时间：2023-03-22 17:46:51
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关键词：传统法律文化；现代法治；现代价值
在现代法治的进程中，为了实现建立现代法治国家的目标，存在着不同的构建模式，有主张“休克疗法”的，认为要建立现代法治国家，必须“先死亡后再生”，传统的所有价值理念，在废墟上重新建立；有主张“本土资源”的，强调要充分利用中国现有的及传统的法律文化和法律价值。然而，任何法治的构建都离不开自己的传统，中华民族本源的法律文化是构建现代法治不能割舍、不可或缺并起决定作用的内源力，要建立现代法治国家，必须尊重中国传统，充分利用中国传统法律文化，而且，中国传统法律文化中确实有不少与现代法治理念相容的东西。本文试图从中国传统法律文化的现代价值的层面，从中国传统法律文化的特征中找寻传统法律文化与现代法治的相容，并就此谈一点看法。
(一)中国传统法律文化的多角透视
法律文化是由社会物质生活条件所决定的法律意识形态以及与此相适应的法律制度、组织、机构的总称。中国传统法律文化是中国几千年来法律实践活动及其成果的统称，是指从上古起至清末止，广泛流传于中华大地的具有高度稳定性和持续性的法律文化。中国传统法律文化的特征主要有：
第一，“德主刑辅”的法律文化，“礼法兼治”的社会综合治理模式
在中国传统法律文化中，儒家学说占据了重要地位。“自从汉武帝独尊儒术以来，儒家法律思想是在‘德主刑辅’、‘明刑弼教’和‘出礼人刑’等原则下实行儒法合流的。”法律思想推崇“仁政”，“礼”被视为治理国家的根本制度和统治方法，主张“出礼人刑”，在“礼、法、德、刑”的关系上即是“德主刑辅”，强调道德教化为主，法律强制为辅，主张“礼法兼治”的社会综合治理模式。
第二，无讼的价值观，节约成本的社会矛盾调解机制
“天人合一”的哲学基础造就了中国传统法律文化追求秩序的和谐，而“讼”是矛盾的集中体现，无讼才能和谐，所以中国传统法律文化在价值取向上素来是“无讼的价值观”，以诉讼为耻，“无讼为德”，无讼成为一种最佳的社会秩序状态，在这种价值观的主导下必然使矛盾的调解止于内部或私了，这就大大节约了因形成诉讼而需支付的诉讼费、费、调查取证和差旅等开支，大大节约了社会成本。
第三，“重义轻利”的义利观，“见利思义”价值取向
儒家思想的“重义轻利”的主张一直对封建社会有着深远的影响。中国古代思想家强调在“义”与“利”发生矛盾之时，应当“义以为上”，“先义后利”，“见利思义”，反对“重利轻义”，“见利忘义”。中国是一个农业社会，经济落后，统治者的重农抑商的政策使商人阶层萎缩，“追利”的思想受到限制和打击，这种对“利”的态度和儒家的“德主刑辅”的思想相联就形成了“重义轻利”的义利观。
第四，集体本位的责任意识，整体、系统的法律价值观
在中国传统道德的发展演化中，公私之辩始终是一条主线，《诗经》中的“夙夜在公”，《尚书》中的“以公灭私，民其允怀”，西汉贾谊的《治安策》中的“国而忘家，公而忘私”等都强调以国家、整体利益为重，强调一种对集体的责任意识。
在思维方式上，强调整体性、和谐性、统一性，是中国传统法律文化的显著特征。从先秦诸子的天人之辩，到汉武董仲舒“天人合而为一”的命题的提出，再到宋明理学家的“万物一体”论的形成，整体观鲜明地贯穿于中国古代思想史的全过程。中国古代史以家庭和家族作为社会的基本构成单位和国家政权的社会基础，个人是家族的缩影，国家是家族的放大。法律的功能首先在于确立和维护宗法等级制度，在确认社会总体利益的前提下来规定个人的权利义务，传统法律文化具有鲜明的集体本位主义的特色，就连清末的变法图存，引进西方民主和的过程中。都没有离开过集体本位，换句话说，清末变法图存，引进西方民主和是为了整个中华民族的复兴和繁荣，而不是为了实现个人的人权和自由，也正是在根本出发点上的差异导致中国的知识分子对西方的和民主的误读。
当然，中国传统法律文化还有其他特征，如工具主义的法律理念，“刑不上大夫，礼不下庶人”的等级思想等，因为它们更多的是体现传统文化与现代法治相冲突的一面，在此就不过多赘述。
(二)中国传统法律文化和现代法治的相容性
法治即是法的统治。现代意义上的法治，是指西方各国的现代化进程中形成的一整套系统的法治理论及其相应的制度安排。理性、正义、权利，正是西方法治传统的精髓。现代法治理念的思想渊源，一般都追溯到古希腊的伟大思想家。在西方，经过两千多年的发展，法治已从思想家的思想转变为一种切实的国家形态，最终形成了一套系统的法治理论及其相应的制度安排。
现代法治主要体现为以下三项基本原则：法律至上的原则；法律面前人人平等的原则；人权与自由原则。
乍一看来，中国传统法律文化与现代法治似乎并不具有兼容的特性，甚至在某些价值取向和法律理念上是彼此迥异且水火不容的。然而，要想判断两事物的相容与否，并不是找出他们的相似之处，我们讨论中国传统法律文化与现代法治的相容性，是为了找出中国传统法律文化对现代法治有用的法治资源，并不是从表面上找其相似性这么简单。事实上，中国传统法律文化和现代法治的相容不仅是可能的，在构建现代法治国家的过程中也是必要的。
中国传统法律文化与现代法治相容首先源于文化本身在历史进程中的贯通性和连续性。历史和传统是无法割裂的，传统注定要对现实产生影响，任何一个社会都不能完全摆脱与过去传统的联系。法律文化作为人类历史的积累和沉淀，必然有其自身的延续性与承继性。中国法治建设若离开对传统法律文化价值的发掘与弘扬，则会成为无源之水，无本之木。“自由、理性、法治与民主不能经打倒传统而获得，只能在传统的基础上由创造的转化而逐渐获得”。作为一个历史的连联过程，传统法律文化并未因其是历史的东西而丧失其自身的价值，它在或大或小的程度上以某种新的形式获得延续，进而在现代法治文化系统中发挥新的作用。
同时，一个国家或民族在其社会的发展与变革中都面临着如何使传统文化与现代文化实现科学合理承接的问题。任何一个国家和民族的法文化都深深地植根于一定的文化土壤之中。都是在各自具体的民族环境和地域中产生和发展起来的，是延续千百年的民族文化在法律这种文化现象上的反映和折射；而这种文化一旦形成并经过长期发展就会根深蒂固地积淀于人们的文化心理之中，自觉或不自觉地指导或制约着人们的日常生活及生产实践。那种主张所有传统的法律文化，在废墟上建立现代法治的想法不仅是幼稚的，也是行不通的，传统法律文化必然要与所准备构建的现代中国法治具有相容性，否则，即是构建了现代法治也会遭到传统法律文化心理的排拒而无法实现，因此，现代法治与中国传统法律文化的相容性的研究抑或从传统法律文化中寻找其与现代法治理念相容的东西并加以改造，找出其现代价值就显得尤为重要。
(三)统法律文化中所蕴含的现代价值内容：
第一，“德主刑辅”，道德渗透于法律的现代借鉴价值
“德主刑辅”是自汉武帝独尊儒术以来的中国传统封建社会的最基本的法律思想，固然，现代法治主张“法律至上”、“法不容情”，法律不能过多的包含道德因素，但是我们也必须牢记，法治是良法的统治，丧失道德性支持的法律绝对不是良法，离开了道德评判的法律即使实现了统治也不是法治。传统法律文化对礼法的道德评判的关注，对现代立法具有借鉴意义。任何法律的制定及其最终实施，都离不开社会环境中的道德观念，离不开民众的心理的认同。我们看到，当前有的法律法规的制定由于充分考虑了民众的道德意识和道德观念，实施时收到良好的效果。因此，在推进法治的进程中，德礼入法的传统是值得借鉴的，法律应密切关注与各个历史时期相伴随的道德意识与道德观念，司法也应越来越多地体现人情与人性。一方面，立法者在创制法律的时候，必须以道德的基本原则与基本精神为指导，充分考虑人们的道德观念，在一定条件下，立法者甚至可以把某些重要的道德规范纳入法律规范，使其直接上升为法律，成为法律的一部分。另一方面，随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，人们的道德观念也会不断发生变化，立法者应注意对已经制定的法律进行必要的补充、修改和完善，以顺应道德发展的要求。
第二，“礼法兼治”的社会综合治理模式的现代价值
“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。要实现我国建立现代法治国家的十六字方针“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，必须借鉴“礼法兼治”的社会综合治理模式，以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力。同时在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。
第三，重义轻利的义利观的现代价值
