时间：2023-03-22 17:43:49
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为了解决刑事附带民事诉讼制度在司法实践中存在的种种弊端与缺失，将经济学与法学相融合的研究方法引入对该制度的完善无疑是一种全新的思维方式。本文以法律经济学的程序效益为视角，首先简要介绍了程序效益分析的基础理论，在阐明程序效益包括成本与收益两个基本要素的基础上，分析了我国现行刑事附带民事诉讼程序存在的问题。利用法律经济学程序效益的分析方法，找出制约我国刑事附带民事诉讼程序效益的因素，并以此为基础，明确改革我国刑事附带民事诉讼制度的指导原则，并结合法律经济学中提高程序效益的途径，分别从诉讼成本和诉讼收益两个角度设计出完善我国刑事附带民事诉讼制度之路径，以此来提高刑事附带民事诉讼的程序效益，以期达到效益与公正的和谐统一，更好地保障各方参与人的合法利益。
【关键词】：刑事附带民事程序效益诉讼成本诉讼收益完善
【引言】
我国刑事诉讼法把效率视为诉讼的基本理念与价值要求之一，对被害人因犯罪行为遭受的损失赔偿问题采取双轨制来解决，规定了刑事附带民事诉讼制度。在我国，刑事附带民事诉讼，是指司法机关在刑事诉讼过程中，在当事人及其诉讼参与人参加的情况下，在依法追究被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受损失的被害人或人民检察院所提起的，由于被告人的犯罪行为而使被害人遭受物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。该制度在设立之初有其科学性和合理性，在我国的司法实践中发挥了重要作用。其原本的设计目的是为了在程序上方便当事人诉讼，使其免遭诉累，及时弥补被害人因不法侵害遭受的损害，但随着社会的发展，刑事附带民事诉讼出现了一系列问题，其不足之处也不可避免地暴露了出来。霍姆斯曾指出：“理性地研究法律，当前的主宰者或许还是‘白纸黑字’的研究者，但是未来属于统计学和经济学的研究者。”因此本文试从分析我国刑事附带民事诉讼存在的问题入手，以法律经济学程序效益分析为视角，对我国刑事附带民事诉讼制度的改革进行新的探讨。
一、实然与应然：刑事附带民事诉讼的立法错位
理解法律，特别是要理解法律的缺陷。
（一）刑事附带民事诉讼立法上的价值功能
1.刑事附带民事诉讼有利于正确处理刑事案件，实现诉讼公正
诉讼公正是个永恒的话题。美国哲学家罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某种法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”在法律体系内部，诉讼法律制度与公正的关系最为直接，因为诉讼法律制度是具体落实、实现公正的，任何一种公正的法律目标都必须经由一个理性的程序运作过程才可转化为现实形态的公正。而刑事附带民事诉讼制度正是在刑事诉讼过程中，将刑事案件和附带民事案件合并审理，从而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成损失、损失的程度，以及被告人犯罪后如何对待其犯罪行为所造成的损失、是否真正认罪、悔罪等问题，正确执行惩办与宽大相结合的刑事政策，准确地对被告人定罪量刑和科以民事责任，实现诉讼公正。
2.刑事附带民事诉讼有利于合理利用社会资源，实现诉讼效益
司法机关在刑事诉讼中附带解决损失赔偿，而不是让受害人另行提起民事诉讼，可以把由被告人的犯罪行为所引起的彼此密切相关的刑事、民事两种案件简化在同一个诉讼程序中进行。对于司法裁决的整体而言，可以尽量保持对同一事实刑事、民事裁决的一致性；对司法机关来说，可以避免刑事、民事分离审理时所必然产生的调查和审理的重复，从而大大节省人力、物力和时间。可以说，在某种程度上，刑事附带民事诉讼体现了平民化的精神，在这些案件中，既不需要缴纳诉讼费用，也往往无需支付律师费聘请律师，又不必重新排期候审，在迅速、减少费用成为正当程序要求一部分的今天，刑事附带民事诉讼有利于实现诉讼效益的价值尤其明显。所以，将刑事附带民事诉讼制度置于社会这一大环境中加以审视，社会资源的合理分配和利用也将成为我们思考问题的重要要素。
（二）刑事附带民事诉讼立法规定与现实的巨大反差
根据我国立法的规定，刑事被害人有两种选择，其一是在刑事案件立案后至第一审判决宣告以前通过提起附带民事诉讼的方式加以解决，其二是在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。事实上，由于民事诉讼部分对于刑事诉讼的“附带性”，导致我国当前实行的刑事附带民事诉讼的方式，在实践中存在着诸多问题。无论是法院做出无罪判决、检察院撤回、公安机关撤销案件还是被告人逃脱，由于被告人刑事上的无罪、不予追究或者难以追究，直接导致被害人民事赔偿请求的难以实现。既然作为民事损害赔偿诉讼，按照民法的一般原理，民事诉讼的证明标准要明显低于刑事诉讼证明标准，在刑事部分被告人可因为“犯罪事实不清、证据不足”而被按照疑罪从无原则宣告无罪，但并不代表被告人对于民事部分就不承担责任；尽管被告人逃脱，但如果法院认为法律关系简单的，是可以对民事部分缺席判决的；检察院撤回的，意味着国家对被告人的刑事责任放弃追究，但并不意味着被害人就放弃了民事赔偿的请求。可见，在刑事附带民事诉讼的模式中，由于民事赔偿对于刑事诉讼的“附带”性质，导致法院的刑事审判对民事判决直接发挥了决定性的影响，当司法机关决定不追究被告人的刑事责任时，被害人的民事赔偿请求很难实现，这也意味着在此种情况下，被害人既无法实现复仇和惩治犯罪人的欲望，也无法实现获得民事赔偿的诉求，从而突出暴露了刑事附带民事诉讼体制的内在缺陷。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第78条又规定：“附带民事诉讼应当同刑事诉讼一同审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第99条在此基础上更进一步规定：“如果同一审判组织成员确实无法继续参加审判的，可以更换审判组织成员。”从法理上说，以追求效率为己任的附带民事诉讼因为某些特殊的情况而无法同刑事诉讼一并审结时已丧失了存在的价值。不能为刑事被害人提供较一般民事诉讼更及时有效的赔偿的附带民事诉讼属于重复立法，有害无利；立法涉及成本问题，要考虑投入与产出的关系；另外，由刑庭法官审理附带民事诉讼不会比专业的民庭法官高明。最高人民法院关于在刑事审判后可以更换审判组织成员继续审理附带民事诉讼的规定更是与审判权行使的亲历性原则相左。刑事诉讼法关于附带民事诉讼制度的上述规定使设置该制度的初衷难于实现，应该具有的制度整合功能在立法及司法实践中没能得到充分体现，对被害人的救济只能是口惠而实不至，诉讼程序无法发挥定纷止争的作用，不利于保护社会秩序的安定，立法在实然与应然之间出现巨大反差，导致民事赔偿请求很难实现。
二、冲突与协调：刑事附带民事诉讼程序效益分析
理性地研究法律，当前的主宰者或许还是“白纸黑字”的研究者，但是未来属于统计学和经济学的研究者。
——[美]霍姆斯
（一）程序效益分析的两个基础理论
1.科斯定理及其交易成本理论
科斯第二定理指出：如果存在实际的交易成本，有效率的结果就不可能会在每个法律规则下发生。在这种情况下，合意的法律规则是使交易成本的影响减至最低程序的法律规则。这些影响包括交易成本的实际发生和由避免交易成本的愿望诱使无效率的选择。
将科斯定理运用于对诉讼程序的效益分析，我们必然会有这样的推论：诉讼程序的设计和选择适用都应充分考虑诉讼成本对诉讼效率带来的影响。为了实现有效率的诉讼结果，立法者、程序参与者都不得不重视诉讼参与各方合意的作用，以期减少诉讼成本。如果诉讼各方能够通过合意达成对争议事项的解决，无论是参与各方本身还是公安、司法机关的诉讼投入都将实现最小化，即实际诉讼成本最低。实际诉讼成本越低，则所获诉讼的结果就越有效率：诉讼各方均在各自的自愿同意下解决了纠纷，最大可能避免因二次诉讼的发生导致的新的司法资源的浪费和当事人新的诉讼成本的增加。无论从个人利益还是社会效益的角度来考量，均达到了效益的最大化。
2.波斯纳财富极大化理论
波斯纳在他的财富极大化理论中提出了两个重要概念，即自愿和协商。他认为，一种促进或助长自愿性和协商性的法律制度更容易得到人们的偏爱。借助于理假设，每个人都是自己福利的最好判断者，因而在自愿和协商的条件下，每个人都想通过交易来改善自己的福利，增加自己的财富。促进或者助长自愿性和协商性的法律制度也就是一个追求财富极大化的制度。而且，波斯纳对“财富极大化”进行了解释，其中的“财富”指一切有形和无形物品和服务的总和。波斯纳对“财富”的此种解释，在将要进行的刑事附带民事诉讼程序的效益分析中，笔者认为可以将其解释为经济性和非经济性的收获的总和。
用波斯纳财富极大化理论分析诉讼程序，至少可以得到一种指导思想的启发：要通过诉讼程序实现财富极大化，在设计程序之初就应当充分注重程序参与者的理性选择，为程序参与者提供协商的机会，尽量使程序能够保证并促进参与者的自愿与协商。在程序的实际运用中，执法者则应指引和帮助程序参与者在自愿的前提下进行有效协商。
（二）程序效益的基本要素
1、诉讼程序的成本
经济学中对成本问题的思考有一个角度是在机会集合范围内以替换的形式进行的，即获得某物品而不得不放弃的另外一种物品的数量。从这个角度出发，诉讼程序的成本应是指程序主体为实施诉讼行为而耗费的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和。每一诉讼过程，其中所耗费的司法资源主要包括以下四个方面的内容：（1）人力资源。进行诉讼程序活动既需要相当数量的法官、书记员、翻译人员、法警、陪审员等，还需要诉讼当事人、律师和证人、鉴定人等参与诉讼活动。（2）物力资源。表现为法院为进行正当的诉讼活动所必备的法庭设施、通讯及交通设备，以及当事人和有关机关为被采取强制措施、被查封或扣押的物品、文件、财产等。（3）财力资源。通常包括法官、陪审员、书记员等的薪金，案件受理费、勘验费、鉴定费、公共费、翻译费、律师费，以及证人、鉴定人和翻译人员的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费、保证金与实际支出费用、执行费用等。（4）时间资源。诉讼中时间的浪费或者诉讼周期的拖延，往往意味着程序主体在单位时间内诉讼活动效率的降低，并同时造成人力、物力或财力资源耗费的增加，因此在诉讼程序中，时间也是一种与经济耗费直接相关的司法资源。这种成本包括私人成本和国家支付的公共成本两部分。
2、诉讼程序的收益
作为追求财富极大化的主体，从事任何活动都预期获得最大收益。所谓收益，就是一定的投入产出的成果。诉讼程序的收益除了物质性收益，更多地体现为非物质性收益，如伦理性收益，即理性主体让渡司法投入而追求纠纷的解决、社会秩序的回复、国家法律威严的树立、正义的弘扬等等。对法院而言，如果其进行诉讼活动存在经济收益，那么该经济收益一方面是指其收取的诉讼费用的数额，另一方面则是解决提交到法庭的争议，恢复社会秩序的稳定；对诉讼各方来说，则是指预期利益的实现或者预期不利益的避免。可见，诉讼成本与效益涉及经济和非经济两种价值体系，所以对诉讼程序的效益分析，不仅要考虑诉讼程序投入的经济合理性，更要考虑诉讼程序的产出能否满足程序参与者的愿望和目的，以及诉讼产出的社会效果。
