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在美国，担保法属于州法，各州有关担保的立法差别很大，在司法实践当中矛盾和冲突的地方很多，由此引发了诸多的问题。为了统一法律的适用，1972年统一州法全国委员会与美国法学会颁布了修正后的《统一商法典》（UCC）第9章，后来逐渐为多数州所采用。UCC第9章制定的目的就是为了简化和统一众多的担保形式，从而使担保程序的成本更低、稳定性更强。实践证明UCC第9章的这种目的实现了。[2]但是该法仅仅调整在不动产以外的财产上设定的担保，在不动产上设定的担保则适用有关抵押（mortgage）的法律规定。本文内容由于是对美国担保法的概括介绍，所以内容就不局限于《统一商法典》第9章的规定。
一、担保物
（一）担保物的范围
作为一个一般的原则，担保物可以是任何财产。担保物既可以是动产，也可以是不动产；既可以是有形财产，又可以是无形财产。然而，不同类型的担保可能对充当担保物的财产有不同的要求，例如UCC第9章就要求担保物只限于动产、半无形财产或者无形财产，而判决担保的担保物通常就是不动产。虽然担保物的典型形式是债务人的财产，但是现金、有价证券等财产权益作为担保物的实例已经越来越多。大部分担保是建立在一个或一部分财产之上的，但是也有一些担保是建立在债务人的全部财产之上的。例如，联邦税收担保就是以债务人的所有财产作为担保的。但以债务人的所有财产提供担保并不是一种普遍存在的担保形式。
UCC第9章规定的担保物可以分为三类：货物、半无形物和无形物。货物一般指有形动产，可以分为消费品（consumergoods）、农产品（farmproducts）、库存（inventory）和设备（equipment）四类。这种分法穷尽了货物的所有种类，凡是不属于消费品、农产品和库存的货物，统统都属于设备的范畴。半无形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的财产请求权。第9章规定了三类：物权凭证（documentsoftitle）、债权证书（chattelpaper）和票据（instruments）。物权凭证主要是指货物的保管人、承运人出具的证明收到、持有财产的证明文件，例如提单、仓储收据等。债权证书主要指对特定财产所享有的债权或者担保权益的证明文书。例如承租人的承租权可以作为担保物，设定担保权益，那么承租人与出租人之间的租约就是一种债权证书；后面讲到的价款担保权益当中当事人双方的买卖合同也属于一种债权证书。票据包括商业票据、股票、债券、其它可以转让的证明付款请求权的书面文件（租约和担保协议除外）。无形物包括两类：账款和一般无形财产。账款指除票据和债权证书以外对出售货物或者提供服务享有请求付款的权利，主要是指
普通的开口应收账款（ordinaryopenaccountreceivable）。一般无形财产指除货物、物权证书、债权证书、票据、账款、现金之外的任何动产，主要包括商标权、专利权、版权、商誉、特别许可权等。一般无形财产是一种拾遗性的财产分类，上述诸种财产分类中没有包括在内的财产都可以归入其中。[3]
如果担保是通过签定担保合同设立的，那么双方当事人首先应当在担保物的问题上达成一致意见，充当担保物的财产通常在设立担保的合同中进行描述，所以担保物一般是明确的、具体的；如果担保是根据法律或者司法程序设立的，那么法律规则就决定了哪些财产应当作为担保物，当事人一般是没有选择权的。
（二）预期财产可以作为担保物
一般来说，担保物应当是特定的、具体的财产，在抽象的财产上设定担保是没有意义的。然而，在一项或一类财产实际存在之前或者在债务人取得所有权之前，该财产也是可以设定担保的。创设这样的担保要求：（1）债务人虽然没有取得财产的所有权，但是此财产所有权的取得应当是确定的，对债权的担保是具有现实性的；（2）债务人已经完成了设立担保的所有法律程序；（3）在债务人取得财产的所有权之前，担保的效力不可能延伸至该财产。但是，一旦债务人取得了财产的所有权，担保就会自动在该财产上生效。当然，在担保设立时，必须对作为担保物的财产有明确的说明和界定，不至于在债务人取得财产的所有权后对属于担保物的财产范围出现争议。
（三）价款担保权益
人们举债的一般目的在于获得具体财产的所有权，即人们往往因为经济的原因不可能一次完全支付财产的全部对价，所以不得不向他人举债。而借款人为了担保自己的债权能够正常实现，常常要求债务人提供相应的担保。随着商品经济的发展，人们发现提供担保是一件十分困难的事情，特别是在不动产和大件商品交易之中犹甚。这时，价款担保权益（purchasemoneysecurityinterest，简称为P.M.S.I）就应运而生。价款担保权益的主要目的就是为了保护消费者。[4]价款担保权益包括两种形式：（1）在财产交易中，买方当事人不能足额支付对价，卖方可以用交易的财产作为收回对价的担保，一旦买方当事人不能清偿债务，担保债权人就可以以该财产的价值来实现自己的债权。（2）在财产交易中，买方当事人通过向银行或者其它实体贷款来支付财产的对价，银行或者其它实体以该财产作为贷款的担保，在买方当事人不能还款时，银行或者其它实体可以以该财产的价值来实现自己的债权。这样当事人就可以减少许多不必要的麻烦，同时，这也是商品社会由卖方市场向买方市场转化的必然要求。例如，房产或汽车的购买人仅仅支付一小部分价款，剩余的对价由卖方提供信用或者银行提供贷款来解决，卖方可以以房产或汽车作为债权的担保。
价款担保权益的最大特点就是它优先于任何先前设立的担保权益。一般说来，存在竞争性的多个担保权益之间的优先顺位是以它们设立的时间先后顺序为依据的，先设立的担保权益优先于后设立的担保权益。但是，价款担保权益优先于任何先前设立的担保权益。所以，价款担保权益被称为是“超级担保权益”。[5]价款担保权益中的担保物与债务之间的关系是十分明显的，债务人以债权人所转让的财产作为担保物，对双方都是有利的，因此，大宗交易中经常采用这种形式，有时法律对此也会做出很大的让步。例如，UCC第9章在价款担保权益的完善上规定了更大的灵活性，并且在一些情况下享有更大的优先权。不过，虽然价款担保权益要比其它种类的担保权益受到较多的保护，但这种区别不应被夸大，毕竟它仅仅是一种经过当事人双方许可的担保，要受众多担保规则的制约。
二、担保设立的时间
任何一项担保债权的存在都必须具备两个要素：债权和担保物，这两者之间是密不可分的。如果仅有债权的存在而没有担保物，那么债权的实现就得不到保证，这种债权仅属于一般债权；同理，担保物的存在是以债权的存在为前提的，如果担保物担保的仅仅是抽象的权利，而不是实际的债权，那么这种担保的存在就没有任何法律上的意义。因此，从传统理论上说，只有首先在当事人之间存在债权债务关系，当事人才能在此关系上设立担保。随着担保理论的发展，当事人之间也可能先设立担保，随后才有债权债务关系的发生，但是这并非担保的典型形态。债权和担保可能产生于同一时间，依据同一法律在同一合同中规定；债权和担保也可能产生于不同的时间，并且为不同的合同和法律所创设。不同的债权种类对担保设立的时间有不同的要求，并且不同时间设立的担保会对债权的实现带来不同的影响。
1.债权和担保可以同时设立。当事人在设立债权债务关系时就可能同时设立担保，特别是债权人对债务人的履约能力没有把握时。这种情况下的债权和担保甚至可能是存在于同一个合同之中，往往担保就是合同成立的一个条件，债权人的债权从设立之日起就是担保债权。这对于债权人来说是特别有利的，因为债权人无需担心债权的实现问题。
2.一个未担保的债权可以随时被担保。债权在设立之时可能是无担保的，但是在债权被设立后获得清偿前，它可以随时转化为担保债权。在实际生活中，当事人完全可以签订一个担保合同为先期存在的债权设立担保。另外，通过相应的法律规定或司法程序也可以产生一个未经双方合意的担保债权。只要在执行前担保被创立，那么债权就是担保债权，担保物就是可以被执行的。然而，如果在债权的设立和担保设立的期间内当事人以外的第三人取得了担保物的所有权，那么此所有权就优先于担保债权。另外，担保设立的迟延会在破产法上引起一系列后果，对此我们将在后面的章节中进行论述。
3.预期债权也可以设立担保。按照一般理论，当事人只能为既存债权设立担保，但是在有些情况下当事人也可以为预期债权设立担保。例如，一个预期的债权人和一个预期的债务人可能设计这样一种关系：债权人为债务人提供资金，特别是当这一关系是长期、持续进行的时候，预期的债务人可能需要提供一系列的担保，这样对当事人双方都是极为麻烦的。债权人可以在提供资金之前就要求债务人为今后所有可能发生的交易设定担保。当然担保并非一经创设就是可执行的，而必须等到债务不予清偿时才能发挥作用。但是，担保的存在对债务的履行提供了保障。如果债权人提供了一系列的资金，那么设定的担保可以为将来每一笔交易的进行提供担保，这就使债权人的利益得到最大程度的保护，避免了在每一笔资金提供时都要设定担保的麻烦。
三、担保的设立和完善
担保可能基于当事人双方的合同约定产生，也可能基于各种法律规定产生。但是，每一个担保的设立要经过相应的法定程序，遵守纷繁复杂的制定法规则、普通法规则或衡平法原则。不同担保的设立需要不同的方式，每一种担保都有一套自己的规则和方案来规范担保的设立、运作和执行，但是不同的担保之间也存在一些共同的规则。这些共同规则实际上是所有担保建立的基础，同时，对这些共同规则的研究也有利于我们更好的理解不同种类的担保。
对于一个完全有效的担保来说，它不仅应当对当事人是有效的，而且对当事人以外的任何第三人也应当是有效的，这样才能使担保物起到对债权实现的保证作用。对债务人设立有效担保的程序被称为“担保的设立”（attachment），使担保对第三人生效的程序被称为“担保的完善”（perfection）。有时，一个单一的程序中就可能既包括担保的设立程序，也包括担保的完善程序；但是在有些情况下要求担保的设立程序与完善程序应当被分别完成。担保在当事人之间有效是显而易见的，但是还应当特别强调担保对第三人有效的重要性。如果债权人对担保财产的权利仅对债务人有效，那么一旦第三人取得了财产的所有权，债权人的债权实现就失去了保证。在这种情况下，第三人就可以自由取得财产的所有权，而不受担保存在的制约，这样设立担保的目的就落空了。然而，一旦财产上的担保经过了完善程序的完善，担保就取得了对任何第三人的效力，财产的转让就要受担保的制约，并且担保权益一般不会因为财产的转让而消灭。
1.担保的设立
担保的设立是以债权人和债务人之间预先存在某种关系为前提的，这种关系多为借款、买卖等合同关系。但是也不绝对，这种关系的存在是担保产生的必要条件但不是充要条件，债权人不可能仅仅因为其债权的存在就当然地获得担保权益。担保的产生必须经过相应的设立程序。担保的设立可能是因为合同担保条款的要求，也可能是因为衡平法认可这种担保，还可能是因为特别的审判程序判决产生了此担保，因此不同种类担保的产生应当符合不同法律的规定。以合同双方当事人约定的担保为例，担保的设立一般需要满足三个条件：（1）债权的存在；（2）债务人对担保物拥有相应的权利；（3）约定担保的协议。假设债权人和债务人之间存在一个贷款合同：首先，只有债权人贷款给债务人才能主张设立担保。如果没有债权的存在，担保的设立就失去了存在的基础；其次，债务人必须对提供的担保物享有相应的权利。债务人的这种权利并不要求必然是所有权，但是债务人享有的权利应该足以保证其把该财产设立为担保物。例如，债务人得到出租人的授权可以把自己的承租权设立为担保利益；最后，债权人和债务人之间必须签订相应的担保协议。担保协议才是担保权产生的效力渊源，并且担保协议必须符合法律规定的形式和要求。UCC第9章就规定担保协议必须采取书面形式；担保协议上可以没有债权人的签字，但债务人的签字是必不可少的；担保协议必须对担保物进行明确说明且须达到足以确定担保物的程度。因此，在设立担保时一些程序是必不可少的，例如担保物的选择，担保合同的制定，行使相应的通知程序等，这些程序的完成就标志着担保设立的完成。每一种类的担保都有自己相对独立的设立程序，不经过设立程序，担保是不可能存在的。
2.担保的完善
担保经过设立程序后仅仅在当事人之间产生法律效力，不能对抗当事人以外的第三人。第三人主要包括：（1）债务人的债权人。即设立担保权益的债权人以外的其它债权人，包括享有法定担保权益的实体；（2）从债务人处购买担保物的实体；（3）在同一担保物上主张担保权益的其它当事人。如果担保没有经过完善，那么当事人以外的第三人很难知道当事人之间的合同或者类似文件的内容，因此，一旦当事人以外的第三人在债权到期之前取得了担保物的所有权，债权人在担保物上存在的权利就不能延伸至第三人，这样债权人设立担保的目的就会落空。如果担保经过了完善程序，那么第三人即使取得了担保物的所有权也是不能对抗债权人的担保权益的。不同的担保种类有不同的完善规则。对于有些担保来说，只要担保是有效设立的，那么担保就自动得到了完善，无需额外的完善程序。然而，绝大多数担保都是需要经过完善程序的，只有采取了一些法律规定的特殊措施，担保才能对第三人生效。UCC中规定的担保完善方式有两种：（1）占有。债权人通过对担保物的占有从而使担保权益得以完善。实际上就是质权，也是最为简单、最为古老的担保方式。绝大多数担保物都可以通过占有来完善，对于金钱和流通票据而言，占有是唯一的完善方式。[6]担保物既可以由担保权人亲自占有，也可以由其人代为占有；（2）登记。一般说来，凡是不能通过占有获得完善的担保都需要通过登记进行完善。绝大多数担保都可以采取占有和登记两种完善形式。一些只能采取特定完善形式的担保，UCC第9章都作出了相应规定。例如，一般的货物、可转让的物权凭证来说，占有和登记都可以作为完善的方式；但是对于账款、一般无形物来说，由于债权人不能占有，所以登记就是债权人获得完善的唯一方式。[7]担保一经完善就会产生针对当事人以外第三人的法律效力，即使第三人是善意合理地取得担保物的所有权，也不能抗辩债权人在担保物上的权利。
综上可知，担保设立的日期是担保对债务人生效的日期，担保完善的日期是担保对第三人生效的日期。这就意味着，在担保完善之前，债权人是不能被完全有效保护的，尽管担保已经对对债务人生效，但是尚未转变为一种普遍生效的权利，无论担保是自愿产生的还是法律强制产生的，它都不能够有效对抗取得财产的第三人。所以，一项完全有效的担保债权必须经过设立和完善程序，这样才能在破产分配中取得相应的优先权。没有完善的担保债权在破产分配中的情况将在后文叙述。
四、担保的实行