在义利观方面，中国传统道德虽然主张“重义轻利”。但并没有把义和利完全对立起来，只不过在两者关系上偏重于义，即强调“见利思义”。这种思想对我们今天建立市场经济新秩序同时具有积极的意义。“君子爱财，取之有道”，“取利有义”，“见利恩义”，这是包括市场经济在内的任何社会形态应具有的最起码的道德准则。
诚信，是中国古代一向倡导的一个道德原则。“诚者，开心见诚，无所隐伏也”，“信者，诚实不欺，信而有征也。”孟子曰“思诚者，人之道也。”可见，诚信既是为人之道，也是一切道德行为的基础。目前，我国“诚实信用原则”作为民法的基本原则在社会主义的市场经济活动中发挥着“帝王条款”的作用，与这种义利观也不谋而合了，我们在经济活动中应大力倡扬“诚信”的道德精神以便社会主义市场经济在良好的道德氛围中得以健康发展。
第四，整体、系统的法律价值观的现代借鉴意义
中国传统的法律文化素来都强调整体性、和谐性、统一性，蕴含其中的“以整体的观点发挥法在治国和维持社会秩序中的作用”的理念，对于推进我国的法治进程仍具有借鉴意义。其一，法治是一个系统工程，是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体，是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体。只有单项发展，没有全面推进，是不能建成现代法治的。其二，在司法实践中，要全面、系统地实现法的多重功能，应注意防止单纯的惩罚主义，既重视依法审判，也要重视思想政治教育，劝人悔过自新，导人向善，既要实现法的惩罚功能，又要实现法的教育、指引、预测以及评价功能。其三，就法治的驱动模式而言，中国法治化应当走政府推进型与社会推进型相结合的道路，既需要国家和政府自觉地担负起正确引导法治方向的时代责任，也需要社会民众广泛参与，使依法治国拥有牢固的群众基础，进而保证法治旺盛的生命力和无穷的动力来源。
第五，成文法、判例法共存，制定法与民间法并立的“混合模式”的现代价值
根据2015年2月12日，杭州市律协互联网信息专业委员会举办的“互联网、电子商务热点前沿法律问题研讨沙龙”，专委会主任吴旭华律师所做的发言整理。
一、沙龙的必要性和意义
1、信息大爆炸使然
我们正处于一个信息大爆炸的时代，早上醒来的广播、中午休息的手机资讯、睡觉之前的催眠信息等等，都无时无刻不与信息接触并产生化合反应。在解除信息过程中，你一定会有很多的观点产生，但是没有办法分享，那应该是一件极其痛苦的事情！
人类本身就是群居动物，需要交流和分享，但是高楼大厦、钢筋水泥却把我们身体束缚住了。还好网络给了我们飞翔的机会，我们的思想一直在飞翔。而交流显然仍然是必不可少！
2、律师职业性使然
律师需要交流，从小到一个所内律师合作之间的交流，到律师事务所内部业务的交流，再大到外部合作的交流，到更高和更多层次的交流。我们沙龙形式的交流就是更高层次的交流！
律师需要更多、更猛的资讯流。仅仅是自己阅读，还是不够、不足的，毕竟每个人的选择、喜好不同，导致了发生偏科的情况，这就会造成营养不良。(当然偏科也有可能造就天才，但是天才往往是比较短命的，我们显然不希望这种情形发生。)
要营养丰富，要营养均衡，要全面发展，那就举办并参加沙龙吧！沙龙有你想要的一切！
3、当事人的要求使然
互联网时代的当事人，会有互联网时代特殊的法律服务要求，传统法律事务在互联网时代应当注入新的内容，落后、陈旧的观念、思路和方式必将会在新的当事人面前捉襟见肘，时代呼吁新的服务模式。
先行者律师一直不断在研发互联网思维的律师服务模式，包括了产品本身、联系形式、推广措施等等，以沙龙的方式交流、推进是一个最优的选择。
“顾客是上帝”并不完全可在律师行业适用。但是，捕捉到当事人的需求，及时切合互联网思维的模块，你一定可以做的更好！
4、时代进步的要求
每一个时代都有自己的特征：过去农耕时代的主题是如何把庄稼种好；前律师时代的主题是如何让客户接受律师服务；再近一点律师行业的主题是如何联系好客户，如何口碑相传。而当下律师行业主题是切合互联网、电子商务开展业务，这是不容否认的事实。
互联网和电子商务是一个领域、或者是一个专业方向，将来这些概念必定会消失，因为大家都已经完全接受和熟悉了。就如同电力刚刚发明，是那时候时代的主题，现在谁和你说电力，那估计是技术员和技术员之间的对话了。而再过了若干年之后，互联网和电子商务已经深入到每个领域，已经融为一体了，那只有了网络和商务，回归本质了。
但是，至少目前，他们是实实在在出现并存在了，那就不得不让我们面对并去适应他们。有何良策？那就是沙龙。
做个小结，那就是“沙龙”可以切合时代，符合职业特征，迎合当事人要求，这是这个社会的主旋律，相信你一定会有兴趣！
二、沙龙的形式
应当用互联网的思维来举办和运作我们的沙龙，今天只是一个尝试，采用了传统的不能再传统的“圆桌会议”。因为每一个人都是平等的，都有同样平等发言的机会。
当然，我们会有更多新的类型沙龙出现。目前我们能够想到的是：
1、众筹餐馆、咖啡和酒吧。我们自成沙龙，这是我们互联网律师的凝聚力和创造力的体现。
123茶楼，位于海博翻译社的楼上，这一点大家都清楚，为了知名度。但是这个茶楼筹集的123万，只源于一个玩笑，其中一个人，因朋友餐厅转让，考虑每人出一万元，把它盘下来，后考虑成立一个茶楼，投资是50万，建了群，反响热烈，最后干脆开始“众筹”。不长时间，筹集了123万，还拒绝了很多考虑回报率的投资人。只有一个宗旨，那就是“五年不分红，不能退股(可转让)，玩亏自负！”
具体玩法是：
(1)平等，去中心化，成立了各种小组：圈子组、媒体组、经营组、商业模式组、主题活动组、支持组、协调组；(2)自助茶楼，没有定价，当然也可以参考当天的平均价！(3)每件物品都标注二维码，只要扫码就可以拿走！这就是移动支付的便利；(4)7000个格子，每个格子一年租金123元。
开拓一下我们举办沙龙的形式和思路！
2、网络沙龙
聚合众人的智慧，因为即时交流的软件存在爬楼情况，不容易保留资料。我们可以采用OA系统中主线方式进行讨论。当然，也可以规定时间、规定地点在微信群中交流。形式多样，只求有效。
3、O2O模式的选择。
线上和线下的交流，将会更加的有效，充分！
4、研究中心的加入，更加深入有针对性。
目前：电子商务法律研究中心、网络争端解决研究中心，可以如虎添翼
三、今天的沙龙议题
阿里美国上市后，国内国外出现很多不同声音。尤其是国家工商行政管理总局的一纸白皮书，更是将阿里推上了风头浪尖。接下来论战平息，但是国外诉讼开始发动。并不是件坏事情，规范才是正道，透明才是方向。近日马云在证监会做互联网的讲座，挽回了一点点势头。2015年2月7日消息，马云的湖畔大学录取了30人，两年学费28万，也成为了一个热点。
微信封杀第三方端口问题。违背了互联网精神，但符合企业利益，内环、闭环更加有利，只是垄断迟早要被处罚和拆分。相互指责，你方唱罢我登场，这也必将最终被遗弃。
互联网网名规范问题。近期，无论是电子商务，还是网络规范，包括了高校的意识形态问题，都在加强。只要不限制网络发展，倒都是一件好事情。
[论文摘要]依法治校是现代法治主义的基本要求和我国《宪法》规定的依法治国原则在学校教育管理活动中的体现。依法治校的关键在于依照行政法的要求对该活动进行程序上和实体上的限制,以实现该活动的理性化、正当化、合理化要求。
1999年《宪法修正案》第13条规定,中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。随着法治建设的不断深入,我国法律也开始介入学校这个特殊的领域,依法治校已经不仅仅是一种口号,而应该成为每个学校、每个教育管理者所必须面对的问题。近10多年来我国先后颁布了《中华人民共和国教育法》(以下简称《教育法》)、《中华人民共和国高等教育法》(以下简称《高教法》)、《中华人民共和国学位条例》(以下简称《学位条例》)、《普通高等学校学生管理规定》(以下简称《高校学生管理规定》)等多部法律、法规。10年前某学生因非法同居受到开除学籍的处分似乎是天经地义的事,可是今天学校却因此面临被诉的风险;10年前学校不授予某学生学位可以被视为行使自主管理权,可是今天司法机关已经开始介入此类纠纷之中。这一切都说明传统的教育观念与当今的法治思想之间产生了诸多的矛盾:一方面受传统观念的制约,受教育者基本上不愿意也缺乏法律手段就其所受到的不合理的管理向法院提讼,使得受教育者的合法权益得不到有效的司法保护;另一方面,由于相关法律条文的缺失,非教育专家的法官主动大规模地介入学校教育领域,从而对学校的自主管理权构成了严重挑战。为了解决这些矛盾,笔者认为,当前从学校管理者的角度应当主动适应现代法治的要求,遵循法治的原则与思想进行各种教育管理活动,将依法治校真正落到实处。
一、依法治校的必要性
(一)依法治校是现代法治主义的要求