（三）刑事附带民事诉讼程序效益的实践分析
作为单纯的民事案件，当事人本来享有在诉讼时效内选择管辖法院和时间的便利，而且案件审理期限可长至6个月，可以更加从容地进行诉讼活动；虽需要交纳诉讼费，但只要符合条件，也可以申请缓、减、免并得到批准。而作为附带民事诉讼案件，则必须在一审宣判前向受理刑事案件的法院提讼，审理期限短，对当事人的诉讼经验和技巧提出了更高的要求。附带民事诉讼的特点决定了刑事部分的审理左右着整个案件的审理进程，而民事部分又受到刑事审判程序的局限，不能严格按民事诉讼法规定的程序进行诉讼。附带民事诉讼的管辖、期间和送达、证据交换、时效等规定被迫根据刑事诉讼的特点相应调整、简化，甚至不再适用。反过来，刑事部分的审理进程，也不能不受所附带的民事案件进展情况的影响。
虽然附带民事诉讼案件因其复杂而延长审限的绝对数量不多，但是因附带民事诉讼而延长审限的比例是单纯刑事案件的两倍，其对案件及时审结存在负面影响是不争的事实。另一方面，绝大多数附带民事诉讼案件均被压缩到一个半月内审结，相对于普通一审民事案件6个月的审限来说，审理速度过快，是否过于强调效率优先而影响实体公正的担心并不多余。刑事案件的庭审程序、调点、认证规则等与民事案件差异很大，在刑事附带民事诉讼中，诉讼参与人往往具有双重身份，从而享有刑事、民事两种不同的诉讼权利，承担两种不同的诉讼义务，加上当事人在法律知识、文化素养、语言表达能力等方面的差异，使庭审节奏很难把握。从司法成本看，我国刑事普通程序由于其程序的严谨性和被告人通常被羁押的特殊性，诉讼过程中所消耗的公、检、法等机关的各项诉讼资源本身就比民事诉讼多，在重罪刑事诉讼中附带解决全部民事赔偿也不够经济。即使不考虑上述成本，就减轻当事人讼累的作用而言，现行刑事附带民事诉讼制度的作用亦有限。
法律限定附带民事诉讼的提起期间是刑事案件立案后第一审判决宣告以前，并规定未在该期间提起附带民事诉讼则不能再提起，避免了刑事程序频繁被附带民事诉讼的提起打断，致使审判拖延，有利于刑事诉讼成本的降低。但是，仅有提起民事诉讼的期间限制，并不能保证附带民事诉讼程序效益的实现。原因是我国对附带民事诉讼的立法指导思想是“刑优于民”，就导致在司法实践中存在“先刑后民”的审理顺序。向民庭提起民事诉讼与提起附带民事诉讼的关系问题上，在刑事诉讼没有提起之前，可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的人，有权向民庭提起民事诉讼。而在刑事诉讼过程中，则不准单独向民庭提起有关民事诉讼，此前向民庭提起的有关民事诉讼除非已经审结生效，否则或者应当中止审理；或者应当根据人的申请撤销向民庭提起的有关民事诉讼，而由他在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。而且一旦启动了附带民事诉讼程序，刑事部分的审理没有结束，附带民事部分是不可能先行判决的。这就意味着，如果在刑事诉讼活动中，出现被告人在法庭审理期间潜逃或消失后，根据有关司法解释的规定，法院应当将刑事诉讼暂时停止，待上述影响诉讼正常进行的因素消失后，再恢复进行后面的诉讼程序。在这种情况下，被害人的民事赔偿要求不能及时甚至长期得不到解决，其为进行附带民事部分的诉讼成本只得随着刑事案件的审理进程起伏，被害人没有别的手段将自身诉讼成本降至最低，反而被无限扩大。这对于被害人而言，过于不公，除非放弃要求赔偿，被害人甚至没有选择的余地，不仅要被拖进刑事案件的整个过程，而且还要承担高额诉讼成本的风险。这种情形下的被害人，即使能够判断怎样的程序对他是有益的，也没有办法去追求更有效益的程序结果。
三、废除与完善：刑事附带民事诉讼改革的价值选择
在理论转变为实践的时候，于每一个转折点都会出现棘手的问题。
——安德鲁卡门
（一）改革刑事附带民事诉讼的指导原则
1、兼顾诉讼程序的经济效益与非经济效益
诉讼程序的效益除了经济效益，还包括非经济效益，如社会秩序的恢复、国家法律威严的树立、全社会公正信念的坚定等。对经济效益的追求并非刑事附带民事诉讼程序的唯一目标，更多的时候必须重视非经济效益的实现。只有在程序和实体公正得到保障的前提下，谈论程序的效益才有意义可言。立法者和司法者在公正和效益的关系上处于怎样的立场，决定着司法资源的主要流向，是制约程序效益提高的重要因素。可见，在诉讼效益和诉讼公正之间如何侧重，是研究诉讼程序效益首先要确定的基调。在刑事诉讼价值中，公正处于首要地位。只有在正义得到实现的前提下，才能提高诉讼效率；对诉讼效率的追求，不能妨碍公正价值的实现。如果为了实现诉讼效率而无视诉讼公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附带民事诉讼程序时，无论是采用节约诉讼成本的方式还是以增加诉讼收益的途径提高程序效益，都不能以之为终极目标。当然，对程序和实体公正的强调也不能成为忽视诉讼程序经济效益的借口。提高刑事附带民事诉讼程序的效益，经济效益和非经济效益两个方面都应当兼顾，以程序公正为首要目标，以尽可能少的司法投入实现公正。
2、以人为本、尊重程序参与者的自由意志
不论附带民事诉讼如何进行，其本质上还是一种民事诉讼，因此民事诉讼的各种原则在没有特殊情况下，都应当适用它。笔者认为，民事诉讼中无论是诉讼权利平等原则、处分原则还是法院调解原则都可归结到一点：以人为本、尊重程序参与者的自由意志。而我国的刑事附带民事诉讼程序，在这方面有很多缺陷，一旦要求损害赔偿就被拖进了整个刑事诉讼的进程，不能根据自己的意志决定进行赔偿诉讼的形式，甚至不能决定自身诉讼投入获得收益的最大化。对此，笔者认为完全有必要引进民事诉讼中的体现当事人自由意志的调解和处分两项原则。
3、平衡被害人、被告人利益和社会公共利益的关系
刑事附带民事诉讼程序是特殊的民事诉讼，但由于其适用与刑事案件一并审理的民事案件，涉及诸多利益关系，必须作出平衡，以保证该程序不违背公平理念，无损正义的实现。一方面应重视被害人与被告人利益的平衡。被害人与被告人的利益平衡，主要考虑被告人的人权保障和被害人的权利保护问题。另一方面应重视被害人、被告人与社会公共利益的平衡。社会公共利益对于诉讼程序设计上的重要性，正如一些学者认识到的，是“在分配和行使个人权利是决不可以超越的外部界限”。对于附带民事诉讼程序而言，社会公共利益也是其赋予被害人、被告人权利，限定其权利范围的界限。“在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是正义的主要考虑之一。”如何既实现被害人、被告人利益，又不对社会公共利益构成实际损害或者形成损害的危险，是附带民事诉讼程序所不能忽略的一环。这种平衡能否建立，直接决定着对该程序是否正义的评价。
（二）完善我国刑事附带民事诉讼模式之路径
1、从诉讼成本的角度提高程序效益之设想
（1）限制附带民事诉讼的案件范围。作为提起附带民事诉讼基础的刑事案件有特别重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事损害情节也有轻重繁简的差异，同时被害人的请求内容有精神损害赔偿和单纯的物质损害赔偿的不同，请求的对象有针对刑事被告人和非刑事被告人之别，若对此不加以区分，都规定可以进行刑事附带民事诉讼，不仅不能保证被害人得到公平的民事赔偿，更可能导致整个诉讼程序的混乱、拖延，增加诉讼成本。因此，应对不同的案件进行梳理，繁简分流，区别对待，限制可以提起附带民事诉讼的案件范围。具体而言，对被害人提起附带民事诉讼的案件，法院应予以审查：如果案情简单，适宜通过附带民事诉讼解决的，则将其纳入刑事附带民事诉讼渠道；如果案情复杂，不适宜通过附带民事诉讼解决的案件，则应限制被害人的选择权，告知其向民庭或者将案件转交民庭处理，将复杂的民事诉讼排除在外，以此简化附带民事诉讼，提高受案范围内进行的刑事附带民事诉讼程序的效益。具体来说，这两类案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的应当对被害人承担民事责任的其他单位和个人；二是被害人或其近亲属是否提起精神损害赔偿；三是是否属于特殊领域的侵权行为，是否属于严格过错责任或无过错责任，是否涉及举证责任的倒置等情形。
（2）赋予被害人程序选择权。附带民事诉讼制度对被害人的积极意义在于：“使其因刑事公诉人为证实被告有罪而采取的必要行动中得到便利。特别是在被害人由于贫穷或无知，没有条件为了自己的利益而时，附带民事诉讼的方式更有利于保障被害人的利益。”但是，如果被害人有条件为自身利益而的时候，或者被害人希望通过单独的民事诉讼程序使自己的民事权利得到更专业维护的时候，附带民事诉讼程序就可能不再是被害人的首选。因此，应当赋予被害人程序选择权，让其自主决定请求赔偿的方式。最高人民法院在1998年制定的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第89条中规定：“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不能再提起附带民事诉讼。但可以在判决生效后另行提起民事诉讼。”从而在司法解释中确立了被害人独立提起民事诉讼的方式。作为解决犯罪被害人刑事损害赔偿的两种重要方式，同时确立附带民事诉讼与犯罪后独立的民事诉讼制度，允许被害人行使选择权，即当事人可根据自身的条件，选择提起附带民事诉讼或者独立提起民事诉讼，对于保护被害人的损害赔偿权是有重要意义的。
笔者认为，允许被害人就犯罪行为引起的损害提出民事赔偿请求，可以分为两种情况处理：一是被害人选择附带民事诉讼方式的，应当在刑事案件立案之后，法院一审判决之前提出；二是被害人选择独立提起民事诉讼的，应当改变司法实践中存在的“先刑后民”的审理顺序，重新界定民事诉讼与刑事诉讼的审理顺序，被害人既可以在刑事追诉程序启动之前，也可以在刑事诉讼程序过程中或者刑事审判之后向民事法庭提出，法院按照民事诉讼的立案条件进行审查，如果决定受理的，可以按照被害人提供的证据材料按照民事证据规则依法判决，没必要等到刑事案件审理或审理终结以后，这样被害人的程序选择权才不会形同虚设，诉讼成本才不会加大；当然，法院如果认为为审理民事案件所必要时，可以先中止民事程序，待与此案有关的刑事诉讼审结后再继续进行。对于民事判决或调解结案后的执行，应完全遵循民事执行的要求。
（3）全面引入刑事诉讼和解制度。刑事和解，是指通过调停人使受害人和加害人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后，司法机关根据具体情况作出有利于加害人的刑事责任处置的诉讼活动，包括经济赔偿和解和刑事责任处理两个程序过程。发挥刑事和解制度兼顾并平衡公正与效率的功能，能够及时达成附带民事诉讼的调解与履行。刑法及刑事诉讼法及相关司法解释均要求在刑事司法过程中，司法机关应充分考虑加害人的悔罪态度和社会危害后果，这为刑事和解提供了有力的法律基础和广阔的法律空间，而刑事和解制度的探索也契合了和谐司法的内在要求，既是刑事附带民事诉讼审判工作的最有力的手段，也是刑事审判参与和谐社会建设的有力武器。但应注意不要过分固定刑事和解制度的适用阶段，在整个刑事附带民事诉讼程序中，都允许被告人和被害人就损害赔偿达成协议，进而结束关于损害赔偿的审理活动。
