用作概念，有时又用作标准，使得“行政行为”这个概念难免有些不能承受之重。
“上帝的归于上帝、撒旦的归于撒旦”，应当回归“行政行为”概念的本来涵义、功能及其使用领域。与此同时，也让行政诉讼受案范围的确定标准回到具有易于提供法律救济和解决法律纠纷的功能和意义上来。
四、行政诉讼受案范围的修改设想
“具体行政行为”标准的出现是和行政法学理论发展的初级阶段相联系的，反映了特定历史时期对行政诉讼受案范围的认识，也反映了我国当初司法审查和救济能力的有限性。但现在随着理论和实践的不断发展，这一标准既表现出明显的滞后性，也暴露出我们认识上所存在的偏差，目前到了非改不可的地步。我们认为行政诉讼法的修改，应当对行政诉讼受案范围标准进行重新解读和反思，即用“行政案件”标准代替“行为”标准。
首先、无论何种诉讼都是以相应的纠纷上升为诉讼案件为基本模式，民事诉讼和刑事诉讼、行政诉讼概莫能外。尽管行政诉讼法对受案范围作了专门规定，但其也是就受理“案件”范围的规定。然而，目前理论与司法实践中把具体行政行为等同于案件标准，是与这种基本模式相背离的。其次、行政行为是针对行政领域及行政管理手段而不是针对诉讼领域，它有自己的特殊含义和适用领域。尽管具体行政行为是行政案件的主要表现形式，但行政案件不都是由具体行政行为构成的。同时，在不同的领域有不同的称谓。我们不能“指鹿为马”，造成概念混淆和适用范围上的交叉、混乱与不周延。再次、行政法一个重要的特点就是富有变动性和灵活性，行政领域也是日益发展和扩大，行政诉讼受案范围若采用“行为”乃至“具体行政行为”的标准，显然不能适应公共行政发展及其作用方式的多样性和依法行政对责任政府提出的要求。这样也就会导致司法权对行政权的审查和救济具有滞后性。而采用“行政案件”则是比较客观、稳定且符合诉讼规律性的标准，更具有适应性。再其次、诉讼不但包括行为之诉，而且包括关系之诉。按照“具体行政行为”标准，对于那些涉及到行政法律关系的诉讼（如行政合同关系）则无法纳入受案范围。若采用案件标准，则涵盖了关系之诉。总之，“行政案件”标准的采用一方面缓解了司法机关、行政机关与行政相对人三者之间的紧张关系，使行政相对人的合法权益得到更充分的保护。另一方面也协调了法律与法律之间的关系，使之相互补充，相互促进。
我们认为关于行政诉讼受案范围可以这样规定，“人民法院依法审理行政案件，法律有特别规定的除外”或者“人民法院依法审理行政案件，但涉及到下列事项的除外：（一）国防、外交等国家行为；（二）立法行为（三）司法机关依照诉讼法所进行的行为；（四）行政立法行为；（五）内部行政行为；（六）行政最终裁决行为；（七）对公民、法人、其他组织不产生实际影响的行为；”。除否定列举事项之外的行政案件，都属于受案范围。采取行政案件为标准，只是出于对行政诉讼受案范围周延性的考虑，并不意味着对“行为”标准的绝对排斥。以“具体行政行为”为标准的行政案件在全部可以受理的行政案件中仍占有很大的比例，目前理论界和实务界对“具体行政行为”标准所作的研究和推动，仍然适用于部分行政案件的判断上。此标准比原来的标准更具有操作性和科学性。诉讼的本意是解决纠纷，行政相对人的合法权益遭受与行使行政职权有关的行为损害时，其合法权益能否得到充分的保护与是否有充分的救济途径息息相关。只有这样权益才能得到保护，正义才能得到伸张。
我们认为对行政诉讼的认识定位不能搞一刀切，行政诉讼受案范围的设计绝不能放之四海而皆准。法既非纯粹（伦理）命题，亦非纯粹实然（经验）命题，而是统合二者应然过渡到实然之实践命题或其（自实然过渡到应然之）反命题，其必须同时考虑规范与事实、理性与经验等二种不同认识或认知对象，又须建立起二者间之合理论证〔12〕（P19）。严格意义上说，一切普适性的理论对于具有多元性和相对性的法律现象而言都是削足适履。而一切沉浸于孤芳自赏的地方性知识和“本土资源”，也是“自恋”和狭隘的。行政法的广博庞杂使非此即彼的方法无存身之地，也使任何一种垄断性的方法都显现出不充分的尴尬。一切上帝式的宏大叙事已不再有，小鬼式的占地为王也不存在。〔13〕（P7）一切法律现象都不可避免地要接触、要交流、要沟通、要对话、要变迁。这一切使任何方法对于行政法这门富于变动性的学科而言都是“之一”，而非“唯一”。