学校对受教育者享有处于法律豁免状态的自主管理权,这是近代法治主义中“特别权力关系不受法律调整”观点的集中体现。学校对学生享有无限制的自主处分权,不论该权力行使的程序是否公正、实体结果是否正义,都完全处于司法审查的豁免状态,这种观点有利于保障学校办学的自治权和自,但却忽略了一个简单的现代法治原则“任何不受控制的权力都将导致专制的高度可能性甚至是必然性”[1]。传统的教育观念导致学校在教育管理中滥用自由裁量权等现象普遍存在,对受教育者造成终生难以愈合的创伤。因此,现代法治主义认为“自由裁量是根据合理和公正的原则而不是根据个人的好恶做事;自由裁量权不应是专断、含糊不清的权力,而是法定的、有一定法律约束的权力”[2]。由此可见,特别权力理论已经为现代法治主义普遍抛弃,任何权力都必须纳入法治的轨道。
(二)依法治校能够实现现代人类的基本权利——受教育权
受教育权是我国宪法赋予公民的基本权利。随着知识经济的来临,它更成为公民享有其它权利的基础。受教育权的缺失将导致劳动权的被限制与被剥夺,进而影响公民其它财产权的实现;受教育权的缺乏将影响人们运用现代传播技术进行交流,从而导致公民言论自由权得不到完整的实现;受教育权的缺陷还将降低受教育者的社会评价,从而对公民的名誉权、荣誉权造成负面影响。可见受教育权对于公民而言可谓牵一发而动全身,学校教育管理对公民的影响可谓终身而深远,将其纳入法治的范畴是现代法治主义的应有之义。
(三)依法治校是WTO基本规则的反映
随着中国加入WTO,国际化的法治主义也对我国产生了深远的影响。WTO的重要法治理念“司法最终救济原则”已经为我国的立法所接受。该原则要求权利受侵害后要穷尽所有的救济方法应当以司法救济作为最终的保障。可见学校教育管理已不是孤立的、不受约束的活动,而应当以法治为基础,将依法治校作为溶入国际大家庭的必要途径。
二、依法治校的现实可能性
上文已经从3个方面论述了学校教育管理纳入法治范畴实施依法治校的必要性,但它是否具备现实可操作性呢?笔者认为依法治校已经具备相应的法律理论基础。上文所述的我国宪法中“依法治国”的规定和WTO的“司法最终救济”原则都回答了这一问题。同时,《教育法》第28条规定,学校享有对受教育者进行学籍管理、实施奖励或处分的权利。《高教法》第53条规定,高等学校学生的合法权益,受法律保护。《学位条例》第2条规定,公民可以按照本条例的规定申请相应的学位。《高校学生管理规定》第15-38条规定,学校可以依法规定对学生进行各种学籍处理。第62条规定,对犯有错误的学生,学校可视其情节轻重给予纪律处分。从以上法律、法规中,我们不难看出学校的教育管理权不是自然产生的,不是与生俱来的,而是一种法律授权或赋予的法定权力,它既不可能是一种绝对自由裁量权,也不可能享有法律豁免的特权。由此可见,依法治校是有充分的法学思想、现代法治基本精神、法律原则作为其存在的基础,是法治主义中必不可缺的。
任何组织、个人都不是孤立地存在于社会之中,它必将与其它法律主体产生千丝万缕的联系,从而置于整个国家法律体系之中。因此现行有效的法律、法规、规章、制度都将成
为我们依法治校的基石。在“湖南外语外贸学校非法同居案”和“怀孕女生被开除案”中,法院在审理时均适用了《中华人民共和国民法通则》的有关规定;在中小学教育中还涉及到未成年人保护的法律规定;另外学校教育还可能涉及到婚姻、家庭、选举、契约等方面的法律规定。可见依法治校决不仅仅是依某部法或某几部法来治校,而应当建立以行政法为核心、教育法为指导、其它法律、法规为补充的综合法治体系,真正实现依法治校的要求。
三、依法治校应当注意的几个问题
(一)程序公正
现代法治主义追求的是公正,其中“程序公正是最大的公正”这一观点已经为大多数法治国家所接受。法律的任务是用公正的程序推导出法律真实,并用这一法律真实对客观事实作出法律上的判断,因此不公正的程序必将导致不公正的实体结果。西方国家很早就认可了这个观念,在“狄克逊诉亚拉巴马州高等教育委员会案”、“戈斯诉洛伯兹案”、“佩蒂诉伦敦大学案”中,教育机构均因为程序失当而败诉。然而我国传统法律观念却认为实体结果的公正才是最重要的,为了所谓“公正”的实体结果可以违反某些法定程序,例如某学者公开宣称“真实的犯罪嫌疑人的口供即使是通过刑讯逼供获得的,也应当为法院所采信”。这充分说明了时至今日尚有人仍然忽视程序公正的重要性。这一点在学校教育管理活动中尤为明显,也因此产生了诸多纠纷。在北京大学、中国科技大学、武汉大学等高校中发生的多起因学籍、学位处分所引起的诉讼中,学校败诉的理由无一不是程序不当。这些实例应当引起学校管理者的警觉,充分重视程序公正的重要性。笔者认为,在学校教育管理活动中应当重视以下一些程序,才能尽可能保证其公正性。
1.充分说明理由的程序。它要求学校在作出任何管理决定时应当附加说明该决定的充分理由,这是依法治校的一项基本要求。英国学者韦德强调,某个行政决定没有说明理由,行政机关将很难使这样的决定正当化[3]。美国联邦最高法院也认为,没有说明理由的行政决定意味着违背正义的要求,说明理由是良好行政的基本要素之一,是一项宪法性要求[4]。综合中西方法律观点,说明理由至少具备以下意义:它表明在形式上决定是理性思考的结果,有利于增强人们对决定合理性的信任;它对那些不满决定而准备申诉的当事人可以使他们考虑申诉的理由;它能够体现程序公开的价值,体现对当事人人格与尊严的尊重;它对于裁判者意味着在作出决定时必须排除肆意、专断、偏私等因素。可见说明理由是程序体现公正的必要条件之一,不说明理由的决定总是与任性、专横、滥用权力相联系,人们将不可避免地对该决定的公正性丧失信心[5]。
2.预先申辩的程序。它要求学校在进行教育管理活动尤其在作出处分决定时,应当在作出决定之前给予受处分者至少一次的申辩机会。申辩是任何法律行为的必备程序之一,因为受处分的当事人不是某种法律关系的客体,而是可以进行理性思考的平等主体。裁判者不应当对受处分者有任何偏见或先入为主,应当提供机会让受处分者进行申辩并采纳其合理的解释。有些学校规定对学生的纪律处分应当在24小时内决定,这显然是剥夺了受教育者的申辩权利。
3.以充分有效的实质性证据支持决定。法治主义的基本要求是以合法的证据推导法律真实,任何真实均应建立在有效证据之上。它要求学校在作出任何决定时应当掌握充分的实质证据,切不可仅仅接纳传闻或道听途说的证据,也不可接纳正在接受审查的证据。仅仅以传闻作为证据的任何教育管理活动都会被法院的,例如仅仅因为学生在考试时东张西望即认定考场舞弊,或仅仅因为某人的口头反映就作出纪律处分都是不负责任的决定,若因此引起的诉讼作为学校只有一种结果——败诉。因此,这一程序还要求学校在作出决定前应当将相关的事实证据记录在案,建立完整的案卷制度,并且仅能根据记录在案的事实和理由作出决定。
(二)教育优先
法律所具备的六大功能中,教育功能与惩罚功能是相互对应的两大重要功能,这二者相比较,教育功能应当优于惩罚功能。本着“治病救人,惩前毖后”的指导方针,在法治主义中应当坚持教育优先的原则。尤其在学校教育管理活动中,根据《教育法》的规定,学校的根本任务是教育和培养合格的社会主义建设者和接班人,这也要求学校在其教育管理活动中必须坚持教育为主的原则,奖励和惩戒都只能作为教育的手段而已。因此它要求学校在作出决定时应当遵循以下几个标准:(1)从轻标准。即在可处分可不处分时应不处分,处分可轻可重时应给予较轻的处分;反之在可奖励可不奖励时应给予奖励,奖励可轻可重时应给予较重的奖励。这是法治中从轻兼从新原则在学校教育中的体现。(2)综合考虑标准。即学校所作出的奖励或处分决定应当与学生的行为性质、目的、后果相联系,并综合考虑其一贯的表现,不能畸轻、畸重。这是现代法治主义中适当性原则在学校教育中的体现。
(三)尊重既往判例与习惯
既往的判例与习惯应当成为人们今后所模仿的对象,这就是古人所谓的“前事不忘,后事之师”。受教育者总会根据以往同类事件学校所作出的
决定来作为自身行为选择的依据。法的预测功能也告诉我们前例与后循是密不可分的。如果既往的判例与习惯不被尊重,裁判者根据个人喜好对同一情形作出不同决定,必然导致人们对既有规则的尊严性、权威性、严肃性产生怀疑[6]。这一点在我国司法实践中是有惨痛教训的,应该引起学校管理者的重视。这也就要求学校在教育管理活动中应当根据以往同类事件的判例,根据教育活动中公认的良好习惯,对现今的事件作出正确、合理的决定。“大胆创新”是必要的,但“萧规曹随”也是不可或缺的。当然,既往的规则不可能是一成不变的,“墨守成规”显然是不负责任的,但是当既往的判例与习惯和现今的情况发生冲突时,学校应当首先修改既有规则,再根据修订后的规则作出决定。因为规则必须受到尊重,这也是“法不朔及既往”原则的体现。
(四)异议导致执行停止
