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关键词：物权；船舶物权；物权法
船舶物权属于物权的一种，与一般财产物权具有共同的特性。目前我国学界对物权的研究多集中于一般物权。专门针对船舶物权的研究却较为薄弱。大多数海商法书籍中没有船舶物权的专章论述。而是将其并入到船舶的有关内容中。相关论文又多针对实践中的具体问题进行个案探讨，缺乏系统性，更无从物权法整体框架下论及船舶物权及与物权法的衔接，不能给实务提供理论上的支撑。目前我国《物权法》已经出台，除确立了物权的一般规则外，第24条和第188条更涉及到船舶物权，为我们进一步研究船舶物权提供了良好的契机。本文旨在对船舶物权特殊属性进行分析的基础上，在物权法的整体框架下对船舶物权进行梳理，并针对理论和实践中存在的问题，提出完善船舶物权的立法建议。
一、船舶物权及其特殊性
船舶物权是船舶物权人对船舶所具有的不受他人干涉的支配权，与一般物权相同，属于对物权利。虽然人们至今对权利内涵有着各种各样的解释。但通常认为权利是法律为了满足某人需要而赋予他的意思之力或者法律之力。船舶物权正是物权人为实现其利益而对船舶行使的权利，其实质在于所有人具有直接之于船舶的力量，并通过船舶物权各项权利的行使而得以体现。
我国学界对船舶物权所采用的界定方式并不相同。有人认为船舶物权是法律确定的主体对船舶享有的支配权利，采用的是界定物权的一般方式，强调船舶物权人对船舶的支配性。有人从船舶物权的法律定位上对其进行界定，认为海商法是民法的特别法，船舶物权作为海商法所规定的物权，是以船舶为客体的物权，具有特别法物权性、客体单一性、公示方法的特殊性和优先顺序的多重性等特点。
笔者认为船舶物权既具有物权的一般属性，又具有特殊性。作为物权，船舶物权与其他物权相同，具备对世性、支配性、排他性、追及性和优先性等物权的一般属性。但同时船舶物权又是以船舶为客体的物权，又有其特殊性，在制度安排上需要作出特殊考虑。首先，船舶物权的标的特殊。船舶价值较大，具有流动性甚至跨国航行的特点，各国法律在对待船舶物权时，多按照不动产规则处理船舶物权关系，以登记而非交付/占有作为物权变动以及船舶物权状态的公示。其次，船舶具有海商法船舶和非海商法船舶之分，在船舶物权的法律适用上具有不同的安排。海商法船舶首先要适用海商法，遵循海商法关于船舶物权变动、船舶优先权、抵押权和留置权等所作的特殊规定，只有在没有相应规定时才适用《物权法》关于物权的一般规定。而非海商法船舶则应按照《物权法》的一般规则处理船舶物权的相关问题，并按其动产的固有属性，在物权变动上遵循动产物权变动规则。第三，船舶在不同状态下存在着属性的转化，对船舶物权有一定的影响。如船舶建造时，从建造开始到建造完成，为由建造中船舶向海商法船舶的转化过程，建造中船舶归属于建造人。船舶建造完毕后依交付转移给船东。而船舶沉没或被强制报废后，船舶可能转为沉船、废钢船，由海商法船舶变为非海商法船舶，船舶登记被注销后，作为一般财产，其得丧变更依动产而为之。第四，船舶拟人化使船舶登记有别于不动产登记。船舶登记除物权登记外，还包括国籍登记，两者登记的性质和条件不同，且船舶物权登记受船舶国籍登记的影响，在程序设置上无法完全照搬不动产登记，应作特殊的考虑。第五，相比于一般财产，船舶上常设有负担。除船舶抵押权外，还有船舶优先权和船舶留置权。优先权具有秘密性和随船转移性，不宜把握，船舶物权发生变动时，比其他财产更迫切地面临着船舶物权人与船舶所有人的其他债权人、受让人等当事人之间的利益分配等问题。法律在制度设置上通常要比一般物权更需要考虑当事人与船舶其他权利人的利益协调和平衡。第六，船舶上的公法限制多于其他财产。人类社会进入21世纪以来，海洋在人类生存和可持续发展中占据愈来愈重要的地位，合理地利用海洋成为许多国家谋求生存和发展的国策，船舶航行安全和海洋环境保护成为各国关注的问题。国际社会和各国均对船舶航行安全和避免船舶污染海洋环境采取了相应的措施，通过限制船舶所有人所有权，船舶强制报废等制度，强制消灭船舶所有权等，以维护航行安全和保护海洋环境。
可见，船舶物权既与一般物权相互关联，又有别于一般物权。作为物权法律制度的组成部分，对船舶物权的研究不可能完全脱离物权法的基本理论。同时，又要针对船舶物权的特殊性，考虑其无法为一般物权包容的成分，在船舶物权的制度建构上做到在物权法整体协调下符合其特有属性。
二、我国现有立法中的船舶物权和《物权法》颁行后所面临的问题
《海商法》第二章规定了船舶物权的相关内容，但并没有采用船舶物权的称谓，而是以“船舶”代之，这种立法体例存在很大的问题。船舶作为物，可以是某些权利的客体，但它并不是权利本身，以权利客体说明权利本身不仅存在逻辑上的矛盾，而且存在着概念上的混淆。之所以出现上述问题，是因海商法颁布时我国物权法理论研究尚处于薄弱的阶段，民法理论和立法排斥使用物权造成的。
大陆法系国家一直尊崇物权法定原则。物权的种类皆由法律规定，当事人不能任意创设物权，船舶物权亦遵循相同的原则。我国《海商法》在第二章仅规定了船舶所有权、船舶抵押权、船舶优先权和船舶留置权。由于我国属于大陆法系国家，按照物权法定原则衡量，我国现有的船舶物权即应当包括自物权——船舶所有权，担保物权——船舶优先权、抵押权和留置权。在船舶物权中，除船舶所有权和抵押权外，较有特色的当属船舶优先权和船舶留置权。船舶优先权是海商法特有的一种权利，它形成于长久的航运实践并为各国海商法和国际公约所确认。它主要针对特殊的海事债权，如工资请求权、船舶吨税和港口规费请求权、救助报酬请求权、与船舶营运有关的人身或财产损害请求权等。立法基于社会、经济以及人道考虑，通过船舶优先权所具有无需公示的秘密性、随船转移性等一般担保物权所不具备的特点。以保护特定债权人的利益。船舶留置权仅限于造船人、修船人对船舶的留置权。它按照船舶优先权和抵押权国际公约的模式进行设置。该类船舶留置权的顺位在船舶优先权之后、船舶抵押权前。海商法中船舶留置权范围较为狭窄，目的是限制位于抵押权前的船舶担保物权所担保的债权种类，保障船舶抵押权人的受偿顺位。以满足现代社会船舶融资的发展需要。
我国《海商法》中有关船舶物权的规定并不完善，《物权法》颁布后，虽然对船舶物权变动模式进行了一般规定，但并没有就该模式下船舶登记的作用、登记效力和是否具有公信力以及相应的登记制度等作具体规定，因而，也未能解决海商法中船舶物权制度上的缺失，无法使船舶物权与《物权法》有机衔接。主要体现在：
1、船舶物权一般制度的缺失。船舶物权变动是船舶物权体系的基础，《海商法》第9条和第13条规定了我国船舶物权变动模式为意思主义的立法模式，即船舶物权依双方当事人的合意而发生变动，但未经登记不能对抗第三人。但《海商法》并没有第三人范围的明确规定，从而导致学界对第三人范围的不同认识和海事司法实践中对此不同的认定。而新颁布的《物权法》虽然统一了船舶物权变动模式，遗憾的是也没有界定第三人范围。第三人范围为意思主义立法模式本身所固有，它必然会产生可以对抗或不能对抗第三人等理论问题。这也是采意思主义立法模式各国共同面临的难题。
在日本，它一直困扰着学界和司法界。早期日本判例采用无限说，明治41年(1908年)大审院的判决，改用限制说，以后又有有效交易说、信赖登记说等，对第三人界定的标准仍未能统一。而我国《物权法》对意思主义物权变动立法模式只有原则性的规定，没能从制度上对其进行全面建构，理论上对对抗要件下第三人范围的研究仅限于表面，缺乏在体系上的深入探讨，司法实践又多以广义说界定第三人范围。法律规定缺失，势必会阻滞其贯彻，带来法律适用的混乱以及司法实践中的标准不统一。
2、与船舶物权变动意思主义模式相对应的登记实体规范和程序规范的缺乏。《海商法》没有在实体上就船舶物权变动模式对船舶物权登记进行制度上的安排，而《物权法》将有关船舶登记的规定放在“动产交付”中，将其作为动产登记看待，对此，船舶物权登记能否直接适用不动产登记的相关规定。如登记效力、预告登记、异议登记和更正登记等成为悬而未决的问题。在登记程序上，虽然我国《船舶登记条例》对船舶物权登记程序进行了规定，但它仅规定了船舶所有权、船舶抵押权和光船租赁登记以及变更登记、注销登记等，因将船舶登记界定为具体行政行为，从而对船舶登记错误采用行政救济途径予以解决。⑥缺乏与船舶物权登记私法行为属性相对应的救济程序。从而造成《物权法》和《海商法》船舶物权变动立法模式无法得以落实，海商法与物权法的不衔接，进一步带来相应的实践问题。
三、在物权法整体框架下考虑船舶物权的制度建构
在物权法框架下考虑船舶物权的制度建构，就是要解决船舶物权特殊性及与物权体系的衔接。鉴于船舶物权立法目前存在的问题，应当在以下方面进行制度建构。
1、对未经登记不得对抗善意第三人中的“第三人”范围进行明确的界定
笔者认为法律对第三人范围的界定不能离开意思主义立法模式所包含的理念和理论基础。作为意思主义立法模式的构成部分，第三人范围理应在模式的整体上与其他部分协调一致。我国海事司法实践中“广义第三人说”扩大了第三人的范围，其结果是未经登记，船舶物权变动只存在于当事人之间，模糊了物权和债权之间的界限，导致物权与债权不分，破坏和动摇了财产法基础。《物权法》规定的“善意第三人”虽然在一定程度上克服了广义第三人的弊病，使一部分未登记的船舶物权变动亦能对抗第三人，符合当事人意思亦能产生完全所有权的意思主义模式的立法目的，但它还是使第三人某些债权具有了优先于所有权的特性，也有一定的局限性，对此需要进一步界定。解决的途径是在《物权法》框架下，另行增加船舶物权一般制度的相关规定，尤其需对“未经登记不能对抗第三人”中的“第三人”范围给予明确。理论上。基于船舶物权因双方合意而产生，对“第三人”较为合理的解释应当是与船舶有系争关系的善意第三人，他们是具有船舶物权或类似权利的人。包括：(1)船舶物权取得者。1)船舶的受让人。主要发生在船舶二重买卖中，取得他人船舶而没有登记的人，不能以船舶所有权对抗在同一船舶上的其他受让人。2)船舶抵押权人。即在该船舶上具有抵押权的人。3)因法院拍卖而取得船舶所有权的人。即法院依一定程序对船舶强制拍卖时，经竞买而取得该船舶所有权的人。4)未进行份额转让的共有船舶的共有人。(2)因法定程序而直接取得对船舶支配关系的债权人。指因扣押、参与分配和进入船舶拍卖与受偿程序等取得对船舶支配的债权人。