担保程序的实行（foreclosure），即取消担保物的回赎权。它是指在债务人没有履行合同义务时，债权人可以取消债务人对担保物的回赎权，以担保物的价值来实现自己的债权。担保的种类不同其实现程序也是有较大差异的。例如，一些担保的实现需要取得法院的裁决，其余担保的实现则无需法院的裁决，只要有违约行为的出现即可。但是，如果债务人或者其它利害关系人对担保的实现提出质疑，担保权人就需要得到法院的裁决。担保的实现一般包括两步：一是对担保物的占有；二是用担保物清偿债务。
1.对担保物的占有
一些担保，例如普通法中手艺人的担保，是以占有作为担保完善的方式，所以对这些担保来说，尽管可能会要求某种形式的通知，但是专门的占有行为就是不必要的。如果债务人违约时担保权人没有占有担保物，那么，作为担保实现的前提条件首先要求担保权人占有该担保物。在一些担保中，担保物的占有无需法院的协助，担保权人依靠自己的行为即可完成，即self—help；而在其它的担保中或者债务人有阻碍占有企图的情况下，就需要得到法院的帮助。
2.用担保物清偿债务
一旦担保物处于担保权人控制之中，实现程序就不可避免。用担保物清偿债务有两种方法：变卖（通过出售取消担保物的回赎权）和抵债（严格的取消担保物的回赎权）。抵债的方式只有在特定的情况下才会使用，用担保物清偿债务的典型方式是变卖。
（1）变卖
用担保物清偿债务的最常用的方法就是变卖担保物。通常担保权人可以自己变卖担保物，有时候则由司法行政官员或法院人员进行变卖。变卖一般应当通过公开拍卖进行，但是有些担保权人被授权可以自行出售担保物。[8]无论由谁变卖担保物，也无论采用何种变卖方式，担保物的变卖都应当遵守特定的形式和一系列规则，以保证变卖行为是诚实的、正常的，在当时的环境下提供的价格是尽可能合理的。这些规则通常包括变卖广告、给予债务人的通知、实际变卖行为等。但是这并不意味着担保权人可以从变卖中得到丰厚的回报，法律设计的变卖程序使担保物很少能以理想的价格出售，相反常常是大大低于市场价格的。因此，除非法律提供了保护措施或者法院确信在出售程序中存在不正常的现象，担保物以极低的价格出售是不可避免的。
一旦担保物依据法律规定的程序出售，出售所得价款就被用来偿还债务。如果出售所得不足以偿还债务，除非债权人弃权，债务人仍须偿还差额部分，当然，差额部分一般是作为无担保债务进行清偿的；如果担保物的出售所得价款超过了债务额，超过的部分用于清偿在担保权实现中处于次位优先权的债权人；如果仍有剩余或者没有这样的债权人，那么剩余的部分将返还给债务人。
需要特别指出的是，在公开进行的变卖中担保权人也有权投标或竞买该财产。担保权人往往以大大低于市场价格的价格购得该财产，并且可以对不足清偿部分继续追偿，这样对债务人是不公平的。如果担保权人从变卖中获利太多，法院就可能以滥用权利为由把担保物的变卖行为归于无效，也可能裁定担保权人所购得的财产已清偿全部债务，债务人不必再就未清偿的部分作出清偿。
（2）抵债
让与担保制度是在德国民法典以外,由于社会经济发展的强烈需要而发展起来的一种非典型担保，该制度因其便捷交易而纷纷为各国判例所采用。然而，该制度因其自身的理论问题而一直未被各国民法典领养，其中最具争议的是该制度的法律构成。理论界对此一直存在争议，有所有权构成说、担保权构成说与介于两者之间的期待权构成说，但上述学说都未能解决让与担保制度的法律构成问题。本文从物权的公示公信原则出发，将双方当事人的权利分为形式上的权利（公示上的所有权）与实质上的权利（真实所有权）。在对外效力上，形式上的权利只要有充分的公示，就优于实质上的权利，而在对内效力上，形式上的权利则不得对抗实质上的权利。此外，通过对传统所有权理论的反思，认为所有人对其所有物不是任何时候都具有处分权。因而实质上的权利不仅要受形式上的权利的限制，而且（在两者重合时）也要受到担保权的限制，此种限制表现为实质权利人处分担保物时不得侵害担保权。从这两点出发,本文认为能较好地阐释让与担保制度的法律构成。
让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托成分，经由判例学说之百年励炼而逐渐发展起来的一种非典型物之担保制度。让与担保在德日民法上虽未规定，但学说与实务上均承认之，且在社会上甚为盛行。在德国，让与担保在实践中的作用甚至已经超过了动产质押权，成为动产担保物权中最为活跃的形式。在台湾地区，学说与实务亦承认此种担保形态。让与担保发源甚早而今仍能复苏并盛行，实与其具有积极的社会作用密不可分的。让与担保系大陆法系民法典所未予规定的担保方式，且其转移标的物所有权的法律外观和债权人暴利行为的易发性而给债务人及交易第三人带来新的风险，因而该项制度在其产生之初及发展过程中不断地受到各国学者的批判，成为“私法交易上的私生子”。但是，让与担保以其自身所具有的巨大社会功能而逐渐被各国判例和学者所接受，并一跃成为担保法领域中的重要担保方式。按照我国台湾地区著名学者谢在全先生的总结，让与担保具有如下积极社会功能［1］：一是与动产质权与动产抵押权相比较，让与担保的动产标的物仅以具有让与性为已足，范围甚广，且于设定让与担保后，通常仍由设定人占有，保留其用益权，故正可弥补典型担保制度的缺失，适应现代商业社会活动的需要；二是让与担保可为不能设定典型担保的标的物与集合财产，提供最佳融资渠道，以发挥其担保价值；三是让与担保可节省抵押权与质权实行之劳费，并避免拍卖程序中换价过低的不利。
让与担保有广义与狭义之分，广义的让与担保包括买卖式担保与让与式担保。买卖式担保，指以买卖的形式进行信用之授受，授信者并无请求返还价金的权利，但受信者则享有通过支付一定金额而请求返还自己所让与的标的物的权利。这种买买式担保在日本被称为“卖渡担保”。狭义的让与担保，即让与式担保，指债务人将标的物财产权转移与债权人，当事人之间存在债权债务关系，债权人享有请求债务人履行债务的权利，在债务人不履行债务时，债权人可以就标的物取偿。这种让与式担保在日本被称为“让渡担保”。对于两者的基本区别，1933年的昭和080426大判曾明确，卖渡担保不存在被担保债权，
让渡担保存在被担保债权。[1]让与式担保，为固有意义上的让与担保，亦即我们通常所说的让与担保，即指债务人或第三人为债权担保的目的，移转标的物所有权于债权人，并且仅为此目的而有移转的意思，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务人不履行债务时，担保权人的就该标的物受偿的非典型担保。本文所讨论的让与担保即为狭义上的让与担保。[2]
一、让与担保制度法律构成各学说之简介
让与担保是债务人为了担保而将标的物的所有权移转给债权人，债权人在法律外观上表现为所有权人。然而，即使标的物的所有权移转了，其目的也只不过是担保的设定。因此，让与担保就表现出其形式与实质的冲突，即移转所有权的形式与设定担保的实质发生冲突。基于这种形式与实质的冲突，让与担保这种新担保方法融进民法，就有必要研究让与担保的法律构成。有学者认为让与担保是判例所创设的担保物权制度，因此在对其进行规制时，有契约自由原则可资适用，即让与担保的内容或有关当事人之间权利义务关系的确定，应委诸于当事人的自治。[3]但是，关于让与担保的具体问题，在当事人之间的意思表示不明时，则应取决于让与担保的法律构成问题。让与担保的法律构成，直接决定了让与担保的具体效力与当事人之间及其与第三人之间的权利义务关系。尽管关于让与担保的法律构成的学说众多，但基本上可以分为所有权的构成与担保权的构成以及介于两者之间的折衷说。所有权的构成主要注重于债务人移转标的物所有权于债权人的法律形式，而担保权的构成则注重于债务人移转标的物所有权于债权人的经济目的即其作为担保债权的实质功能，折衷说则介于两者之间。
（一）所有权的法律构成理论
1、相对的所有权转移说（关系的所有权说）
该说认为，标的物的所有权在让与担保中仅仅发生相对的所有权转移，即在对第三人的外部关系上，所有权发生转移，而在当事人之间的内部关系上，所有权并不转移。该说提倡将关系的所有权说作为承认信托人在受托人破产的场合享有取回权的根据。即在信托行为场合，所有权被区分为实质的所有权和形式的所有权，对第三人而言，受托人是所有权人，而在当事人之间，信托人是所有权人，受托人只是拥有管理他人财产的权限而已。此外，该说还认为，如果以当事人之间的意思为根据，则对于第三人而言，受信人无疑是完全的所有权人，但是其在内部关系上却并非所有权人。[4]相对的所有权转移说并未被德国的通说和判例作为信托行为的法律性质基础理论而采用，而在日本却为判例所采用。虽然该说巧妙地说明了当事人之间设定担保的意图，并且较好的兼顾到让与担保中转移所有权的法律形式与设定担保的实质目的之间的平衡。但却在德国和日本都遭到了批评。德国学者Lang认为，所有权的绝对性即所有人可以向任何人主张权利，是私法上的神圣原则，尽管法律可能因特定的理由而设有例外规定，但除此以外，应当禁止在当事人之间约定相对的所有权。此外，根据日本所承认的一物一权原则，物权的信托行为是无效的，而只应当承认债权的信托行为。［5］
2、绝对的所有权转移说（信托让渡说）
绝对的所有权转移说是以罗马法上的信托Fiducia为原型的理论。该说认为所有权等权利通过信托行为而完全地转移给受托人，但受托人受到“不能在信托目的之外利用标的物”的债权约束，即让与担保的法律构成是“所有权的让渡＋债权的约束”。德国学界一直以该说作为通说，判例也以该说作为裁判让与担保案件的理论依据。但是，该说在让与担保的内容与形式关系上过分强调形式而忽视实质内容；在当事人行为选择上过分考虑意思自治，忽视当事人在现实活动中地位强弱差别；在法律功能发挥上偏重于行为的灵活、便利及其对典型担保制度的补充作用，忽视其对社会公正、公平的损害，从而使设定人处于十分不利的地位。［1］此外，在债权人破产的场合，德国在采用绝对的所有权转移说的同时，将设定人的取回权作为例外情况来对待，就此而言，绝对的所有权转移说并不能对让与担保作出妥当的解释。日本学说则将绝对的所有权转移说严格地贯彻到对让与担保的解释中，从而导致设定人地位的过度弱化。
（二）担保权的法律构成理论
1、授权说
该说认为债务人仍然保留有标的物的所有权，让与担保的设定只不过是将担保物的换价权或处分权授予给债权人而已，所以让与担保权人虽然在外观上是所有权人，但当事人之间并没有真正转移所有权的意思。在让与担保设定之后，由于当事人之间并无转移标的物所有权的真正意思，因此所有权实际上并未转移而仅仅使债权人具有所有权人的外观，设定人只是根据担保债权的目的赋予债权人以担保物权的处分权而已。授权说与所有权的构成相较而言，使让与担保权人的地位过于薄弱，从而导致让与担保缺乏作为担保权的实益。此外，如果采纳授权说，那么对于当事人之间的转移所有权的外观行为，只有以虚伪表示理论来否定其转移所有权的效力，才能将当事人之间的法律关系还原为处分权授权的本质，而这样又将使让与担保仍然具有虚伪表示之虞。［2］
2、质权说
该说认为应以质权作为让与担保的法律构成。德国学者基尔克认为尽管立法者的最初意旨在于通过公示原则来阻止隐藏的质权，但是让与担保最终战胜了这一点并通过习惯法奠定了自己的地位；所以，让与担保的法律构成不应当再限于以往那样通过将完全的所有权委托给债权人并使其担负债权性义务的形式，即“所有权绝对转让＋债权的约束”的构成，而应当顺应让与担保的习惯法的潮流，采取赋予债权人以担保权即质权人地位的构成。［3］该说在债务人被强制执行或破产的场合不承认让与担保权人的第三人异议权或取回权，从而导致让与担保权人的权限归于弱小。并且该说完全采取从让与担保转移所有权的实质目的出发，从而完全否定了让与担保中转移所有权的法律外观，因而该说并不能完全说明让与担保的性质。此外，让与担保有转移占有的让与担保与非转移占有的让与担保两种形式，在非转移占有的场合，质权说无疑就完全失去了其存在的基础。
3、抵押权说
该说由日本学者米仓明教授所倡，该说认为，在让与担保的标的物为动产是，其设定值是在该标的物上设定抵押权；在标的物为不动产时，也可以作相同的解释。抵押说在以下四个方面受到学界的批判：其一，忽视让与担保的法律形式；其二，存在虚伪表示的嫌疑；其三，公示方式的欠缺；其四，不动产让与担保方面的问题。［4］
4、担保权说
该说在抵押权说的基础上，提出将让与担保设定为担保权的构成，必须具有与担保权相适应的公示方法，而不应当承认那种以占有改定来替代的方法，并进而提出让与担保应当具有的具体的公示方法。该说由于强调让与担保以完全的担保权的基础，并且提出相应的公示方法，从而成为目前日本学界的通说。但不可否认的是，在彻底贯彻担保权的构成时，由于公示层面上的制约，让与担保的成立范围本身将被大大缩减。尽管其在识别方法方面提出了更具有操作性的运用方法，然而在解释论上却难以还原至
法律性质之上。［1］
（三）折衷说
1、设定人保留权说（二段物权变动说）
该说为日本学者铃木禄弥教授所首倡，认为在让与担保的设定中发生了观念上的二段物权变动：其一，标的物的所有权先由设定人转移于担保权人；其二，担保权人在拥有标的物的担保权能的同时，将所有权扣除该担保权能之后所残存的权利即设定人保留权，再转让给设定人。让与担保制度的本质就在于所有权即不完全属于设定人也不完全属于担保权人。但是，该说也因其存在不足而受到诸多批判。由于设定人保留权的内容是不确定的，所以让与担保权也因此而缺少具体明确的内容，从而导致如下情形：其不是从法律构成中赋予当事人各自的权限，而是从结果的妥当性中导出当事人的权限。在占有转移型动产让与担保的场合，设定人所取得的保留权也因欠缺公示方法而无法具备权利对抗要件。此外，该说在不动产让与担保方面也存在理论困难。［2］
2、附解除条件说（期待权说）
该说认为，标的物的所有权是附解除条件地转移与债权人，在担保权人违反契约时，其所取得的标的物根据物权的效力当然的复归于设定人，因此设定人拥有以回复担保物所有权为内容的物权的期待权。作为所有权构成论与担保权构成论之间的一种折衷，该理论认为，在让与担保关系存在的过程中，所有权处于不确定状态。所谓期待是指，担保权人有取得所有权的地位，担保人也根据债务的偿还，在保留所有权或使其复归的意义上，有物权的期待权。［3］期待权论有其独特的合理成分，但是在民法上，期待权存有特性上暧昧不清的缺点。此外，该说将此构成提高至让与担保一般法律性质的地位，主张在没有当事人的场合也应承认存在附解除条件的构成。这一点，遭到了德国学界的批评。在日本学界，则通过将该说与“二段物权变动说”进行比较，认为这两种学说有着同样的理论困境，从而该说的存在价值受到强烈的质疑。