在行政法中,为了保障一般行政行为的连续性,通常规定在行政复议、行政诉讼期间不停止已作出的行政决定的执行[7]。但是学校对受教育者的教育管理活动并非一般的行政行为。如上文所述,受教育权涉及公民的诸多权利,并广泛牵涉国家、社会的利益,同时该行为具有阶段性和时间性,错误的教育管理活动不立即停止,即使今后得到纠正,也将给受教育者造成终生无法弥补的损失。笔者认为,学校教育管理活动应当属于《行政诉讼法》第44条、《中华人民共和国行政复议法》第21条规定的不停止执行的例外情况,在受教育者对该行为提出任何异议的同时应当立即停止执行该决定。
四、依法治校应当遵循教育规律
我们强调法律必须介入学校教育管理领域,强调必须实行依法治校,但并不等于说可以不顾教育规律,简单粗暴地干涉学校的自治权、自。教育是一项特殊的社会活动,它有自身独特的运行规律和发展模式,任何不尊重客观规律的行为都是错误的。法院不是一个教育机构,法官也不是教育专家,它们对学校教育管理的认识水平肯定不及教育当局,因此一味强调法治对学校教育管理的全面介入而忽视教育本身的客观规律的观点是片面的、错误的。司法机构对学校教育管理活动的干涉和审查应当坚持普通行为不干涉和有限范围审查原则。法律是用于追求公平和正义的,但并非实现所有公平的有效途径,因为司法审查和干涉是需要成本的,对于那些影响甚微的教育管理行为提供司法保护,无疑是对有限资源的极大浪费。笔者强调,一方面,依法治校主要应当依靠学校自身转变观念,依照法治原则主动、积极地采取措施,完善现存的治校理念和方法;另一方面,依法治校还应当遵循教育规律,尊重学校教育管理的自治权、自,保障学校依法制定校内规章制度和依法进行教育管理的权力。这2方面的有效结合要求只有在学校的教育管理活动严重损害受教育者的合法权益,明显与现代法治思想相背离时,我们才可以动用司法这一最终救济手段。也只有这样,我们才能做到在遵循客观规律,尊重教育的专业性和特殊性的基础上有效实现依法治校。
[参考文献]
[1]王锡锌.行政程序理性原则论要[J].法商研究,2000,18-24.
[2]韦德.行政法[M].徐炳译.北京:中国大百科全书出版社,1996.373-374.
[3]韦德.行政法[M].徐炳译.北京:中国大百科全书出版社,1997.153-154.
[4]王名扬.美国行政法[M].北京:中国法制出版社,1994.56-57.
[5]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社,1999.116-1173.
国家具有两个特性，即对内至高无上和对外独立平等。经济作为国家的—个重要组成部分，其对内效力首先即体现在对本国自然资源、全部财富和一切经济活动享有充分的永久。国家经济的确立和逐步完善，是发展中国家和发达国家经过长期激烈斗争的结果。1962年2月，第17届联大通过了1803号决议，即《关于自然资源永久的宣言》。根据该《宣言》，对自然资源之勘探、开发及处置等，均应符合资源国自行制定的规则及条件，不能导致对资源国的损害，否则即违反联合国的精神与原则。但这一《宣言》尚只涉及国家对其自然资源的。此后，经过发展中国家的进一步努力，联合国在1974年先后通过三个重要文件，即《建立新的国际经济秩序宣言》及其《行动纲领》和《各国经济权利和义务》。这些文件不仅扩展了国家经济的内容，对其地位也有进一步强化。《建立新的国际经济秩序宣言》明确宣告，每一个国家对本国的自然资源和一切经济活动享有充分的永久。为了保护这些资源，各国有权采取适合本国情况的各种措施，对本国资源及其开发实行有效控制《各国经济权利和义务》更进一步规定，每个国家对其全部财富、自然资源和经济活动享有充分的永久，包括占有、使用和处置的权利，并得自由行使这项。
与《关于自然资源永久宣言》相比，《建立新的国际经济秩序宣言》和《各国经济权利和义务》对国家经济的拓展主要体现在两点：一是将国家经济的内容扩展到国家对其全部财富、自然资源和一切经济活动享有权利；二是强调这种权利是“充分的永久(permanentsovereignty)”和“不可分割的权利(in~ienablefight)”。这种强调有着特定的时代背景。在上述《宣言》和《》通过的20世纪六七十年代，西方发达国家对发展中国家和殖民地自然资源的掠夺主要针对矿产资源，尤其是石油。“一些西方国家鼓吹，石油应视为人类的共同遗产”。在联大第六届特别会议上，英国代表“公开扬言第三世界国家对各国本身的自然资源只能享有‘有限的’，主张各国对本国自然资源只是行使‘监护人’的职责”嘲。很显然，《宣言》和《》的措辞是对发达国家上述观点的明确否定。
二、国家经济原则在遗传资源领域的发展
由于上述《宣言》和《》并未对自然资源的范围加以限制，因此，生物遗传资源理应包括在内，也就是说，上述《宣言》和《》的原则和精神也应适用于生物遗传资源。但发展中国家在当时似乎将注意力主要集中在矿产资源尤其是石油上。由于生物技术在当时尚不发达，发展中国家对生物遗传资源在国家长期经济发展中的战略意义认识并不充分。例如在世界粮农组织于1983年通过的《植物遗传资源国际约定》(以下简称《国际约定》)中明确宣称：“植物遗传资源是人类共同遗产，因而应可不受限制地获取。”《国际约定》主要是在发达国家的掌控下通过的将遗传资源(至少在《国际约定》的框架内将植物遗传资源)视为“人类共同遗产”在当时也未引起发展中国家的足够重视。但随着生物技术的发展，发展中国家的生物遗传资源大量流失，与遗传资源有关的传统知识被大量盗用这种“生物海盗”现象引起发展中国家的高度关切，对遗传资源及与其相关的传统知识的保护，成为发展中国家和发达国家对抗的新领域。在这一轮对抗中发达国家总体上已不再否认各国对其境内的遗传资源所享有的权利以及保护遗传资源和相关传统知识的正当性。不过，这一局面的形成仍经历了一个发展的过程。一个最明显的例证是从《国际约定》到《粮食和农业植物遗传资源国际条约》有关条款的演变。1983年的《国际约定》明确声称植物遗传资源是“人类共同遗产”，1989年的修订虽然仍重申了遗传资源作为人类共同遗产的立场，但同时承认了植物育种者权和农民权(前者反映了发达国家的立场，后者反映了发展中国家的立场)。并申明，对遗传资源的“自由获取”并不意味着免费获取。而1983年的《国际约定》文本却明确规定应免费获取。此外，1989年的修订还承认了国家对遗传资源的获取施加一定的限制的权利以及农民，尤其是发展中国家的农民，从对他们所保存的自然资源的利用中获取“充分利益(benefitfu)”的权利。这些变化是对“人类共同遗产”说的一种明显软化。1991年的第二次修订不仅明确承认国家对其植物遗传资源享有，同时承认获取植物遗传资源的条件需要进一步澄清，承认育种者和农民控制对其所掌握的遗传资源获取的权利。而在2001年通过的《粮食和农业植物遗传资源国际条约》中，“人类共同遗产”的观念已被彻底抛弃，转而承认各国对其粮食和农业植物遗传资源的权利。
此外，1992年的《生物多样性公约》也明确表明了承认国家对其生物资源拥有权利的立场。
三、国家对遗传资源的经济应否受到限制
尽管国家对其遗传资源和相关传统知识的权利在国家层面已得到各国承认，但一些西方学者、国际环境主义者和一些主张保护地方权利的国际组织仍然认为，在这一问题上承认国家将有害于遗传资源和传统知识的保护。在很多国家，遗传资源丰富的地区往往也是原住民聚居的地区，掌握相关传统知识的也主要是本土社区或个人，而这些地区在经济上大都贫穷落后，现有的对遗传资源的开发和利用并没有使这些遗传资源和传统知识的提供者充分受益，他们甚至根本没有得到任何回报。因此，当国际社会强调国家对这些遗传资源的，讨论如何用知识产权来保护遗传资源和传统知识时，上述学者和组织认为，这些措施实际上起不到保护遗传资源和传统知识的效果。