“可以对抗”的第三人包括：(1)恶意第三人。即以不公正手段，妨碍真权利人取得登记的人或者为他人申请登记义务的人。(2)对船舶没有实质权利的人或者其受让人。即无效的登记名义人及其受让人、受让人的扣押债权人；因无效行为而取得船舶所有权的所有权人或恶意受让人：因担保的债权消灭后的抵押权受让人等。(3)不法行为人。即对船舶实施了损害并应当承担赔偿责任的人。(4)不法占有人。既没有合法依据而占有船舶的人。(5)一般债权人。即船舶所有人的债权人。
2、另行规定船舶物权登记的实体和程序规范并建立配套的登记制度
新颁布的《物权法》虽然对不动产登记进行了实体规定，但该规定是建立在形式主义物权变动立法模式之上的，与意思主义模式的船舶物权变动并不匹配。原因在于形式主义和意思主义物权变动模式下所要求的登记配置并不相同，表现在：(1)登记属性上。前者登记是强制行为，不登记，对当事人和第三人均不能产生船舶物权变动；后者则为自愿行为。(2)对登记的审查。前者登记机关对物权登记进行实质审查，并承担登记错误的赔偿责任：后者登记机关仅对登记进行形式审查，无须查明物权的真伪。(3)对错误登记的补救。前者因登记具有公信力而需运用异议登记和更正登记：后者则因登记无公信力可以直接撤销错误登记。(4)预告登记的作用。前者适用于对未来取得物权的债权请求权的保全；后者则针对未完备登记程序条件的物权保全和附加条件、期限的债权保全。可见，不同的物权变动立法模式对登记制度设置是存在很大差异的，船舶物权登记不能直接适用《物权法》中有关不动产登记的规定，如果不加分析地一概适用，势必无法实现船舶物权变动立法模式的功能和目的，并最终无法落实该模式下的物权变动。
笔者认为考虑到立法的确定性、规范指引的明确性和立法成本的节约等因素。鉴于船舶物权的特殊性，我国应当针对《物权法》、《海商法》船舶物权变动模式，进一步完善船舶物权登记的实体和程序规范。并建立相应的配套制度。在实体规范上，主要是明确船舶物权登记的法律效力和公示作用，建立船舶预告登记制度。在程序上主要是修订《船舶登记条例》，在现存船舶登记程序的基础上，完备船舶预告登记程序，以应对现代船舶交易中大量存在的船舶所有权保留、船舶租购或者船舶融资租赁的交易方式，在协议成立后至船舶物权变动前的阶段中，船舶所有人可能对船舶进行处分，或者船舶所有人破产、船舶被扣押、被强制执行等情形。在船舶物权登记程序中直接救济权利人，有效地减少船舶交易成本。
四、关于是否存在船舶用益物权的问题
对于船舶物权，海商法学界目前比较一致的观点是船舶物权包括船舶所有权、共有权以及船舶担保物权，@在船舶上不存在船舶用益物权。也有人对此持有不同的看法，认为我国船舶物权在理论上，除应存在船舶所有权和船舶定限物权外。也应当存在以船舶为客体的用益物权和担保物权的划分。根据海商法第144条，光船承租人就承租船舶所取得的权利已经具备船舶用益物权的基本特征，完全可以被定义为或规定为一种船舶用益物权。
笔者认为在船舶上是否存在船舶用益物权或者光船承租人对船舶的权利是否为用益物权，除了考虑大陆法系物权法定原则以甄别我国现行法律下船舶用益物权的现实存在外，尚需考虑在理论上是否确实有建立船舶用益物权的必要性和可行性。
1、从大陆法系物权法定原则考虑，我国现行法律下并不存在船舶用益物权。从一般用益物权角度，新颁布的《物权法》完善了我国物权法体系，确立了用益物权法律制度，在第三编中明文规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权和特许物权等用益物权类型，但没有船舶用益物权和一般用益权的规定。从船舶物权作为民法特别物权的角度，我国《海商法》明文规定的船舶物权也不包括船舶用益物权(如上所述)。可见。我国现有立法并没有将光船承租权作为用益物权看待。
2、从用益物权的历史沿革和各国立法例上看。用益物权并不包括基于租赁关系承租人对承租财产具有用益物权。罗马法的用益物权包括役权(人役权和地役权)、永佃权和地上权。法国民法规定了用益权、使用权及居住权、地役权四种用益物权。德国民法规定了地上权、役权(包括地役权、用益权和人的限制役权)、土地负担三类用益物权。瑞士民法规定了役权(包括地役权、用益权、居住权和建筑权)、土地负担二类用益物权。日本民法规定了地上权、永佃权和地役权三类用益物权。我国台湾地区民法规定了地上权、永佃权、地役权和典权四种用益物权。均没有将基于租赁而产生的租赁权作为用益物权。
3、从用益物权的客体上，用益物权的标的大多限于不动产。从各国的上述规定上看，用益物权多基于不动产对土地或者房屋的利用而发生。台湾学者王泽鉴认为台湾地区民法所规定的四种用益物权的标的物，仅以不动产为限。我国《物权法》虽然将动产作为用益物权的标的，但实际上并没有动产用益物权的类型规定。虽然一些国家，如法国、德国和瑞士的用益物权类型中包括了用益权，并且其标的不限于不动产。也包括了动产，但作为用益物权中的用益权与基于租赁所产生的对承租财产的利用权不同。用益权即在保持物的本质情况下对他人之物使用和受益的权利。在德国，用益权是指不可转让、不可继承的使用他人之物的权利。用益权虽然有对他人之物加以利用之义，但其产生较为独特并具有特殊的功能，并非所有的利用他人之物产生的权利皆能成为用益权。用益权具有极强的人身性。其最初产生的目的是以遗嘱将某项遗产的使用受益权遗赠给他需要照顾的人，而保留虚有权给其继承人，在受照顾的人死亡后，继承人再恢复其完全的所有权。在德国，用益权主要功能在于：(1)供养和抚养。物的所有人可以用自己的某一制定的物或者财产，为与自己有某种身份关系的人设定一项用益权，使后者能够在其有生之年获得供养或者抚养。(2)担保。债权人可以要求债务人将其土地交付给自己占有作为担保，同时允许自己使用其土地和获得收益。(3)为自己养老。不动产所有权人可以在自己的不动产上为自己设定用益权。而基于光船租赁产生的承租人权利不具有用益权的特殊属性和功能，因而，不能列入用益权的范畴而成为船舶用益物权。
4、现代社会通过二元结构对财产实行有效的利用，光船租赁权实际上是对船舶的债权利用权。随着社会的发展和人口激增，资源有限性、稀缺性要求对物要尽最大可能地进行利用，以实现物的最大价值。法律的任务即是合理设置和安排各利益方的利益，协调财产归属与利用间的关系。在现有法律下，各国对所有人之外的人对物的使用、收益形成了两种不同的制度，其一为用益物权制度，主要通过法律明确规定不同类型的用益物权。以实现非所有人对他人之物的利用。其二为债权制度。主要通过租赁、借用等债权，实现对特定财产的使用。两者对物的利用方式不同，并形成不同的法律效力和救济体系。体现在：(1)用益物权属于物权体系中的一部分。受类型强制和内容固定等限制，当事人间自由的余地较小。而基于租赁而产生的债权利用权则为债权的一种，当事人对此有着较为广泛的自治空间，可以自由设定。(2)用益物权具有对外的效力，可以对抗第三人和财产所有人。而债权利用权则并不完全具备该属性。虽然承租人的租赁权具有在租赁物买卖时对抗受让人的效力。但该对外效力受到一定的局限，它只是租赁权物权化的结果，并没有改变其本身的债权属性。(3)两者的救济方式不同。用益物权在受到侵害时，可以通过物上请求权的物权救济或者采用侵权损害赔偿等债权救济。而船舶租赁权受到侵害时，则仅能通过债权方式进行救济。
我国船舶登记条例第6条“船舶抵押权、光船租赁权的设定、转移和消灭，应当向登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人”的规定，将光船租赁权与船舶抵押权放在一起。按照物权公示的方式对光船租赁权进行设计，对此，该规定是否将光船租赁权纳入了船舶用益物权的范畴。值得考量。笔者认为应当针对该规定设置光船租赁权登记的目的和法律整体对此加以考虑。首先，该规定中关于光船租赁权登记的设置缺乏相应的实体法依据。《船舶登记条例》是关于船舶登记包括国籍登记和船舶权利登记的规定，主要是基于实体法律规范如《物权法》、《海商法》的相应要求而对船舶登记所作的程序上的规定。应当有实体法上的依据。但不论是《物权法》，还是《海商法》均没有将光船租赁权规定在船舶物权中，也没有关于光船租赁权设定、转移和消灭的登记规定。因而，《船舶登记条例》中的该条规定缺乏实体规范的基础。其次，光船租赁进行登记在某种意义上说是基于以光船租进或者租出我国境内时船舶换旗的需要。在此，悬挂我国国旗或者悬挂他国国旗，均需要借助于船舶登记完成。
可见，光船租赁权虽然具有某些对外扩张的效力，但归根到底，它仍然属于一种债权，光租人通过光船租赁合同对船舶的占有、使用甚至营运的权利并没有超越债权利用权的范畴，它不具备大陆法系国家用益权的属性，不应当为船舶用益物权。因而，我国船舶物权的体系仅包括船舶所有权和船舶担保物权，并不包括船舶用益物权。
为推进林业市场机制建设和林业产业发展开创有利局面
2007年肥西县开始开展林业产权制度的改革，截至2008年底，肥西县因林权流转变更集体林权30起，流转集体林权面积490.4hm2，待流转的有近666.67hm2。随着林权流转步伐的加快，大量民间资本涌向林业产业，投入资金逾3000万元，改变了过去一直是政府办林业的传统局面，打破了传统的集体林权所有权结构，大幅提高了林地利用率，给林业产业的发展注入了无限的生机和活力，困扰肥西县林业发展多年的铭传乡荒山基本消灭。
为切实保护广大山区农民的基本利益奠定坚实基础
充分地对广大的山区农民所拥有的私有财产尤其是新增的财产进行保护，其可以对林农私有财产的保有状况进行改善，对林农进行林业生产的积极性和主动性产生了较大的提高。物权法设定了相关的法律，对公民的私有财产进行相应的保护，并设定了相关的法律责任，对严重违反公民私有财产的违法行为进行打击，以最大限度地对广大山区农民的基本利益进行保护[4-6]。对加快社会主义新农村建设的步伐、构建和谐社会意义重大。
1保护林地承包经营权
《农村土地承包法》颁布实施后，社会上对于农村土地承包经营权的权利性质一直存在较大的争议。物权法对此进行了明确的界定，将其界定为用一类益物权，以对其基本的法律地位进行确定，以促进土地承包经营人的物权更全面地得到保护。在农村经济体制改革积累了大量的基本经验的基础上进行集体林权制度的改革，即将林地的所有权与使用权进行分离，目前对此予以确认的方式为家庭联产承包制。此种农地使用关系主要以承包合同作为依据，受到法律的保护。