（4）健全刑事附带民事案件的调解机制。借鉴民事调解的成功经验，发动各种社会资源，扩大调解人的参与面，充分利用民事诉讼中诉调对接的相关梁道，鼓励和确认社会调解在附带民事案件中的作用，支持一切合法的调解结果，建立刑事附带民事诉讼的调解格局，彻底扭转刑事附带民事诉讼由法院单打独斗的局面。在刑事案件的各个阶段都应提倡涉及民事赔偿事宜的调解，立案侦查过程中的侦查人员、审查时的公诉人都有权依法对附带民事赔偿事宜进行调解，一旦达成调解协议，即便进入诉讼，法院均应支持。对于人民群众、社会机构、其它国家机关参与达成的调解协议，只要不违法，不侵害当事人的合法权益，都应视为有效的处理结论。为此必须加强业务培训，特别针对人身损害赔偿相关的民事法律法规和民事审判政策方面的业务培训，提离刑事审判队伍的民事审判索质和调解能力。从根本上扭转以案寻法，被动办案，对相关民事法律及其精神理解不准不透而适用有误情况的出现，提高调解的自觉性和能动性。同时审判业务能力的提高也可以有效提高调解的针对性和有效性，克服审判人员对刑事附带民事调解工作的畏难情绪，扭转调解、执行上的被动局面。在日常的审判管理中，将刑事附带民事诉讼的审判质量作为审判考核的重要指标之一，特别是将刑事附带民事诉讼的调解纳入到审判调解的整体布局中，作为法官审判业绩的考核依据之一。借鉴民事调解的相关规章制度，结合刑法、刑事诉讼法及其司法解释相关规定和刑事政策的相关要求，制定出刑事附带民事调解的规范流程，具体规范和指导相应的调解工作，从而降低诉讼成本，更有效地提高刑事附带民事诉讼程序的效益。
2、从诉讼收益的角度提高程序效益之设想
首先，应将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼的赔偿范围。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一百条规定：人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。而《民法通则》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》均规定了精神损害赔偿问题，相互之间严重冲突。其次，将告知被害人提起附带民事诉讼规定为人民法院一种应尽的义务和责任。受经济等各方面因素影响，并不是所有的被害人都有能力请律师来帮助保护自己的权益，被害人如果错过了提起附带民事诉讼的机会，就要承受另行提起民事诉讼所引起的心理之痛与经济之重，而明确法院的告知义务则可以减轻被害人的负担。最后，在刑事诉讼活动中充分体现“民事赔偿优先”原则，全面确立财产犯罪的附带民事诉讼制度。在对被告人同时处以财产刑和对被害人给予民事赔偿时，民事赔偿应优于财产刑执行。现时，财产犯罪受害人既可附带也可单独提起民事诉讼，要求犯罪人赔偿损失，并可根据生效判决，请求原处理的司法机关帮助执行。
可以说，从提高刑事附带民事诉讼程序效益的角度考虑，改革我国刑事附带民事诉讼程序，只是完善一个程序的操作，让被害人有选择的机会、使其对程序后果能够形成明确的预期。而如果希望通过增加刑事附带民事诉讼程序的收益，达到提高程序效益的目的，着力解决好每一桩被害人以附带民事诉讼方式提起的关于损害赔偿的诉讼才是增加程序收益的做法。
【结语】
托马斯.福勒说过：“呆板的公平其实是最大的不公平。”我国现行刑事附带民事诉讼制度确立的初衷，在于“有效保障公民、国家、集体财产不受犯罪侵犯、维护其合法权益，便利诉讼参与人参与诉讼，节省人力、物力和时间，提高法院办案效率，及时有效惩罚犯罪”。就我国国情而言，这对于那些迫切需要获得损害赔偿，而自身各方面又无法支持进行多次诉讼的被害人，刑事附带民事诉讼的存在确实不失为解决问题的一种好的途径。
摘要 近年来,随着我国高速公路陆续建成通车,高速公路客运应运而生,它以其快速、安全、经济、舒适的优势在综合运输体系中的地位日趋重要。本文在分析高速公路客运的特点、发展面临的机遇的基础上,针对目前存在的主要问题,提出了组建大型客运集团的必要性和紧迫性。高速公路客运企业只有按照市场经济发展的客观规律,从适应旅客出行要求出发,改善企业经营与管理,才能适应旅客运输发展的新形式。
关键词 高速公路客运 企业集团 组建
随着改革开放的深入以及经济发展对公路运输的需求,促使我国公路快速地向高等级化发展。1989年,我国第一条高速公路建成运营。90年代,高速公路建设步伐加快,每年建成通车的高速公路由“八五”初期的几十公里上升到“九五”初期的上千公里。到1997年底,我国高速公路通车里程已达4771km,这就为发展高速公路客运创造了良好的条件。据对全国17个省市的统计,当前投入高速公路客运的高、中档客车已有3700多辆,虽然其发展的历史不长,但它以运行速度快、安全性能好、舒适程度高、方便条件多而受到社会各界的普遍欢迎,显示出勃勃生机和活力,给旅客运输带来了新的变化。根据我国高速公路客运的特点,提高经营管理效益既是运输行业发展的要求,又是充分发挥高速公路效用的重要方面。因此高速公路客运对车辆配置、驾驶员素质和运行组织管理等提出了更高、更严格的要求。相对来说,80年代初、中期形成的以单车分散经营为主的经营方式已不能适应这种要求。
1 高速公路客运的主要特点
高速公路客运有别于普通客运,它在营运路况、车辆、服务、经营形式等方面都有着明显的特点。
1.1速度快、时间省,安全保障好
据有关资料介绍,高速公路的设计速度为110km,平均营运速度为90km,大大超过了一般火车和一般公路上汽车的营运速度。同时旅客乘车手续简便、候车时间短,从而节省了大量的运输时间,具备了在一定范围内与铁路、民航客运竞争的条件。另外高速公路采用全封闭、全立交,驾驶员也需经过严格训练和考核,这就为保障安全提供了很好的条件。
1.2旅客层次高,对服务要求高
从调查的情况来看,高速公路客运的旅客成份中城市居民占了很大比重,其中相当一部分是从民航、铁路、自备小车转移到高速公路的公出人员,这部分人员对客运的硬件和软件要求都较高。
1.3投放大、产出高
由于高速公路设计的时速比较高,不论从技术角度还是从经济角度分析,从事高速公路客运的车辆应该是技术性能较好的高速车,而一般高级大客车多则上百万,少的也需几十万,要形成一定规模需几千万甚至上亿元资金。大资本、大投入带来的高运价以及高速公路带来的车辆高效率、高收入、高效益也是十分明显的。
1.4要与集约化、统一调度的经营方式相适应
高速公路客运是利用现代化的公路设施、采用现代化技术生产的大客车和高效运营组织管理所从事的客运经营活动,是一种科技含量很高的社会化大生产,它所应达到的安全、正点、优质、高效必须通过采用集约化经营和统一规划布局、统一调度指挥、统一车辆维修、统一安全保障等制度予以保证。
综上分析,高速公路客运绝不是车速提高了的一般公路客运,而是在技术、经济、营运组织与管理等各个方面都与一般公路客运存在本质区别的新型旅客运输产业。
2 高速公路客运发展面临的机遇
(1)高速公路建设的快速发展为公路客运系统的发展创造了良好的条件。根据交通部制定的规划,到20xx年,汽车专用公路将达到16000多km,其中高速公路9000km;到20xx年,汽车专用公路将达到40000km,其中高速公路达到15000km。高等级公路将逐渐形成网络,成为我国公路网的主要通道,到那时将更加充分显示高速公路客运运量大、速度快、辐射远、成本低、事故少的优越性,在综合运输体系中无疑将更具有竞争力。
(2)公路客运已在综合客运体系中占主导地位。近些年来,全国公路旅客运输一直保持较快的发展速度。自1991年以来,在全国每年新增长的旅客运量中,公路客运已占到99.6%,而且据初步统计,1996年全国干线长途客运量已达15亿人次,超过全国铁路年客运量,公路客运在全国综合运输体系中已明显占有主导地位。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)11-041-02
逮捕是指在一定时期内暂时剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并予以羁押的刑事强制措，是刑事诉讼中最严厉的剥夺公民人身自由的强制措施。有利于防止犯罪嫌疑人逃避侦查、起诉、审判、互相串供、毁灭证据、伪造证据，从而保障刑事诉讼顺利进行。
一、1996年刑诉法下审查逮捕制度存在的不足
1．法律规定简单粗略致理解混乱。根据我国1996年《刑事讼诉法》第60条规定，“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应当依法逮捕。”对于如何才是“有证据证明犯罪事实”。1996年《刑事诉讼法》没有明确规定，但是《人民检察院诉讼规则》第86条规定：“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。”关于何为“有证据证明有犯罪事实”也没有提出明确的标准，同时对于“可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人”具体标准更不好把握，“可能”二字考虑到了短时间内行使批捕职权的检察人员对犯罪事实及证据的掌握有限而难以对案件作出准确判断从而给予不确定的空间，但其蕴含的不确定性，在客观上造成了无论是捕与不捕均可以在其中找到理由，一定程度上损害了逮捕的严肃性，。
2．行政审批性质的书面审查导致以逮捕获得犯罪事实。在行政审批性质下的审查逮捕制度，审查人员主要以侦查机关移交的书面材料为审查依据而如果审查人员在审查过程中发现证据存在不足很难短时间内要求公安人员进行补充，但是在犯罪事实已经基本清楚情况下批捕人员一般倾向于先行逮捕。通过逮捕之后继续突破口供或者争取时间补充证据。因为批捕以后不诉就将产生错案，导致案件到了公诉阶段，办案人员都倾向于“有罪推定”，在证据往往不是非常充足的时候也提出起诉。致使审查逮捕在一定程度上表现为惩罚性质，虽然刑诉法还规定采取逮捕需要采取取保候审、件事居住方法，还不足以防止发生社会危险性是逮捕的必要条件，但是是否会“发生社会危险性”是很难判断，甚至是无法判断的，这就导致这个限制成了虚设，致使取保候审成为公安及检察机关单方掌握随意操控的权利，也给司法腐败留下了一定的空间。
3．检察机关的审查逮捕缺乏监督机制予以约束。国外很多国家实行侦查与审查逮捕相分离，由检察官对案件进行侦查、法官实施审查逮捕权。我国的普通刑事案件也实行审查逮捕相分离制度，由公安机关实施侦查，检察机关掌握审查。但是对职务犯罪案件却将侦查权与审查逮捕权全部授予检察机关，支持在职务犯罪过程查办过程中对审查逮捕缺乏监督。同时1996年刑事诉讼法我国却没有相关的外部审查规定，具体操作措施不当，导致了司法实践中对于逮捕后的审查常常流于形式。最后，逮捕过程中的制度缺失容易导致“一捕了之”的情形。