二、让与担保制度法律构成之我见
让与担保制度的法律构成的发展趋势是从所有权构成向担保权构成转变，即从先前注重让与担保中设定人转让标的物所有权的法律形式逐渐发展到注重设定人转移所有权背后的实质目的，即为债权提供担保的功能。这种转变折射了近代法观念到现代法观念的转变。但是，通过上述对让与担保制度法律构成各学说的介绍，我们可以看出，尽管各种学说纷呈，但却没有任何一种学说，包括担保权构成的各种学说，能对让与担保制度的法律构成提供完满的理论解释和支撑。这也足见让与担保这一“私法交易上的私生子”的纷繁复杂。本文认为，若要解决让与担保制度的法律构成问题，首先必须回到让与担保的起点。让与担保，与一般担保不同，它具有形式与实质的二重性，即在法律外观上表现为债务人将标的物所有权移转与债权人，在对外关系上，债权人表现为标的物的所有权人；在实质上，债务人之所以转让标的物所有权是为债权提供担保，因此在对内关系上，债务人表现为标的物所有权的所有人。关于让与担保的法律形式与实质内容，我们都不能偏废其一，否则就不能很好的解释让与担保制度的法律构成。而上述学说恰恰不是偏废让与担保的实质内容，就是偏废让与担保的法律形式（相对的所有权转移说则较好地兼顾二者），因而不能较好地解释让与担保的法律构成。
1、形式所有权的公示
让与担保是债务人或第三人为债权担保的目的，将标的物所有权移转与债权人，于债务清偿之后，债权人返还标的物与债务人或第三人，债务人届期不清偿债务，则债权人可以就此标的物优先受偿的一种担保方式。由于让与担保转移所有权的法律外观与设定担保的实质目的的二重性，在让与担保中就表现出形式上的所有权与实质上的所有权的区分。形式上的所有权与实质上的所有权是以标的物所有权的公示为标准进行的划分，其中形式上的所有权是指对标的物所有权享有的法律外观上的所有权，而实质上的所有权是指权利人对标的物所有权享有能对抗形式权利人所享有的法律外观上的权利。按照所有权构成说，让与担保中设定人转移所有权与让与担保权人的行为是附解除条件的法律行为，其所附条件是债务人届期履行了债务，所移转的所有权就应当返还给债务人。［1］按此，在债务人届期不履行债务时，所转移的所有权就因所附解除条件不成就而归于让与担保权人。但是，在此问题上，坚持所有权构成说的学者却认为，让与担保权人在债务人届期不履行债务时，对为担保债权而转移所有权之物进行变价处分，这实际上已经放弃了所有权构成而转向担保权构成。因此，在让与担保中，无论从所有权构成说还是从担保权构成说出发，最终都会得出实质上的所有权应归让与担保权设定人所有的结论。
但是，形式上的所有权则需根据不同类型的让与担保的公示方法进行具体分析。让与担保权是以书面形式为成立要件，以标的物所有权的移转为有效要件，以公示条件的具备为对抗要件。公示方法是否具备，是让与担保制度的核心问题。根据各国物权法的通例，物权的公示方法主要体现为占有与登记，动产物权公示方法为占有，不动产则为登记。以是否转移占有为标准，动产让与担保可以分为占有转移型的动产让与担保与非占有转移型的动产让与担保，在占有转移型的动产让与担保的场合，因为动产为让与担保权人占有，所以该类型的动产让与担保已经具备公示条件和对抗条件，即动产让与担保权人从公示方法上而言，是动产的形式上的所有权人。在非占有转移型的动产让与担保的场合，动产为让与担保设定人以占有改定的方式进行占有，但是“以占有改定作为非占有转移型让与担保的公示方法，是动产让与担保的最大弱点，占有改定几乎等于完全没有公示的机能”，［2］所以该类型的动产让与担保，由于动产由让与担保设定人占有，从动产的公示方法上看，其形式上的所有权归让与担保设定人所有。此时，动产形式上的所有权与实质上的所有权重合。不动产让与担保的公示方法通常是采取所谓所有权转移登记的方式。在各国的实务上，在一般情况下设定不动产让与担保时，于登记簿上记载的权利转移原因大多是“买卖”。对于这种以“买卖”为外形的法律手段，在德国普通法时代与日本民法初期，皆将其视为通谋虚伪表示而被认定为无效，我国台湾初期让与担保实务见解亦是如此。目前，日本多数学说从解释论的立场出发主张应允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。日本通说和实务采纳了上述多数说的见解，允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。［3］但是让与担保的被使用，通常是由于债权人为主导，像债权人那样故意把对自己不利的“让与担保”作为原因作转移登记的话，一般应设定抵押权。所以，对这种登记不要有大的期望。然而，在回赎的附记登记、再买卖约定的临时登记、让与担保作为原因而进行转移登记等的情况下，让与担保的存在被明确表示是理所当然的。［4］不动产让与担保的场合，无论其进行的登记为何种登记，不动产的形式上的所有权都归于登记名义人所有，即归于让与担保权人所有。从上述对让与担保形式上的所有权与实质上的所有权的讨论，可以看出在不动产让与担保与占有转移型的动产让与担保的场合，让与担保权人享有对标的物的形式上的所有权，而让与担保设定人仅享有实质上的所有权；在非占有转移型的动产让与担保的场合，形式上的所有权的归属归于让与担保设定人，此时，形式上的所有权与实质上的所有权重合。
2、形式所有权的公信
形式所有权与实质所有权，是按照让与担保标的物的公示方法进行的一种划分，在让与担保的内部关系中，让与担保权人不得以其形式所有权对抗让与担保设定人的实质所有权，其只能以依据设定人转移标的物所有权的实质目的而设定的担保权进行对抗，如在让与担保设定人破产的场合，让与担保权人可以因存在担保关系而享有别除权；在债务人届期不履行债务时，可以就标的物优先受偿。但是，在让与担保的外部法律关系上，由于形式上的所有权具备了充分的公示条件，依照公示公信原则（在不动产让与担保中，让与担保权人的形式所有权的公信力是建立于对让与担保登记的实质审查的基础上，在占有转移型的动产让与担保中，其公信力则以让与担保权人的占有为已足），信赖此形式所有权的表征而为一定行为者，纵使其形式所有权之表征与实质权利不符，对于信赖此形式所有权表征的第三人，也不生任何影响，第三人取得的权利不受实质权利人的追夺。换言之，即在外部存在善意第三人信赖形式所有权而为一定行为的情形下，形式所有权优先于实质所有权。由于在非占有转移型的动产让与担保中，动产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，并不会发生形式所有权与实质所有权之间的冲突，因此，在此仅讨论让与担保权人方面的第三人与让与担保设定人之间的关系。
1）让与担保权人的处分。让与担保权人在偿还期到来之前，违反约定将标的物处分给第三人的场合，德国判例和通说采所有权构成说，认为无论受让第三人是善意或恶意，都可以无条件地成为完全的所有权人；日本目前的多数说则认为应以担保权构成为根据而承认设定人对于恶意第三人具有回赎权。本文则认为因为让与担保权人是无权利人，第三人从无权利人处受让标的物，只能在符合善意取得的条件下才可获得所有权。而恶意第三人则不能取得标的物的所有权，因此设定人可以径行要求其返还标的物，而无需借助回赎权。第三人善意取得标的物所有权，是形式所有权在让与担保外部关系上优于实质所有权的结果。
2）让与担保权人的一般债权人申请强制执行。在此场合，关于设定人是否可以主张让与担保关系而提起第三人异议之诉，基本上存在三种见解。其中第一种观点认为，虽然让与担保权人在与第三人的外部关系上被视为所有权人，但是在当事人的内部关系上，仍以设定人为标的物所有权人，因此设定人可以提起第三人异议之诉；第二种观点认为，让与担保权人至少在外观上已经取得标的物所有权，因此设定人不得提起第三人异议之诉；第三种观点则认为应以债权人申请执行的时间为准，在此时点之前，如其为善意，则不得主张第三人异议之诉，反之，则可以提起第三人异议之诉。［1］本文赞同第三种观点，认为在让与担保权人的一般债权人申请强制执行时，其若信赖让与担保权人所享有的形式上的所有权的情况下，设定人不能提出异议，反之，则可以提出异议。
3）让与担保权人的破产。关于让与担保权人被宣告破产时，设定人是否可以向破产财团清偿债务而取回标的物？德国虽然始终维持所有权构成的立场，但是在让与担保权人破产的场合，则例外的承认设定人的取回权，我国台湾地区采此方法来解决，日本学说则舍弃所有权构成的立场，而转向担保权构成的立场，从而肯定设定人的取回权。［2］但是，本文认为按照形式权利的公示公信原则，在破产债权人中间如存在信赖让与担保标的物归於让与担保权人所有的善意第三人，则设定人的取回权应被否定。由于在非占有转移型的让与担保中，设定人占有动产，因此上述情形主要发生在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合。在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合，设定人也可以通过对担保关系的公示，从而阻却第三人善意取得标的物的权利。在不动产让与担保中，如转移所有权时进行了会赎、再买卖约定、让与担保的登记，那么此种登记就足以是第三人的善意、无过失的认定变得比较困难。在占有转移型的让与担保中，如动产上贴有标记或打刻，也可发生同样的效果。
3、实质所有权的限制
形式所有权与实质所有权的划分，以及形式所有权在外部法律关系上优于实质所有权，实质所有权在内部关系上优于形式所有权的权利冲突解决机制，能较好的解决不动产让与担保与占有转移型的动产让与担保中的权利冲突。但是，在非占有转移型的动产担保的场合，由于动产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，因此不存在形式所有权与实质所有权的冲突。因而，在设定人不当处分动产时，就出现了如何保护让与担保权人的问题。采取所有权构成的德国通说认为，由于让与担保设定人在利用担保标的物方面，负担有应当考虑担保权人利益的义务，因此，在其违反该义务而擅自将担保物让渡给第三受让人的场合，该让渡行为无效；但是如果该受让人符合善意取得要件，则能够物的标的物的所有权。以担保权构成说为根据的日本多数说认为，在第三受让人为恶意即知悉让与担保权的存在事实时，其所取得的权利仅仅是附有让与担保权的所有权，让与担保权人的担保权可以对标的物行使追及力。在第三受让人相信设定人所处分的标的物上没有负担且无过失时，则可以善意取得不附加让与担保权的完全所有权。［1］所有权构成说认为让与担保权人享有担保物的所有权，因此当然得出设定人让渡行为无效的结论。但是，所有权构成说也逐渐被实务与理论所抛弃，并不足以采。然而，担保权构成说的缺陷也是显而易见的。按照担保权构成说，设定人享有担保物的所有权，在设定人出让担保物时，无论恶意受让人还是善意受让人，都可取得担保物的所有权，其区别仅在于恶意受让人取得的是附有让与担保权的所有权，而善意受让人取得的是不附加让与担保权的完全所有权。从恶意受让人取得附有让与担保权的所有权的法律效果来看，设定人应对担保物享有转让的处分权利。但是从善意受让人善意取得不附加让与担保权的完全所有权的法律效果来看，设定人应对担保物不享有转让的处分权利，因为善意取得是以设定人为无权处分人为条件的。由此可见，担保权构成说的此种观点乃是自相矛盾的。
从现代法保护交易安全的理念出发，法律应对善意第三人进行保护，但是根据民法上的“恶意不受保护”的原则，法律不应保护恶意第三人的利益。那么，在上述问题上如何才能对此加以协调呢？本文认为应对设定人的处分权进行限制。从让与担保设定的实质目的来看，让与担保权人所享有的权利乃是一种担保权，其实质是对担保物交换价值的支配，而非对担保物实体的支配。让与担保权的设定，其实质是设定人对其担保物进行的法律上的处分行为，而设定人的此种处分行为就是其对担保物的所有权的表现形式与实现形式。设定人设定让与担保权的行为，可以被理解为设定人向让与担保权人附停止条件移转担保物处分权的行为，其所附停止条件为债务人在债务履行期内向债权人履行债务，如债务人届期不履行债务，则让与担保权人就可取得对担保物的处分权，如债务人届期履行债务，则让与担保权人就不能取得对担保物的处分权。设定人为担保债权而设定让与担保权，意味着其放弃了自己对担保物处分的权限。设定人设定让与担保权后，就不得任意撤回其附条件移转于让与担保权人的处分权。设定人既已将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，那么其对担保物的处分就不再完全没有限制了。
在设定人设定让与担保权时，将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，同时根据担保物对担保关系负有责任。在这种关系中，派生出了设定人所承担的担保价值维持义务。基于此项义务，设定人对担保物的处分不得侵害让与担保权。传统的思维进路认为，让与担保权是一种物权，所以，让与担保权人作为物权人具有物权的请求权。但是，常识地考虑，在设定让与担保权的当事人之间，比如说，设定人侵害了让与担保权，与作为物权的请求权的对象相比，还是主张以担保关系（物权合同）的义务违反更为有理。作为义务违反的构成要件，原来的违反行为的主观的要素成为中心，并以此进行行为结果综合性的判断，即使没有担保物的价格在债权额之下的确切预测，也构成违反。［2］由于设定人对让与担保权人负有担保价值维持义务，因此其对此项义务的违反应视为对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为因违反担保合同的担保价值维持义务，具有侵害让与担保权的主观上的因素，即使没有担保物价值受到或将受到减损的确切预测，也应认为构成对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为构成对让与担保权的侵害，因而该处分行为应受到限制。［3］或有论者认为，在现代社会中物的价值的充分实现与流通有着极其重要的地位，而对设定人转让担保物的行为进行限制，将有碍于担保物的流通和充分利用。本文对此则不以为然，认为对设定人转让担保物进行限制，并不会发生此种妨碍，基于恶意不受保护的原则，恶意第三人取得的利益本不应受到保护，而善意第三人则仍可基于善意取得制度之规定从无权处分的设定人手中取得无有瑕疵的所有权（在设定人占有的动产采用打刻或贴标牌等公示方法，有利于让与担保权人阻却第三受人让善意取得担保物，此为对设定人形式所有权的限制）。
【注释】