2完善农村集体成员的决策权
对于集体所有权的权利性质，物权法第1次进行了确定，其提出将“集体所有权”更新为“集体成员集体所有权”。对一些集体财产相关的事项处置进行规定，主要包括土地承包、调整及补偿等，规定其处置决定必须由集体成员进行。在制度上堵住了侵害农民“成员”权力的行为，对进行集体林权制度的改革作用较为明显，进而保护集体林权经营模式转变的成果。
3健全林地征收征用补偿制度
物权法健全和完善了集体土地征收征用补偿制度，详细规定了征收征用土地的补偿原则，强调对于土地的征收征用必须足额地进行补偿。尤其要注意的是，物权法还规定了若对农民使用的土地进行了征收，则必须补偿农民因此而产生的损害；国家对土地的征收应排除商业目的的征收形式。对于企业来说，为了取得商业用地，其必须与土地的使用权人进行谈判签约，且一定按照合同法的规定进行；对于侵犯农民合法权益的行为，如强行摊派、任意撕毁承包合同等，物权法也有明确的救济措施。这些都对农民的合法权益的保护发挥着重要的作用。
[关键词]所有权保留所有权转移非典型担保
我国对所有权保留制度没有详细的规定，只在1999年《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”在2007年《物权法》中既没有将所有权保留作为动产交付转移所有权的例外进行规定，也没有将其作为债权担保规定在担保物权中，由此可见，立法者对所有权保留的认定仍然停留在债权领域，没有将其放在物权领域中思考，有待于未来在物权法的修订中逐步完善。本文拟从物权法的角度解读所有权保留制度，以期对未来物权法的完善产生一定的作用。
一、所有权保留的含义及性质
所有权保留制度是是指在商品交易中，根据法律规定或当事人的约定，出卖人移转财产的占有于买受人，而仍保留对该财产的所有权以作担保，待买受人交付价金或完成特定条件时，该财产的所有权始发生移转的一种法律制度。在所有权保留下，标的物的所有与占有相分离，出卖人以保留所有权作为其价金债权的担保方式，通过取回占有及再行出卖和破产取回权等手段来保障价款的清偿；买受人则可于首付一定价款之后便占有利用标的物，尽早地从中获得利润或享受，而无须劳烦他人或另行提供担保物作为偿债担保，同时，还能通过时间差增加偿债能力。所有权保留制度不仅能起到保障债权实现的担保目的，同时能最大限度、最快速度实现物尽其用从而促进社会的经济发展。从其内容来看，所有权保留制度之核心是所有权的附条件转移，并同时以延缓所有权转移这一方式而对债务清偿产生实际的担保效用。故从性质上看，所有权保留实质为一种权利移转型的非典型担保。因此，有学者称之为附条件买卖或者所有权保留担保。在现实生活中主要体现为分期付款买卖、赊销与试用买卖。出卖人可在受让人不依约定偿还价款、不依约定完成特定条件或将标的物出卖、出质或为其他处分时行使取回权以维护自己的担保利益，督促受让人积极履行债务，能够很好的平衡双方当事人的利益。
二、所有权保留的设立与公示
所有权保留是一种特殊的担保物权，与抵押、质押、留置相比较，手续更为简便，效率更高。由于标的物在所有权转移之前，已经由出卖人交付给受让人直接占有，第三人极有可能与受让人进行交易，第三人能否取得标的物的所有权，如何平衡出卖人与善意第三人的利益？这就涉及对所有权保留的设立与公示问题。
所有权保留的设立原则上没有形式上的要求，各国规定不一，有的较为宽松，双方意思表示一致即可，口头形式也可以，但非经登记不得对抗善意第三人；各国一般规定采用书面形式，以方便取证。我国司法实践亦认为采用书面方式更有利于减少纠纷。
一般所有权变动的公示方法，如果是不动产采取登记，动产则采取交付。公示的效力，历来有意思表示主义、公示要件主义、公示对抗主义。意思表示主义是指当事人之间的约定即可产生公示效力；公示要件主义是指当事人仅有约定不能产生公示效力，必须采用法定的公示方法，所有权变动的法律效果才能产生；公示对抗主义是指当事人意思表示一致即可产生所有权变动的法律效果，但若没有采取法定的公示方法，则不能对抗善意第三人。如何取舍，取决于立法者的价值判断以及实践中的可操作性。按照我国《物权法》的相关规定，不动产与一般的动产采取公示要件主义，船舶、航空器、机动车等特殊动产采取公示对抗主义。公示能产生相应的公信力，善意第三人可以基于善意取得制度取得标的物的所有权或期待权。
不动产和特殊的动产所有权保留采取登记的方式就能产生较好的公示效力，问题是动产所有权保留的情形下，其最大缺陷正是所有权人缺乏占有的公示性，第三人很难知晓所有权的真实情况，如果买受人违反约定与善意第三人进行交易，如何保护出卖人与善意第三人的利益？因此，对于这种特殊的所有权变动方式，建议采取登记对抗主义，即双方当事人的约定能够产生所有权保留的法律效果，但非经登记不能对抗善意第三人。
三、所有权保留中在物权法中的效力
所有权保留是一种通过延缓所有权移转的方式来担保出卖人货款债权获偿的担保方式。
关于所有权转移时间的规定，我们先搜索我国相关立法规定：
1.《民法通则》第72条第2款：按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
2.《合同法》第133条：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
3.《物权法》第23条：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。
为了很好的分析所有权保留在所有权转移法律适用上的矛盾，下文仅以动产为例来进行剖析。
动产所有权的变动时间，依据《民法通则》和《合同法》规定，以交付为原则，以法律特别规定和当事人约定为例外；而根据《物权法》规定，以交付为原则，以法律特别规定为例外。交付是指受让人直接占有的情形，不包括占有改定、指示交付等间接占有的情形。对于占有改定和指示交付，我国《物权法》第26、27条以例外规定了其所有权转移的时间。但是，对于所有权保留而言，物权法并没有明确规定其所有权转移的时间；只是在合同法第133条、第134条规定可以通过约定来规定所有权转移的时间。可见，此次《物权法》与《合同法》产生了适用上的矛盾。如果按照物权法规定，在法律没有有明确规定的情形下，动产所有权的转移必须以交付（即转移占有）为所有权转移的时间；而在所有权保留情形下，标的物已经转移占有，但所有权却没有转移。这一规定是通过当事人约定产生的，但当事人的约定并不能成为物权法动产所有权转移时间的例外。如果按照合同法规定，则当事人可以通过约定的方式来约定所有权转移的时间，不受法律规定的限制。对此，我们在司法实践中该如何适用法律。我们都知道，合同法遵循合同自由原则，大多数都是任意性规范，允许当事人通过约定排除规范的适用；物权法遵循法定原则，物权的种类、内容、所有权转移的时间都遵循法律的规定。我们来考察一下所有权转移究竟是物权问题还是债权问题，所有权转移从法律效果来看显然是物权行为，合同仅是产生所有权转移的原因行为。既然是物权行为，就应该以《物权法》的规定为准。现行《物权法》规定只能在法律有明确规定的情形下才能不以动产交付的时间作为所有权转移的时间，不能以约定来排除物权法的强行性规定。对此问题，我个人认为应当在物权法第第一编第二节“动产交付”中增加所有权保留的规定，以法律的形式作为物权法第23条规定的的例外情形。建议如此规定：“动产所有权转让时，双方约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人时，动产所有权自买受人履行支付价款或其他义务时转移。”
四、总结
通过对所有权保留的含义、性质、公示和效力的分析，并对其所有权变动时间的法律适用问题进行探讨，从而得出所有权保留制度在物权法领域的重要价值：一是其是所有权变动的一种特殊方式；二是其是一种特殊的债权担保方式。
所有权保留已经在赊购、分期买卖、试用买卖等情况下广泛采用，是出卖方最为有效的担保方法，《物权法》应当将其规定在担保物权中规定其设立、公示、对内与对外效力，并明确规定其担保效力，从而超越其停留在债权领域的立法现状。而且，作为一种特殊的所有权变动方式，在所有权变动中，需要对其进行明确的规定，从而保持与现行《物权法》的协调一致。所有权保留制度涉及的许多问题，本文还未详细探讨，留待更多的学者继续思索和研究。
参考文献：
所谓物权法定原则,是指物权的种类和内容由法律统一的规定,不允许根据当事人的意思自由创设。随着社会的不断发展,物权法定原则的局限性引起了很多学者的争论。笔者认为,虽然物权法定原则确实有其僵化的一面,但不能因为其僵化而彻底否定了该项原则存在的必要性。物权法定原则是在罗马法中就已经确立的法律原则,对于实质意义上的物权,法律均规定了明确的物权类型和取得方式,非以法定方式取得这些物权,法律不予保护。
一、物权法定原则的现状
众所周知,成文法不可避免的存在着一定的滞后性。而物权法定原则也具有其本身的僵化性,所以这两者的结合必然存在与现实生活的矛盾冲突。世间万事万物总是在不断变化和发展,新的物权类型不断产生,另一方面旧有的物权类型也在不断消亡。世界各国的物权立法都遇到了新的物权与旧的物权相互碰撞的情况,像所有权保留、最高额担保等新的物权类型在现实生活中不断产生,如何处理这些新的物权类型的效力便成了一大问题,如果固守物权法定原则,这一新的物权类型得不到承认和保护,而物权的存在本来就是基于人类社会的生活需要而产生的,这样就必然产生了矛盾,社会的发展的物权法定原则的滞后性的矛盾。所以学者界便出现了许多反对物权法定原则的学说。
二、反对的观点
笔者统计了一下主张我国物权立法应放弃物权法定原则的观点,他们的理由主要有三:一是物权法定原则过于僵化,与现实脱节,一定程度上阻碍了社会经济的发展。二是认为物权法定原则是概念法学派的产物,具有一些比较偏激的观点,如强调法律体系本身具有“逻辑的完足性”,否认法律有漏洞存在,否定司法活动的造法功能。他们认为概念法学表现在物权法定上就是要求所有的物权种类、内容均由国家制定法制定,甚至他们得出了结论认为罗马法中根本就没有物权法定的规定,那只不过是概念法学派的提法。三是我国一直没有成文的物权法甚至民法典,那些如所有权、用益物权、担保物权的概念从何而来?