正是由于1996年《刑事诉讼法》对审查逮捕条件以及审查逮捕权限的规定存在过于简单粗略，给司法实践留下过多的自我权衡空间，从而也引起各种司法解释的不断补充细化，此次修订的新《刑事诉讼法》吸收了司法解释等相关法律法规的规定，对审查逮捕进一步予以细化与完善。
二、新刑事诉讼法对审查逮捕的细化以及不足
新修改的《刑事诉讼法》在吸收旧刑诉法以及司法解释的基础上，对审查逮捕制度进行了大幅度的完善，并且添加了之前没有的羁押之后的审查逮捕等制度，使审查逮捕条件进一步细化，整个制度更为完善，其优点主要表现在以下几个方面：
（一）据罪责轻重，明确了轻罪重罪不同逮捕条件
在1996年《刑事诉讼法》中，逮捕条件只有一个即“可能判处徒刑以上刑罚的”。而一是由于能否判处有期徒刑很难在审查逮捕阶段予以明确，况且由于有期徒刑是我国刑法中的最基本刑罚种类，难以区分轻罪、重罪，从而区别对待。新修订的刑事诉讼法第79条第一款规定了“证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人”并且“采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性”应当予以逮捕的的五种情形：（1）可能实施新犯罪的；（2）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（3）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（4）可能度被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（5）企图自杀或者逃跑的。从以上规定可见，只有在采取去报候审不足以防止以下五种情形的情况下，才可以应用逮捕。而在第二款中，规定了两种必须使用逮捕的情形：（1）对“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”的案件，只需具备证据条件即应当逮捕;（2）证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的。新刑诉法七十九条规定对犯十年以下有其徒刑的罪犯优先考虑取保候审。
（二）细化逮捕条件，将一定程度降低高逮捕率
新事诉讼法对审查逮捕条件进行细化，在七十九条第一款对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，将有期徒刑以上取保候审作为优先适用，规定了五种适用逮捕的条件，并且在第二款增加了应当予以逮捕的两种情形：（1）对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的；（2）或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。根据以上规定，十年以下有期徒刑优先适用的是取保候审，这比旧刑法中“患有严重疾病”和“正在哺乳自己婴儿的妇女”两类特殊主体适用取保候审的条件要宽泛得多。同时对可以判处十年以上有期徒刑刑罚的犯罪以及曾经故意犯罪和身份不明的犯罪嫌疑人禁止适应适用取保候审。有利于杜绝重大恶性犯罪中司法腐败的出现。但是也有学者指出，由于其规定的五种情形同样比较宽泛，可审查人员自由裁量行很大，所以其如此详细的规定没有多大实际意义，尤其在我国目前 司法实践中习惯以逮捕获取证据的情况下，不能起到很大的作用。
（三）规定了严重违反取保候审、监视居住义务特殊的逮捕条件
根据1996年《刑事诉讼法》第56条第二款、第57条第二款的规定，犯罪嫌疑人、被告人在取保候审人、监视居住期间严重违背法定义务的，可以予以逮捕。但是，通说认为，决定是否批准逮捕时，仍应当适用逮捕条件的一般规定。
但是，根据修改后的《刑事诉讼法》第79条的条文结构，立法者将该类情形单列一款似乎试图将“犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的”规定为一项独立的逮捕条件：被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。但是何为“情节严重“没有给出具体的规定，这将导致该条款形同虚设，因此需要在接下来的司法解释中予以明确，《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》第9条、第10条就明确列举了何种情形下，可以予以逮捕。可以借鉴。
三、增加了逮捕后羁押必要性审查制度
新刑事诉讼法增加了第93条规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。此规定作为新刑诉法修订的亮点之一，不仅明确赋予了检察机关在捕后对羁押必要性继续审查的工作职责，同时明确规定了逮捕后羁押必要性审查的保障机制，对保障在押犯罪嫌疑人、被告人的合法权益等起到了很大的作用。避免司法实践中超期羁押的顽症和不必要关押等问题。但也有学者及司法实践工作者指出但该规定较为原则、笼统，可操作性不强，没有列出何为“不需要继续羁押”何况赋予检察机关的只有建议权，究竟该如何释放以及变更措施缺乏可操作性的实际指引。因此也有不少学者提出应该从以下方面对该制度进行完善：
1．对审查范围和启动程序进行相应限定。将危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪、组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、犯罪等严重危害国家政权和社会治安、社会秩序犯罪的，可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的、累犯、惯犯、流窜作案、住址或身份不明的犯罪嫌疑人排除在可以该措施的适用范围以外；
论文关键词 新刑诉法 公诉 影响 应对
一、新刑诉法对基层检察院公诉工作的机遇
（一）证据制度的完善，有利于公诉机关指控犯罪
1.扩展了法定证据外延，使证明案件事实的手段更加多元。新刑诉法第48条将“电子数据”、“辨认、侦查实验笔录”列入“可以用于证明案件事实的材料”，将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，使证明案件事实的手段更加多元，便于公诉机关更科学准确地运用证据。
2.完善了证据种类，有效保全证据，加强了行政执法与刑事司法之间的衔接。新刑诉法第52条规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”这既完善了证据种类，有效保全证据，又加强了行政执法与刑事司法之间的衔接。
3.证据“确实、充分”的标准明确，在公诉工作中更具有操作性。新刑诉法第53条规定“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序才查证属实；（三）综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑”。
4.赋予检察机关必要的侦查手段，促使检察机关自侦案件将可调取更多的事实证据充实公诉内容。新刑诉法将现代科学技术、秘密侦查、技术侦查引进到刑事诉讼法中，赋予检察机关必要的侦查手段，解决了长期以来自侦案件因侦查手段受限，取证困难的问题，检察机关自侦案件将可调取更多的事实证据充实公诉内容。
（二）审判制度的变化增强了公诉工作的主动性
1.庭前会议制度和量刑程序的规定使公诉人更有发言权。新刑诉法第182条规定，“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼人对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见”。这便于公诉人庭前获得律师庭审辩点，作好出庭的充分准备。第193条“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论”的规定赋予了检察机关量刑建议权，使公诉工作更加主动。
2.简易程序的规定有利于庭审程序的顺利进行，加强了审判监督。新刑诉法第208条将简易程序的适用范围扩大至基层人民法院审理的案件事实清楚、证据充分、被告人认罪的案件。赋予被告人是否适用简易程序的选择权，尊重当事人的选择，有利于庭审程序的顺利进行，增加了公诉工作的主动性。第210条“适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭”的规定，加强了公诉人对简易程序案件的监督。
二、新刑诉法对基层检察院公诉工作的挑战
（一）不得强迫自证其罪原则及非法证据排除规则的确立加大了控方举证难度
1.确立了不得强迫自证其罪原则。新刑诉法第50条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”，从而确立了不得强迫自证其罪原则。
2.确立了非法证据排除规则。新刑诉法第54条明确规定了非法证据排除的具体内容，一方面有利于加强对公权力的制约，有效遏制刑讯逼供；另一方面也将提高侦查机关取证的门槛，进而影响公诉方举证的难度。
（二）简易程序的修改加大了工作量及工作压力
新刑诉法在某种程度上将现行的简易程序和被告人认罪普通程序案件简化审程序加以合并，给基层检察机关带来的难题也是显而易见的。人力、物力和案件量如何匹配，怎样提高诉讼效率都面临着巨大的挑战。
（三）律师权利的扩大使控辩双方更趋势均力敌
1.律师在侦查阶段即可具有辩护人身份，“名正”后必然“言顺”。新刑诉法第33条规定“犯罪嫌疑人在侦查期间可以委托律师作为辩护人”。
2.律师会见犯罪嫌疑人、被告人变得畅通无阻。第37条规定：“护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见”，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件外，在侦查期间律师会见在押的犯罪嫌疑人应当经侦查机关批准”，“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”。
3.律师阅卷的权利得到进一步保障。第38条规定提起公诉的案件，要将全部案件材料移送法院，废除了1996刑诉只移送主要证据的规定。同时第38条还规定“审查起诉和审判阶段，辩护律师均可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”
（四）证人出庭制度的完善增加了庭审的不确定性
新刑诉法第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为有必要的，证人应当出庭作证”，同时又规定“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定”，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”为确保证人出庭，还规定了相关强制措施。这在一定程度上将改变公诉方仅凭证人证言笔录即高枕无忧的局面，使控辩双方有了“近身肉搏”的机会，使律师可以对证人证言的证明效力及证明力直接加以质疑，甚至可能直接影响指控犯罪的效果。