首先，就传统知识而言，对其最好的保护方式是促进其广泛传播和应用，而不是将其固定和封存起来。对传统知识加以知识产权保护，尤其是无限期的保护将限制其传播和应用，从而实际效果可能与保护的初衷并不一致。其次，知识产权的保护手段在很多场合难以适用。这可能是因为遗传资源和传统知识很爹隋况下不符合知识产权保护客体的要求，也可能是因为原地或异地获得的遗传资源已被修饰、合成等，其最终产品与原来的遗传资源已有较大的区别(如育种者育出的杂交种子等)。在遗传资源和传统知识上的知识产权能否及于这些衍生物，不无疑问。由于这些衍生物的开发和应用并不在发展中国家境内，因此发展中国家制订的相关立法(如事先知情同意)事实上对这些活动可能无法适用。第三，也是最重要的，有学者认为，发达国家和跨国公司对发展中国家遗传资源和传统知识的剥削被夸大了，而发展中国家本国的精英阶层和政府对原住民和本土社区的剥削则被忽视。例如有学者指出，有人指责跨国公司以发展中国家传统医药为线索生产新药所获利润只有不到0．001％回馈给了那些发展中国家，但却忽视了另一个事实，即这些回馈给发展中国家的利益，最终也可能只有不到0.001％真正落实到了那些给跨国公司研究人员提供线索和引导的原住民手中。不仅如此，发展中国家本国政府为从外国获取利润，对原住民生存环境的破坏(如热带森林的砍伐)给他们造成的损害比发达国家跨国公司的剥削造成的损害更大。由于发展中国家国内政治环境不稳定，市场和公共设施落后，使得遗传资源和传统知识得不到保护，或其保护所获利益根本到不了本土社区原住民手中。本国政府和精英阶层的剥削使得发展中国家的原住民更倾向于离开他们所居住的生物多样性场所，而不是留下来保护它们。发展中国家精英阶层之所以主张以知识产权保护遗传资源和传统知识，只是为了从发达国家获得更多的利润，而不是为了保持生物多样性，同时也是为了将发达国家的剥削作为反驳对其生态恶化和人权状况的指责的工具。基于上述原因，承认国家在很多情况实际上有害于对遗传资源和传统知识的保护。不仅承认国家会产生这种结果，承认权利持有人个人的(如在某些传统医药的场合)同样有害于对原住民利益的保护。由于原住民和本国政府的利益缺乏同一性，因此不论是国家还是个人都应受到限制。由非政府组织来分发从遗传资源和传统知识的开发和利用中所获惠益因而是必要的。
上述论断的出发点或许是为了更有效地保护那些为遗传资源和传统知识的保存和保护作出了贡献的原住民和本土社区。但一般性地否定国家(在上述学者的论证中主要是发展中国家)对其遗传资源的权利，毫无根据(至少是以偏概全)地从负面理解国家要求保护其遗传资源的动机，显然既无正当的法律依据又欠客观公正。这种论断的问题在于：首先，国家对其自然资源的永久是一项久已确立的国际法原则。如前所述，这一原则已为多个国际法律文件所申明。遗传资源也属自然资源，国家当然对其享有权利。不仅如此，《生物多样性公约》、《粮食和农业植物遗传资源国际条约》等还专门规定了国家对其境内生物资源和遗传资源的权利。以对遗传资源和传统知识的开发和利用所获惠益不能实际落实到原住民和本土社区为由对国家加以限制，显然缺乏充分的国际法依据，也很难为各国所接受。腐败和不公正有其复杂的社会经济背景，这种现象在各国都存在。试图以一个超国家的非政府组织取代国家来解决遗传资源和传统知识利用中的腐败和不公正现象，似乎不太现实。其次，对原住民和本土社区的界定也尚未统一，并不是每个国家都有所谓的原住民(indigenouspeople)和本土社区(1ocalcommunity)问题，更不是所有的遗传资源和传统知识都与原住民和本土社区有关(如中国的中医药和印度的传统医药等)。因此，仅以原住民和本土社区利益的保护为着眼点而设计的制度，可能不具有普遍的适用性。从遗传资源和传统知识的利用中所获取的惠益如何在有关权利主体间进行分配，应该是一个由国内法解决的问题。惠益分享的法律依据和方式应该是国家的国内法和其接受的国际规则，而不是由超国家的非政府组织将自己的规则强加给国家。再者，上述论断客观上有可能成为跨国公司拒绝获取权利主体事先知情同意和实施惠益分享的借1：1，加剧生物海盗现象，从而不仅使资源提供国的利益受到损害，也使原住民和本土社区的利益受到损害。但是，反对否认国家对其遗传资源的经济并不意味着国家在其遗传资源的开发利用方面可以不受任何限制。事实上，随着经济全球化趋势的日益加深，国家的经济会受到越来越多的限制。由于任何一国的生物遗传资源都可能对全人类具有重要影响，因此国家对其生物遗传资源的同样会受到限制。这种限制可能表现为以下两种情形：
一种隋形是国家在特定条件下有义务允许他人(外国国家、研究机构或研究人员)获取本国遗传资源，并为这种获取提供便利。这是因为，这些遗传资源的开发和利用可能影响全人类的生存质量，如提供重要的食物或药品来源等。对这一义务，《生物多样性公约》和《粮食和农业植物遗传资源国际条约》有详细规定。《生物多样性公约》在承认国家对其遗传资源的权利后，也明确规定了缔约国便利其他缔约国取得遗传资源用于无害环境的用途，不对这种取得施加违背本公约目标的限制的义务。《粮食和农业植物遗传资源国际条约》就有关粮食和农业植物遗传资源的方便获取问题规定，各缔约方应采取必要措施向其他缔约方提供这种获取的机会。上述规定意味着，国家不能任意拒绝他人对本国遗传资源的获取。当然，根据上述两个法律文件，外国国家或者私人只有在满足特定条件时才可能享受方便获取。易言之，遗传资源提供国只在特定条件下才有提供方便获取的义务。
另一种情形是国家自身对其遗传资源的开发利用必须考虑环境因素，不能造成生物物种的灭绝或造成环境的重大破坏。由于人类面临的环境问题日益严重，对国家经济的这一限制显得尤为必要。早在1970年3月，在东京召开的一次关于公害问题的国际座谈会所发表的《东京宣言》就呼吁“把每个人享有的健康和福利等不受侵害的环境权和当代人传给后代的遗产应是一种富有自然美的自然资源的权利，作为一种基本人权，在法律体系中确认下来”。1972年6月联合国第一次人类环境会议通过的《人类环境宣言》指出，保护和改善人类环境是关系到全世界各国人民的幸福和经济发展的重要问题，也是全世界各国人民的迫切希望和各国政府的责任。1982年10月联合国大会通过的《世界环境宣言》也规定，“地球上的遗传活力不得加以损害；不论野生或家养，各种生命形式都必须维持其足以生存繁衍的数量，为此目的应该保障必要的生境”，“生物资源的利用，不得超过其天然再生能力”。《世界自然》并要求将所列各项原则列入每个国家以及国际一级的法律中，并予以实行。
上述两个法律文件的相关内容虽然都是笼统地针对自然环境做出的规定，但由于生物遗传资源是自然环境的重要构成要素，因此生物遗传资源的开发和利用当然也属于上述规范的调整对象。事实上，上述文件中也确有若干条款是直接针对生物遗传资源的开发和利用而规定的。除上述两个法律文件外，《生物多样性公约》则直接规范了生物遗传资源的获取和利用。
由此可见，国家对其生物遗传资源所享有的经济是可以而且应当有所限制的。但是必须明确，这种限制是国家根据其自身及全人类的长远利益而自觉作出，而不是外部强加的，即这种限制是国家对其主观意志的自我限制，具体表现是国家接受有关的国际规则并将其转化为国内法，或在国内经济活动中作出自觉的自我约束。这种限制绝不意味着国家对其遗传资源所享有的经济的丧失或消亡，相反，它实际上是国家行使其经济的一种体现。因此，有关遗传资源保护的任何国际安排如果要得到大多数国家的接受，都必须建立在承认和尊重国家对其遗传资源的充分的永久的基础之上。
论文关键词：遗传资源传统知识国家经济
论文摘要：遗传资源及与其相关的传统知识对人类社会的生存和延续起着至关重要的作用，而“生物海盗”现象严重损害了遗传资源丰富的发展中国家的利益。国家经济是对遗传资源和传统知识进行保护的国际法依据之一。对遗传资源和传统知识进行保护也是承认国家经济的必然结论。在遗传资源的保护问题上否认或不当限制国家经济会加重“生物海盗”现象，从而不仅损害资源国的国家利益，也会损害原住民和本土社区的利益。
参考文献：
[l]曾华群．国际经济法导论[M]．北京：法律出版社，1997．
[2]陈安．国际经济法J论[M]．北京：法律出版社，1991．
[3]WolfgangE．Siebeck．SurveyofPropertyRightsandConditionsofAccesstoGeneticResourcesontheIntemationalLevelProblemsandPossibilitiesforSolution[EB／．OLI．http：／／www．genres．de／IGRREIHE／IGRREIHE／DDD／49．Pdf．
论文关键词：民事责任能力概念分析法律责任
从范畴类型而言，自然人民事责任能力应属于主体论范畴。但主体论范畴是对法律世界的实践丰_体和价值主体及其相互关系的认识和概括，既反映谁在从事法律活动，又说明谁是法律调整的受益者，似乎自然人民事责任能力又不完全是主体论范畴。这种落差绝非无意义或可以忽略的，相反，笔者认为，对这种差别的追根问底，也许可以找到自然人责任能力问题的所有答案。
一、民事责任能力的各种定义与评析
(一)民事责任能力的各种定义
目前，我国民法理论界远没就民事责任能力的概念达成共识。学者们’般将《民法通则》133条作为民事责任能力的法源性规定，在解释该条规定的基础上形成多种不同的学术观点，根据侧重点不同和出现时间先后，町分为：(1)广义民事行为能力说：(2)侵权行为能力说和不法行为能力说：(3)权利能力涵盖说；(4)客观能力说；(5)独立责任资格说。此外，还有意思能力说、识别能力说两种观点，但学者己对此达成共识，认为它们是认定民事责任能力的标准。
(二)对以各种定义的评析