三、我国物权法对这一原则的采用
物权法定作为一项基本法律原则,对社会生活产生了巨大的影响。各法学家对该原则的功能和必要性都有自己的看法。梁慧星、陈华彬编着的《物权法》中,认为物权法定的主要功能有:发挥物之经济效用;保障完全的契约自由;交易安全与便捷之需要;整理旧物权。王泽鉴《民法物权》中,提出物权法定原则的物尽其用、交易安全与便捷、整理旧物权适应社会需要的功能。
综括各家学者的论述,笔者认为物权法定原则制定的必然性可以从以下几个方面体现出来:
(一)物权制度是和一个国家的经济体制紧密相关的。
如果允许物权任意创设,任意创设物权的人必然会对他人享有的所有权产生种种限制或者是负担,这样对于保护物权人的利益是非常不利的。物权的创设主要源自于土地所有制。我国的土地资源是属于国家所有和集体所有的,这是我国的一项基本的政治制度,如果取消了物权法定原则,整个土地制度体系的根基将不复存在,从而导致该体系的土崩瓦解。我国是实行的社会主义公有制,土地等自然资源的国有和集体所有是和社会主义公有制紧密联系、唇齿相依的。如果我国的土地制度完全崩溃,对我国经济体制的冲击之大不言而喻。
(二)体现法律的价值。
法律是社会生活的行为规范。近代以来,民法一直极力扞卫主体人格的独立和自由,高扬人权旗帜,尊重个人权利,将人的财产和人格尊严紧密联系。传统民法有一句很经典的谚语:“无财产,无人格。”在民法的视角领域,财产权是一个人人身权的延伸,如果侵犯了主体的财产权也就是侵犯了主体的人格尊严。同时,民法讲究个人主义,物权法定主义就是从满足了这个要求,明确规定了物权的种类和内容,使物权法律关系明确化,这样就很好的保护了物权所有人的财产利益,从而体现了民法的价值。如果取消物权法定,任何一个第三人可以随意对权利人的财产进行处分,这样就是对所有人权利的践踏,这是与民法的基本理念相对立的。
(三)保障完全的契约自由。
契约自由是市场经济的要求,也是民法的基本原则之一。保障契约自由,防止强行法对私的交易秩序的介入,这就需要预先确定交易的物权的内容。在不采纳物权法定的情形,为防止在一物上任意创设不相容的数个物权,对合同进行外部的控制是不可避免的,从而只能导致合同自由被否定的结局。因此,只有坚持物权法定原则,才能使合同自由得以实现。
(四)为物权的公示制度奠定基础。
物权不同于债权,它是一种绝对权、对世权,而债权只是一种相对权。债权的内容由双方当事人协商达成合意即可,因为只在该双方当事人之间发生效力,所以它的公示要求不高甚至几乎没有,只要交易的双方明确交易的内容,当事人的权利义务关系就非常明了。但是物权则不同,它是特定物归属于特定主体的权利,除了该权利人,其他的人均是义务人,均
负有不得侵犯该项物权的义务。所以作为物权,是很有公示的必要的。只有将物权加以公示,使人人得以知晓该项权利内容,才可以要求他人不得侵犯该项权利。公示的前提则是必须将物权的内容明确化,如果不明确,何来公示?公示什么?当然,从可能性上考虑,这种对物权内容的明确显然不是针对个案的。只有将物权予以归类体系化,然后进行公示,这才是有可操作性的。因此将物权的种类和内容进行限定,对公示制度的可行性无疑是立下了汗马功劳。举例而言,在不动产领域,各项权利纷繁复杂,如果逐一进行登记,这将会造成多么复杂混乱的场面。而通过物权法定,则使公示制度得以完满确立并且发挥了其应有的作用。同时,公示的手段目前在我国而言也只有登记和交付,在不动产领域则只有登记,如果没有物权法定,所有的人都可以自由的去创设物权,这样人为的加大登记的难度显然是不明智的。
(五)降低交易的成本,保障交易的安全与快捷。
在市场交易的谈判中,谈判者的权利明确,他们合作的可能性就越大,谈判者的权利模糊,他们合作的可能性就越小。各方的权利明确界定,可以使谈判者了解自己在法律中的地位和风险。因而确定一个明确又简单的所有权规则,成为财产法的中心目标。一般来讲,对交易双方造成障碍的,可以归纳为三种费用:信息传递费用、监督费用及对策费用。财产法正是通过减少费用,从而有助于私人协议的达成,这就是规范的科斯定理:建立法律以消除私人协议的障碍。
现代社会讲究的是效率。物权是一项对世的权利,义务人是不特定的。保证物权的透明度,使其取得、变更、消灭都确定化,对于交易的安全自然更有保障。另外,在物权法定的情况下,物权的种类和内容对世而言是一目了然的。这样,交易的对象基于对法律的信任、对公示的信任,无需再去大费周章的调查,浪费人力物力以及财力,很方便的就得知了该物权的种类和内容、有无转让、有无抵押等等。《中华人民共和国物权法(草案)(二次审议稿)》很明确地赋予了农村土地承包经营权的物权性质。第131条规定:“土地承包经营权人可以依照法律规定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等。”这里就十分明确了土地承包经营权人的权利内容。第133条也规定:“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记。不经登记,不得对抗善意第三人。”由草案可以很明显看出,物权法定原则使土地承包经营权的流转法律程序化,这样交易过程自然很明晰。保证了交易的安全与快捷。
(六)有助于建立一套完整的物权体系。
由于多年以来,我国的物权立法相对比较滞后,物权的类型和体系一直没有在法律上建立,造成许多权利归属不明、内容不清的现象。实践中出现的众多的产权纠纷也与之有关。所以我们应当以物权法定为契机,对我国的物权的类型进行认真的整理、仔细的研究,哪些物权类型需要保留,哪些需要增补,在此基础上建立比较完善的物权法体系,从而为界定产权、维护交易安全和秩序发挥重要作用。例如我国的典权制度,自制定的第一部民法典以来,就一直规定了典权制度,是至今日,学者还在对典权制度的存废争论不休。笔者认为,法律是为社会服务的,既然与典权有关的问题在中国这几十年来已经少之又少,我们何必要去花那么大的力气去构建一个非常完善的典权制度,这样舍本求末的方式是不可取的。所以,对于典权制度的立法应尽量少些或者干脆废除。另如永佃权制度,目前只有日本还在立法中明文规定该项制度,我国学者有主张复活永佃权的称谓的,也有否定该项制度的,学术界探讨的很热烈。既然在物权法出台之前争论可以如此激烈,可想而知,如果我们不主张物权法定,整个物权体系将会是一片混乱、杂乱无章。那么,整个社会便会陷入茫然,社会秩序将不复存在,社会经济的发展则更是举步唯艰。
(七)最后一个理由:习惯的就是最好的。什么东西我们习惯了,什么就是最好的,对我们最合适的。长期以来,我国已经形成物权法定的传统观念,无论是从各国的立法例,还是从我国民众的心理而言,继续贯彻并发扬物权法定原则都是明智的。从《中华人民共和国物权法》第五条:物权的种类和内容,由法律规定。我们可以看到我国对物权法定原则的体现,也是整个物权法体系得以建立的基础。
四、结论
我们必须坚持物权法定原则。物权法定本身所涵盖的内容构成了现代物权法的骨架体系。如果我们放弃了物权法定原则,就等于放弃了整个物权体系。将一个已经习惯了的、比较完善合理的制度原则完全重新建立一种新的制度,实在是没有必要。
关键词：物权法所有权用益物权担保物权会计准则
我国物权法以财产权利与义务为内容，秉承物权法定的原则，规定了所有权、用益物权与担保物权。其中，权利人占有、使用、收益、处分自己的动产、不动产的权利，称为所有权。权利人占有、使用、收益他人不动产的权利，称为用益物权。企业向银行借款，用自己的不动产、动产或者有价证券担保，银行占有、处分属于该企业的不动产、动产或者有价证券的权利，称为担保物权。
会计学上的资产、负债来源于法律上的有关概念。现代会计虽然已经将“资产”与“负债”的内涵外延都进行了拓展，但是权利与义务仍然是其主要内容。这些法定物权种类的确立，以及动产和不动产物权取得和变动规则的发展，直接决定了企业资产与负债的内容与形式，进而必将影响会计核算。笔者分别从所有权、用益物权以及担保物权入手，进一步研究物权法对会计确认和计量的影响。
企业法人所有权为贯彻会计主体理论提供制度保障
会计主体理论是会计核算工作的前提和出发点，是会计学的基本假设之一。会计主体是指会计所服务的特定单位或组织，即指企业会计确认、计量和报告的空间范围。企业本身发生的各项经济业务，应独立于其他经济组织或个人、企业所有者及经营者自身与企业本身无关的经济活动。
会计主体与法学上的法人概念虽然并不完全重合，但是会计主体问题的核心，是如何正确划定主体权利和义务的边界。传统会计主体理论奉行的是投资者本位理论，虽然也承认企业在会计上是一个独立的主体，但是却认定企业的全部财产归投资者所有。这样就使企业成为了投资者的傀儡，毫无财产的自主处分权，形成了企业自主经营的桎梏。事实上，国家对其出资设立的企业所享有的权益的性质一直以来也都是制约国企改革进程的关键问题之一。随着现代企业组织形态的发展与经济生活的变革，财务会计开始强调企业的主体观念，认为在财产权的分配上，投资者一旦将其财产投入公司，就应该丧失了对其财产的所有权，转而拥有的是股东权利。而企业在取得了投资者投入财产的所有权后，依法对该财产行使权利、承担义务。但是对于这一会计认识的进步一直未有充分的法律支持。对于企业法人所有权的会计研究，在我国物权法颁布之前，就有学者在积极讨论。为了正确界定投资者与企业之间的权利义务，我国于2005年10月修正的公司法第3条规定：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。第4条则规定：公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。