从行政诉讼受案范围与行政赔偿范围的适用关系为视角，对行政诉讼的受案范围进行重新解读，本文也仅仅是一种尝试。
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论文摘要………………………………………………第一页
正 文………………………………………………第二页
一、关于彩礼与婚约的关系……………………第二页
二、如何确定婚约财产纠纷案件的诉讼主体………第三页
三、关于婚约财产即彩礼性质的界定………………第四页
四、婚约财产纠纷案件的审理范围…………………第七页
五、关于同居、无效婚姻、可撤销婚姻等关系当事
人之间的彩礼返还问题………………………… 第八页
六、关于彩礼案件的诉讼时效问题…………………第九页
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论文摘要
“彩礼”的表述并非一个规范的用语，但却有特定的含义。人民法院审理的彩礼纠纷案件的案由按照有关规定被定为“婚姻财产纠纷”。婚前给付彩礼的现象在我国还相当盛行，已经形成了当地的一种约定俗成的习惯，甚至还有着比较统一的标准并且礼金数额呈逐年上升的趋势。有的当事人为了给付彩礼，不得不全家举债，家庭生活苦不堪言。如果双方最终未能结婚，往往发生彩礼返还的纠纷。有的离婚案件当事人，在女方提出离婚时，男方也提出彩礼返还的要求。
(一)关于彩礼与婚约问题的关系
(二)如何确定婚约财产纠纷案件的诉讼主体
(三)关于婚约财产即彩礼性质的界定
(四)婚约财产纠纷案件的审理范围
(五)关于同居关系、无效婚姻关系、可撤销婚姻关系当事人之间的彩礼返还问题
(六)关于彩礼案件的诉讼时效问题
关键词：婚约财产
诉讼主体
彩礼返还
诉讼时效
“彩礼”的表述并非一个规范的法律用语，但却具有特定的含义。人民法院审理的彩礼纠纷案件的案由按照有关规定被定为“婚约财产纠纷”。婚前给付彩礼的现象在我国还相当盛行，已经形成了当地的一种约定俗成的习惯，甚至还有着较为统一的标准并且礼金数额呈逐年上升的趋势。有的当事人为了给付彩礼，不得不全家举债，家庭生活苦不堪言。如果双方最终未能结婚，往往发生彩礼返还的纠纷。有的离婚案件当事人，在女方提出离婚时，男方也提出彩礼返还的要求。
2004年4月1日实施的最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释二》第十条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。”此条件的规定，标志着人民法院正式以司法解释的形式对于彩礼纠纷问题如何处理作出明确规定。此前，对于彩礼这一在我国现阶段某些地区还普遍存在的现象，发生纠纷无法律规定。然而，由于该条规定过于原则，其关于彩礼的给付、接受主体、彩礼的性质、彩礼返还的范围以及同居关系、无效婚姻关系、可撤消婚姻纠纷应否以及如何返还彩礼等一系列问题并未作出明确规定，对于人民法院在审判实践中如何正确处理彩礼纠纷尤其是法律适用方面仍然带来不少的困难。笔者针对上述问题，并结合审判实践经验作一下探讨。
一、关于彩礼与婚约问题的关系