［1］谢在全著：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社，1999年版，第899-900页；史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第425页
[1][日]米仓明：《让渡担保》，第233页，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社，1998年版，第517-518页
[2]史尚宽先生对狭义的让与担保的认识与此不同，他认为让与式担保又可分为附条件的让与担保与信托的让与担保，其中附条件的让与担保应依民法上关于条件的规定，以定其效力，无特别说明的必要，而信托的让与担保，应依特殊理论的构成以定其效力，应于担保物权中说明为宜。史尚宽先生所说的信托的让与担保即为本文所称的狭义上的让与担保。本文认为由于附条件的让与担保成立前提为物权行为理论，因而不具有普适性，且其应适用民法上关于条件的规定，所以对本文的讨论并无任何影响。参见史尚宽著：《物权法论》，第423-424页。
[3][日]四宫和夫：《让渡担保》，昭和42年11月初版5刷，第533页，转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第151页
[4]转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第152-153页。以下各说基本上转引自此书第四章，在此特加说明。但本文认为二段物权变动说与期待权说应为折衷说，不同见解参见［日］伊滕进：《权利让渡担保立法论》，1995年《法律时报》66卷2号，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第536-537页
［5］转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第156-157页
［1］顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第537页
［2］［日］米仓明：《让渡担保之研究》，第43页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第168-169页
［3］Gierke，DasSachenrechtdesBurgerlichenRechts，4.Aufl.(1959),§43V,S.128,§62V,S.199f.转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第177页
［4］详见王闯：《让与担保法律制度研究》，第181-182页
［1］［日］铃木禄弥、竹内昭夫：《金融交易法大系（5）担保•保证》，有斐阁1984年版，第342页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第184页
［2］转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第170－171页
［3］［日］近江幸治：《担保物权法》，法律出版社，2000年版，第252页
［1］转引自孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第342页
［2］［日］柚木馨／高木多喜男：《担保物权法》，第591页。转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第239页。日本学者近江幸治也认为占有改定不过是当事人之间的意愿，不具有公示的机能，并且认为，没有被公示的事物作为对抗要件来考虑是矛盾的。参见［日］近江幸治：《担保物权法》，第261页
［3］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第259-261页。
［4］［日］近江幸治著：《担保物权法》，第254页
［1］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第426-429页
［2］王闯著：《让与担保法律制度研究》，第424页
［1］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第382-383页。
［2］［日］近江幸治著：《担保物权法》，第143、114页。
论文摘要：中小企业尤其是科技型小企业的融资难的问题一直困扰着整个社会的发展，而小企业的信用担保差，有形资产少，严重影响银行等金融机构对其贷款的数额和期限。而知识产权的兴起使得中小企业有了新的希望，但是在实际操作的过程中，由于信用评级的复杂性和风险变现的困难性以及不健全的法律制度都影响其整个的发展。建立完善的信用评级机制，填补立法的空白，改革现有的知识产权的交易平台等等，本文就此情况提出相关的建议和探讨。
论文关键词 知识产权 融资担保 法律障碍
一、知识产权融资的概述和必要性
知识产权融资是债务人和第三人用自己合法的知识产权出质，向债权人做出担保债权实现，获得贷款的融资方式。我国对于知识产权的法律依据见于：《担保法》第75条第3款规定：依法可以转让的商标专用权、专利权、着作权中的财产权可以质押，并签订合同，相关本门登记自登记起生效。知识产权质押融资在欧美发达国家已十分普遍，在我国则处于起步阶段，《国家知识产权战略纲要》明确指出要促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化，引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。
我国的科技型中小企业的的融资需求大，而信用低，有形资产少，无形资产价值少并且未被充分利用，而银行和中介金融机构的经营理念传统的负面影响，知识产权的未来使用费的风险大，贬值高成为了其担保的障碍和观念的误区，并且法律的相关漏洞使融资得不到保障。在我国，中小企业拥有的专利占总量的65%，新产品占80%，创造的最终产品和服务价值占GDP(国民生产总值)60%，上缴税收占税收总额53%。所以知识产权的融资的市场和机会很多。并且加强知识产权的融资，可以提高企业的创新能力和经营管理的能力，减少政府的负担，符合我国科教兴国的战略，提高整体对外的竞争力和适应力，有利于经济的发展和国家创新能力的增强。
二、我国现存知识产权融资法律规定所存在的问题
(一)知识产权的法律规范不清，权利界定过于笼统
我国虽然有相关的《担保法》，《专利法》，《商标法》，《着作权法》的出台，但是对如《担保法》：
第七十九条以依法可以转让的商标专用权，专利权、着作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
第八十条本法第七十九条规定的权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
规定过于笼统，对于知识产权等无形资产其操作的复杂性和风险性并不能完全涵盖。但对于专利、商标、着作权之间的交叉问题应适用何种法律也没有完整的规定，质押融资事件中面对复杂问题更无所适从。并且其规范的范围过于狭窄，没有商业秘密权，商号权，植物新品种权和集成电路布图设计权并没有包括在内，也没有专门或集合立法，导致很多权利的真空和争议侵权的产生。还有担保法与物权法的衔接性较差。如《担保法》第79条对知识产权质押合同生效的表述是：质押合同自登记之日起生效，而《物权法》第227条则规定：以注册商标专用权、专利权、着作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。从严格的语义角度解读，设立与生效是两个法律后果截然不同的概念，两者相互矛盾，不利于法律的适用。
(二)知识产权融资的评估不完善
知识产权的资产评估的是整个融资担保的核心和关键，知识产权评估的内容包括：所含权利及限制、知识产权的价值、确定和保护知识产权的法律是否明确和规范三个方面，但是由于我国的评估水平较低，标准的不统一，形式的不一致，并且缺乏权威性和稳定性，又没有使用不同类型的评估，使得评估并不科学风险的不确定性加大。
(三)知识产权的市场交易不成熟
由于知识产权的担保价值主要是它的未来所产生的现金流，而知识产权本身的变现的难度大，风险和贬值的可能性高，而公开的市场交易规则不规范，其融资成本高。并且专利的时效性使得很多专利可能濒临浪费和报销，而且没有市场的交易的统一规范，是知识产权的交易秩序十分混乱，风险上升。还有就是知识产权难以转化，或转化条件高，例如专利权很可能依靠大的机器和设备进行，使得成果转化的效率很低。
(四)知识产权融资的中小企业和银行的信息不对称
由于科技型中小企业的自身内控制度和信息公开制度不健全，使得银行对于科技型中小企业的了解和信息甚少，自身的信用等级很低，很多的银行不敢把钱贷给中小企业，而又缺乏相关的调查和咨询，双方的沟通和联系并不紧密。银行为了降低风险，会提高融资的门槛和费用，并且对于其的流动性和用途进行细致而有限定性规定，大大影响了中小企业贷款的积极性。
(五)我国的知识产权的登记制度混乱
我国的知识产权的登记程序十分复杂，难度极大，有数十个部门进行监管，而且权力过大，费用过高，有些担保重复，而有些担保没有，不允许未来财产和数量浮动的财产作为担保物，使得登记的难度和成本增加。并且不同的知识产权种类，如专利和商标进行双重的质押，其流程和所经和部门就更难以操作。加之根据我国法律规定，当着作权因交易而移转或设定质权时，因缺乏公示机制。使情况更加复杂。
(六)知识产权的担保形式单一
对于专利的有较强的时间性和实用性来说，专利的质押不利于整个专利的使用和专利的升级，其的价值被大大限制，而且，知识产权担保物的担保价值不完全基于担保物的转让，更多地基于知识产权的预期现金流量;知识产权担保价值更接近于抵押价值，而非转让价值。因此，知识产权质押是值得质疑的。三、对于知识产权融资解决方法和对策
(一)对于政府未来完善知识产权融资担保的建议
本文导航 1、首页2、权利界限明细
1.制定详细全面的法律规范和权利界限明细
首先体现在，对于一些其他的知识产权的抵押担保，我国也应做出相应规定和规范，例如《商号权抵押登记的暂行管理办法》、《植物新品种权和集成电路布图设计权的担保条例》。并且统一相关的法律规范和理念确定消除法律之间的不一致和逻辑的不统一。银监会要尽早制定知识产权质押贷款的规章，规定相应监管标准、专门的质量管理要求，设定特定风险容忍度，出台特别操作规范、明确免责范围的规定，为银行贷款提供参考。以及《信托法》对于着作权担保是否要求登记和私募基金的限制做出新规定。对于地方的试点进行相应的推广，推出特有的地方模式
对于我国的地方模式，上海，北京，和广州等地已经对于科技型小企业的融资做出表率，例如展业通将融资限额做出规定，并且鼓励私募基金和风险投资的加入，政府并且对于企业的资质和相关的资本金做出相关的规定，规定其的用途和贷款的期限，并且鼓励和接受混合的质押，要求知识产权要有一定比例，使得即使是坏账，也还有一部分的资产可以得到清偿和拍卖。政府政策辅助促进金融机构职能转变
政府可以成立相关的知识产权的信用管理部门，专门对于知识产权的交易进行处理。对于知识产权进行担保和风险的分摊，对于银行可以以一部分的资金进行先期一定比例的担保，使得银行没有后顾之忧，提高银行的承贷的积极性，政府成为最后的追偿人，对于知识产权权利人进行追偿和诉讼。对于无形资产的登记制度进行简化，加强电子公示
建立统一的登记制度，去除多个行政部门的登记，效率是融资登记的主要追求的价值，减少多单位的登记也可以减少权力寻租和可能性，对于多个知识产权打包质押于一个单位，减少社会资源浪费。通过电子公示的方式来进行登记的公示，既方便又廉价，可以银行可以通过电脑就可以进行担保和相关的查询，可以提高整体的效率。
(二)对于金融机构的未来改进和完善的建议
1.建立知识产权证券化的规范和推出鼓励科技型企业融资的办法
大力推广知识产权的证券化的建设，破产隔离制度很好的减少了一部分风险，减少ABS发行的相关费用，对于提高信用评级水平，政府进行担保和支持，对于SPV，要其资本金要求进行降低，加强对于SPV的监管的控制，发挥知识产权的融资杠杆的作用，提高融资效率，运用公共保险为其未来的使用费作担保，提高其的信用等级，并且创设独立知识产权板的方便其上市发行。尤其是倡导知识产权的债劵融资一方面可以减少税基，有税盾的功效，与股权相比，不会降低对于公司控制的影响，稀释股权。制定多层次的估价标准，估价定位科学性
落实国家《关于加强知识产权质押融资与评估管理支持中小企业发展的通知》的通知，中国资产评估协会要加强相关评估业务的准则建设和自律监管，促进资产评估机构、注册资产评估师规范执业，进行建立统一而又规范的资产价值评估标准，使银行敢于向中小企业进行融资，而对于不同的知识产权我们要根据其特点，类型，条件进行不同的评判，不能笼统的归为一类。做出一手的数据，整理出相关的数据库，进行数据的资源共享，要对相关的知识产权的评估机构进行管理，颁发相关的资质的证明，构建的知识产权价值评估师资源管理信息库可以让金融机构和权利人清楚明晰的做出选择。鼓励多方金融机构的参与，加强风险防范的措施
在鼓励中小企业融资的同时，还有大力加强保险业的配合和发展，因为知识产权的自身的风险和不确定性，导致侵权的发生等情况，保险人为被保险人提供诉讼费用和因此耽误的损失，这也是一种风险分摊的机制，有利于整个的运作。还可以加强仲裁庭等高效的方式解决。
(三)未来对于国际的借鉴和接轨的建议
1.借鉴国外模式，加强无形资产融资管理
国外有100多个国家承认应收账款的信贷，并且国外的知识产权担保已经十分传统，而对于知识产权的界定已经十分明晰，学习国外的先进的管理理念和机制来，从而也好和国际接轨，与英美法系的公司学习先进的信用评级、管理理念、设立信托、证券承销、信用增强、证券管理的方法，以及知识产权的信托和保险等等。例如引进美国业界发展出知识产权融资保证资产收购价格机制和美国知识产权保险制度主要分为两大类：知识产权执行保险和知识产权侵权保险。加强国际合作，积极加入国际合约，融入世界
对于国际知识产权的担保，要认真学习《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》公约上相关的条约的规定以及对于trips是关于国际贸易有关的规定，要学会用规则保护自己的知识产权的利益，对于外国的侵权的现象，要联系国际知识产权局加以制止，对于同一缔约国加以管制和赔偿。鼓励国外的投资公司和基金公司进入，实现资本国际化，从而方便未来企业走向世界，提高企业竞争力。