物权法则是在公司法的基础上进一步为这种新的企业会计主体观念提供了法理支持。其第39条明确规定“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。它明确揭示出了所有权的四项积极权能，即占有、使用、收益、处分。从本质上看，所有权是所有人对于物产全面支配并排除他人干涉的权利。也就是说，国家、集体和私人所有的动产与不动产，一旦经过投资投入企业，原所有人即丧失所有权，就不能够再继续对原属于自己的不动产或者动产享有占有、使用、收益和处分的权利，转而行使的是股东权或出资人权利。企业法人依法成为其所有权人，行使占有、使用、收益和处分的权利。物权法的这一规定更加具体和明确地确立了企业法人所有权，为贯彻会计主体理论提供了制度保障，为正确区分会计主体的边界提供了法理基础，有利于杜绝股东以各种非法方式干涉公司经营管理和侵占公司财产。如果没有物权法的这一规定，企业将无法清楚地核算其资产、负债、所有者权益以及收入、费用和利润。用益物权的会计核算处理
用益物权是指以支配他人之物的使用价值为内容的物权。用益物权的客体为他人之物，其中的他人，原则上为对物享有所有权的人，也可以是对物享有用益物权的人；他人之物，主要为不动产和不动产权利，也包括自然资源，但不能是动产。用益物权的内容，为对物使用价值的支配，可以具体化为占有、使用、收益权能。物权法规定的用益物权主要有地役权、海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、渔业权等。
国际会计准则根据用益物权的种种特性，将用益物权排除在固定资产或无形资产以外予以单独规范，但我国会计准则却未能将大部分用益物权从无形资产或固定资产会计标准（包括企业会计制度及会计准则）中排除，这样就造成原来实务中只能生搬硬套会计标准中的无形资产或固定资产规定核算用益物权，带来了用益物权会计核算的失真。因此，也有学者提出为了规范用益物权会计，在会计标准的制订方式上与国际惯例接轨，应对用益物权进行单独规范。
对于上述各种用益物权，随着物权法的实施以及新企业会计准则的具体规定，在会计上我们应该根据其权利的内容和特点，进行适当的确认和计量，不可简单地归类。如路桥收费权、公路经营权是依托在公路实物资产上的无形资产，是指经省级以上人民政府批准，对已建成通车公路设施允许收取车辆通行费的收费权和由交通部门投资建成的公路沿线规定区域内服务设施的经营权。其作为无形资产还是固定资产一直以来在实务界与学术界都存在着争论，但是随着2006年《企业会计准则第6号-无形资产》中一些新规定出台，某种程度上解决了路桥收费权和公路经营权作为无形资产在初始计量、摊销与后续支出上的技术障碍，从理论上就可以把它作为无形资产进行核算。最值得注意的是，物权法继承和发展了我国现有的国有土地使用权制度，将《土地管理法》确立的“国有土地使用权”发展成了“建设用地使用权”。我国会计准则规定，企业取得的土地使用权，除作为投资性房地产核算外，符合无形资产定义，应作为无形资产核算。国际会计准则一直认为土地是一种标准的不动产。然而随着物权法的实施，我国物权法所规范的建设用地使用权，已经完全符合国际会计准则对于“不动产”定义。从会计角度分析研究，建设用地使用权作为具备自物权特性的高级用益物权，具备了权利人能够拥有或者控制、权利客体有形、使用期限超过一个会计期间等三大特点，在学理上，其实是可以作为固定资产入账的。这实际上消除了我国企业会计准则与国际会计准则的差异，有利于准则趋同。
担保物权对会计确认和计量的影响
我国物权法中的担保物权就是指在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形下，依法享有就担保财产优先受偿的权利。物权法新创立了动产浮动抵押与应收账款质押制度。从这两个新制度分析，动产抵押担保即经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。从会计学上看，动产浮动抵押属于或有事项，应该按照或有事项的会计准则进行相关确认与计量。而物权法明确将应收账款列入可抵押资产的范围，这也是我国担保融资制度的突破性改革，将大大惠及中小企业、农民和银行，有力促进中国商业信用和银行信用的发展。应收账款虽然是会计学上的概念，但在这赋予了法律的内涵，由物权法加以规范，其概念中就包括了“公路、桥梁等收费权”，第一次从法律层面上明确了包括公路、桥梁、电网等收费权在内的应收账款可以质押。可以看到其内涵与外延范围更加宽泛。根据会计准则，应收账款质押，从拥有应收账款的企业角度来看，不符合金融资产终止确认的条件。
此外，担保物权的共同特点是对资产的权利进行限制，这一限制具有特定的会计含义。当资产的权利受到限制时，从会计角度出发，其确认和计量也将会受到影响。资产的权利限制，首先应当按照或有事项会计准则的规定，考虑担保物权人行使担保物权的可能性以及其金额能否可靠计量，分别进行确认和计量。如果担保物权人很可能行使权利，并且由于其行权企业的损失是可以合理估计的，则应确认为一项负债。如果担保物权人仅是有可能行使担保物权或虽然很可能行使权利，但其行权企业的损失无法合理估计，企业就不用确认负债，但是要进行相关披露，提高会计信息的可靠性和相关性。
参考文献：
1.理念滞后，物管行业被扭曲。
表现在物管公司就是“重管理轻服务”，认为物业管理就是“管”，把物业公司等同于计划经济时代的房管部门，工作多采用行政手段，动辄罚款、断电断水，以罚代管、以管代服务，没有树立行业服务理念，工作安排多站在管理立场，不考虑业主利益，长而久之形成与业主对立的局面，不利于工作开展。表现在业主方面，尤其是老旧小区年老居民，由于长期享受单位免费或低档次、低价位物业服务，对于改造后新区高层次、高收费的物业服务不好接受，存在抵触情绪，不交物业费，也不要求高端服务的现象时有发生。两种落后的理念使物业管理行业被扭曲，不能发挥应有的功能。
2.服务方式单一陈旧，不能适应新时期多元化生活方式的需求。
由于物业管理服务理念没有完全确立，导致服务功能的老套和陈旧，没有创新和发展，服务只限于保洁、保安、保绿，对于多元化、多层次的服务没有考虑。如空巢老人的监控服务，临空置住户的安保服务，有偿的家政服务等。
3.法律意识淡薄，侵权现象时有发生。
我国《物权法》明确规定了业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有专有所有权。全体业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分以外的共有部分享有共有所有权和共同管理权。所有以上法律赋予业主的权力不可侵犯。但在实践中，由于部分物管公司缺乏法律知识，常常出现占用公共绿地改建收费停车位、违章建设经商用地等侵害业益的违法行为。个别业主在楼前楼后私自占用公共用地，侵害全体业主的公共权益。
4.物管公司员工素质良莠不齐，影响了物业管理质价比。
物业管理在我国虽不算新兴行业，但也算不上成熟行业，受过物业高等专业培养的高端人才奇缺，各物业公司的管理人员多是在实践中成长起来的，员工多是农民进城务工人员，这其中虽不乏优秀人才，但也有素质不高者，再加上近期用工荒，员工队伍难免良莠不齐，对管理、服务质量的影响显而可见。
二、搞好物业管理的对策
1.转变观念，更新理念，确立全程物业管理服务新概念。
转变观念就是要彻底贯彻“重管理强服务”的思想观念，切实树立服务为主的新观念，找准物管服务行业的定位。更新理念就是要确立全程物业管理服务新概念，即物业管理服务不仅是强调物业前期介入，更是明确物业管理服务应该介入房地产规划、设计、施工、营销策划、销售及售后服务的全过程。其本质是针对物业管理的两大类客户，即房地产开发商与置业业主，将两大客户的需要实行交集式需求整合，并充分考虑到两客户需求个性，以地产项目发展为线索，以客户需求价值分析为手段，构筑前后连贯一致的服务价值链。具体运作就是与开发商提前结合，就业主的需求、房屋的修缮、服务设施的建设做到提前谋划，从开发商处及早得到业主信息，了解业主情况，建立业主档案，有针对性地主动提供服务，做到全程、全面服务。
2.创新服务模式，实施多元化需求服务。
适应人们生活水平和生活质量的提高，在原有传统服务项目的基础上，根据需求开发新的服务项目，提高业主生活质量，增强公司竞争力。一是建立业主档案，完善小区内部信息网络系统，实行菜单式差异化服务。制订不同档次的有偿服务项目，适应不同层次的家庭需求，进行差异，如空巢老人监控服务、有偿家政服务、类似酒店式公寓的附加服务、迷你管家的服务等。二是利用公共用房有偿开展文化娱乐健身等精神方面的服务，使业主生活舒适愉快。
3.加强法制宣传，推进依法治理。
物管公司要利用各种方式在业主和员工中进行普法知识宣传，特别是《物权法》有关业益和义务的普及宣传，使业主明确自己的权益和应该承担的义务，使物管人员明确依法管理的原则、方法和必要的法律知识，形成业主依法维权、物管依法治理的的法制局面，促进小区的和谐和物管工作的开展。
4.加强队伍建设，培养知识型员工。
物业管理要创新服务，提高服务质量，向业主提供质价相符的服务。首先要借鉴国外先进的理念和模式，培养知识型员工。知识型员工不仅要求掌握专业服务技术，还要求有先进的理念，处理解决问题的价值取向永远是双赢、多赢、不伤害别人，在服务的高层次上与业主建立良好的业务关系和人情关系，把物业管理的理念带给业主，实现心里共同，工作共赢。培养知识型员工要采取派出去、请进来方法，组织强化培训，建立学习制度和考核淘汰制度，促使员工不断学习、不断提高，始终走在行业前列，以此保证公司服务质量的上乘，保持强大的行业竞争力。
三、结束语
第一，区分了征收与征用。征收、征用都是国家基于公共利益的需要，通过行使行政权，对集体和私人财产权的限制，具有很多相似之处：一方面，征收、征用都是出于公共利益的需要，正是因为公共利益的存在，通过征收、征用而限制单位和个人的财产权，不需要与被征收征用人协商，从一定意义上讲具有强制移转所有权的特征。另一方面，征收、征用都应当依法对被征用人给予一定的补偿。只有在作出补偿的情况下，征收、征用才具有正当性。但是，《物权法》中征收和征用是两个不同的概念，由两个条款分别加以规定，二者的主要区别表现在是否移转被征收人的所有权。比较法上，征收(taking)的外延比较广泛，其不仅包括移转所有权的征收，还包括不移转所有权的征收，即所谓对财产利益的征收。①但在我国《物权法》中，征收与征用的权属变动和影响情况不同，征收将导致被征收人所有权移转，引起被征收人所有权的相对消灭；而征用仅仅引起使用权的移转，主要表现为对所有权的限制，而不发生所有权的移转。征用是在紧急情况下才能适用。征收是在和平环境下基于公共利益的需要而采取的措施，不以紧急需要的存在为其适用的前提。还要看到，两者在补偿方面存在差异。一般来说，由于征收需要移转所有权，对被征收人造成的损失更大，对其给予的补偿也就更高一些。尽管征收在性质上不同于买卖，且征收也不以完全补偿为前提，但由于征收要移转所有权，征收后作出补偿时应当充分考虑市场价格。而与征收不同的是，征用只是临时使用，征用结束后如果没有造成物的毁损灭失，通常需要将被征用物返还被征用人，并给予适当补偿。政府在进行征用时，通常不需要按照市场价格作出补偿。