整体而言，广义行为能力说，侵权行为能力说和不法行为能力说都是从民事行为能力方面展开的，争论的不过是立法技术上枝节问题。具体而广义行为能力说仅是学者理论上的一种概括，并不是要取消严格意义上的行为能力与责任能力概念的区分，当然，在立法技术上，这区分行为能力和责仟能力实有必要。①而且，事实上此说极易混同了民事责任能力与民事行为能力的概念，因此难说妥当。对此梁慧星教授指出，民事责任能力和民事行为能力两者虽有联系，但二者毕竟两种不同的资格。二者在目的、效力和性质方面存在明显区别。②侵权利行为能力说或不法行为能力说显然比广义行为能力说更科学。
“权利能力涵盖说”虽然在理论上实现了统一。但这种理论构建的意义是存疑的：它一方面同样无力解释立法中的若干例外规定，于司法实践的意义不大；另‘方面其论证过程中没有明晰民事义务与民事责任的界限，难说立论稳固；再者用民事权利能力这种民法学前提性范畴来界定民事责任能力，有解构般人格权概念的风险，照其思路，很可能出现立法上否定般人格权的概念。果真如此，这样的理论创新就得不偿失了。
客观能力说突破了从主体资格方向解释民事责任能力的局限，为认识民事责任能力提供了一条新思路，提示人们在研究民事责任能力问题应注意民事责任的财产客观性，不宜过于强调其人身性，把抽象的主观判断引向客观判断，把价值判断变为事实判断。应当承认，至少在方法论卜此说是有重要意义的。但”客观能力说”将民事责任能力的将主体资格物化为的自然人的财产：能力，显然混淆了民事责任和民事责任能力两个概念。
独立责任资格说没有用”能力”去界定”能力”，在逻辑上最为完整。遗憾的是，梁慧星教授不但没有在此概念的基础上展开，反而加了足以迷惑人多数人的后半句。所以一般认为，此说虽然强调民事责任能力的独立地位，对以意思能力和识别能力之判断标准提出正确的质疑。
到此，我们可以对以上争论进行梳理与简化：(1)学者们大致在两个层次论说民事责任能力，第一种是讨论所有自然人的民事责任能力，并在此基础上将限制行为能力人和无行为能办人的民事责任能力解释成为法律的例外规定，笔者将此称为广义的民事责任能力：第二种是直接讨论了限制行为能力和无行为能力人的民事责任能力，即直接用责任能力作为不承担民事责任的理由，对于完全行为能力人，他们认为是无意义的，因为所有人都有责任能力。(2)学者们认为：民事责任能力问题与民事行为能力问题紧密联系，因为只有先有民事行为才会有所谓的民事责任问题，但是立法上应分立而是整合存学者们有分歧。第一个问题实际上是学术研究的视角选择问题，如果交待清楚，自然不会产生异议，就研究视角的选择，本文是在广义民事责任能力问题上立论的；第二个问题实际上是立法技术问题，只需考证实在法规范就可得知答案，或者说这是个立法价值选择问题。
二、民事责任能力的逻辑分析
(一)民事责任能力的纵向逻辑关系
民事责任能力在纵向的逻辑构成大致为法律责任、民事责任、民事责任能力。法律责任概念在我国的法理学界仍有争议，但张文显教授的观点已被大多数学者接受。他认为，法律责任是”法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的，由于专门机关认定并归结于法律关系的有责主体的，带有直接强制性的义务，即由于违反第一性法定义务而招致的第二性法定义务。”③很明显，此概念更多是根据刑事责任和行政责任抽象而得出的。对此，有学者批评此说”有些笼统”，并进一步修正认为法律责任是”是指由于违背了具有法律意义的义务或基于特定的法律关系，有责主体应受谴责而必须承受的法律上的不利负担”。④至少对于民事责任而言，后者在表述上更精确。
依《民法通则》第106条规定，民事责任的来源方式三：其一，为违反合间或者不履行其他义务；其二，为凼过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的；其三，虽没有过错，但法律规定的。即，民事责任的来源可简称为违约、侵权和法律规定。而民事责任的本质，梁慧星教授概括为：(1)民事责任为法律关系的构成要素；(2)民事责任使民事权利具有法律上之力；(3)民事责任是连结民事权利与国家公权力之中介；(4)民事责任为一种特别债。
通过对民事责任能力的纵向逻辑分析，我们大致可以得出如下推论：(1)既然民事责任及法律责任都具有国家保证的强制性，那么，民事责任能力也应是法定的，属民法强行性规范要素之一。(2)既能民事责任及法律责任的目的在于保障权利，那么民事责任能力的目的也应是保障权利，加害人和被害人都应在被保护之列。(3)既然民事责任及法律责任是属于客观的制度事实，那么民事责任能力至少不能为一个抽象的主观标准，否则可能会导致民事责任形同虚设。
(二)民事责任能力的横向逻辑关系
民事责任能力的横向逻辑关系为民事权利能力、民事行为能力及民事责任能力。相对于法律责任和民事责任是可在实在法上考察的制度事实，自然人的民事能力则为学者们的抽象，在此我们有必要溯源而上考察德国民法的理论构成。德国民法理论认为，一般来说，民事权利能力是指”成为权利和义务载体的能力”。梅迪库斯指出这是从消极意义理解权利能力的，拉伦兹进一步指出，某人具有权利主体资格意义在于确定通过行使[权利]所获得的利益归属于权利主体。⑥而德国民法理论认为，民事行为能力即意思形成能力，即”理性形成意思的能力”。自然人具备了行为能力，即可能通过自己的意思表示构建法律关系。但对于民事责任能力却鲜有正面论述，究其原因，大概在于德国《民法典》过于重视对财产关系的调整，以至于除姓名权规定在总则里外，其他人格权都规定在债法的侵权行为之中。所以，德国学者认为这是个无关紧要的问题，如梅迪库斯就认为：”在义务方面，此类[即确定义务主体(笔者注)疑虑很少发生。虽然无行为能力人必须通过其他人来履行自己的义务，但是，一旦确定了义务人，同时也就确定了对不履行义务承担责任的财产。就这一点而言，孩子负有义务还是父母负有义务，是一个具有实质性区别的问题”。
关于民事责任能力与民事权利能力关系，我国民法理论界并无分歧，通说认为：民事权利能力是一种最基本的民事能力，无民事权利能力即无法律上的人格，自然谈不上有无民事行为能力，更谈不上有无民事责任能力的问题。而对于民事责任能力与民事行为能力关系，对于完全民事行为能人方面也不存在争议，前诸多种争议均是对于限制民事行为能力人和无民事行为能力人的民事责任能力不同看法而产生的。
这样的规定凸显了我国民法以民事法律关系调整对象的”静”地规制模式的逻辑困境：一方面，《民法通则》第54条和第55条相当于给自然人的行为设置一般性守法义务，既不合理，也不经济：其结果是使《民法通则》第106条关于民事责任一般规定的成了特别规定；另一方面，其逻辑结果就是，使考察民事责任制度存在的《民法通则》第133条成了极难理解的例外规定之例外。换句话说，无论采广义行为能力说，还是狭义行为能力说都将无法解释民事责任来源。
通过对民事责任能力横向逻辑结构的分析，我们可以得出如下推论：(I)将广义的行为能力限定为法律意义上的行为能力本是立法技术的产物为各国通例，而限制程度为立法选择也无可厚非。但如果我们把第54条和第55条看作立法技术的产物而不宜伤筋动骨的话。那么，第106条将责任能力与广义的行为能力联系起来实非恰当，除非在新的立法中限制第54条和第55条的范围，否则就会得出在非法行为中要么有责任能力负担不利后果要么有行为能力(狭义)免责的奇怪结论。(2)既然民事行为能力(狭义)与民事责任能力在实在法意义上并无关联，那么我国《民法通则》在民事责任法方面的统一规定之”统一”只是形式上的，至少在法理上是零散的。(3)如果能成功抽象出作为民事责任法的基础概念民事责任能力，我们或许可能在法理意义上”统一民事责任法。
三、民事责任能力概念的界定
本论文将自然人民事责任能力的概念界定为：民事责任能力，指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，为民事责任法规范中的属人因素，其意义在于确定负法律上”必须作为或不作为”之义务人。笔者认为，从法律规范层面定义民事责任能力概念，有以下几个优点：
一、用”资格”和”法律地位”来定义”能力”，相对于用”能力”来定义”能力”更具逻辑上的准确性，从而使民事责任能力与民事权利能力和民事行为能力独立起来。按凯尔森的观点，如考察责任负担人的法律地位，当规范将某个人的行为当作法律条件或法律资格时，意思是，只有这个人才有能力，个有”能力”作为或不作为这一行为，只有他才有”资格”(为competence，最广义的资格)。
作者：卢立程 单位：广东外语外贸大学