【关键词】 独立担保；欺诈例外；禁令
1 独立担保制度的缺陷
独立担保是指担保人应申请人委托（或申请），为保证申请人对基础合同债务的履行对受益人所作的，只凭受益人在规定的期限内提出的书面索赔或符合规定要求的单据就向其支付约定的金额或约定金额以内的款项的独立于基础合同关系的一种新型信用担保（承诺）。独立担保具有独立性即独立于基础交易而存在，担保人依保函所应承担的付款责任是第一性的，只要受益人提交了符合保函规定的索赔文件，担保人就应向受益人支付保函规定的金额。这种制度也为受益人的欺诈索赔提供了极其便利的机会，使受益人可以很容易通过伪造单据来满足独立保函的付款条件，实现其欺诈索款的目的。一旦受益人欺诈性索付，由独立担保、反担保、委托合同构成的支付链（chain of payment）就会发生连环索付，最终遭受损失的将是申请人。而申请人要想追回独立担保下的款项，只能援用基础交易下的违约救济。由于申请人和主债务人双方通常分处两国，即使申请人经历耗时费力的诉讼得到了法院的有利判决，最终也可能因为各种原因得不到有效的执行。可见，正是独立担保的独立性、无条件性和单据化这些特征，为受益人留下了进行欺诈索赔的制度空间。
从独立担保制度构建的初衷看，其付款责任的绝对性和无条件性特征，使受益人得以在提交与保函规定相一致的单据后即可立即得到担保人的付款，无须等待担保人对基础合同的履行情况进行调查和对申请人是否违约进行核实。这种制度的设计当然对促进交易的效率是大有帮助的。然而，欺诈索赔的现实存在，对独立担保制度提出了严峻的挑战。
2 行使欺诈例外抗辩权的依据
现在，各国尤其是担保制度较为完善的国家的法律都承认“欺诈例外原则”，只是在实践中的做法不尽相同。根据各国法律、国际公约和国际惯例关于独立担保欺诈例外的规定，在独立担保的国际实践中，独立担保人或担保申请人通常可基于以下理由对受益人的付款请求行使欺诈例外抗辩权。
2.1 基础合同无效或被解除。根据合同法原理，基础合同当事人可以合同的订立存在错误、欺诈或胁迫为由，请求法院或仲裁机构撤销该合同或认定该合同无效。因此，如果申请人能够证明导致该合同无效或被撤销是由受益人的欺诈、胁迫等行为所引起的，则可认定受益人的索赔具有欺诈性。此外，如果基础合同是一项违法交易，如走私、贩毒等，则担保人可根据“违法合同自始无效”原则拒绝向受益人付款，即使受益人提交的单据及申请人违约的事实都是真实的。
2.2 索赔要求与基础合同无关。虽然独立担保合同与基础合同相互分离，不受基础合同或其他合同的影响，但其独立性只是就担保人与受益人的关系而言，并不意味着独立担保可以像票据一样，与原因关系彻底分离。因此，如果受益人所提出的索赔要求是与担保合同所依据的基础合同完全无关的其他损失，则可认定受益人的索赔存在欺诈。
2.3 提示的索赔单据不实或系伪造。独立担保下，当受益人提交了与保函规定相符的索赔单据时，担保人就应向受益人支付保函规定的金额。但是，如果受益人提交的单据是伪造的，则担保人可径直拒绝付款，或在付款后申请法院命令阻止受益人取得该款项（冻结该款项）。即使受益人提交的单据与保函表面相符，担保人难以行使拒付抗辩权，但如果申请人能够明确地证明该单据所描述或所要证明的事实根本不存在或完全虚假，则也可以受益人的索赔存在欺诈为理由申请法院止付令，阻止担保人向受益人付款。
2.4 受益人的故意不当行为。此种情况是指由于受益人的故意不当行为致使申请人未能适当履行合同义务，当受益人以申请人违约为理由，要求担保人付款时，法院一般会接受申请人的申请，止付令，阻止受益人获得款项。
3 有效的反欺诈索赔措施
在独立担保制度中，受益人欺诈或滥用权利进行不当索赔的危害最大。理论上一般认为不当索赔包括两种情况：一种是欺诈，指受益人明知申请人没有违约仍然提出恶意索赔；另一种是滥用权利，指在没有确知申请人违约，或因自己的原因导致申请人违约的情况下即向担保人提出索赔。
欺诈例外打破了独立担保的独立性，阻碍了交易的顺利进行，因此，必须就欺诈索赔进行防范。反欺诈索赔的有效措施主要是司法救济，这里指法院禁令（Injunction or Restraining Orders）。 所谓禁令，是法院命令某人为某一特定行为或者不为某一特定行为的裁定。根据联合国《独立保函与备用信用证公约》第19条的规定，当受益人实施欺诈性索赔时，申请人有权向法院申请止付令（临时禁令），以阻止担保人向受益人付款。法院对救济的申请一般会有严格限制，禁令的发出非常地谨慎，通常法院在发出禁令前会考虑：申请人向法院提交受益人存在欺诈的证据、申请法院禁令的必要性、申请人损失的不可弥补性、便利的或公共利益的权衡及诉因等各方面因素。临时禁令的主要形式有：
3.1 对受益人的临时禁令。在独立担保中，申请人往往申请对受益人的禁令，以请求法院禁止受益人接受支付或在受益人尚未请求前，禁止其提示请求。在后一种情况下，由于受益人尚未请求付款，颁布禁令不致影响担保银行的信誉，因而法院也更容易接受申请人的申请。同时，法院为了避免因错误发出禁令而给受益人造成损失，法院在发出命令之前，可要求申请者提供适当的担保，同时向担保人和受益人送达申请书副本，是受益人有机会提出必要地申辩，以确保临时禁令的发不具有程序上的公正性。
3.2 对担保银行的临时禁令。由于对受益人的禁令在执行上存在诸多困难，申请人也可申请对担保银行的禁令，禁止其对受益人付款。这其实是阻止欺诈最有效的办法，但由于银行在国际交易中的特殊地位，法院在颁布此种禁令时也存在着种种顾虑。无论是申请法院阻止担保人付款，还是申请法院阻止受益人取得该项付款，申请人都必须成功地证实受益人的索赔存在欺诈。在独立保函的履行过程中，担保人通常并不承担对受益人的索赔是否存在欺诈作出判断并据此作出是否拒付的决定的责任，而只承担适当的注意将受益人的索赔单据传递给申请人的责任。至于受益人的索赔是否存在欺诈，则有申请人作出判断，并据此作出是否向法院申请止付令的决定。
4 我国法律的相关规定――《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》
2006 年1 月1日起施行的《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》（以下称《信用证规定》）对我国的担保实务和相应的审判实践必将起到统一思想的作用。如前所述，独立担保是独立于基础合同而存在的，担保人付款责任的产生是基于受益人提交了与保函规定相一致的单据，而不是基础合同债务人实际违约事实的确实存在。鉴此，最高法院的《信用证规定》规定，付款请求人提交的单据与独立担保的规定在表面上严格相符时，被请求人必须接受单据并承担付款责任，人民法院不应以基础合同发生纠纷为由干预独立保函的支付（第5条）。
在存在信用证欺诈的情况下，当事人可以向法院寻求司法救济。我国法律中没有“禁令”或“止付令”的规定，当事人可以在前或者诉讼过程中，向法院提出申请，通过法院裁决中止支付信用证项下的款项获得适当救济。一方面，由于《信用证规定》不但适用于一般的商业信用证，也适用于独立担保的典型代表――备用信用证，因此，当发生备用信用证的欺诈索赔时，依法也可以适用此规定。另一方面，在新近的银行独立担保实践中，几乎所有的银行贷款担保合同都规定“担保人不享有债务人基于基础合同的抗辩权”；“担保人应对基础合同无效所引起的债权人损失承担担保责任”；“担保人承担绝对、无条件、不可撤销的付款责任”等。因此，《信用证规定》在一定范围内也适用于独立担保。
由上可见，最高人民法院的《信用证规定》已认可国际上通行的、真正意义上的独立担保合同在我国国内和涉外但保中的适用。
5 结语
欺诈索赔的现实存在，对独立担保制度提出了严峻的挑战。尽管如此，但我们也不能因噎废食，不能因为欺诈的存在从而完全否定它的产生的合理性和带来得高效性。我们所要做的是如何对这种担保方式进行规制，以弥补其缺陷与不足来更好的为贸易与融资服务。我国在这方面的法律规定还比较滞后，要使我国的担保制度完全与国际独立担保实践接轨，以适用快速发展的国际经济交往的广泛需，还有待于观念的更新和反欺诈制度得进一步完善。
参考文献
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人事保证合同，又称人事担保合同，系就有关职务等人事关系所作的一种特殊保证合同。人事保证为中国社会固有的法文化和社会习惯之一，其自改革开放以来被广泛地运用于社会经济生活许多领域。因此如何正确认识、适用和规制人事保证合同，是当今社会急需解决的重大课题。
一、人事保证合同的涵义
人事保证合同，又称人格担保合同，通说认为其源于罗马法，系保证合同的一种特殊类型。人们对人事保证合同的涵义，从不同角度进行了探讨。??具体而言，人事保证有以下内涵：其一，人事保证系以主债务人的职务行为为标的的保证。人事保证系以人事关系为保证对象的特殊保证，而保证人所作保证的人事关系中，主要是雇佣职务关系中的行为，即主债务人的职务上行为。其二，人事保证系以未来债务所作的保证。依学理，人们可为将来债务作保证，一般保证亦不以既存之债务为限，将来的债务如可得确定者，亦可设定保证，如最高额保证。人事保证，系以将来可能发生的损害赔偿债务所作的保证，故属于将来债务的保证。其三，人事保证系对受雇人损害赔偿债务所作的保证。人事保证所保证的对象，为受雇人职务上行为所生的损害赔偿债务，亦即就受雇人的损害赔偿赔偿债务代负履行责任。故保证人仅因可归责于职务上的过失所产生的损害，负赔偿责任。
二、人事保证合同存在的必要性
我国立法对人事保证合同应持何种态度不仅是一种学术理论探讨，已成亟待解决的现实问题。笔者认为，人事保证合同存在具有必要性，具体理由如下：人事保证合同制度为人类社会的优秀法律制度，具有其独特的功用与效能。我国法律对人事保证合同未做立法规定，但在现实中，人事保证合同运用非常普遍。因而法律应当积极的承认现实，而不应消极的回避，或一棍子打死。人们应当总结实践经验，在现实需要的的基础上，对现实中的人事保证合同现象，抽象出对未来人事保证合同的订立具有指导意义的东西，将会更有利于社会的发展。从人事保证的立法趋势看，世界各国对其已作出单行立法或将之纳入民法典，这成为其立法发展的明显趋势。
三、人事保证合同的立法规制
人事保证合同固然有一定的积极意义，但如果人事保证合同的前提即合理性和合法性消失，那其消极意义是不言而喻，尤其是占绝时优势的雇用人将会滥用权利侵犯受雇人及保证人的合法权利。现代法律的任务一方面是维护契约自由，但更重要的一面是如何在契约自由的体制下，维护契约正义。因此，必须对人事保证合同加以立法规制。笔者认为应着重从以下几个方面进行。
（一）适用范围规制
1、保证范围。人事保证的种类，大抵有二元论与三元论之分。二元论与三元论人事保证的范围大抵包括:（1）保证受雇人的德、智、体、能等方面等能胜任受聘工作;（2）.保证受雇人履行雇佣合同义务，并承担对受雇人的督导责任;（3）就受雇人不履行、不适当履行雇佣合同义务而对雇佣人所负损害赔偿责任，承担担保责任;（4）保证雇佣人不因雇佣被保证人而受损害，否则承担赔偿责任，即若因受雇人的行为，不管是否与其所任职务相关、使得雇佣人受到损害，保证人负填补损害的义务;（5）.当受雇人存在不服从雇佣人劳动纪律、生病不能工作等情形时，负责将其带离、为受雇人治病、承担医疗费用等，确保雇佣人不因雇佣被保证人而招致任何不利益;等等。笔者认为，人事保证合同的保证范围不应有如此广泛，也实无必要。只有当保证人与雇佣人约定，若因受雇人职务上行为或利用受雇地位之行为而致雇佣人受有损害时，保证人对受雇人的损害赔偿责任承担保证责任，这才是人事保证应有保证范围。这实际上是对受雇人诚信的保证，与设立人事保证制度的宗旨相符合。所以立法时，保证范围不应过广。
2、适用行业范围。虽然人事保证合同制度的确立十分必要,但它必须适合我国目前的国情,它的适用应当有严格的限制，只有这样才能使其作用得到发挥。我国社会目前面临的就业(包括下岗再就业)压力十分巨大,如果不加区分地增加就业时的条件限制,增加其就业的困难,从而加重社会负担。
（二）人事保证合同保证人资格规制
人事保证人的作用,在于当受雇人(即被保证人)因为职务行为致使公司遭受损害时,承担这种损害赔偿责任。充当人事保证人的首要条件便是他(她)要拥有一定的财产,至于资产的规模要视被保证人职务的具体需要,由雇用人和受雇人双方协商,法律只需规定一个下限即可。对非国有的企业财产是否可以作为保证财产,应当尊重其所有者的意愿,法律不应明令禁止,但国有企业和国家机关则不能担当人事保证人。
《中华人民共和国民法通则》(简称《民法通则》)规定的民事主体有两类，即公民(自然人)和法人。在随后不断变化的民事生活领域，除了自然人和法人之外，还有一类被称为“其他组织”的主体不仅可以从事民事活动，行使民事权利，承担民事义务，还可以参与民事诉讼，成为民事诉讼当事人，《民法通则》之后颁布的许多民事实体法和民事程序法都对此作了规定。《民法总则》赋予此类组织以民事主体地位，同时考虑到“其他组织”一词的内涵和外延并非完全一致，不宜继续沿用以作为第三类民事主体的法定名称，第三类民事主体和法人一样属于自然人之外的组织体，且不具有法人资格，用“非法人组织”能够准确体现其特征。至于法人，《民法通则》作企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人之四分，随着中国经济社会的发展，这一分类已难以适应新的情况。《民法总则》按法人设立目的和功能的不同，将一般法人分为营利法人和非营利法人。此外，考虑到有些法人组织在设立、变更和终止等方面具有特殊性，很难简单地纳人营利法人和非营利法人的范围，《民法总则》专门规定“特别法人”这一法人类型，具体包括机关法人、农村集体经济组织法人、合作经济组织法人和基层群众性自治组织法人。
船东互保协会主要采用赋课式保费，即采取事后分摊的方式收取保费(会费)。中船保也是如此，其收取的会费主要分预付会费、追加会费、巨灾会费和免责会费等四种。预付会费由投保人在人会或续保时根据人会船舶的情况确定;在每一保险年度中或保险年度过后的一定期间内，董事会可以决定就该保险年度向会员征收一次或数次追加会费;当发生巨大灾害，其损失超过相关数额时，协会将收取巨灾会费;免责会费则是在特定情况下终止保险、停止保险或撤销保险时会员须缴纳的会费。船东互保协会采用赋课式保费制，是否影响其独立承担民事责任?