第二，明确了征收征用权的主体为国家。一方面，征收征用是一种国家的强制行为，是政府行使征收权的行政行为，①因此，享有征收征用权的主体只能是国家，只有国家才能利用公共权力对集体或私人财产进行干预，甚至将其强制性地移转给国家。除国家之外，任何组织和个人都不享有公共权力，因而也不享有征收征用权。另一方面，既然征收是基于公共利益而移转公共财产权的行为，只能由政府代表社会公众来行使征收权，实现社会公共利益。从物权法的规定来看，尽管《物权法》第42条和第44条并没有明确征收征用行为的主体，但由于《物权法》有关征收征用的规定，本身就是对政府行使行政权的规范，因而并不妨碍我们将征收征用权的主体理解为国家。我认为，为了充分保障被征收征用人的财产权益，不仅要明确征收的决定应当由政府依法作出，而且还要强调的是，整个征收过程包括拆迁方案的制定、拆迁补偿标准的确立应当有政府主导。有一种观点认为，实践中比较普遍的做法是，城市房屋拆迁由开发商主导并实施，因而有关房屋拆迁的补偿标准应当由开发商确定。我认为这种观点并不妥当，因为房屋拆迁行为具有一定的强制性，只能由政府来实施，而不能由开发商等民事主体来负责。《物权法》第44条明确将拆迁纳入征收的范围之内，由此表明，拆迁行为也应当纳入到关于征收的法律制度内。
第三，明确了公共利益是征收征用追求的目的。比较法上，“征收”一般是围绕“公共利益”(publicuse)和“正当补偿”(justcompensation)这几个概念来展开的。①征收征用“必须特别严格地遵守合法性的原则，也就是说，征用的种类和范围是为了满足公共利益而不可避免的，并且没有其他较为温和的手段”。②公共利益既是征收权行使合法性的基础，也是征收权行使的目的。政府之所以可以将公民财产通过征收转归国家所有，是因为征收是为了实现公共利益。正所谓“公共之必要较个人之必要为大”。(publicnecessityisgreaterthanprivate)③我国《物权法》第41、42条都规定了，公共利益是行使征收权的目的。由于公共利益是征收征用权行使的目的，所以，不能单纯为了商业目标而行使该权力。因而，公共利益也是征收征用权行使的条件和限制，如果政府不是基于公共利益而行使征收权力，应当允许被征收人提出异议。
第四，明确了征收征用必须符合法定权限和程序。我国《物权法》特别强调征收补偿必须依据法定的权限和程序开展，其不仅在第42条、第44条中要求，征收征用必须遵循法定的权限和程序，还在第43条进一步规定，“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地”。法律之所以要将依照法律规定的权限和程序作为征收征用的条件，主要是因为：一方面，出于充分保护公民的财产权的需要。征收征用将永久性地或者在一段时间剥夺公民的财产权利，是对被征收征用人财产权的极大限制，为了防止一些地方政府及其工作人员以公共利益为名，滥用征收权力，损害被征收征用人的利益，必须强调要遵循法定的程序，通过程序来保障权利人的合法权益。另一方面，强调法定的权限和程序，有利于政府机关依法行政，弥补因公共利益的概念过于抽象而产生的缺陷。如前所述，对于公共利益作一个明确的界定是比较困难的，这就需要通过在法律上明确征收、征用的条件和程序来弥补公共利益概念抽象的缺陷。还要看到，由于我国征收征用制度尚不完善，各地征收征用补偿制度也很不统一，这在一定程度上也影响了征收工作的顺利进行。将依照法律规定的权限和程序作为征收征用的条件，也是为了减少不必要的纠纷，保障征收征用工作的顺利开展。
第五，明确了被征收征用人获得补偿的权利。征收虽然是基于公共利益的目的而对个人和集体财产权所作出的限制，但这种限制并不是对财产的无偿征收，而是强制性地以适当补偿为前提的权利移转。因而，征收补偿不能完全等同于市场交易行为，但是，征收人和被征收人之间又形成了平等有偿的关系。这就是说，即使政府基于公共利益行使征收权，也不能随意将个人、集体的所
一、共有人优先购买权的法律特征
所谓优先购买权是指特定的民事主体依照法律规定享有的先于他人购买某项特定财产的权利①。而共有人优先购买权是指共有人在共有财产被转让时，就可以转让的不动产或动产份额，作为共有人享有同等条件下优先购买的权利。
（一）权利法定性
《民法通则》第七十八条第三款规定：“按份共有财产的每个共有人有权将自己的份额分出或转让，但在出售时，其他共有人在同等条件下有优先购买的权利。”《民法通则若干问题意见（试行）》第九十二条规定共同共有财产分割后，一个或数个原共有人出卖自己分得的财产时，假如出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。《物权法》第一百零一条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。《民法通则》与《物权法》关于共有中的优先购买权的规定内容具有一致性的。立法目的主要是为了保护已经存在的共有关系，维护共有关系的稳定和所有共有人的利益。同时，避免和减少共有人之间的纠纷的发生。
（二）权利物权性
共有中的优先购买权是否具有物权性质存在不同观点。一种观点认为共有中的优先购买权不具有物权性质。认为优先购买权附随于买卖关系，法律设定此项权利是应当视为买卖关系的组成部分，对出卖人设定附加的义务，是债权属性，不是有物权性质。另一种观点认为优先购买是具有物权性质的债权②。第三种观点认为，优先购买权具有物权的效力，可以对抗第三人，属于物权范畴，具有物权性③。笔者同意第三种观点。理由是1、符合物权法定原则。《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容由法律规定。”依法律规定共有关系的优先购买权是法律对共有人的特定保护。2、共有关系的优先购买权具有对抗第三人的效力。符合物权法律特征。3、若将共有关系的优先购买权视为债权，当优先购买权被侵害时，是权利难以实现，按照债权理论，共有关系的优先购买权被侵害只能依债权被损害而要求合同责任、侵权责任、不当得利返还责任，而优先购买权的违约责任、损害结果的不可确定性，在司法实践中难以操作，使法律规定的优先购买权不具有实际意义，不利于维护共有关系和保护被侵害共有人的权益。变向的鼓励出卖人，不履行通知义务而擅自处分共有财产。
（三）共有关系中的优先购买权是一种期待权
共有关系中优先购买权并不是优先购买权利人在任何时候都享有的一种现实权利。仅是出卖人在出卖自己份额时，优先购买权利人在同等条件下有优先购买的权利，其权利表现方式为可能性，其前提条件是出卖人出卖自己的份额。另外一个条件是“在同等条件下”。只有这两个条件均满足，这种可能性的权利转变为现实的权利。因此说共有关系的优先购买权是一种期待权，是一种具有物权性质的期待权。
（四）共有关系中的优先购买权是一种附条件的形成权
所谓形成权，是指权利人可以自己一方的意思表示使法律关系发生变动的权利。④当优先购买权人满足了共有人出卖自己份额，具有“同等条件”，且没有合同约定时，优先购买权人在附加上述条件情形下可以完全排除出卖人与第三人签订合同的可能。也有观点认为，共有优先购买权不是形成权，因为该权利只是在某一共有人要出卖其份额时其他共有人较之有关系以外的第三人有优先购买的权利，而不是直接使法律关系发生变动，直接与出卖人形成买卖关系。⑤笔者赞成第一种观点共有关系若不附加上述条件，不符合形成权法律特征，即不能凭自己一方意思表示而直接发生法律关系发生变动，但附加条件成就时，其完全可以对抗共有关系以外的第三人，并完全可以形成与出卖人的转让共有财产份额的买卖合同关系。因此不是绝对的形成权而是附条件的形成权。
二、共有关系中优先购买权的行使
由于共有关系中的优先购买权是一种期待权和附条件的形成权，优先购买权利人的行使条件也必然是严格和受到限制的，其具体条件为：
（一）共有关系存在。共有优先购买权人行使优先购买权时共有基础存在，若不存在则不享有优先购买权。另外出卖人的共有份额必须是明确无争议的，若共有关系中的共有份额不确定，则应首先确定各自共有份额。其次，出卖人共有财产必须是没有被司法机关和行政机关采取控制性措施和处分性措施的财产。如共有房屋中，出卖人的共有份额若被司法机关和行政机关查封或将被强制执行。根据《中华人民共和国房地产治理法》第三十七条第二项的规定：“司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他形式限制房地产权利的不得转让”的规定。优先购买权人在司法机关、行政机关对该项财产处置前不能行使优先购买权。
（二）共有优先购买权人行使优先购买权人必须受“同等条件”限制。“同等条件”必须是按照通常交易习惯的同等条件，有约定则遵从约定。如价格条件相同，优先购买权人可行使优先购买权。支付条件，如是即时支付还是分期支付，若是价格相同都是即时支付，共有人优先购买权人则可行使优先购买权，若分期支付，优先购买权人与第三人分期付款期限相同则可行使优先购买权，否则即不具备同等条件，即不能行使优先购买权，另外优先购买权人行使优先购买权必须在合理期限内行使。我国法律现没有对优先购买权人的合理期限作出明文规定。但应根据出卖标的物的特点确定合理期限，给优先购买权人以足够的筹款等行使优先购买权的必要预备期限，同时也要综合考虑出卖其份额的具体客观情形，不能使优先购买权人无限制期限的行使优先购买权。若是不需要登记的动产应以一个月以内酌定合理期限，若是不动产或需要登记的动产，可参照《民法通则意见》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”参照以上规定，综合考虑出卖人的利益和享有优先购买权人的优先权的保护。