（五）证据制度的修改对公诉人素质提出更高要求
1.在运用非法证据排除规则方面。新刑诉法第55条规定“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”在实践中，如何正确运用调查核实权，如何妥善处理与公安机关之间的关系，都对公诉人提出了更高的要求，同时一定程度上加大公诉人的工作量。
2.证据种类增加方面。新刑诉法把“鉴定结论”为“鉴定意见”；把辨认笔录归入勘验、检查、侦查实验笔录，增加了侦查实验笔录；增加了电子证据。刑诉法修改后，鉴定意见仅作为鉴定人的意见，在审查起诉过程中将成为案件审查的重点，这就要求公诉人在审查鉴定意见时首先应对鉴定机构和鉴定人的资质进行审查，同时对鉴定过程和鉴定依据的真实性、准确性也要进行审查，对于存在疑问的应当及时进行重新鉴定。
3.在证人、鉴定人、专家证人出庭作证制度方面。虽然新刑诉法在第187、第188条规定了证人、鉴定人和专家证人出庭作证的条件以及不出庭作证的法律后果，但是对于公诉人而言，在当前的现实情况下证人出庭作证加大了指控犯罪的难度，尤其是当证人在法庭上直接面对被告人及其辩护人的询问和质证的压力时，如何实现良好的庭审效果对公诉人提出了更高的要求。
三、基层检察院公诉机关的应对
（一）树牢理性、平和、文明、规范的执法观，更加注重司法人文关怀
1.公诉人作为公益代表人，要平等地保护人权。要认识到犯罪嫌疑人、被告人既是被追诉的对象，又是因“控辩平等”原则而享有与控方平等诉讼地位和对等诉讼权利的诉讼主体。
2.公诉人要养成客观、审慎、谦和的工作作风。以和谐的理念、和谐的方式解决人民群众的诉求，设身处地地考虑当事人的感受以及实际困难，尽可能地给予司法支持和人文关怀。
3.公诉人要改进办案的方式方法。养成保障人权的执法习惯、形成尊重人权的执法风格，并将这种习惯和风格融入到执法办案的各个环节和细节之中，使人民群众不仅感受到法律的尊严和权威，而且感受到法治的人文关怀。
（二）苦练内功，提高公诉人业务能力
1.大力开展岗位练兵，扎实培养能力。认真贯彻落实高检院《关于加强公诉人建设的决定》，着力培养公诉人“十种能力”。组织公诉人深入系统地学习钻研“两法”，把《刑事审判参考案例》以及最新的司法解释作为手边书，努力做到了然于胸；组织学习哲学、逻辑学、心理学、经济学、刑事侦查学、法医学等知识，提高综合分析、判断和论证的能力。
2.深入开展专题培训，交流公诉实务经验。按照犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪等专题分类组织研讨，通过评析典型案例，深入剖析公诉业务工作中遇到的复杂疑难问题，促进公诉人员提高分析论证、解决疑难问题的能力。
3.定期组织演讲辩论训练，夯实公诉基本功。公诉人基本功的提高不可能一蹴而就，需要长期的学习沉淀和经验积累。要利用平时学习讨论等机会，有意识地布置演讲、发言、辩论等，逐步培养公诉人举止得体的仪表和严肃认真、沉稳自信的气质，为出庭公诉打好基本功。
（三）做足“功课”沉着应战
1.全面吃透案情，做好庭前预测。“凡事预则立，不预则废”。一方面庭前审查案件时，对整个案件事实、证据进行详细审查，尤其是据以定罪的主要事实和证据更要反复推敲，做到心中有数。另一方面通过进一步提高庭前预测能力，将庭上可能发生的意外情况尽可能降至最低。
论文关键词 控辩关系 重构 平等 平衡
2013年1月1日，新刑诉法将正式实施。新刑诉法扩大了和完善了律师的会见权、阅卷权、调查取证权等权利，有效解决了此前律师所遇见的“三难”问题，充分体现了中国的司法改革成果，凸显了中国民主与法治的进步。同时，律师上述权利的扩大，已经触及到控辩格局的重大变革，势必会对人民检察院公诉权带来一定的挑战和影响。这使得我国的刑事诉讼模式从形式上的控辩式模式走上了双方力量地位趋于平等的实质意义上的控辩式模式的轨道。但近年来各国刑事诉讼制度和实践也表明，控辩双方也可以以利益妥协为基础而进行各种形式的合作，从而形成了与对抗性司法迥异的合作性司法，并且逐渐成了一种不可忽视的司法潮流。
一、新刑诉法对控辩双方权利格局的新突破
（一）控辩双方在法律地位上趋于平等
控辩平等又称控辩平衡，不仅要求辩护方享有同强大的国家控诉机关同等武装、同等保护的权利，而且还要求通过辩护方积极行使辩护权利对国家权力的运用实行有效的制约和监督。控辩平衡是刑事诉讼的一项基本原则，辩护律师的权利构造无疑又是控辩之间能否真正实现平等对抗的重要保障。而现行刑诉法规定，在侦查机关，嫌疑人聘请律师只能提供法律帮助，实际上是辩护权在侦查阶段的缺失。
律师的诉讼地位不简单地是一个称谓问题，在我们这样一个非常讲究“名正言顺”文化传统的国家，它涉及到刑事辩护的实质定义及律师辩护的法律定位问题。新刑诉法第33条明确了侦查阶段律师的辩护人地位，填补了侦查阶段辩护权的真空，为了保证这一条款落到实处，法条还规定了侦查机关的告知义务。此外还规定，辩护律师有权向侦查机关了解嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。可以看出，新刑诉法规定可以最大限度发挥律师专业辩护的作用，更全面、更及时地保护嫌疑人的合法权益。
（二）控辩双方在权利设置上趋于对抗
对抗性司法按照“平等武装”的理念，通过设置大量的程序性权利机制来限制国家权力，给予被追诉人特别保护，在此基础上控辩双方开展以攻击和防御为形式的对抗。新刑诉法在权利设置上赋予了辩方广泛的诉讼权利、充分的防御机会和较强的防御能力，能够有效地对抗控方的指控。
1.增加了辩护人申请回避的权利。新刑诉法第31条明确了律师申请回避、申请复议的权利。律师具有专业知识，赋予其申请回避和复议的权利有利于切实保障嫌疑人、被告人的合法利益，从而司法实践中回避制度形同虚设的现状将有所改观。律师也将能够在更大范围内参与刑事诉讼，维护委托人的合法权益。
2.明确规定辩护人表达意见的渠道。辩护人意见被听取是其意见被接受和采纳的前提和保障，也是保障辩护权实现的应有之义。新刑诉法确立了公检法三机关都有义务听取律师的意见，不仅环节增多，而且还对如何听取、何时听取等细节做出了更为细化的规定，对于保障辩护人更好的在刑事诉讼中发挥作用将具有重要意义。
3.完善了辩护人的会见、阅卷和调查取证权。会见难、阅卷难、调查取证难是司法实践中摆在律师面前的“三难”问题，严重制约了律师辩护权的行驶。新刑诉法部分吸收了律师法的相关规定，使得以上三难问题基本解决。在会见方面，新刑诉法明确了律师享有及时会见的权利，有效防止了会见的拖延，规定辩护律师持三证即可会见的权利。这一规定在法律层面上有效地解决了律师会见受其他机关的影响和牵制的难题，使律师行使辩护权更为高效、便捷；在阅卷方面，无论审查起诉阶段还是审判阶段，辩护律师都可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，显然，阅卷的范围比过去扩大多了，这对于辩护律师充分展开辩护有非常重要的意义；在调查取证方面，新刑诉法扩大了辩护人申请调取证据的范围，可以有效防止有利证据不被移送。
二、加强交流与沟通，建立平衡对抗的控辩新格局
（一）控辩双方在法律保护上趋于平衡
1.规定了侦查回避和特别告知程序。新刑诉法第42条对辩护人伪证罪的处理规定了由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。这一规定旨在以程序设计保护律师不被同一案件的侦查机关随意追究，促进案件的公正办理。同时还规定了应通知律所或者律协，有助于保障律师的合法权益不被侵犯。
2.规定了律师权利被侵害的救济途径。新刑诉法对完善律师执业权利和保障措施方面做出了明确规定，并且作为保障条款，在47条、115条又赋予辩护人提出申诉、控告的权利，同时也明确了在权利受到侵害时的救济途径，进而全方位保障了辩护律师有效行使刑事诉讼权利。
（二）控辩双方在程序保障上趋于对等
1.明确公诉案件中检察院的举证责任。新刑诉法第49条明确规定了公诉案件中被告人有罪的举证责任由检察院承担，即检察院是公诉案件举证责任的主体，如果其不能举证或者举证没有达到证明标准就承担败诉的风险。这一规定缩小了控辩双方的力量差距，使得控方承担更多的诉讼义务，辩方增加了更多的诉讼权利。
2.不得强迫任何人自证其罪。新刑诉法第50条规定了侦、检、审人员必须依照法定程序收集各种证据，不得强迫任何人证明自己有罪。这一规定体现了无罪规定的原则，即被告人受无罪推定的保护，不承担证明自己无罪的责任。
3.确立了非法证据排除规则。新刑诉法明确规定了收集证据的原则、非法证据排除的原则、非法证据的调查程序和排除程序，构建了完整的非法证据排除制度。当事人、辩护人具有非法证据排除程序的申请权，检察院应当对证据收集的合法性加以证明。对于确认或者不能排除以非法方法收集证据的，对有关证据应当予以排除。非法证据排除规则的确立旨在使得侦控机关非法获取的证据不能用来指控被告人，这是通过对控方证据调查手段的限制和约束，来平衡控辩双方在调查取证能力上的差距。
（三）控辩双方在公正和效益追求上趋于协作
控辩对抗固然是刑事诉讼的应有规律，但是，激烈的对抗，会增加诉讼成本、直接加剧控辩之间的紧张关系。控辩合作模式的运用，就是解决如此诸多问题的一把“金钥匙”，它不仅可以实现司法效益的最大化，而且可以体现司法和谐的现代价值追求。
1.一定程度上确立了证据开示制度。刑事诉讼证据开示制度是指控辩双方在庭审之前按照一定的规则将本方掌握的证据让对方知悉的制度。 新刑诉法扩大了辩护律师的阅卷权和调查取证权，使得辩护律师可以全面掌握证据材料，尤其是可以准确找出证据中的薄弱环节。同时规定了辩护人的证据开示义务，使得公安机关、检察机关在办理案件的过程中能够全面掌握案件有关证据，及时作出公正处理，避免嫌疑人被无谓追究。虽然我国新刑诉法中没有明确证据开示制度，但以上规定从某种程度上看已经显现出证据开示的模式。
论文关键词 律师 辩护制度 完善
刑事辩护权是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基础、最核心的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辩护权,也可以委托或经法律援助机构指定律师进行辩护。相对于犯罪嫌疑人、被告人自行辩护而言,律师辩护更能有效地维护犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权。正如美国联邦最高法院大法官萨瑟兰所言,“没有律师,被告人就算完全无辜,也有定罪之险,因为他不了解证据规则,无法判断指控成立与否,也不懂得如何做无罪辩护。”针对现行刑诉法对律师辩护制度设计不合理,导致律师辩护只能不能充分发挥的现状。因此,完善律师辩护制度已是大势所趋。
一、重新定位辩护人责任