有的学者主张，权利主体对外承担民事责任以其财产为基础，只要权利主体有足够的财产对外承担责任，其以自己的名义和自己的财产对外承担责任，即独立承担责任，独立承担责任与其成员承担有限责任之间并没有必然的联系。这一观点显然未被立法机构采纳。《民法总则》相关规定所蕴藏的含义是:“独立承担民事义务”的逻辑结果是“独立承担民事责任”，权利主体“独立承担民事责任”与“成员、设立人有限责任”是基于不同角度得出的结论，其本质含义相同，可以说是对同一问题的两种不同表述。因此，所谓“独立承担民事责任”，是指组织体以自己的全部财产对自己的债务承担责任，组织体的成员及设立人仅以其出资等为限对组织体债务承担责任。
船东互保协会在运营过程中，产生的债务除了可能来自于办公支出外，主要是对会员的保险赔款，当某一保险年度的保险赔款超过一定数额时，协会就要向会员收取追加会费或巨灾会费。或者说，对于经营过程中可能产生的债务，船东互保协会不能仅以责任储备金等全部财产独立承担赔付责任，必要时还可以向会员收取追加会费，会员也不以已缴纳的预付会费为限对协会承担责任，存在着向协会缴纳追加会费的可能，而且从理论上讲，追加会费的数额是无限的，因而船东互保协会并不能独立承担民事责任。
内容提要: 现代买卖法对出卖人买卖标的无瑕疵担保义务的认定采“履行说”，即课加出卖人以无瑕疵给付的义务，也就是出卖人必须使所交付的标的物不存在任何物的瑕疵和权利瑕疵，以此实现瑕疵担保责任制度综合于合同法总则一般给付障碍法的转变。货物瑕疵检验和通知义务以及货物减价虽然表现为外在的独立化，但这并不妨碍统合的实质，因为这些制度的适用都以标的物存在瑕疵为前提条件。我国合同法在瑕疵担保责任制度上已经实现统合，其法律技术连接点为按照合同要求给付(与合同相符)以及在违约责任的承担上采取法律效果进路。
在买卖合同的框架下，出卖人应当履行自己的给付义务，即将买卖标的交付于买受人，并使买受人取得标的的所有权而且不存在任何负担。也就是说，出卖人不仅应当使买受人取得标的的“经济”所有权，而且还要使买受人取得标的的“法律”所有权。从另外角度观之，这构成买受人的正当期待：自己之所以要支付一定的价款为代价来获得买卖标的就是因为买卖标的具有自己所看重的价值或者适合于自己之特定用途和目的。在买卖标的不符合双方约定的标准时，买受人的正当期待将会落空，至少将会受到妨碍。于此种情形，买受人应当能够解除买卖合同，减少支付价款，或者请求相应的损害赔偿。在买卖标的不符合合同要求时，也就是在买卖标的具有瑕疵的情形下，无论其所涉及的是何种瑕疵，期待落空的买受人都将因此拥有一定的权利。从对方当事人的角度讲，出卖人都将因此承担一定的责任，这就是买卖法中的瑕疵担保责任制度。[1]这种规制模式在理论上以“瑕疵担保责任说”为依据。而对于上述情形，出卖人在交付的买卖标的有瑕疵时，同时也是一种对给付义务的不适当履行，应承担相应的违约责任。这种规制模式的理论依据为“履行说”。而如何在理论和实践中处理这两种竞合的规制模式，颇值得思考。
一、问题的提出：瑕疵担保责任制度与一般给付障碍法的关系
瑕疵权利[2]与给付障碍法中一般性规定的关系特别是与双务合同规则的关系，是整个买卖法中最具有争议的问题之一。对这个问题的回答涉及瑕疵担保责任制度的性质和定位，更为具体地讲，涉及出卖人交付瑕疵标的物是否构成出卖人给付义务的部分不履行从而决定双务合同规则是否适用的问题。如果不构成出卖人给付义务的不履行，那么就涉及在此义务之外的出卖人责任与义务问题。
在这个问题上，学说见解虽然存在歧异，但大体上可以区分为下述两种学说：一是“瑕疵担保责任说”。持该种见解的学者认为，出卖人的给付义务不及于物之瑕疵，即出卖人的瑕疵担保责任义务不是作为不履行给付义务的制裁，而是构成出卖人的一种附加义务。该项见解为德国民法学家拉伦茨(larenz)教授所极力倡导。[3]二是“不履行说”，亦被称为“履行说”，为德国民法学者布罗克斯(brox)教授所极力主张。[4]持该种见解的学者认为，买卖标的物无瑕疵构成出卖人的给付义务，由此决定买受人因标的物瑕疵———被视作出卖人部分不履行———而享有的请求权内容。
这种学说争执并非仅具有理论意义，而是亦具有实际意义。[5]因为如果将保证买卖标的无物之瑕疵认定为出卖人的履行义务，那么在出卖人交付瑕疵标的物时，买受人即享有拒绝受领和拒绝支付合同价款的权利，理由是作为双务合同不履行的后果，买受人享有合同不履行的抗辩权。而按照“瑕疵担保责任说”，出卖人交付瑕疵标的物非构成不履行，而仅系适用相应的瑕疵担保责任规则。进而言之，对出卖人所交付的瑕疵物，买受人不能够拒绝接受；对出卖人的付款请求权，买受人不能够主张同时履行抗辩权。
二、传统规制模式：瑕疵担保责任制度的独立性
(一)特定买卖中的瑕疵担保责任制度
在传统买卖法的规制模式之下，在特定买卖中，如果出卖人交付的标的物存在瑕疵，那么买受人原则上可以在两种权利之间作出选择：可以因瑕疵而主张解除合同，即溯及地消灭合同；或者主张减价，即相应的减少合同价款；在一些特殊情况之下，亦可以请求损害赔偿。[6]在此种规制框架下，买受人无权请求除去瑕疵，也无权将所出卖的瑕疵之物调换成为另外一个同一种类的无瑕疵之物，因为出卖人所应交付之标的物系“此”物而非“彼”物。纵然在诉讼中，买受人也只能要求出卖人向自己交付此物，并且向自己转移此物的所有权；假如此物并不具有其所应具有的性质(应然性质)，买受人也不能够要求出卖人交付具有应然性质之标的物，而是应当行使此种规制模式之下所享有的诸项特殊性质的权利。按照拉伦茨教授的想法，如此可以得出下述结论：在特定买卖的情形下，使买受人取得具有应然性质之物并不构成出卖人原给付义务的内容，出卖人所应完成者仅为依物之实际状态而向买受人给付。[7]这进一步意味着，在特定买卖中，出卖人交付瑕疵物并非构成给付义务的部分不履行，而是构成瑕疵担保义务的违反，由此应当适用“瑕疵担保责任说”。
适用此种学说的正当理由在于，买受人因合同所怀有的正当期待落空。买卖合同之所以作为典型的双务合同乃系基于主观等价关系，而在主观等价关系的框架下，买卖合同的当事人认为双方所完成的给付具有同等价值性。如此，在标的物之性质不符合买受人的期待时，当事人所认定的、存在于标的物与所约定价款之间的同等价值关系将不复存在。在此种情况下，本着合同正义原则的要求，买受人要么可以依据现存的价值关系来调整价款，即进行减价；要么可以解除买卖合同，因为此时的买卖合同因存在物之瑕疵而不再能够符合当事人所认定的价值关系。也就是说，出卖人承担责任的理由并非在于其违反了给付义务，而系在于买受人于合同订立之时所形成之买卖标的物性质方面期待的落空。对于这一点，拉伦茨教授表述得至为形象而又清楚：“给付义务的不履行与物之瑕疵担保责任是两个事情。”[8]前者的制裁表现为再行完成给付，而后者的制裁则表现为减少价款或者溯及地消灭买卖合同。这显然是两种不同的制裁措施和手段。
(二)种类买卖中的瑕疵担保责任制度
在种类买卖中，出卖人不给付特定之物，而系依种类给付一定数量之物。当事人通过约定标的物的特定性质，或者通过约定标的物适合于特定的用途，即可以决定所应给付的种类，并由此决定出卖人给付义务的内容。假如出卖人所交付的标的物不具有所约定的性质，或者不适合于所约定的用途，那么标的物不仅存在瑕疵，而且不适合于清偿。[9]在此种情形下，出卖人尚未完成自己为给付所应当完成的必要行为，因此尚未使种类债务发生特定化，也就是还没有完成种类债务向特定债务的转变。如此，若出卖人向买受人交付不适合于清偿的瑕疵标的物，则买受人可以拒绝接受，而使债务关系继续停留在履行阶段。
在出卖人交付的标的物存在瑕疵时，买受人也可以将所交付的瑕疵物视作为买卖标的物而予以接受，[10]从而使双方当事人之间的债务关系由原本的履行阶段走向下一个的瑕疵担保阶段。[11]这具体意味着， 买受人不仅可以像在特定买卖中那样因瑕疵而主张解除合同或者减价，而且还可以请求出卖人交付一个不存在瑕疵的标的物，以此作为履行合同的修正性继续。当然，在买受人请求交付一个无瑕疵之物的情形下，买受人有义务将自己所受领的瑕疵标的物返还于出卖人。[12]
(三)权利瑕疵情形的瑕疵担保责任制度
在传统买卖法架构之下，如果出卖人所交付的标的物具有权利瑕疵，并且出卖人的权利瑕疵责任并没有被排除，那么买受人首先享有履行的请求权：其可以请求移交所有权，并且是无负担地移交所有权。但是，如果出卖人不履行自己的义务，如不能够除去权利瑕疵，或者在除去权利瑕疵方面陷于迟延，则买受人的权利原则上又由债法总则中关于双务合同不履行的一般性规则决定：[13]在出卖人不能够履行其权利取得义务的情形，原则上适用给付不能规则；在出卖人迟延履行其权利取得义务的情形，原则上适用债务人迟延规则。也就是说，标的物存在权利瑕疵意味着出卖人不履行给付义务，也就是存在权利瑕疵的给付被认定为债务之不履行。换言之，在传统买卖法框架下，在发生权利瑕疵时，瑕疵担保责任制度不具有独立性；从现代债法的角度看，瑕疵担保责任已经被统合到债法总则的一般给付障碍法之中了。
三、现代规制模式：瑕疵担保责任制度的统合
在传统买卖法框架下，为正确适用买卖法规则，一方面需要区分物之瑕疵与权利瑕疵两个范畴，另一方面还需要区分特定买卖与种类买卖两个范畴。债法总则一般法律救济体系中的解除制度与买卖法规则中的瑕疵解除制度在适用要件上也存在着不同：前者要求存在归责事由；后者则可以径行解除，而不要求义务违反能够归责于出卖人。由此决定了将买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法———也就是彻底消除买卖法瑕疵担保责任制度在传统买卖法中所具有的特殊地位———是一个国家债法现代化以及买卖法现代化的首要要求。
(一)统合的法律技术连接点
在现代买卖法架构中，为实现瑕疵担保责任制度统合于合同法总则中的一般给付障碍法，必须引入一种无瑕疵给付的义务，或者称给付无瑕疵之物的义务，并且必须将其提升为出卖人的给付义务，也就是出卖人应当使买受人取得一个不存在物之瑕疵和权利瑕疵的标的物。[14]如果出卖人交付的标的物具有瑕疵，那么就会构成对无瑕疵给付义务的违反，其原则上将引起与一般给付障碍法同样的法律后果：即买受人可以解除合同，并且在义务的违反可以归责于出卖人时还可以向出卖人要求损害赔偿。为满足买卖法中的特殊情况和需要，有必要对债法总则中的一般性法律救济体系作出相应的调整和修正，这特别表现在对合同解除权和损害赔偿请求权所作出的修正方面。[15]例如，除债法总则关于合同解除权和替代性损害赔偿请求权可以不再指定宽限期间外，在买卖法领域，如果出卖人拒绝执行这两种再履行方式或者以失败而告终，又或者再履行已经对出卖人构成一种苛求，那么亦不需要指定宽限期间；又依照标的物或者瑕疵的性质或者依照其他情况不能够得出其他结论的，则在再履行方式尝试未果后，这种修复形态的再履行即视为失败。作为统合的必然结果，传统买卖法上关于不履行之损害赔偿的特别规定，具体讲就是关于恶意不告知瑕疵情形之损害赔偿的特别规定以及关于欠缺保证品质情形之损害赔偿的特别规定，不复存在。[16]这意味着，在传统买卖法框架下存在的理论争执，即“瑕疵担保责任说”与“履行说”之间的争执，以“履行说”得以最终实现而告终结。
另外，在传统债法框架下，一般性的解除权要求具备出卖人应当归责的要件，而买卖法中因标的瑕疵而产生的解除权(瑕疵解除)则不要求满足应当归责的这一要件，这使得瑕疵解除成为传统买卖法架构下的一种特殊制度。现代买卖法的发展要求通过取消一般性合同解除制度中的应当归责要件，实现瑕疵解除统合于一般性合同解除制度。这意味着，传统买卖法中关于瑕疵解除的特殊规定已经不再存在。在合同解除问题上放弃应当归责之要件，是由合同解除制度的功能决定的：[17]如果债权人的请求权没有得到履行，那么债权人应当得到的利益就不能实现。而通过解除合同，债权人不仅可以免除对待给付之义务，而且还可以不再受领给付。由此可见，解除合同制度的功能在于使债权人重新获得处分的自由，也就是说， 并非单纯在于对债务人实施制裁。虽然合同解除有悖于契约神圣原则，但解除合同的诱因非在于债权人，而系因债务人不履行或者不良履行合同义务所致，即完全是由功能性牵连关系所决定的。至于说在义务违反不可以归责于债务人时，缘何准许债权人解除合同?其是否构成苛求?回答是否定的。其具体理由如下：第一，可以通过指定期间的做法再为债务人提供一个挽救合同的最后一次机会；第二，可以设置利益丧失的界限，以此使债务人与债权人的利益得到调和。
(二)统合的法律技术表现
在法律技术上，应当在买卖法总则中设置一个“便条性质”的法律原因引用条文，以此彰示买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法。在这一方面，德国新债法和欧洲私法示范法具有范式作用。[18]除引用再履行等买卖法特殊制度之外，该法律原因引用条文主要引用债法总则中的有关规定，如引用解除方面的规定、损害赔偿方面的规定以及无谓费用偿还方面的规定。这同时意味着，相较于传统买卖法框架下的损害赔偿责任方面的优遇，即仅系对恶意隐瞒瑕疵负责任以及对欠缺保证品质负责任，在现代买卖法框架下，出卖人应当依一般给付障碍法的规定负责任，亦即应当对任何的过失负责任。[19]《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)分则之内的买卖法中不存在如此高度的法律原因引用条文。
(三)统合的体系要求
买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于一般给付障碍法，在规制体系上要求采取法律效果进路(救济进路)，即需要一个诸如“义务违反”或者是“不履行”这样具有充分涵盖力的范畴，以此将在传统体系架构之下必不可少的给付不能、给付迟延和积极侵害债权等诸种履行障碍形态一并涵盖进去，然后在该体系建构的法律效果层面再行区分诸种不同的障碍形态，以实现合同之作为债务关系的正当性内涵。[20]在这一体系建构之下，如果将出卖人无瑕疵给付的义务提升为出卖人的履行义务，也就是提升为出卖人的给付义务，那么在出卖人向买受人交付瑕疵标的物时，出卖人的瑕疵给付行为即构成一般给付障碍法中所称的义务违反或者不履行，以此实现买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法的转向。[21]
(四)统合的附属效果
买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法后会带来诸多附属效果。
首先，这种附属效果表现在债务关系的履行阶段与瑕疵担保责任阶段的区分意义上。[22]在传统买卖法中的瑕疵担保责任制度的框架下，对债务关系的履行阶段，适用一般给付障碍法的规则；而在债务关系的瑕疵担保责任阶段，则适用权利瑕疵和物之瑕疵方面的特殊规则。在现代买卖法中的瑕疵担保责任制度的架构下，由于权利瑕疵和物之瑕疵方面的责任原则上已经被统合到一般给付障碍法之内，故债务关系两个阶段之间的区分已经没有以前那么重要，至少在程度上已经得到缓和与减弱。然而我们必须正确认识到，无论如何，在现代买卖法中的瑕疵担保责任制度的框架下，债务关系履行阶段与瑕疵担保责任阶段的区分意义并没有完全丧失，也不可能完全丧失。因为相较于一般给付障碍法而言，在买卖法中尚有一些特殊规则存在，如再履行规则的引入、短期时效期间的适用、合同解除和损害赔偿规定的修正等。除此之外，买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法的意义，还特别表现在可以放弃原本具有体系支撑性质之特定买卖与种类买卖的区分。因为在特定买卖领域，同样引入了无瑕疵给付的义务，即同样适用“履行说”。在现代买卖法的框架下，原本于不可以消除瑕疵的情形才适用“不履行”理论所遭遇的理论困难，[23]如将镀金戒指作为真金戒指出卖、将一幅赝品油画作为真品油画出卖、将一辆事故车辆作为无事故车辆出卖等处理上的困难已经不复存在。因为以给付不能为内容的合同仍然具有效力，出卖人的给付义务仅系被排除而已。此时，由于合同基础继续存在，故买受人之合同权解除和损害赔偿请求权等法律救济不受任何妨碍。事实上，特定买卖与种类买卖的区分已经被转移到法律规范的涵盖层面：[24]特别是在认定是否分担风险以及在认定是否存在再履行的可能性和可苛求性的问题上，特定买卖与种类买卖的区分仍然具有意义。[25]假如在订立买卖合同时买卖标的物尚没有以个性化方式确定，那么发生种类债务，由此适用关于种类债务的规则；出卖人应当由合同所确定的该种类债务向买受人交付一个“平均品质” 之物，仅在出卖人已经实施为完成给付自己所必须执行的行为时，买受人的履行请求权始得以特定化于该种类的一个物。