婚约是男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定。订立婚约的行为称为订婚。婚约成立后，男女双方即为人们俗称的未婚夫妻。在我国封建社会的“六礼”中，婚约是缔结婚姻关系的必经程序，婚约一经订立，便具有法律效力，无故违约要受刑事法律制裁。如《明律．户律》规定：“．．．．．．若许嫁女已报婚书，及有私约。而辄悔者，笞五十。虽无婚书，但曾受聘财者亦是。若再许他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶知情同罪，财礼入官。不知者不坐。追还财礼。女归前夫。前夫不愿者，倍追还礼给还。其女仍从后夫。男家悔者罪亦如之，不追财礼。”古代婚约，是结婚的必经程序，“无婚约即无婚姻”。订立婚约的主体多为双方的父母即所谓“父母之命”。此婚约一经订立即具有约束力，不得任意解除。到近的婚约，已不再是结婚的必经程序，解除婚约时需要解决的问题仅为违约人是否应当承担违约责任。
我国1950年、1980年、2001年《婚姻法》对婚约问题均未作规定。我国《婚姻法》体现的是婚姻自由，双方自愿原则，“男女双方结婚应当以爱情为基础，不主张也不支持结婚以给付彩礼为条件。”在我国，婚约不具有法律约束力。由于婚约不具有法律约束力，因此婚约的解除也不需经过法定程序。但由于婚约的解除，往往引起给付财物一方与收受财物一方彩礼方面的纠纷，彩礼属于财产的范畴，订立婚约的男女双方在法律地位上是平等的，是我国民法调整的对象，因此，人民法院对婚约财产纠纷案件进行审理符合法律规定。
二、如何确定婚约财产纠纷案件的诉讼主体
关于什么人应成为婚约财产纠纷案件的诉讼主体，即如何确定因解除婚约引起的财产纠纷案件的当事人，主要存在两种不同的意见：一种意见认为，应将订立婚约的男女双方及其父母均列为诉讼当事人，其理由是涉案财产既有双方父母实施的，又有订立婚约的男女双方实施的；另一种意见认为，只应将订婚男女双方列为诉讼当事人，其他人不应作为当事人参加诉讼，其理由是婚约财产给付和收受的对象是特定的又是单一的，即订婚约的男女双方。
笔者认为，确定婚约财产纠纷案件的诉讼主体，不仅要考虑婚约问题，更重要的是要考虑财产权属问题。因为订婚的男女双方一般在上不独立，其经济基础较差。男方所给付的财产主要来自家庭共有财产，而收受方除个人使用的物品外也并非完全由订婚女方个人支配。因婚约引起的财产纠纷不仅涉及到婚约双方的个人利益，同时也涉及到双方父母的合法权利，因此，对于彩礼的给付、接受主体，应作正确理解。实践中，给付彩礼问题，并不单纯是男女双方之间的事情，很多情况下涉及到两个家庭之间的来往。对于彩礼的给付人与接受人都应当作广义的理解，不能仅仅局限于准备缔结婚姻关系的男女本人。在婚姻财产纠纷诉讼中，当事人所依据的是返还占有物的请求权，只有财产所有人才拥有此项权利。因此，除当事人有证据证明，其所送财物全部来自个人财产外应将定立婚约的男女双方及其父母列为共同原告或共同被告参加诉讼。
三、关于婚约财产即彩礼性质的界定
关于婚约财产即彩礼性质，长期以来存在较大分歧。有学者认为婚约彩礼是一种附条件的赠与行为，“一方赠给另一方的贵重物品和大量钱财，实质上是为达到结婚目的而做出的附加条件赠与，解除婚约时，以酌情返还为宜。”也有人认为，婚约财产属于一种无效民事行为，其理由是婚约所附条件违背我国《婚姻法》的婚姻自由原则，限制了公民的婚姻自主权，并且依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第75条之规定：“附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。”而认为因订婚所给付与接受财物的行为是一种无效民事行为。
论文关键词 环境犯罪 恢复性司法 生态伦理
加强生态司法、加大对生态环境违法行为的刑事处罚是当前司法领域的一个重要议题。在环境犯罪中，适应世界范围内建立和谐关系的司法趋势，适用恢复性司法是处理相关案件的一个值得尝试的方向，学者已经进行了一些探讨。本文在前述研究的基础上，结合环境司法的最新发展，对恢复性司法在环境犯罪中的具体使用问题进行研讨。