辩护人的职责定位是刑事辩护制度的一个基础性问题。辩护人只有明确能做什么、不能做什么、必须做什么的前提下,才能充分发挥辩护职能,维护辩护的效果。现行刑诉法第35条将辩护人的责任定位在两个方面:第一,实体辩护,即通过无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的辩护,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,而涉及诸如超期羁押、非法证据排除正程序性辩护;第二,要求辩护人承担了本来应该由公诉人承担的举证责任,即要求辩护律师提出证据证明犯罪嫌疑、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事处罚的证据材料。该条规定导致司法实践中无视、轻视辩护人辩护意见的现象时有发生。随着法治的发展,人们逐渐意识到程序公正是实现实体公正的重要手段和保障,实体公正是程序公正的终极目标。程序价值越来越被人们所重视。在刑事辩护中,律师界业已确立既要进行实体辩护,又要开展程序辩护的理念。对此,新刑诉法第35条规定,辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。该条规定从两个方面对辩护人的职责进行重新定位。其一,删除“证明”二字,取消了辩护人承担举证责任的要求;其二,体现了实体辩护和程序辩护并重的精神,突出强调维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。与此相适应,新刑诉法新增加许多程序辩护制度,如人民检察院审查批准逮捕听取辩护律师意见制度;辩护人可以要求审判人员、公诉人等回避,对驳回申请回避的决定,辩护人可以申请复议;开庭前,辩护律师可以就回避、非法证据排除、证人名单、开庭时间等程序性问题发表意见。
二、确立审判前律师辩护制度
根据现行刑诉法的规定,律师辩护以审判为中心。首先,律师在侦查阶段不具有“辩护人”的诉讼地位。现行刑诉法第96条规定,律师在侦查阶段只能为犯罪嫌疑人提供法律帮助,具体包括提供法律咨询、申诉和控告、提起取保候审申请、了解涉嫌罪名和有关案件情况。律师在侦查阶段不能调查取证、阅卷,更不能发表辩护意见。其次,律师在审查起诉阶段的辩护权是不完整的。现行刑诉法虽然规定公诉案件自审查起诉之日,犯罪嫌疑人不仅可以委托辩护人,而且辩护律师有权会见犯罪嫌疑人,有权查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。但是,现行刑诉法没有赋予辩护律师在审查起诉阶段可以提出辩护意见的权利。不仅如此,辩护律师由于只能查阅、摘抄、复制诉讼文书和技术性鉴定资料,导致辩护律师不能了解全部案件事实,不能为法庭辩护做出充分的准备。最后,辩护律师辩护集中体现在审判阶段。由于现行刑诉法没有赋予辩护律师在侦查阶段和审查起诉阶段可以提出辩护意见和查阅全部案件材料的权利,导致司法实践中辩护律师只有在审判阶段才能查阅指控的犯罪事实材料,才能了解全部案情,才能进行辩护准备。辩护律师的辩护职能集中在举证质证以及发表辩护意见方面。由此可见,现行刑诉法的规定不利于辩护律师辩护职能的发挥,不利于犯罪嫌疑人、被告****利的维护,难以体现司法公正。为了改变这一局面,新刑诉法结束了以审判为中心的律师辩护制度,走向审判前和审判并重的全方位的律师辩护制度。其一,为侦查阶段律师“正名”。新刑诉法第33条规定,犯罪嫌疑人在侦查阶段就有权委托辩护人,且只能委托律师作为辩护人。其二,确立双重阅卷权。即辩护律师审查起诉阶段,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。在检察院全案移送法院后,辩护律师可以查阅全部卷宗材料。从而破解了辩护律师办理刑事案件阅卷难的问题。其三,确立听取律师辩护意见制度。新刑诉法突破现行刑诉法的局限,明确规定辩护律师在侦查阶段和审查阶段有提出辩护意见的权利,侦查机关或人民检察院不仅应当听取,还应当记录在案。对于辩护律师提出书面意见的,侦查机关或人民检察院还应当付卷。新刑诉法的上述规定,使律师辩护制度从以审判为中心,走向侦查、审查起诉和审判并重的全方位的辩护,律师辩护职能得以充分发挥,从而更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,更好地实现司法公正。
三、确立辩护律师持“三证”无障碍会见权
会见权是犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师依法享有的一项重要的诉讼权利。通过会见,犯罪嫌疑人、被告人和辩护律师才可以为辩护进行充分准备。如果不能保证会见的及时、畅通,则势必会影响他们充分、有效地行使辩护权,进而影响司法公正的实现。保障犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的无障碍会见是刑事辩护国际标准的要求和各国刑事诉讼制度的普遍做法。如《联合国公民权利和政治权利国际公约》第14条就明确规定被追诉人“有相当的时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”,此处的“与他自己选择的律师联络”包括了与辩护律师通信、会见的权利。《日本刑事诉讼法》第39条规定:“身体受到拘束的被告人或者被疑人,可以在没有见证人的情况下,与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将要成为辩护人的人会见,或者授受文书或物品。”但是,会见难在当今中国被视为辩护律师办理刑事案件的“三难”之首。究其原因在于现行刑诉法为辩护律师会见设置了重重障碍,如现象刑诉法第96条第2款规定,侦查机关可以根据案件情况和需要,在律师会见在押的犯罪嫌疑人时派员在场。对涉及涉及国家秘密的案件,律师只有经过侦查机关批准后才能会见在押的犯罪嫌疑人。由于国家秘密没有明确界定以及侦查机关是否需要派员在场的不确定性,导致司法实践中律师会见一律必须侦查机关批准。否则,看守所会以不知侦查机关是否需要派员在场为由拒绝会见。不仅如此,少数侦查机关以案件未侦查终结为由,视所有案件均涉及国家秘密,律师会见一律派员在场。为了保证犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的会见能够及时,顺畅,新刑诉法与国际惯例接轨,除少数案件外,辩护律师持“三证”即可以无障碍会见。其一,除少数案件外,辩护律师会见无需批准。新刑诉法第37条第2、3款规定,除危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件等三类案件,在侦查期间辩护律师会见在押犯罪嫌疑人,应当经过侦查机关许可外,其他案件无论是在侦查阶段还是审查起诉阶段或审判阶段,辩护律师只需持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函即可要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当在四十八小时内及时安排会见。其二,律师会见不被监听。辩护律师会见权是律师辩护权实现的基础。保障辩护律师的会见权必须做到在会见中不被监听。正是基于这样的考虑,绝大多数国家的法律都规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人时禁侦查人员只能在听不见律师与犯罪嫌疑人、被告人谈话声的距离之外以目光监视。该内容也已被《关于律师作用的基本原则》等国际条约确认,成为国际司法准则的一部分。如《关于律师作用的基本原则》第8条明确规定:“遭逮捕、拘留或监禁所有的人应有充分机会、时间和便利条件,毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受来访和与律师联系协商。这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”但在我国的司法实践中,辩护律师会见权往往会因为被监听而非常尴尬。为了保障辩护律师会见权的实现,新刑诉法第37条第4款明确规定,辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听,包括不在现场监听和采用技术手段监听。
四、有效防止辩护律师遭职业报复
论文关键词 职务犯罪侦查 律师会见 特别重大贿赂犯罪 合理限制
一、新刑诉法下职务犯罪案件律师会见的焦点与挑战
（一）新刑诉法下的律师会见的焦点
1.律师行使会见权的时间提前。新刑诉法则规定犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起可以委托辩护人，删除了原刑诉法第96条“讯问”后面的“后”字，使律师介入案件的时间提前，从而律师会见时间也会相应提前。
2.律师在侦查阶段的角色变化。新刑诉法明确规定犯罪嫌疑人在侦查阶段即可以委托辩护人，明确了律师在侦查阶段的辩护人身份。
3.侦查阶段律师作为辩护人享有“三不”会见权。侦查阶段律师作为辩护人享有“三不”会见权，即不经批准、不限时间和次数、不被监听。为了解决实践中的律师“会见难”的问题。修改后的刑诉法明确规定了除三类特殊案件外，对于其他案件，辩护律师持三证即可会见。改变了以往律师会见需要经“许可”或“批准”的局面。同时第37条第4款：“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”排除了会见时侦查人员在场，确保了犯罪嫌疑人与辩护律师之间无障碍沟通。
4.对侦查阶段律师会见权的范围进行调整。1996年《刑诉法》规定：“涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”新刑诉法将这一范围进行了调整，第37条第3款规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。”
5.增加保障性条款，确保律师会见权的实现。新刑诉法明确了看守所及时安排会见的义务，即至迟不得超过48小时。为保障律师会见权的行使，新刑诉法明确规定了律师的会见权受到侵犯的救济途径。新刑诉法第47条规定了当辩护律师、诉讼人的诉讼权利受到限制或侵害时，有权向同级或上一级人民检察院申诉或者控告，情况属实的，人民检察院通知有关机关予以纠正。
（二）律师会见权的变化给职务犯罪案件侦查工作带来的挑战
律师会见权的变化，在很大程度上打破了原来职务犯罪案件侦查工作相对封闭的状态，使侦查工作趋于开放、透明，而相对应的是辩护律师工作的保密性，使信息不平等的状况有了相反的改变，使侦查工作面临一系列的新挑战。
1.辩护律师自由会见使得侦查期限被进一步挤压。新刑诉法实施以来，由于律师会见不受任何限制，有些地方律师会见在押犯罪嫌疑人的次数和时间比侦查人员提审的次数和时间还要多。同时，因为律师会见时间的提早，也出现犯罪嫌疑人还没有送到看守所，律师就已去看守所申请会见的情况。
2.律师会见使职务犯罪案件审讯难度增大。律师会见，使犯罪嫌疑人通过律师这条信息渠道，可以清楚的掌握到外部的形势变化，使职务犯罪案件传统审讯中利用信息不透明给犯罪嫌疑人施压的方法基本失效。律师自由会见，一方面可能消除犯罪嫌疑人孤立无援的心态，另一方面可以从辩护律师处获取外界的重要信息，使犯罪嫌疑人的对抗、侥幸心理和防御抵抗能力得到极大的增强。在秘密会见的情况下，没有第三者在场，又不得监听，辩护律师与犯罪嫌疑人可能会通过言语交流等方式从事违反其职业伦理甚至法律的行为，从而进一步增加审讯工作的难度。