其次，这种附属效果在于，在传统买卖法架构下常常为必要且常常滋生问题和困难的物之瑕疵与权利瑕疵的区分，特别是公法建筑限制和用益限制的界定问题，不再具有意义。因为在现代买卖法架构下，无论物之瑕疵责任还是权利瑕疵责任，都应当统一地适用债法总则的一般规则。在现代买卖法瑕疵担保责任制度的框架下，权利瑕疵之所以能够适用减价规则，说到底是由物之瑕疵与权利瑕疵的同等化处理要求所决定的。
再次，这种附属效果在于，减少了买卖合同与承揽合同作为不同合同类型之间的差别。因为在现代债法乃至合同法框架下，无论买卖合同还是承揽合同均要求债务人(出卖人和承揽人)负担无瑕疵给付义务，而在债务人给付存在瑕疵时，债权人(买受人和定作人)都可以要求再履行，并且在再履行不能够完成的情况下转而采取债法总则一般给付障碍法中的诸种法律救济手段。在这种情况下，至少在瑕疵给付的界定方面，困难将会显著减少。
最后，这种附属效果在于，相较于传统瑕疵担保责任制度而言，风险移转作为时间关联点已经失去根本性的意义。这是因为在传统瑕疵担保责任制度的框架下，之所以有必要将风险移转规定作为准据时点，是因为无瑕疵给付并不构成出卖人给付义务的组成内容，为避免出现准据时点无从确定的情况，就必须规定准据时点。而现代买卖法瑕疵担保责任制度采“履行说”，即将无瑕疵给付规定为出卖人履行义务的内容，故已经没有必要再规定准据时点。[26]这一是因为在引入无瑕疵给付义务的情况下，无论在危险移转之前还是在危险移转之后，买受人都将享有无瑕疵给付的请求权；[27]二是因为在现代买卖法瑕疵担保责任制度的框架下，买受人因标的物瑕疵所生之权利的时效规定亦不以风险移转为准据时点，而以标的物的交付为判断的连接点。[28]
(五)现代买卖法瑕疵担保责任制度的体系“回归”
将无瑕疵给付义务提升为出卖人的给付义务，是实现买卖法瑕疵担保责任制度统合于一般给付障碍法的基本出发点。那么，我们又当如何认识这一被统合到一般给付障碍法之内的现代瑕疵担保责任制度?在德国有著名学者提出，任何存在物之瑕疵或者权利瑕疵的给付在结构上均构成无瑕疵给付的延迟情形，或者构成无瑕疵给付的不能情形。[29]也就是说，出卖人的瑕疵给付要么构成给付延迟，要么构成给付不能。
在出卖人将一事故车辆作为无事故车辆出卖的情形时，出卖人虽然能够向买受人转移车辆的占用和所有权，但却不能够完成无瑕疵给付的义务，就此而论，构成给付不能，更进一步讲，构成部分给付不能。考虑到这里的瑕疵不可以消除，故为质的不能，或者称质的部分不能。无论这种给付不能系自始发生，抑或是嗣后发生，甚或是再履行阶段始行发生，原则上都应当发生给付不能的法律效果。[30]
在瑕疵给付的情形下，即使瑕疵可以消除，出卖人也不会从无瑕疵给付的义务中解脱出来，买受人继续享有依约给付的履行请求权。此种瑕疵给付构成给付延迟，或者称给付的部分延迟，由此应当适用给付延迟法的规定。在买卖法上，买受人的这种履行请求权表现为再履行请求权，相较于解除、减价和替代给付之损害赔偿等法律救济具有优先地位。就此而论，出卖人的瑕疵给付构成质的给付延迟。[31]
我们应当认识到，给付不能作为给付障碍的一种表现形态，经历了一个漫长而又曲折的发展历程，大致可以划分为三个阶段：一是被高度肯定的繁荣时期，始自19世纪中叶至20世纪70年代末期；二是被极力否定甚至被唾弃的衰落时期，大致始自20世纪80年代初期至90年代初期；三是受到中肯评价的时期，也就是当前被正确认识的时期，确切地讲，应当是在德国2001年债法改革前后一段时期。[32]而上述思考方法似可以被认定为旨在“复兴”给付不能，又或者可以被认为是给付不能的“回归”，如果再加上给付延迟的范畴，这种做法似可以被认为是传统给付障碍范畴重新到来的体现。在现代给付障碍法系以法律效果进路(救济进路)为体系思考的架构之下，那些经典的给付障碍形态已经不具有初始的意义。因为义务违反或不履行的认定纯系客观性质的，仅在法律救济的次级层面上，始以给付障碍的具体形态为适用的连接点。如此一来，再一般性地突出给付不能和给付延迟的体系地位，就不再是妥当的。从比较法和国际统一法的角度看，这种一般性侧重给付障碍范畴的思考方法，同样不再具有典型性和代表性。[33]
四、《合同法》的规制模式：独立抑或统合
在我国合同法瑕疵担保责任制度定位的问题上，我国民法学者的意见十分歧异：有学者持统合说，认为《合同法》已经将瑕疵担保责任制度统合于债法总则的一般给付障碍法之内；[34]有学者持相反观点，认为《合同法》并没有将瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法之内。[35]那么，究竟应当如何看待这一理论争执?笔者试作如下分析。
(一)统合的法律技术连接点及其表现
认定统合不统合的法律技术连接点或者称法律技术杠杆只有一个，采用德国新债法的表述，就是一个物的出卖人除因买卖合同而有义务向买受人交付该物并使买受人取得该物的所有权之外，尚应在无物之瑕疵和权利瑕疵的情况下使买受人取得该物；采用《联合国国际货物销售合同公约》的表述，就是出卖人交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，并须按照合同所定的方式装箱或者包装；采用《欧洲联盟消费品买卖指令》的表述，就是销售者必须向消费者交付符合买卖合同约定的商品；采用《欧洲私法共同基准框架草案》的表述，就是出卖人必须保证货物与合同相符合，等等。[36]在法律技术连接点的问题上，我国合同立法未采传统之瑕疵概念范畴，而是秉承《联合国国际货物销售合同公约》的做法，采用了较为现代的“与合同相符”或者“合约性”等表述。[37]《合同法》第111、153、155条的规定都表明，《合同法》非以瑕疵(物之瑕疵和权利瑕疵)而系以合约性为法律技术的连接点。有了这个连接点，再配上贯穿《合同法》的法律效果之体系进路安排，也就是再附以《合同法》所实现的救济性体系进路，就在学理、法律技术、体系乃至结构上决定了《合同法》中瑕疵担保责任制度应统合于债法总则一般给付障碍法。
为方便法律理解和适用，我国合同立法还应当在法律技术上将统合的连接点清楚地表现出来。德国新债法和《欧洲私法共同基准框架草案》通过采用法律原因引用条文实现了这一点。[38]德国新债法采瑕疵担保责任说，其主要内容可以表达如下：物有瑕疵的，以具备法律规定的要件并且无其他规定为限，买受人可以依2002年《德国民法典》第439条请求再履行，或者依第440、323、326条第5款解除合同，或者依第441条减少价金；或者依第440、280、281、283、311a条请求损害赔偿或者依第284条请求偿还无谓费用。如果去除所引用的条文，则可以简单地表述为：物有瑕疵的，以无其他规定为限，买受人可以请求再履行、解除合同、减少价金、请求损害赔偿或者偿还无谓费用。然而必须注意的是，德国法上的这一条文并非表现为单纯的列举，而是同时包涵买卖法上所进行的必要修正和补充，如关于再履行的规定以及关于合同解除和损害赔偿请求权的特别规定等。这一方面体现出债法分则与债法总则之间的内在关联，另一方面，则表明债法分则对债法总则所具有的补充和修正功能。《合同法》第155条虽然在形式上与之相当，但在所蕴涵的体系思考和学理方面以及在细致和精微方面，则远为不及。
(二)外在独立化不妨碍统合实质
制度的外在独立化表现或者说外在独立化存在，如买受人所负担的瑕疵检验和通知义务，[39]不应当妨害对瑕疵担保责任制度统合的认识。买受人在出卖人交付货物之后应当不迟延地对货物进行检验并且通知所发现的瑕疵。这虽然不构成买受人所负担的真正意义上的法律义务，而系一种所谓的对己义务，即买受人在不及时履行这种义务时将会丧失所享有的全部关于物的瑕疵的权利。然而不应当忽略的是，买受人的这种对己义务无论如何都是以买卖标的物存在瑕疵作为关联点的，[40]即以标的物存在瑕疵作为适用的前提条件。故其同样应当而且必须构成买卖法瑕疵担保责任制度的内容，而非独立地存在于该项制度之外。[41]如此，买受人的瑕疵检验和通知义务虽然在体系上强化了买卖法瑕疵担保责任制度对于一般给付障碍法的特殊地位，但随着瑕疵担保责任制度的统合，这种特殊地位仅具有附属性的意义，而非具有创设性质的意义。[42]这里还应当指出的是，货物瑕疵检验和通知义务与买卖法上存在的特别时效期间之间尚存在着诸多方面的关联：[43]从功能角度看，货物瑕疵检验和通知义务构成买卖法特别时效的辅和支撑性规定。两者的根本性不同在于：前者以知情为要件，即适用主观体系；后者以交付为要件，即适用客观体系。[44]从目的论角度看，无论货物瑕疵检验和通知义务还是买卖法的短期特别时效，均以加强保护出卖人为其意旨，由此决定两者之间存在密切联系。[45]
外在独立化的买卖法上的减价制度，[46]并不妨碍买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法。因为在现代买卖法的架构下，买受人可以对合同解除代之以主张减少合同价款，这就将减价置于与解除合同相同的条件之下。这具体意味着，为进行减价，买受人首先必须通过指定宽限期间为出卖人提供一个最后机会，仅在该期间届满后始得直接主张减价。这表明，外在独立化的买卖法上的减价制度已同样统合于债法总则中的一般给付障碍法了。
(三)统合应当依客观性认定
在瑕疵担保责任制度统合的认定方面，应当区分客观方面与主观方面：前者指义务违反或者称不履行，应当作为单纯的客观构成加以认定；后者则指义务违反或者称不履行的主观可责性，也就是指过错问题。[47]买卖法瑕疵担保责任统合于一般给付障碍法的转向，仅应当从客观方面加以认定，即出卖人交付瑕疵标的物构成义务违反或者称不履行，由此决定债法总则一般给付障碍法规则的适用，至于主观非难性质的问题应当在下一个层面始行考虑，即在法律效果(法律救济)方面始予以考虑。非归责性的法律效果主要表现为再履行(修复和再交付)、解除以及减价，归责性的法律效果主要表现为损害赔偿和费用偿还。一言以蔽之，瑕疵担保责任被统合到一般给付障碍法的认定系属客观性质的判断，仅在适用法律效果方面始存在主观可责性(过错)的考量空间。编辑
注释:
[1]瑕疵担保责任制度不构成买卖法中独立的法律制度，其同样可以存在于其他法律制度之中，如存在于承揽合同法、租赁合同法、赠与合同法、借用合同法、遗产买卖法、遗赠法、代物清偿法以及共同共有分割法，等等。
[2]在传统买卖法框架下，买受人因出卖物存在瑕疵而享有瑕疵“请求权”，这是因为解除和减价都表现为请求权；而在现代买卖法架构下，解除和减价都被设计成为形成权性质的权利，不再为请求权性质的权利。参见杜景林：《买卖法中瑕疵权利的规制问题》，《法学》2009年第5期。
[3][7][8][9][11][13]vgl. larenz， lehrbuch des schuldrechts， band ii/1， besonderer teil， 13.auflage， 1986， s.66， fn.103； s.67； s.68；s.77； s.78； s.30.
[4]vgl. brox， besonderes schuldrecht， 24.auflage， 1999， s.32.
[5][16][24][28]vgl. lorenz/riehm， lehrbuch zum neuen schuldrecht， 2002， s.249； s.255； s.244； s.266.
[6][10]参见1896年《德国民法典》第462-463条，第480条第1款。
[12]然而应当注意的是，在传统买卖法的架构下，虽然买受人被赋予了再交付的请求权，但出卖人并未因而被赋予再交付的权利和修复的权利。也就是说，若买受人因瑕疵而请求解除买卖合同或者请求减少价款，则出卖人不能够以自己愿意再交付或者修复为由而抵御买受人的这种请求。在现代买卖法的规制框架下，出卖人的这种权利被称作为二次提供服务权，并受买受人指定的再履行期间而得到保障。
[14]参见2002年《德国民法典》第433条第1款、《联合国国际货物销售合同公约》第35条、《欧洲私法共同基准框架草案》第iv.a.-2：101(d)条以及《中华人民共和国合同法》第153条。
[15]这不仅体现出债法分则与债法总则之间的关系，而且体现出特别法与一般法之间的关系。
[17][47]vgl. lorenz， in： jaymer/mansel/pfeiffer (hrsg.)， aktuelle entwicklungen im europ? ischen verfassungs-， wirtschafts- und schuldrecht， 2009， s.53f.； s.50.
[18]参见2002年《德国民法典》第437条第2款、第3款和《欧洲私法共同基准框架草案》第iv.a.-4：201条。
[19][22][23]vgl. canaris， karlsruher forum 2002： schuldrechtsmodernisierung， 2003， s.54； s.70； s.56.
[20]参见杜景林、卢谌：《债权总则给付障碍法的体系建构》，法律出版社2007年版，第1-32页；卢谌、杜景林：《论债权总则给付障碍法的体系进路》，《法律科学》2006年第1期。
[21]参见2002年《德国民法典》第280条、《联合国国际货物销售合同公约》第45条和第61条、《欧洲私法共同基准框架草案》第iii.-3：101条以及《中华人民共和国合同法》第107条。
[25]在范畴学和类型学上，乃至在社会生活中，特定买卖与种类买卖的区分更加不会因此而失去任何意义。
[26]vgl. begr. bt-drucks. 14/6040 s.213.
[27]从2002年《德国民法典》第434条第1款的规制情况看，立法者并没有消除准据时点的规定。然而必须指出的是，这一规定仅具有“清楚化”的意义，或者说仅具有“彰示”性质的意义，而并不表明这是一种具有充分信服力的规制做法。这与欧盟指令的规制做法是完全一致的。因为后者在第3条第1款明确将消费品交付时间作为评价与合同不相符的准据时点，也就是将之作为评价出卖人瑕疵责任的准据时点。参见《欧盟债法条例与指令全集》，吴越等译，法律出版社2004年版，第115页。
[29]vgl. lorenz， karlsruher forum 2005： schuldrechtsmodernisierung， 2006， s.65.
[30][31]vgl. medicus/lorenz， schuldrecht， allgemeiner teil， 18.auflage， 2008， s.161； s.162.