一、环境犯罪领域适用恢复性司法的实践与问题
从目前各地的司法实践看，近年来，各地法院在运用法律武器保护生态环境上进行了一些积极的尝试。截至2013年底，全国法院共成立了近80家环保或生态资源审判庭，确立了生态环境保护的司法机构，对生态环境类案件实行专业化审判，以提高生态环境保护的司法水平。同时，还有一些法院成立了环境保护合议庭等审判组织，也在一定程度上促进了生态环境保护司法水平的提高。个别法院（比如福建长汀县法院）设立了“生态服务车载法庭”，将巡回开庭、现场勘验、现场调解、现场宣传、现场调研合为一体，取得了良好效果。
在生态司法蓬勃发展的背景下，各地法院在处理生态环境违法行为中，以恢复性司法理念为指导，进行了一些有益的司法尝试。福建省基层法院在这方面进展较大，主要是法院在审理破坏森林资源案件中，采取判处刑事案件被告人、民事案件侵权人承担修复森林、生态环境责任，采取承担劳务、给付货币、亲友代植等方法，补植补种林木相应面积，恢复森林生态功能的复植补种措施，以抵偿财产刑和赔偿经济损失。其最早起源于柘荣县法院，探索出“复植补种”案件审判模式，具体方式是：法官居中协调，让失火案件被告人与受害林农间达成谅解，签订由被告人在过火地补植树苗或播林种，达到相应面积和成活率要求，并履行相应管护义务的协议。协议履行情况由法院林业庭与乡镇林业站联合验收，作为被告人量刑悔罪情节来认定。2010年开始，福建各地法院开始对此经验进行借鉴运用。2010年以来，福建省此类案件积极尝试恢复性司法，共判结270件，复植补种面积达8649.7亩，取得了良好的生态效益。
此外，贵州省清镇市法院也进行了类似的尝试。在办理生态环境类刑事案件时，该院对部分较轻的犯罪在判处刑罚的同时，责令被告人采取恢复生态环境的举措，如对于盗伐林木的犯罪案件，在依法对被告人适用刑罚的同时，要求其补种树苗，对生态环境进行修复，以补救犯罪行为对生态环境所造成的危害。
从总体上看，目前各地法院在环境犯罪领域使用恢复性司法进行了一些尝试，也取得了一定的实际效果。但仍然存在较多的问题，首当其冲的就是恢复性司法措施的合法性问题。现行立法尚未对以责令补植为代表的恢复性司法措施作出明确规定，各地法院“以植换刑”的做法就类似于引起社会争议的“以钱买刑”一样，缺乏明确的法律依据。这就使得法院采取的相关措施没有坚实的法律基础。在实际工作中，部分地方司法机关只好联合出台规范性文件作为权宜之计。2010年，福建寿宁县公、检、法及有关部门联合就“复植补种”司法措施出台意见，但在此后3年的实施过程中，因文件效力层级较低，存在自行“立法”之嫌，引发质疑。
综上所述，环境犯罪领域中恢复性司法的应用正处在发展的关键时期，尽量其尚缺乏明确的法律规定，但实践效果良好，急需加强的是具体制度建构，以在生态文明建设中发挥应有作用。笔者认为，相关重点问题有两个：适用恢复性司法的可行性；适用恢复性司法的主要法律问题。
二、环境犯罪领域适用恢复性司法的可行性分析
根据当前我国司法实践与社会发展的实际情况，目前在环境犯罪领域适用恢复性司法具有较大的可行性。具体而言：
（一）恢复性司法理念已经为理论与实务界所接受
2000年后，恢复性司法理念逐步为我国学者所关注。从目前国内学者近年的诸多著述来看，虽然学界对恢复性司法的理论基础、价值取向、运作模式以及移植可行性等热点问题存在一定分歧，但多数学者对恢复性司法持肯定态度，实务界也早已开始将恢复性司法理念运用在司法实践中。如2001年5月，石家庄长安区出台《关于实施社会服务令暂行规定》，对符合不起诉条件的未成年犯罪嫌疑人，由检察机关下达社会服务令，推荐到社会公益性机构，由检察机关聘用的辅导员对其进行思想感化教育，并在规定时间内从事有益的无偿工作，对社会作出一定补偿，使其重拾自尊，早日回归社会。2003年6月，北京市在东城区、房山区和密云县开展社区矫正试点工作。