三、共有关系中优先购买权的实现方式
（一）共有人内部优先购买权的实现。
在共有关系中，某一共有人拟转让其份额时，其他共有人都要行使优先购买权，其他共有人谁更有优先购买权，法律没有相关规定。一种观点认为由拟出让人决定谁更有优先购买权。理由是为减少不必要的纠纷，充分尊重出让人的所有权，应该由出让人自己决定⑥。第二种观点认为以抽签方式决定。理由是法释（2004）16号《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十六条第二款规定“顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人”。第三种观点认为应在共有人中（包括拟转让人）三分之二以上同意的买受人行使优先购买权，若不能形成三分之二的共有人同意，则采取抽签方式。笔者同意第三种观点。理由是《物权法》第九十七条规定“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意，共有人之间另有约定的除外”。若共有人为三人的，转让人与转让人决定的拟行使优先购买权买受人必然会形成三分之二共有人的同意，充分尊重了出让人的所有权。若全体共有人为四人以上的，仅就转让人与转让人决定的买受人二人同意，未经得其他共有人同意，便应由形成三分之二以上的共有人同意的买受人行使优先购买权。此种做法的优点是转让人转让其共有财产份额后不再一般情形下都不再参与共有财产事务的治理，避免其主观好恶而不考虑以后共有关系的稳定和发展。假如共有人之间不能形成三分之二以上的共有人同意则采取抽签方式。既体现了相对的公平，又避免和减少共有关系中的不必要纠纷。针对上述情形的应是共有人间的同等条件进行的优先购买权，若存在共有关系之外的第三人竞买，仍应遵守“同等条件”此项规定。只不过是在“同等条件”的前提下先共有内部而后第三人。
（二）共有人优先购买权与承租人优先购买权竞合的处理。
共有人优先购买权与承租人优先购买权在同等条件下出现了竞合，两种优先购买权的冲突，表现为谁更优先。针对上述问题存在两种不同观点。一种观点认为承租人更具有优先购买权，另一种观点认为共有人的优先购买权优先于承租人。笔者赞成后一种观点。理由是1、从权利位阶上看，共有人优先购买权产生于共有人所有权关系之中，具有物权性质，而承租人优先购买权是基于租赁关系，是债权派生出的物权化的债权。从物权优于债权的理论，共有人的优先购买权要优于承租人的优先购买权。2、从法律效果看，法律设定共有人具有优先购买权其宗旨是维护共有关系的稳定性，共有人对共有财产的利害关系较之于承租人更为密切，其所尽义务要高于承租人，从义务与权利相一致的原则，共有人优先购买权也更为优先。另外，承租人较共有人没有优先行使购买权，依“买卖不破租赁”的理论承租人不会因没有行使优先购买权而使原有租赁合同受到影响。其权利并没有受到影响和损害。综上，在同等条件下共有人优先购买权要更优于承租人。
内容提要：国家财产包括不能进入或者尚未进入民事领域的财产（包括为国家享有所有权的财产）与进入民事领域的财产两部分。国家通过投资或者拨款而进入国有企业或其他企业以及行政机关、事业单位的财产，除公有物及公用物之外，国家即丧失其所有权，财产所有权归国有企业等私法人或者行政机关等公法人享有，国家享有投资人或者设立人的权益。国家所有权或者由宪法或其他公法直接创设，或者关涉公共利益，故其性质为公权而非私权，不具备私权特征且基本不适用物权法的具体规则。民法为私法，重在保护私的利益，公法领域的国家财产应由公法加以规定和保护，“国家财产神圣”不应成为物权法的基本原则。
关键词：国家财产国家所有权公权私权物权法
中国社会的和谐，必须建立于各种利益冲突的平衡基础之上，其中，各种财产利益的平衡，是建立和谐社会最重要的基本条件。物权法的重要任务，就是要在宪法原则的指导之下，确认和保护民事领域中的合法财产权利，通过建立一整套有关所有权和其他物权的确认和保护的具体规则，使民事主体的合法财产能够获得法律上的稳定和安全，使财产的交易安全能够获得保障，从而促进中国社会经济秩序的协调、巩固和发展。为此，正在起草的物权法（草案）实行了对各种财产平等保护的原则。但是，这一原则受到某种尖锐的批评。有人认为，这一原则违反了我国宪法的基本原则，其基本论据和思路是：我国宪法第12条和民法通则第74条均规定了“国家财产神圣不可侵犯”，而物权法草案“删除”了这一规定，主张对国家、集体和个人财产实行同等保护，由此否定和破坏了我国“以公有制为主体”的基本经济制度，妄图“走资本主义道路”。
“国家财产神圣不可侵犯”应否写入物权法并作为其基本原则？国家财产与集体财产及个人财产在物权法上是否具有平等地位？对这些问题的回答，直接关涉到对物权法乃至民法的基本性质的认识。
一、国家财产及国家所有权的性质及其法律特征
（一）国家财产的含义及其存在形态
首先必须明确“国家财产”、“全民所有的财产”以及“国家所有权”几个概念及其相互关系。
国家财产即全民所有的财产，国家所有权即国家对于动产和不动产享有的直接支配权利。在此，“全民所有”的财产不等同于“国家所有权”。所谓“全民所有”，是一个政治经济学上的概念，用来描述一种公有制的高级形态（集体所有为低级形态），但全民所有的财产包括国家直接享有的一切财产权利（包括所有权、知识产权、股权等等），国家所有权仅为其中的一种。物权法仅对所有权及其他物权进行规定，并不涉及物权之外的财产权利，所以，物权法中所指的“国家财产”，仅是国家财产中的一部分，即国家享有所有权或者其他物权的财产。
国家财产可分为国家专属财产与国家非专属财产，前者指其所有权只能由国家享有的财产，包括国家对城镇土地、河流、矿藏、海域、军事设施等享有的所有权；后者指其所有权亦可为国家之外的主体所享有的动产或者不动产。
更为重要的是，国家财产还可分为进入民事生活领域的财产与不能进入或者尚未进入民事生活领域的财产。所谓“进入民事生活领域”，是指国家通过投资、拨款或者其他任何方式将其享有的所有权或者其他财产权利授予或者出让给国家之外的第三人所涉及的财产。其中最为重要的，是国家通过投资设立国有独资企业或者与他人共同投资设立公司的行为，将其货币或者其他资产的所有权以注册资金的方式转让给国有企业或者其他企业，国家通过丧失其对财产的所有权而获得其投资人权益（即股权）。此时，国家投资所涉及的国家财产，即属进入民事领域的财产。此外，国家通过行政拨款或者其他
方式交给国家机关或者事业单位的资产，除公有物(为公众服务的目的而由政府机构使用的物，如政府机关的建筑物、军事设施等)，以及公用物（为一般公众所使用的物，如公共道路、桥梁、公园等）之外，即被视为这些“公法人”的财产，为其进行民事活动的物质基础。
在此，有以下三个误区需要澄清：
1.“全民所有的财产是全体人民共同享有所有权的财产”。“全民所有”与“全民共有”不同，前者是所有制意义上的概念，后者是法律意义上的概念。全民所有的财产，其所有人只有一个，即国家。此为物权法知识的ABC。因此，认为代表国家进行国家行政管理的政府无权处分国有资产的观点，是错误的。
2.“全民所有的财产为公有制财产，永远只能属于全民所有，不能转让给个人，否则，公有制就变成了私有制”。在此，“全民所有制”所描述的是一种生产资料全民所有的基本经济制度，并非具体财产归属之一成不变的状态。在商品经济条件下，如果国家财产完全不进入交换领域，则其无法实现任何保值、增值，公有制所担负的经济职能将无从实现。前述观点根本不懂得国家财产存在的根本意义和运用的基本手段。
3.“国有企业的财产是国家享有所有权的财产”。民法上的企业法人制度，要求法人组织必须具备独立财产，而国有企业要获得民事权利主体资格，就必须拥有其财产的所有权，否则，国有企业无法成为独立的权利义务载体，无法参与商品交换活动。因此，国家在投资设立国有企业时，即丧失其对投资财产的所有权，同时取得其投资人权利。对此，尽管物权立法中存在极大争议，物权法草案也尚未明确承认企业法人的财产所有权，但如果承认国家对国有企业的财产享有所有权，则等同于承认任何公司的股东对公司的财产均享有所有权，其错误性显而易见。因此，将国有企业的财产认定为国家财产的观点，是错误的。国有企业的财产所有权应归属于国有企业法人，国家对国有企业享有的股权，才是国家财产。
如上所述，国家财产一旦进入民事领域，则转化为国有企业等民事主体的财产，国家丧失其所有权，该部分财产本身在法律上即不再成为国家财产，也不再代表国家利益或者公共利益，而被视为一种私的利益。
（二）国家所有权的性质
法律部门的划分有其特有的历史沿革和科学依据。根据法律主要保护公权还是私权、法律关系是否为公权力所约束以及法律关系主体是否表现其作为公权力代表的身份为依据，法律被分为公法与私法。依据历史传统，用于主要调整民事生活领域的民法，属于私法。而权利的性质也因其所依据创设的法律（公法或者私法）不同以及表现的利益性质不同（公的利益或者私的利益）而被分为“公权”与“私权”。民事权利属于私权。
诚然，公权与私权的界分仍为学界存疑的基本问题之一，但依据主流学说（法律根据说），“凡根据公法规定的权利为公权，凡根据私法规定的权利为私权”。[1]换言之，公权与私权的界分标志之一，为权利创设所直接依据的法律的性质，虽然此一问题又关涉公法与私法的分界争议，但其大致界限仍然是可以判明的。与此同时，另一种学说即“利益说”则认为，凡关涉私人利益者为私权，关涉公共利益者则为公权。
很显然，公权与私权的划分，与权利本身的内容（是否为财产权利）是毫无关系的，关键在于其权利创设所依据的法律性质以及其表现的利益性质如何。
国家所有权的性质如何？其究竟为公权亦或私权？
1.权利创设之依据
国家所有权中，首先包含国家专属财产所有权。可以发现，在我国，这些权利是由宪法直接创设的。我国宪法第10条规定：“城市土地属于国家所有。”第9条第1款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有