论文关键词 混合共同担保 责任承担 《担保法》
一、人的担保与物的担保并存时的责任优先问题
人的担保与物的担保间的关系，自现行《担保法》公布以来，一直是争论的焦点。综观各国民法之规定，对于人保与物保之间的关系，大体存在三种立法模式：
1.“物的担保责任绝对优先说”。此说认为，债权人应当首先向物上保证人主张权利，在其未能得到全部受偿时，才能再向保证人主张权利，保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。我国《担保法》第28条第1款采此说。该说的主要理由是：物的担保属于担保物权，相对于保证等债权来说，具有追及效力并可以优先受偿。在债务人不履行债务时，债权人可以对担保财产采取拍卖、变卖等方式直接实现其债权，相对于人的保证具有明显的优越性。
2.“物的担保责任相对优先说”。此说认为，债权人可以根据需要选择行使担保权利，保证人在承担保证责任之后可向债务人求偿，并代位行使债权人享有的担保物权，债权人致使保证人可代位行使的担保物权消灭的，保证责任相应消灭。在立法例上，《德国民法典》、《法国民法典》、台湾地区“民法典”采此说。
3.“物的担保责任与人的担保责任平等说”。此说认为，债权人可以选择行使担保物权或者保证债权，担保人在承担担保责任后可以向其他担保人追偿其应承担的份额。《日本民法典》采用此模式。主张此说的理由是：人的保证与物的保证都应当是基于慎重的考虑而作出的决定，人的保证并非以物的保证为前提，基于公平理念，保证人相对于物上保证人享有先诉抗辩权是不公平的，债权人对债权的实现方式享有选择的自由。
二、我国现行法律对三种立法模式的采纳情况
从我国现行法律、司法解释看，针对不同情况，我国采取了“物的担保责任绝对优先说”和“物的担保责任与人的担保责任平等说”。
1.担保合同中约定了担保人承担责任的顺序的，债权人应当受该约定顺序的约束。因为担保合同涉及的是当事人之间的私有利益，并不关涉公共利益之维护，理当尊重当事人的意思自治，受到合同法的保护。我国《物权法》第一百七十六条规定的“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”就采取了这个原则。
2.自物保与人的保证共存的情况下，采取物的担保责任绝对有限说，绝对限制债权人的选择权。物权法规定的“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权”采取了此原则。理由一是主债务人为最终的债务承担者，担保人是在担保主债务人的债务的履行，债权人对主债务人的财产享有担保物权而不行使，转而主张对担保人的担保权，为我国通行观念所不接受，亦违背公平精神；二是债权人如果优先选择行使对第三担保人的担保权利，则会发生第三担保人对主债务人的追偿，这将增加社会成本。
3.他物保与人的保证共存的情况下，采取“物的担保责任与人的担保责任平等说”。人的担保与物的担保二种权利之间并不存在谁优先之说，主要有以下理由：⑴物权优先债权可比性的前提是两种权利必须存在同一标的物上，不同标的物上的物权与债权不存在可比性。在人的担保与物的担保并存时，保证债权与物权往往是设置在不同标的物上的，他们之间没有可比的前提基础。⑵物的优先效力中物权与债权的负担人即债务主体必须是同一主体。对于不同债务人（即保证人与物上保证人）不发生偿还时间与偿还顺序上的优先问题。⑶物的优先效力中物权与债权的承受人即债权人必须是不同主体，只有针对不同债权人而言，才能产生物的优先效力。人的担保与物的担保并存时，物上保证人与保证人是为同一债权人提供担保。物权法关于“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”的规定，采纳了平等说。担保法司法解释第38条也作出了类似规定。《担保法》第28条规定的“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”已经被担保法司法解释作出了限缩解释，而且物权法是后法，故应当优先适用担保法司法解释和物权法的规定。
4.关于物上保证人与保证人之间的追偿问题，“物的担保责任与人的担保责任平等说”的学者认为，物上保证人与保证人地位相同，除合同另有约定之外，两者间应连带负保证责任，无论谁先清偿，彼此之间均发生求偿问题。担保法司法解释规定“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”物权法对此没有作出规定。既然担保法司法解释的此项规定与物权法并未冲突，而担保法司法解释仍为有效的情况下，担保法司法解释的规定当然仍应当可以适用。担保法司法解释对于在当事人对担保范围已作明确约定时，是否存在追偿权没有作出明确规定，学术界对此规定颇有诟病。笔者认为，如无相反约定，无论当事人对担保范围是否有明确约定，保证人与物上保证人均应分担责任，享有追偿权，因为以当事人是否明确约定担保范围为标准来设计规则，明显存在不合理之处。至于保证人与物上保证人责任分担的计算，虽然法律没有明确规定，但应该根据担保物的价值与担保债权额的关系不同而有别，严格根据公平原则予以处理。既然确定了物上保证人与保证人之间的追偿权，则如债权人放弃物的担保，保证人在物上保证人应分担责任的限度内免除担保责任，因为保证人只在该限度内才因债权人放弃物的担保的行为而受到损害。如保证人因债权人的放弃行为而可免除超过该限度的担保责任，则其显然享有超额的利益。如债权人放弃人的担保，物上保证人在保证人应分担责任的限度内也应免除担保责任。
三、物保无效或被撤销后，保证人的责任承担问题
担保法司法解释第38条第二款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”该条规定并没有区分物的担保是债务人提供还是第三人提供，故债权人在物保合同无效后，仍然可以要求保证人承担全部的保证责任。物权法对于不动产物权变动的原因和结果进行了区分，当事人之间设立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的不影响合同效力。按照物权法的规定，抵押合同未登记不再成为合同无效的原因，只是物权未能设立的原因，故物的担保合同无效的情况将大大减少。对于物的担保合同有效，但没有设立物权的情况下，如何适用担保法司法解释第38条第二款，没有明确法律规定。笔者认为，此种情形，并不能影响保证人的保证责任，因为按照物权法的规定，保证人系在债务人自己提供的物的担保之外承担责任，而在物权未设立的情况下，当然不会影响到保证人的保证责任。
有的学者认为，对于物保合同无效的情况下，应当区分债权人对于物保合同无效是否存在过错。在债权人对物保合同的无效没有过错的情况下，债权人可以要求债务人或者保证人清偿全部债权。 如果债权人对物保合同的无效有过错的，应当根据债权人的过错来确定保证人承担保证责任的范围。债权人与物保人的共同过错行为导致了物保的无效，债权人的行为已经构成了在其应承担的过错范围之内放弃了物的物保，依据《担保法》第28条第2款的规定：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”保证人应在债权人放弃物保的范围内免除保证责任而只在此范围以外承担保证责任。笔者不同意该种观点，债权人放弃物的担保必须是在物的担保已经有效成立的前提下才能放弃，物保合同无效，物权并未设立，就不存在物权的放弃，保证人当然应当在原保证合同的范围内承担保证责任。在物保合同无效情况下，根据债权人的过错类推适用担保法第28条第2款，没有法律依据。最高人民法院在九江化学纤维总厂、中国信达资产管理公司、九江化工厂等借款担保纠纷上诉案（[2003]民二终字第195号）中，就采取了这种思路：“根据本案保证合同记载的保证事项，保证人提供保证均没有以抵押担保成立为前提。而抵押物的登记属于法律强制性规定，抵押物没有登记，抵押合同不能生效，受损失的应当是权利人，是否设立抵押权这也是权利人选择的结果，这与保证人无关。《担保法》规定，只有抵押物登记合同生效后，抵押权人放弃了抵押担保，保证人才能在其放弃的范围内免除保证责任，在法律有明文规定的情况下，不可以作扩大解释。因此，抵押权既不成立也就不存在权利人放弃的事实……免除保证人责任的理由缺乏事实依据……”。
论文关键词 物权法 抵押权 担保法
一、抵押物的种类
物权法规定的抵押物种类比担保法规定的种类更加广泛:
《物权法》第180条规定:债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:
1.建筑物和其他土地附着物;
2.建设用地使用权;
3.以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
4.生产设备、原材料、半成品、产品;
5.正在建造的建筑物、船舶、航空器;
6.交通运输工具;
7.法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
同《担保法》中关于抵押权的内容比较可以看出,从排列上看,1至6按照不动产到动产的顺序排列,更加具有逻辑性;3、4、5条中增加了新内容;第7条采用了“未禁止抵押”的字眼,而不是《担保法》中的“依法可以抵押”。二者的区别在于前者深入贯彻了“法不禁止即为允许”的理念,而且将禁止性规定限于“法律、行政法规”的范畴,有效避免了对“依法”中的“法”做扩大解释。
根据《物权法》第181条规定:企业、个体工商户、农业生产经营者可以与债权人书面协议,将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权的动产优先受偿。
这条规定涉及浮动抵押,浮动抵押是物权法为适应经济发展而作出的关于抵押权的一个新规定,应引起大家的注意和学习。《物权法》第180条第一款第4项关于“生产设备、原材料、半成品、产品”抵押方面的具体规定,指的就是浮动抵押。浮动抵押为企业融资提供了更为广阔的空间。在实践中,正确使用浮动抵押,要注意满足以下几点:第一,只有企业、个体工商户、农业生产经营者才可以设定浮动抵押;第二,抵押财产限于生产设备、原材料、半成品、产品;第三,必须书面协议,口头协议是无效的。协议中一般应包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等;第四,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由才可以实现抵押权;第五,债权人有权就实现抵押权的动产优先受偿。这里边有三层意思:其一,抵押权期间,抵押财产处于不确定状态,只有约定或者法定的实现抵押权的条件成就时,抵押财产才确定。其二,实现抵押权时确定的抵押财产与设立抵押权时的财产不必相同。其三,同一财产既有浮动抵押,又有固定抵押的,实现抵押权所得价款,按照《物权法》第199条的规定清偿。
二、抵押权的设立、抵押合同的生效与抵押物登记
请让我们看看二法之中的有关规定。
对比《物权法》第187条、188、189条与《担保法》第41条、43条规定,可以看出:
1.物权法定是物权法的一项重要原则。物权法对于不动产物权变动采取登记生效主义,即不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当办理登记,不办理登记,不发生物权效力。对于不动产,《担保法》也要求办理抵押登记。但是,二者对于抵押合同的生效与抵押权的生效的规定却不同。抵押合同的订立是以发生物权变动为目的的原因行为,属于债权关系范畴,其成立、生效应当依据合同法确定。抵押权的效力,除要求抵押合同合法有效这一要件外,还必须符合物权法的公示原则。为此,物权法将以往关于抵押权的效力和抵押合同的效力混为一谈的观念进行了纠正,区分了抵押合同效力和物权变动效力,将《担保法》规定的“抵押合同自登记之日起生效”修改为“抵押权自登记时发生效力”。
2.物权法对于动产物权变动采取登记对抗主义,即动产物权的设立、变更、转让和消灭不登记不得对抗善意第三人。对于动产是否需要登记,物权法与担保法的规定也有所不同。《担保法》规定林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产应当办理抵押物登记,而《物权法》除规定用于浮动抵押的动产应当办理抵押登记外,对于其他动产是否需要办理抵押登记,采取了当事人自愿原则,给予他们自主选择权。
3.对于在什么部门办理抵押物登记,《担保法》第42条有明确的规定,而物权法仅对浮动抵押财产的登记部门明确为抵押人住所地的工商行政管理部门。在这一点上,也与担保法的规定有所不同。《担保法》规定,以企业设备和其他动产抵押的,由财产所在地的工商部门办理抵押登记。
三、抵押与租赁及抵押物的转让
(一)抵押与租赁
根据《物权法》第190条:订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。担保法中则规定:抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。
相比较而言,物权法的规定更加完善。对于抵押物,可能抵押前已经出租,或者抵押后再出租。根据物权法的规定,对于将已出租的财产进行抵押,承租人可以继续使用租赁物,即使实现抵押权,将抵押财产转让给债权人或者第三人,抵押人与承租人之间原有的租赁关系也不当然终止,承租人可以继续享有租赁权。对于将已抵押的财产出租,会出现两种情况:一是将办理了抵押登记的财产出租,实现抵押权后,抵押财产的买受人可以解除原租赁合同,承租人则不能要求继续承租抵押的房屋;二是将未办理登记的抵押财产出租,抵押权就不能对抗租赁权,仍然应当适用买卖不破租赁的原则。
(二)抵押物在抵押期间的转让
根据《物权法》第191条的规定,对于抵押物在抵押期间的转让,物权法明确为:(1)抵押期间抵押人转让抵押财产的,应当经抵押权人同意,而不是如担保法规定的仅仅通知抵押权人并告知受让人;同时,要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。(2)未经抵押权人同意,抵押期间抵押人不得转让抵押财产,除非受让人代为向抵押权人偿还了债务、消灭了抵押权。在抵押期间转让抵押财产,往往会加重抵押权人和抵押财产的买受人的风险。为了维护抵押权人和抵押财产买受人的合法权益,物权法在担保法规定的基础上,对转让抵押财产作了更严格的限制性规定。 (三)最高额抵押担保
物权法专门用了五条(第203条到207条)来规定最高额抵押担保,相比担保法中的三条简略规定要更加详细与充实。根据第204条的规定,如当事人另有约定,最高额抵押担保在债权确定前,可以转让部分债权;根据第205条的规定,当事人可以在不对其他抵押权人产生不利影响的前提下,协议变更最高额抵押的相关内容,第206条则对最高额抵押中的债权如何确认作出了明确的规定。这些需要大家留意。
四、抵押权的实现及存续期间
(一)实现条件
根据《物权法》第203条的规定,抵押权的实现只要满足以下二个条件的任一条件即可。一是债务履行期间届满,债务人不履行债务;二是发生了当事人约定的实现抵押权的情形。其中第二个条件是物权法新增加的规定。在担保法中,抵押权得以实现的唯一条件是债务履行期间届满抵押权屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋词芮宄ァN锶ǚㄋ淙唤鼋鲈械幕∩显黾恿恕胺⑸说笔氯嗽级ǖ氖迪值盅喝ǖ那樾巍?但却充分体现了尊重当事人合意的立法精神。在实践中,本人认为值得注意的是要防止当事人在合同中作出“债务履行期间届满前,债务人不履行债务时抵押物转移为债权人所有”的约定。这种约定为流押约定,是担保法和物权法所不允许的。
(二)实现方式
关于抵押权的实现方式,物权法在担保法的基础上进行了充实和改进。根据《物权法》第195条的规定,抵押权的实现方式有三种:一是协议。可以协议折价、也可以协议拍卖和变卖(为公平起见,拍卖、变卖的主体应当是第三方)。二是抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。三是如果抵押权人与抵押人在债务是否已经履行以及抵押本身的问题上存在争议,则抵押权人仍然可采取向人民法院提起诉讼的方式解决。
(三)清偿顺序
《物权法》第199条规定:同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(1)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(3)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。
上述规定已经将抵押权实现的清偿顺序规定得很清楚,在此不再赘述。本人认为要注意的是:因为物权法涉及不动产的抵押采取登记生效主义、涉及动产的抵押采取登记对抗主义,故物权法以抵押权是否登记作为清偿先后的依据,而不再以担保法中以合同生效时间来作为清偿先后的依据。
(四)存续期间