法律文本经常使用正式词汇、抽象名词、拉丁语、常用词汇不常用的含义、古语和术语行话;而且采用大量的复杂句，且遵循一套系统的标准结构。因此，在法律翻译中，译者往往采用直译的策略。但正如上文所说，由于语言和文化的差异，不同语言文化背景下的法律之间存在一定的不可通约性，这就要求译者必须进行创造性翻译。以往对法律翻译创造性叛逆的研究虽然指出了创造性叛逆的必要性，但其译文例子均选自不同法律法规的译文，零散拼凑，难以让读者获得对法律翻译创造性叛逆的整体认识。［6］在这样的研究背景下，本文选取了《中华人民共和国合同法》的英译本作为语料，从不同层面探讨了创造性叛逆在法律翻译中的客观存在和表现形式。1．词汇上的创造性叛逆在《中华人民共和国合同法》的英译本中，词汇上的创造性叛逆主要体现为词语增减、词性转换以及肯否定转换。例1因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。(《中华人民共和国合同法》第74条)Wherethedebtorwaiveditscreditor’srightagainstathirdpartythatwasdueorassigneditspropertywithoutreward，therebyharmingthecreditor，thecreditormaypetitionthePeople’sCourtforcancellationofthedebtor’sact．［8］12翻译中增加词语能够把原文字里行间或上下文语境中隐含的意思清楚地表达出来，有助于实现译文文本的目的［7］。在法律翻译中，由于两种语言表达上的差异，译者在保证原文信息准确传达的前提下，还要考虑译入语的表达习惯。因此，为了让译入语读者更好地接受译文，准确传达信息，译者在翻译中有时也可以增加一些词语。在例1中，原文的上下文语境中隐含着“除债务人和债权人以外的第三人”的意思，所以在译文中，译者有意增加了”againstathirdparty”，使英语读者对该法律条文的理解更加准确。例2法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。(《中华人民共和国合同法》第10条)Acontractshallbeinwritingifarelevantlaworadministrativeregulationsorequires．Acontractshallbeinwritingifthepartieshavesoagreed．［8］3有时候，原文的某些词语无须翻译出来。理由是，省略的内容在上下文语境中已有体现，或省略后译文更加精炼，更符合译入语的表达习惯。在例2中，译者用两个“so”代替了原文的两个“采用书面形式”，在准确传达原文信息的同时，避免了在同一个句子中多次出现“inwriting”。例3债权人分立、合并或者变更住所且没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。(《中华人民共和国合同法》第70条)Whereaftereffectingcombination，division，orchangeofdomicile，thecreditorfailedtonotifythedebtor，therebymakingitdifficulttorenderperformance，thedebtormaysuspenditsperformanceorplacethetargetedmatterinescrow．［8］12如果说词语增减体现出来的创造性叛逆相对有限的话，那么法律翻译中词性转换所体现的创造性叛逆则明显得多。例如，汉英两种语言在词性分类上大体相同，但在词类上未必对应。汉语中的一个名词在英语中也许找不到同为名词的对应词。因此，在翻译成英语时可以转换成另一词性。［2］74动词和名词的转换是最常见的一种词性转换。由于汉语倾向于使用动词，而英语倾向于使用名词，所以在法律翻译中，汉语的动词结构，往往会翻译成英语的名词结构。在例3中，原文的“分立”“合并”和“变更”等三个动词被分别译成了名词combination，division和change，符合英语的表达习惯。例4法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。(《中华人民共和国合同法》第36条)Whereacontractistobeconcludedinwritingasrequiredbytherelevantlaworadministrativeregulationorasagreedbytheparties，ifthepartiesfailedtoconcludethecontractinwritingbutonepartyhasperformeditsmainobligationandtheotherpartyhasacceptedtheperformance，thecontractisformed．［8］6对于汉语法律条文中经常出现的“不……”或“未……”等表达(如上例)，很多人可能会直接译为英语的否定表达“donot”，但现实中英语法律条文多采用肯定形式的failtodo来表达否定功能。因此，翻译汉语法律条文中的“不……”或“未……”等表达时，译者常常会进行肯定和否定的转换，以符合英语法律文本的表达习惯。2．句法上的创造性叛逆翻译界的学者们一直在为直译与意译孰优孰劣争论不休，但在法律领域却基本一致，那就是法律翻译应提倡直译。直译，体现在句法上，就是必须忠实于原文的句子结构。Coode将法律条文分成四个构成部分:情形、条件、法律主体和法律行为，并且认为法律条件句中各个成分的顺序是不可颠倒的，译文只需完全复制原文的句子结构和顺序即可。［9］。
Coode总结出来的法律条文的句子结构和顺序可以表示如下:情形条件法律主体法律行为［10］例5当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。(《中华人民共和国合同法》第90条)Whereapartysplitsaftertheexecutionofthecontract，unlessthecreditorandthedebtorstipulateotherwise，thelegalpersonsortheorganizationsarisingfromthesplitshallenjoyjointandseveralcreditor’srightsunderthecontractandassumejointandseveralliabilitiesunderthecontract．［8］14根据Coode的分析模式，例5的句子结构可以划分成以下几个部分:情形:Whereapartysplitsaftertheexecutionofthecontract，条件:unlessthecreditorandthedebtorstipulateotherwise，法律主体:thelegalpersonsortheorganizationsarisingfromthesplit法律行为:shallenjoyjointandseveralcreditors’rightsunderthecontractandassumejointandseveralliabilitiesunderthecontract．然而，由于汉英语言上的差异，在一部法律法规的翻译中，始终遵循这个句子结构和顺序有时会出现困难。此外，不管汉语的定语有多长，其总是位于所修饰的中心名词前面。而在英语中，除了可以用单个的词语充当定语成分外，还可以用分词短语、后置定语或者定语从句来修饰中心名词。这些特征都要求译者在法律翻译中进行句法上的创造性叛逆。在《中华人民共和国合同法》的英译本中，句法上的创造性叛逆主要表现为句子结构的调整。例6标的物为数物，其中一物不符合约定的，受买人可以就该物解除。(《中华人民共和国合同法》第165条)Ifatargetedmatteriscomposedofseveralobjectsandoneofthemfailstomeetthecontractedrequirements，thebuyermaydissolvethepartofthecontractinconnectionwiththatobject．如果按照Coode的分析模式，例6的译文应该表达为:Whenatargetedmatteriscomposedofseveralobjects，ifoneofthemfailstomeetthecontractedrequirements，thebuyermaydissolvethepartofthecontractinconnectionwiththatobject．［8］26但在《中华人民共和国合同法》的英译本中，译者有意使用了一个不同于Coode分析模式的句子结构，避免了重复使用同一结构而造成的单调和乏味。例7婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。(《中华人民共和国合同法》第2条)Anagreementconcerninganypersonalrelationshipsuchasmarriage，adoption，guardianship，etc．shallbegovernedbyotherapplicablelaws．［8］2有时候，为了更好地传达原意，获得更好的接受效果，法律翻译中的译文句子结构和原文句子结构并不一致。在例7中，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的”在原文中充当定语，修饰后面的名词“协议”，符合汉语的表达习惯;如果按照这个句子结构进行直译，那么译文中agreement前面就会出现一连串的修饰语，不仅不够精炼，还可能影响读者的理解，所以译者选用了后置短语来修饰agreement，使句子结构和意思均清晰明了。