的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”依上列规定，国家对于城市土地和其它自然资源的所有权系直接依据宪法（公法）取得，亦即宪法规定本身，即使国家直接成为上述财产的所有权，无需其他任何法律加以确定或者承认。由此可见，前述国家财产所有权性质上应属公权而非私权。据此，那种批评物权法草案有关国有土地及其他自然资源之国家所有权的规定纯系毫无意义地重复宪法规定的意见，是有道理的。事实就是，物权法并非前述国家财产所有权的创设依据。
2.权利所表现利益之性质
除土地及其他自然资源等重要财产之外，其他尚有未被宪法所规定的国家所有的财产，包括公有物和公用物等。这些财产由宪法之外的其他法律予以具体规定。但是，无论公有物或者公用物由民法或其他法律加以规定，因其权利所涉并非个人利益而系社会公共利益，其权利具有与一般私权完全不同的目的和性质。故依照公权与私权划分的另一种学说即“利益说”，此等所有权仍应定性为公权而非私权。
由上可见，所谓国家财产应分为公法领域的财产与私法领域的财产两部分。凡国家享有所有权的财产，因其处于国家之静态支配状态或者处于公法关系之领域，其所有权不能进入或者尚未进入民事流转，故其权利性质应属公权。凡进入民事领域即私法领域的财产，即成为政府机关等公法人或者国有企业及其他企业法人等私法人的财产，由经济学或者所有制的角度观之，这些财产不妨称为“国有资产”，但从民法的角度观之，这些财产为民事主体享有所有权的财产，非为“国家所有”的财产。国家机关在运用这些财产参加民事活动时，不得依据其公权力载体的身份，只能依据其私法上主体的身份；而国有企业本身即非为公权力的载体，故其财产更不能代表社会公共利益。
（三）国家所有权的特征
国家所有权的公权性质，亦可通过分析其权利特征加以说明。
国家享有所有权的财产因其关涉公共利益，故因之而发生的法律关系应属公法调整。就其所有权的特性而言，可以发现：
1.国家专属财产所有权不具民事上的可让与性。
2.国家所有的财产不得被强制执行。例如，公有物以及公用物一律不得被纳入破产财产。
3.国家所有权原则上不适用物权法的具体规则。例如，国家所有的土地等不动产所有权不适用物权变动的公示规则；国家所有权不适用共有、善意取得、取得时效以及占有保护规则，等等。
4.国家所有权与私人所有权不处于同一法律关系领域（一为公法领域，一为私法领域），故其相互之间不可能居于完全平等的相互地位。其表现为，国家所有权是社会公共利益或者国家利益的载体，此种利益当然高于私人利益。据此，国家基于公共利益的需要，得强行将他人之所有权变为国家所有权（如征收集体所有的土地或者私人财产），或者基于国有土地所有权的行使需要而强制消灭他人之所有权(如强行拆迁私人房屋），或者基于公有物使用的需要而限制他人所有权的行使，即使他人之权利的行使完全符合通常的准则（如基于军事设施使用的需要，限制其周边的居民以正常的方式使用土地或者建筑物）。
很显然，如果将国家所有权定性为“私权之一种”，则其在权利设定变动以及权利行使等诸方面即应与私人所有权适用相同的法律准则，但整部物权法所规定的有关物权设定变动以及物权行使的基本规则，几乎均不适用于国家所有权，此足以表明国家所有权应属公权无疑。
二、物权法与国家所有权
（一）物权法应否规定国家所有权
如前所述，公法与私法的划分为法律部门设置的基本方法。依照一种并不绝对的划分界限，公的利益主要由公法保护，私的利益主要由私法保护；公法的任务主要是防止个人对社会公共利益或者国家利益的侵害；私法的任务，则主要是防止国家公权力对私的利益的侵害
。因此，作为私法的物权法，应当对民事生活领域的财产权利（物权）之得失变更及其法律保护做出规定，但不可能也不应该担负对一切财产利益的保护任务。公的利益或者国家利益，主要由宪法、行政法、经济法等公法加以规定和保护。据此，国家基本经济制度以及国家所有权的法律确认，应由宪法规定；国有资产的行政管理和保护，应当由行政法律、法规以及经济法规予以规定。简言之，物权法应主要确认和保护私的利益。
但是，公法与私法的划分从来都仅具相对性，亦即公法与私法、公权与私权的区分，只是对某类法律或者法律关系以及权利之基本属性的揭示，“在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误地切割开”，[2]即在公法中有可能包括私权的规则，在私法中亦不妨包括公权的规则。而各国法律何以“将各个具体的法律制度或者法律关系归属于这个法律领域或那个法律领域”，依据德国学者的观察，“历史原因的影响”发生了重要作用。[3]这就是说，各国的立法政策、立法传统，均有可能是公法与私法的界限发生某种程度的模糊。而现代社会发生的所谓“公法私法化”（如在宪法或者行政法中更多地规定私权规则）以及“私法公法化”（在民法中更多地注入公权力的约束和影响），则是此种交叉和模糊因社会发展而不断深化的具体表现。
纵观大陆法系各国民法，可以发现，各国对国家所有权的规定模式并不相同：德国民法及其强调其民法的私法性质，未对公有物或者公用物作出规定，亦未对国家强制征收私人财产做出规定（此种规定交由德国基本法作出[4]）。但包括法国、比利时、瑞士、泰国、伊朗、墨西哥、智利、意大利在内的很多大陆法国家，则普遍在其民法典中对于公用物或者国家所有权作出某些基本规定乃至具体规定，不过，对于国家征收私人财产问题做出规定的，仅只法国和意大利两国的民法典。[5]
为此，考虑到中国的国情，在物权法上可以规定公有物和公有物以及国家征收、征用的一般规则，其中，有关国家征收、征用的规定，应从限制公权力滥用的角度着手。但对于国家就土地及其他自然资源的所有权的创设，我国宪法已经作了全面、具体的规定，故物权法不应予以规定。
需要特别指出的是，无论公法与私法的界限如何模糊，“民法与私法概念的合二为一”，[6]是一个不争的历史事实。民法中注入某些公法规则，并不影响其私法性质；物权法对于国家财产做出某些规定，也不能据此认定其变成了公法。换言之，如果物权法不规定国家所有权，只能说明民法的私法性质被立法者予以强调，但如其规定了国家所有权，只不过说明了立法者基于其立法政策，在民法中更多地注入了公法的因素，但物权法对于国家所有权的规定，并不能表明此种所有权即当然具有私权的性质，更不能表明物权法的立法原则和立法目的发生了根本的变化。
（二）物权法与“国家财产神圣不可侵犯”原则
我国宪法有关“社会主义公共财产神圣不可侵犯”的规定，毫无疑问表达了国家对公有财产的侧重保护，但这一原则，却不应写进物权法并作为物权法的基本原则。
作为多元利益结构的社会中各种利益冲突的平衡器，法律的作用是确认不同利益的边界，协调其利益冲突而非加剧其冲突。而公法与私法的划分，其主要目的有三：
首先，从立法技术来看，公权与私权具有完全不同的性质和特征，公法关系中，一方（或者双方）当事人系以公权主体的身份参加，涉及到的是公共利益，其基本特征是主体间存在隶属关系；而私法关系中，双方当事人系以私权主体（民事主体）身份参加，涉及到的私的利益，其基本特征是主体间地位平等。这种根本差异，决定了公法与私法之完全不同的调整方法与基本观念。如果诸法混杂，公私不分，则法律规则的设计和适用，将成一团乱麻，难以发挥法律的规范作
用。
其次，从法律的利益平衡功能来看，公权与私权分别代表了彼此不同且相互对立的利益。划分公法与私法，不仅可以正确界定公权与私权之准确范围，明确其权限边界，而且可以确定公权与私权有可能发生冲突与碰撞的临界点并予以整合，以此防止冲突的发生以及确定解决冲突的准据。
第三，在公权与私权之间，公权以国家为主体，私权以个人为主体；公权为强者，私权为弱者。为此，为防私权遭受公权之侵犯，须将私的生活（市民社会）与公的生活（政治国家）相分离，以民法规定私人生活的基本准则，奉行私权神圣、私法自治之原则，排除国家公权力的不当介入，以此达成公的利益与私的利益之间相安无事、和谐共处的目的。
上述分析表明，公法与私法各有其调整对象、调整方法和价值追求目标。公法重在保护公的利益，私法重在保护私的利益。就财产权利而言，宪法和其他公法重在保护国家财产权利，而民法则重在保护私人财产权利。两相分解，两相配合，两相抗衡，利益平衡方可获得。与此相反，如果把国家财产的确认、管理和保护作为物权法的主要内容，无异于让物权法代替了宪法、行政法、经济法等公法的职能。而大量公权力规范的进入，则会使物权法成为公法规范与私法规范相互交错混杂的大杂烩，使物权法乃至民法丧失其排除公权力非法干预和介入的特定功能。
质言之，法律的原则和基本理念依法律的目的和功能而定，由此产生不同法律部门所遵循的不同基本原则和制度安排方式，如果公法的主要目的是保护公权（公的利益），私法的主要目的也是保护公权及公的利益；公法的基本原则是“国家财产神圣不可侵犯”，私法的基本原则也是“国家财产神圣不可侵犯”，那么，私权即成为公权的奴仆，公权与私权之间的平衡即被打破。如果私法的主要目的是保护公的利益，其结果便是私法被公法所吞没，由此，私法不复存在，私权保护亦不复存在。
为此，“国家财产神圣不可侵犯”不能作为物权法的基本原则，物权法乃至民法的基本原则只能是“私权神圣不可侵犯”，这一原则和理念的宪法依据，是我国宪法第13条关于“公民的合法的私有财产不受侵犯”的明文规定以及其他相关规定。
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[1]郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局1979年第11版，第45页。
[2]引自[德]卡尔。拉伦兹：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第7页。
[3]参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第13页。
[4]参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由：物权编》，法律出版社2004年12月版，第53页。