从我省的情况看，浙江省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅也曾联合颁发了《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》，其中第3条规定：轻伤案件在侦查审查起诉过程中，具备下列条件的，经审查属实公安机关可以撤案、检察机关可以做出不起诉决定：（1）当事人双方自愿就民事赔偿问题达成一致，形成书面协议；（2）当事人双方和解，被害人书面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事责任；（3）犯罪嫌疑人本人确有悔罪表现，社会危险性己经消除，不需要判处刑罚。2012年1月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《社区矫正实施办法》，为加强和创新特殊人群管理提供了法律依据，其理论基础即在于恢复性司法理念。
（二）环境犯罪的特性决定其具有损害恢复余地
生态环境类犯罪是典型的法定犯，其与杀人、等自然犯相比，并不是天然就具有违反人类伦理的属性，而是随着时展，在出现严重的生态环境问题出现之后才逐步被法律规定为犯罪。生态犯罪是经济发展到一定历史阶段的产物，是经济发展到一定的阶段，生态破坏与环境污染问题日益严重后，才迫使立法者从刑法上作出的反应。从生态环境犯罪内在机制看，行为主体对该类行为的实施往往并不是为了对环境施加影响，也不是有意对环境加以破坏，其行为真正的动机和目的是对经济利益的追逐。对这一群体依法采取缓和的刑罚措施与非监禁刑罚，无论从社会效果还是伦理效果都是值得尝试的，也有助于培养公民的环境保护意识。
（三）环境刑法条文价值功能受限
现行《刑法》分则第6章中规定的“破坏环境资源保护罪”是一种传统模式的环境犯罪理念，这种立法理念侧重于对个人人身、财产性法益的保护，只有环境污染和资源破坏造成人类生命及人体健康的损害，才适用相应条文，课以刑罚。从生态文明建设的要求看，目前环境刑法法益设置不周全，刑法对于生态价值的评价缺失。更为重要的是，生态刑法条文重人身罚、财产罚，轻影响生态恢复的行为罚，对于生态犯罪己经给环境造成的损害，传统生态刑事司法给予的回应不够，严重制约着生态刑事司法价值目标的实现，有必要引入恢复性司法理念加以改善。
三、环境犯罪领域恢复性司法的法律适用问题
（一）适用范围问题
适用范围是环境犯罪领域实践恢复性司法的首要问题。针对恢复性司法的适用范围问题，一般认为，我国恢复性司法的适用范围应包括自诉案件以及公诉案件中的轻微刑事案件。从实践中看，随着恢复性司法理念在我国的推广，当前我国司法实践中恢复性司法制度的适用范围正在不断扩大，由最初的轻伤害案件扩展到盗窃、抢劫、重伤害以及过失刑事违法等案件，并特别适用于未成年人刑事违法、在校大学生刑事违法等案件中。
综上，“轻微性”是恢复性司法适用的基本要件。在解释上，应视为犯罪人主观恶性较小的案件。这类案件主要包括犯罪人是初犯、偶犯、激情犯罪、过失犯、中止犯、胁从犯等。对于累犯、预谋犯、犯罪动机恶劣的犯罪人，一般不能适用恢复性司法。针对环境犯罪领域，恢复性司法的适用范围同样应根据此原则进行划定。在我国，过失犯罪一般存在于污染环境而构成的犯罪中，故意犯罪主要存在于破坏环境资源而构成的犯罪中。主观上存在过失、同时有较大悔罪表现的环境犯罪人，应是恢复性司法最有效的适用对象，而主观上出于故意的环境犯罪人，则要区分不同的情况进行判别，如果属初犯、偶犯、激情犯或其他主观恶性较小的犯罪人，则恢复性司法是可以适用的，但如果属于主观恶性程度较大的环境犯罪人如累犯、预谋犯等，造成大范围的环境损害，则不宜适用恢复性司法。从目前司法实践看，法院在生态环境犯罪领域适用恢复性司法也基本上遵循了这一原则，也取得了较好效果。