3.律师会见使得职务犯罪案件取证工作难度增大。职务犯罪案件中的证人与犯罪嫌疑人之间存在同事、亲属、朋友等特殊关系，甚至可能就是案件的当事人。证人与犯罪嫌疑人有着共同的利益驱使或存在着依附关系。普遍存在不愿意如实供述的心态，至少是抱有不愿意让外界知道其如实作证、积极指证犯罪嫌疑人的犯罪事实的心态。现在，辩护律师通过会见，可以使其在侦查人员询问相关证人之前或之后，即与证人接触并开展证据材料的收集工作，同时，相关的证人通过律师了解犯罪嫌疑人的现实状态，直接对其的证言产生影响，对职务犯罪案件的取证工作造成了困难，进一步增加了证人如实作证的难度。
4.侦查权与会见权的冲突。侦查权是国家的基本权能，公正与效率是其价值目标。在职务犯罪案件侦查阶段，相较于公正，效率应处于更优先的地位。与此同时，辩护律师与犯罪嫌疑人会见是其在侦查阶段工作的核心，如不能会见犯罪嫌疑人，律师作为辩护人介入侦查的意义就不复存在。律师会见与侦查讯问的对象都是犯罪嫌疑人，而犯罪嫌疑人在同一时间内不可能既接受讯问又与律师会见，因此侦查讯问与会见在时间上必然存在先后关系。?实践中，侦查权与会见权产生冲突的情况下，一味地强调会见权优先，很可能会丧失审讯良机，影响到正常的审讯工作。同时一味强调侦查权优先，迟迟不允许辩护律师与犯罪嫌疑人会见，会侵犯罪嫌疑人的合法权利，与“尊重和保障人权”的立法精神相违背。
（三）新刑诉法第37条第3款对职务犯罪案件律师会见的影响
根据新刑诉法第37条第3款的相关规定，在职务犯罪侦查中，辩护律师的会见仅仅在特别重大贿赂犯罪案件上要经许可。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第45条第2款规定了三种情形属于“特别重大贿赂犯罪”：（1）涉嫌贿赂犯罪数额在50万元以上，犯罪情节恶劣的；（2）有重大社会影响的；（3）涉及国家重大利益的。应该说界定了特别重大贿赂犯罪的范围，但仍然属于粗线条的解释，操作性不强。第2条中的有重大社会影响的概念不明确，何谓有重大社会影响？如县级检察院查办科级干部、市级检察院查办处级干部是否属于重大社会影响；行贿人同时向三人以上行贿是否属于重大社会影响；关联、窝串案件中有一人属于重大社会影响的，其他人是否属于重大社会影响等等一系列情况，各地检察院有自己的的解读，实践中，职务犯罪案件里，辩护律师经常会被检察院侦查部门用第37条第3款以各种上述理由限制会见，职务犯罪案件的会见还是比较难。
二、关于职务犯罪案件律师会见的思考与建议
（一）关于立法的思考与建议
1.尽快明确“特别重大贿赂犯罪”的范围。应当对特别重大贿赂犯罪案件作可操作性的解释，如涉嫌贿赂犯罪数额在五十万以上、犯罪情况恶劣的特别重大贿赂犯罪案件，是否可以明确多次受贿、共同受贿或索贿等情况属于犯罪情节恶劣；如目前被职务犯罪侦查机关用来限制会见的常用理由：有重大社会影响，比如级别高、、群众反应强烈、经济损失大等情形是否属于重大社会影响，何种情形属于重大社会影响应进一步解释，以免被职务犯罪侦查机关随意扩大运用。
2.合理限制律师会见的时间从我国现阶段的犯罪形势、侦查条件以及侦查模式来看，如果允许律师在所有案件中随时凭“三证”会见在押犯罪嫌疑人，一些重大疑难案件的，侦查必然难以突破，而且可能引发律师与侦查人员的尖锐冲突，尤其是在侦查阶段的初期，即使在法治国家对于侦查阶段的律师会见也不是完全没有限制的。?侦查期间合理限制律师会见权的方式，有的西方国家在立法上允许侦查机关在没有明确理由的情况下，通过控制会见时间的方式限制律师会见权。笔者认为，律师会见权的不限时间的会见权，其出发点是好的，但是，超越了目前我国职务犯罪案件“由供到证”的办案工作模式的现状。当案件出现了律师会见影响到正常的审讯工作的情况时，侦查部门就可能出现滥用新刑诉法第37条第3款中的特别重大贿赂犯罪的情况，从而进入一个恶性循环。是否可以通过合理的限制律师会见时间的方式来平衡侦查权与会见权的冲突。
（二）关于职务犯罪侦查部门适应新刑诉法律师会见的思考与建议
新刑诉法的实施，律师会见给现有的侦查模式带来了巨大的冲击，但同时也是职务犯罪侦查部门改变以往传统、粗放式侦查模式的一个契机。
1.转变观念、正确对待律师会见。不少职务犯罪侦查人员对律师的认识有偏差，存在着抵触心理。侦查人员正确对待律师工作的性质，认识到律师的参与有利于查清案件、保证法律正确实施、维护犯罪嫌疑人合法权利。正确对待侦查阶段律师会见给侦查工作带来的影响，从加强自身能力的角度，练好侦查内功，用积极的态度去适应新刑诉法律师会见所带来的改变。
2.强化职务犯罪案件初查工作。为了改变由律师会见带来的不利被动局面，职务犯罪侦查部门应该将侦心前移，应转变依赖侦查阶段的工作方法，减少对口供的依赖，突出其他证据的使用，要用证据说话。重视立案前的初查工作，前期把工作重心放在提高初查质量、强化证据审查上，加强对书证、物证、视听资料、电子证据的收集与固定。
论文键词 刑事简易程序 控辩交流 控辩对抗
新刑诉法增设了庭前会议、关键证人、侦查人员出庭作证，扩大了律师在取证、会见、阅卷等方面权利以及增设了简易程序案件检察机关应当派员出庭等规定，体现了我国刑事诉讼构造中控辩平等交流与对抗理念的确立与完善。新刑诉法实施前，简易程序是控辩交流与对抗的薄弱环节，新刑事诉讼法颁布后，如何使简易程序公诉人出庭不流于形式，切实保障简易程序中的控辩交流与对抗，是亟待解决和规范的问题。
一、刑事简易程序的开展模式
在新刑诉法实施前，中国司法实践中有三种审判程序，即适用轻微刑事案件的简易程序，适用被告人认罪案件的“普通程序”，以及适用于被告人不认罪案件的普通程序。 从新刑诉法第208条、209条就简易程序的适用范围规定来看，理论上讲，目前实践中的轻微刑事案件和被告人认罪案件的“普通程序”大部分都可以适用简易程序审判。
基于犯罪嫌疑人对适用简易程序后果的认知水平以及庭审适用简易程序审理的有效率考量，新刑诉法实施后，应当对可能判处犯罪嫌疑人三年以下有期徒刑的轻微刑事案件和被告人认罪案件的“普通程序”适用不同模式的简易程序。因控辩关系是诉讼制度和程序设计的核心，所以上述两类案件简易程序模式是否相同主要取决于控辩交流和对抗的内容与形式。
二、控辩交流模式的选择
（一）控辩交流维度和深度的把握
现行轻微刑事案件中的控辩交流仅限于对犯罪嫌疑人权利告知和犯罪嫌疑人对指控事实是否有异议的确认，即使有辩护律师的案件，鉴于案件事实清楚、法律适用明晰，辩护律师庭审前除了会见和阅卷外，并无与控方交流其他内容的意愿性。新刑诉法实施后，现行轻微刑事案件的控辩交流范围和力度都要有所加大。首先，控方依法不仅应当确认犯罪嫌疑人对指控的犯罪事实没有异议，而且要确认犯罪嫌疑人对适用简易程序没有异议。原因在于，根据新刑诉法规定犯罪嫌疑人对适用简易程序没有异议是可以适用简易程序审判的前提性条件，那么控方对其建议适用简易程序的案件就必须向犯罪嫌疑人确认。而在新刑诉法实施前，根据2003年最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》的规定，向犯罪嫌疑人确认是否同意适用简易程序并不是检察机关建议适用简易程序的应当性和前提性要求。实践中，只要是犯罪嫌疑人认罪，可能被判处三年以下有期徒刑且无不适用简易程序的情形，检察机关就可以建议适用简易程序。当然，有些检察机关为了确保建议适用简易程序的成功率，在检察机关提讯中会向犯罪嫌疑人确认是否同意适用简易程序，但这并非其义务。其次，新刑诉法实施后，控方告知的内容有所拓宽，控方必须告知犯罪嫌疑人适用简易程序的有关法律规定。原因在于，既然要确认犯罪嫌疑人对适用简易程序是否有异议，就必须告知犯罪嫌疑人适用简易程序的法律规定，否则就不能确定该确认结果是否是犯罪嫌疑人的真实意思表示。这将决定新刑诉法对犯罪嫌疑人程序选择权的立法设置是否能够得到司法实践的保障。
现行“普通程序”被告人认罪案件，尽管犯罪嫌疑人也对犯罪事实无异议，但鉴于其可能被判处的刑期在三年以上，为了获取相对从轻或减轻的量刑，犯罪嫌疑人本人或者其辩护律师会对犯罪事实的细节、犯罪情节及法律适用比较重视，因而会在庭审前积极提交有关证据线索、辩护意见等。新刑诉法实施后，该类案件即便归类为简易程序案件，其控辩交流维度和深度亦应当有别于轻微刑事案件，原因在于：一是该类案件可能被判处的刑期相对长，犯罪嫌疑人决定是否适用简易程序的谨慎度有所提高；二是该类案件即使适用简易程序，其在法院的审结期限也有别于轻微刑事案件，部分犯罪嫌疑人想利用简易程序审判以尽量减少刑期内在看守所羁押时间的期待并不一定能够顺利实现；三是该类案件证据数量、类型或者事实情节可能较多，简易程序所省略的庭审流程，可能影响犯罪嫌疑人对事实疑点的交锋机会，如果在庭审前不对其适用简易程序与否进行详尽的权利、义务告知，可能影响控方建议适用简易程序的成功率，庭审中犯罪嫌疑人极有可能中途否定适用简易程序，从而影响司法成本。
因此，为了提高控方建议适用简易程序的成功率，减少庭审中简易程序转普通程序的概率，节约司法资源，控方必须根据适用简易程序的模式选择不同，制定不同的控辩交流内容。对现行“普通程序”被告人认罪案件，其告知范围和内容除了上述轻微刑事案件的告知内容外，还应当将适用简易程序的庭审流程规定、适用普通程序的庭审流程规定以及两种程序对其庭审权利的影响进行告知。如果犯罪嫌疑人无辩护人，控方甚至应当将案件的证据形式和证明内容进行提前告知。同时，对“普通程序”被告人认罪案件，控方应当尝试在讯问犯罪嫌疑人、听取辩护人意见的环节将案件定性等问题进行交换意见，以确认犯罪嫌疑人对部分定罪证据是否有质证的意愿，以决定控方是否建议适用简易程序。
（二）控辩交流形式的设置
控辩交流的范围和深度不同，将直接决定轻微刑事案件和“普通程序”被告人认罪案件控辩交流的形式。
轻微刑事案件和“普通程序”被告人认罪案件在控辩交流形式上可能存在根本性差异的点在于庭前会议程序。新刑诉法第182条第2款规定了庭前会议程序，但并未对庭前会议的适用范围、效力、参加主体等问题进行细化规定，缺乏可操作性，在新刑诉法具体实施过程中必须予以详细规定。
目前，基于轻微刑事案件证据相对少而简单以及庭前会议提高诉讼效率的目的性考量，理论界的倾向性观点是庭前会议不适用于轻微刑事案件。但庭前会议是否适用于“普通程序”被告人认罪案件现存在一定争议。持否定观点的人认为庭前会议是为了法庭审理能够集中精力对争议证据进行重点调查、质证以提高庭审效率，“普通程序”被告人认罪案件中的争议证据少，即使不举行庭前会议庭审效率也不会受影响，适用庭前会议是“画蛇添足”，提高了司法成本，有违立法本意；持肯定观点的人认为根据法条规定，庭前会议是审判人员就与审判相关的问题了解情况和听取意见，鉴于“普通程序”被告人认罪案件可能被判处的刑期在三年以上，且是合议庭审判制，为了法庭审理准确、有效、快速进行，审判人员可以决定是否适用庭前会议。从简易程序兼顾司法公正与效率的角度考虑，“普通程序”被告人认罪案件是否适用庭前会议，要根据个案情况由人民法院与人民检察院在综合评定商议后决定。由此，在庭前会议是否适用于“普通程序”被告人认罪案件尚无定论的前提下，两种简易程序实践模式的控辩交流形式可能存在较大差异。
退一步讲，即使“普通程序”被告人认罪案件不是必须适用庭前会议或者不适用庭前会议，其控辩交流形式依然要有别于轻微刑事案件。从上述已论证的“普通程序”被告人认罪案件要告知的范围和内容来看，超出轻微刑事案件告知范围的庭审流程告知、证据内容告知以及定性意见交流，必须以特定平等交流形式进行。此形式既要根据犯罪嫌疑人有无辩护人来确定，又要根据交流内容的不同而调整。如果“普通程序”被告人认罪案件无辩护人，控方对证据形式、内容和定性意见的交流可能是以讯问笔录的形式进行，而在有辩护人的情况下，基于辩护人对刑事法律知识谙熟的事实，控方可以省略对证据形式和证明内容的告知，可能只需以约谈辩护人签署制式文件的方式确认，以减少交流的时间成本。
三、控辩对抗模式的构造
新刑诉法关于适用简易程序的有关规定，使得轻微刑事案件中的控辩对抗相较于以前更加合理、完备，而部分“普通程序”被告人认罪案件适用简易程序后其控辩对抗形式相对简化。
（一）轻微刑事案件控辩对抗形式的完善
新刑诉法实施前，对轻微刑事案件检察机关普遍不出庭公诉，简易程序的庭审并不具备控辩对抗的构造。对于被告人是否构成指控犯罪，法庭并不进行调查和辩论，而是尊重控辩双方已有的合意，直接作出有罪判断；对被告人的量刑，法庭无法听取公诉方完整的指控意见，通常也难以获得辩护人意见，而被告人鉴于法律知识所限也无法提出有意义的辩护意见，法庭只有单独依据案卷材料做出量刑裁决，因此，整个庭审的控方角色是由中立方担任裁断任务的审判员完成，其控辩对抗构建并未形成。
新刑诉法实施后，虽然轻微刑事案件依然是简易程序审理，但检察机关必须派员出庭，而且经审判人员许可，被告人及其辩护人可以同公诉人互相辩论，从而使得控辩对抗形式发生了本质性变化。首先，检察机关派员出庭使得控辩对抗形式成立；其次，赋予辩方与控方的辩论权，使得控辩对抗有了程序上的保障；再次，控方角色从担任裁断任务的审判员身上剥离后，才可能激发审判员为查清案件有关情节引导控辩双方进行对抗，同时辩方也无因担心得罪审判员而不敢辩护的顾虑，从根本上消除了控辩对抗的心理障碍。
为迎接新刑诉法的实施，部分检察机关已经开始实践简易程序派员出庭，其主要的庭审模式是对被告人的犯罪事实，举行形式上的法庭调查不做法庭辩论，侧重量刑方面的法庭调查和法庭辩论，但量刑方面的法庭调查和法庭辩论过于简单，缺乏统一规范性。主要问题在于：一是重定罪轻量刑的控方一般只强调法定量刑情节和退赃情节的举证，未全面、深入考虑是否初犯、偶犯等其他酌定量刑情节，或者是忽略了对被告人有利情节的重视，而律师辩护率低的被告方更无法提出全面的量刑证据和辩护观点；二是量刑辩论缺乏针对性，控方在量刑辩论中一般只发表量刑时应予以适用的法律条款，或者是提出原则性意见，不提具体的刑种和幅度，基于此辩论基点，辩方便不可能提出更为具体的辩护意见，那么对于三年以下的轻微刑事案件，其量刑辩论的作用和意义则大大降低。因此，新刑诉法实施后，对轻微刑事案件的量刑调查和辩论应当制定相应的规范，以确保简易程序公诉方出庭价值的实现，否则其控辩对抗模式的构建仅是提高了司法成本，并无益于被告人权益的保障和公平、公正的实现。对此，公诉方在量刑时，要说明相对具体的事实和理由，而不是直接给出情节和结论；应当在法定量刑情节之外，全面、细致的出示有关酌定量刑情节；量刑建议的范围也应相对具体，例如法定刑为三年以下有期徒刑的简易案件，量刑建议范围一年过于宽泛，建议可以缩短至半年以内。审判员在庭审中也应当引导辩方积极进行量刑辩论，在判决书中应当明确对控辩双方量刑意见的采纳与否。
（二）部分“普通程序”被告人认罪案件适用简易程序后其控辩对抗形式的简化
在新刑诉法实施前，“普通程序”被告人认罪案件庭审中的控辩对抗在形式上是相对完备的。新刑诉法实施后，如果部分“普通程序”被告人认罪案件适用简易程序，其控辩对抗形式将被简化，庭审流程的简化虽然不会影响控辩对抗形式的存在，但会对控方其他方面的工作造成一定的影响。一是加重了控方审查起诉中的告知与交流任务，否则其建议适用简易程序的成功率将可能大大降低；二是控方要提前做好被告人当庭申请将简易程序转为普通程序的应对预案，如当被告人对犯罪事实有意见或异议时，及时以当庭讯问或者是证据体系阐释的方式使得被告人明白其对犯罪事实异议不影响对犯罪行为是否成立及犯罪性质的认定，确保简易程序的继续适用，否则将可能使得部分案件简易转普通，走两次起诉流程，加大办案压力；三是此类案件被告人的上诉率可能上升，原因在于当法院判决与被告人的预期存在差异时，被告人可能会将原因归结于法庭审判流程的简化，从而期待二审的改判。
论文关键词 监所检察 检察机关 检察职能
一、刑诉法的修改对监所检察部门的职能发生了重大改变
（一）将社区矫正首次纳入刑诉法
使社区矫正工作有法可依，检察机关对社区矫正实行法律监督，也使得监所检察工作的法律依据更加充分。社区矫正制度是在2003年试点的基础上，新刑诉法予以明确规定，规定对判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。这使得社区矫正机构（司法行政机关）对社区服刑人员的教育矫正、监督管理、帮困扶助有法可依，检察机关对社区矫正工作的法律监督职能更加明确。
（二）修改后刑诉法新增多项监所检察职能
使监所检察职能更加充实，充分体现出检察机关对刑罚执行活动的法律监督。新增职能有七项：
1.对指定居所监视居住的监督权。是指对指定居所监视居住的决定和执法是否合法实行监督。具体涉及监督指定居所监视居住的范围、对象条件是否合法、对执行机关是否遵守相关通知、告知义务进行监督等四个方面；
2.羁押必要性审查制度。规定监所检察部门负责审查起诉、审判阶段的羁押必要性审查工作。为检察机关全面审查犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，准确把握逮捕条件，减少羁押提供了程序保障；
3.羁押期限监督。规定监所检察部门发现侦查中违反法律规定的羁押和办案期限规定的，应当依法提出纠正违法意见，并通报侦查监督部门。
4.死刑执行的临场监督。规定对被判处死刑的罪犯在被执行死刑时，人民检察院应当派员临场监督。执行死刑临场监督，由监所检察部门负责。必要时，公诉部门予以配合。
5.对财产刑执行监督。规定监所检察部门依法对人民法院执行罚金、没收财产刑的活动实行监督，发现人民法院对罚金、没收财产应当执行而未执行，罚没的财物不及时上缴国库，或者执行活动中有其他违法情况的，应当及时通知纠正。
6.对强制医疗的决定和执行监督。对发现公安机关对涉案精神病人采取临时保护性约束措施时有体罚、虐待等违法情形的，应当提出纠正意见。
7.对减刑、假释开庭审理案件的出庭。规定对应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。
（三）对以往的监所检察职能的行使进行了相应修改，使得刑诉法对监所检察职能的规定更趋科学、合理
有利于今后更充分的发挥检察职能，对刑罚执行的监督更加全面。如新刑诉法对刑事案件侦查阶段、审判阶段一些规定的修改等。
二、刑诉法的修改给监所检察工作带来前所未有的挑战
（一）新增的七项监所检察职能如何履行才能实现最佳的监督效果
如规定检察机关依法对指定居所监视居住的决定和执行进行监督、负责审查起诉及审判阶段的羁押必要性审查工作，这些职能由监所部门行使，在新刑诉法实施后如何行使这些职能我们尚无先例，没有什么经验能够借鉴，又如新刑诉法赋予了检察机关调查等监督手段，但这一手段目前在北京市检察工作实践中运用得较少，实践积累缺乏，这与新法实施对检察人员专业监督能力提出的新要求还不适应，因此，新增职能的行使将是我们面临的挑战。
（二）监所检察干警素质有待提高
首先，从事监所检察工作的人员素质将是全面履行好各项职能的基础，但目前干警的自身素质还不可能在短时间内达到完全满足履行法律监督职能的高要求。以往监所检察部门的人员年龄大的多，办案力量严重不足，各院将年富力强的人员多安排在诸如反贪、公诉、批捕等主要业务部门，多数院的监所部门从处长到一般检察人员，都属于年龄偏大、学历不高的状况，很多人戏称的“养老的地方”，这种人员状况很难使监所检察工作能够创新发展。其次，在配合与监督的价值取向上存在模糊认识。再次，在加大监督力度上存在畏难情绪。
（三）由于对刑法执行监督工作深入推进时间并不长，检察人员对诉讼监督工作规律的认识和把握不一
具体程序不明确，容易导致执法不统一，甚至出现怠于监督或乱监督两种执法偏差。
（四）缺乏必要的监督惩处措施，执法监督难度大
新刑诉法虽然赋予了检察机关对刑罚执行和监管活动实施法律监督的职责，但规定比较原则，没有必要的强制手段。检察机关监所检察部门发现违法、违规情况，只能向有关单位提出纠正意见或者发出《纠正违法通知书》，而检察建议和纠正违法通知书是否被采纳往往取决于被纠正单位的态度，许多单位目前普遍对检察建议、纠正违法在什么情况下适用感到困惑，对我们的监督不予重视甚至不予理睬我们没有救济渠道，法律没有赋予检察机关监所检察部门采取相关强制措施的权力，只能提请有关部门解决，常使得监督流于形式，影响监督权威。当前刑事诉讼监督制度特别是具体程序的不完善，此次新刑诉法并未在法律层面对此进行完善。
三、监所检察部门是唯一的以诉讼监督为主要职能的检察业务部门，业务范围广、工作量增大
（一）加强监所检察干警素质建设
监所检察人员在刑事司法活动中要牢固树立实体法和程序法并重、打击犯罪和保障人权并重的刑事诉讼观念。要从思想上高度重视监所检察监督这项工作，加强对法律、检察实务的学习，随时掌握日常工作中经常遇到的法律、法规、政策精神；要加强对办案业务和应用计算机网络技术能力的培养，提高自身的办案能力和应用技术的技能。此外，还要培养独立处理问题的工作能力，着重在敢于监督、善于监督、依法监督、准确监督、勤于监督等五个方面下功夫。正确处理好监督与配合的关系，坚持分工负责、互相制约的原则，做到监督到位而不越位，形成在监督中配合、在配合中监督的良好机制；处理好执法活动监督与查处职务犯罪案件的关系，要结合执法监督工作注意发现、收集案件线索，通过查处案件发现监管活动中深层次的问题；处理好预防犯罪与纠正违法的关系，坚持以预防犯罪为主的原则。通过在干中学，在学中干，使干警的工作能力在实践中迅速提高。
（二）加大培训的力度
采取多种形式，组织有针对性学习培训，使监所检察工作人员及时学习理解修改后刑诉法，为进一步做好监所检察工作奠定坚实基础。
（三）新刑诉法进一步完善了检察机关的刑事诉讼监督职能
但多数内容属于对监督范围、方式等的授权规定，具体程序尚不明确，及时在基层院进行试点。摸索具体的工作方法和操作规程，形成科学严谨的工作规程，及时出台实施办法。出台相关司法解释或者工作机制解决刑事诉讼监督制度特别是具体程序不具体、不完善的地方，促进监所检察工作依法有序开展，使刑罚执行监督工作达到最佳效果。
（四）完善监所检察相关法律法规
法律法规的完善是确保监所检察工作开展的前提和基础，没有配套的法律法规，就会使监所检察失去法律依据。现行的监所检察规定大部分是检察系统内部的规定，对外的权威性难以得到保障。因此，法律法规应明确检察建议和纠正违法通知书等监所检察法律文书在检察监督中的法律强制力；对监督权如何具体行使以及对拒不接受监所检察部门监督的行为如何制裁，法律应做出明确的规定，从根本上真正提高监所检察部门监督的效益和质量。