总而言之，在法律翻译中，创造性叛逆与忠实的翻译策略并不冲突，两者相辅相成。当原文和译文在语言和文化方面的差异使得译者无法采取忠实的翻译策略，或者采用忠实的翻译策略效果不够理想时，创造性叛逆便为译者提供了另一条出路。虽然法律文本的权威性和精确性在一定程度上限制了译者创造性发挥的空间，但这并不意味着法律翻译中译者的创造性就不重要。翻译，无论是文学翻译还是应用翻译，都是译者创造性的劳动。既然是创造性的劳动，那么创造性叛逆就是必然的，不可避免的。当然，法律翻译的创造性叛逆并不是随意的，没有限制的。译者不能为了创造性叛逆而进行创造性叛逆。说到底，创造性叛逆必须是为了更准确更精炼地表达法律文本的原意，使译文更容易被译入语读者接受，从而更好地实现交流目的。
[论文关键词]非法吸收公众存款 集资诈骗 经济犯罪
一、概念和特点
根据《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（以下简称《通知》）（银发[1999]41号）规定：“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”该《通知》规定非法集资具有如下特点：
（一）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；
（二）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；
（三）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；
（四）以合法形式掩盖其非法集资的性质。
二、非法集资犯罪案件疑难问题及探析
（一）“向社会公众募集资金”的理解与认定
实践中没有统一的标准，各地掌握不一。很多地方仅仅以集资对象的数量的多少作为社会公众的判断标准，认为涉及的人数多就是社会公众，人数少就当作特定对象来认定。这种认定方式忽视了对行为人主观意图的考察，没有考虑行为人的主观意图是向特定的对象募集资金，还是向社会公众公开募集，往往把对特定的众多人募集当做公开募集，而把具有公开性募集的故意，却因为募集的人数较少而当做是特定对象募集。有些地方又过分强调主观故意的标准，而且容易产生行为人有过向社会公众集资的供述，就可认定的机械化标准。总之，对社会公众的认定，没有从主观的意图、行为的对象、行为方式上全面去考虑，因而导致对问题的定性不准确。对于是否属于“向社会不特定对象吸收资金”，司法实践中主要从三个方面来认定：
1.从募集资金的主观态度来认定，如果行为人募集资金没有特定的指向，只要能募集资金，无论从谁那里募集都符合其主观意愿的，可以认定为“向社会公众募集资金”。
2.从募集资金的对象来认定，如果募集资金的对象多数为亲友以外的人员，则可以认定其募集资金的对象已经从熟人圈子扩张到社会， 可以认定为“向社会公众募集资金”。
3.从募集资金的方式来认定，只要行为人是通过向社会散布信息的方式来募集资金，就可以认定行为人在主观上具有向不特定对象募集资金的故意。就是只要行为人是通过向社会散布信息或通过熟人的介绍等方式来吸收资金，并且导致其吸纳资金的信息在社会层面传递，就可以认定行为人在主观上具有向不特定对象吸收资金的故意。因为在这种情况下，无论吸纳什么人的资金都符合行为人的主观意愿，其行为已不是与特定主体签订民事借贷合同，而是向社会不特定对象吸纳资金。
几种特殊情况下是否属于“向社会公众募集资金”的界定：
（1）通过亲戚、朋友等熟人的介绍进行集资。对此我们认为，可以引进民法上有关要约和要约邀请的判断方法，如果行为人发出的是筹集资金要约邀请，任何人根据这一要约邀请向行为人提出提供资金的要约，行为人均会不加区别地予以承诺、接受资金，则可以认定属于“向社会公众募集资金”。当如果行为人没有要约邀请，而只是向不同的个人单独提出要约，单独进行协商，即使单独的个人与行为人原本不熟识，即使不同的个人具有多数性，但由于行为人实施的是针对个人的要约、承诺行为，不属于“向社会公众募集资金”。
（2）集资对象大多是亲戚、朋友的情况，能否认定属于社会公众。对此我们认为，应当以行为人与这些所谓的亲戚朋友联系的纽带是血缘、亲情、友情，还是经济利益为判断标准。这些所谓的亲戚若不是经济利益的维系，平时逢年过节并没有什么往来，那只是名义上是亲戚朋友，实质上是利益共同体。
（3）通过职业资金介绍人介绍的非法集资。对于行为人明知对方是职业资金介绍人，从事的就是针对不特定对象的资金募集行为，笔者认为，行为人主观上对于募集不特定对象的资金就具有主观上的故意，即无论从何处筹集到资金都符合行为人的意愿，属于“向社会公众募集资金”。如吴英案就是典型。虽然吴英直接吸存的人只有十几人，但吴英是通过这十几人向上百千的下线人员间接吸收存款，况且吴英对下线人员是谁，下线人员有多少，她根本不关心，故其集资行为具有不特定性。
（二）集资诈骗罪中“非法占有目的”的认定
非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的主要区别就在于是否具有非法占有的目的。刑法上的“占有”概念不同于民法上的概念， 是指将已经有权利归属的他人之物据为己有。刑法上的“非法占有”不仅指行为人侵犯他人的占有权， 而是指行为人通过侵犯他人的占有权实现侵犯他人的所有权。“非法占有目的”应包括两层含义： 一是行为人主观上具有非法占有投资者资金的意图； 二是行为人主观上根本没有回报投资者的意图。对此，笔者认为应从以下几个方面认定行为人主观上是否具有“非法占有的目的”：
1.不能因为集资款不能返还就一律认定行为人具有非法占有的目的。如果行为人将集资款用于可以回报投资者的经营活动，即使最终因经营不善而导致集资款不能返还，也不能认定行为人具有非法占有的目的。因此，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年12月13日）第4条第2款在“致使集资款不能返还”之前特别加上“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”和“肆意挥霍集资款”的限制。在司法实践中，由于非法集资案件往往涉案金额大、涉案人员多、涉案地域广，一旦案发，很容易引发集体上访，甚至群体性事件，司法人员不能因此就在集资款不能返还时一律认定行为人具有非法占有的目的。
2.正确理解“使用诈骗方法非法集资”与“非法占有目的”之间的关系。行为人以非法占有目的进行非法集资必然使用诈骗方法，但是，使用诈骗方法并不必然说明行为人具有“非法占有目的”。例如，行为人认为自己实际投资的项目不会吸引投资者的目光，于是编造虚假的项目，承诺保本付息，欺骗公共投资的，如果行为人将集资款用于可以回报投资者的经营活动，即使最终因为经营不善而导致集资款不能返还，也不能认定行为人具有非法占有的目的。
3.重点收集行为人实施集资行为之前及集资过程中留下的证据。正如前文所言，通过行为人对集资款的使用、处置来推定行为人是否具有非法占有的目的，可能因为行为人的抗辩而无效，因此，司法机关工作人员在处理非法集资案件时，应该重点收集行为人实施集资行为之前及集资过程中留下的证据，以证明行为人的非法占有目的。办案人员要重点搜集证明存在以下情形的证据：没有实际投资或者没有实体经营项目、计划而进行集资的；在资金链已经断裂的情况下仍然吸收公众资金的；虽然公司或企业合法成立，但并未实际经营，没有相关业务，公司或企业的成立仅为非法集资寻找合法名义的；在资不抵债的情况下仍然集资、且集资款专用于还债的，等等。
（三）非法集资类犯罪案件数额的认定
犯罪数额，是指能够表明犯罪的社会危害程度，以货币或其他计量单位为表现形式的某种物品的数量或者经济价值量。我国刑法分则中有大量的以数额大小或数额的多少作为定罪量刑标准的罪名，据统计约有70 项罪名有明确规定，约有20 项罪名与数额或数量问题有关。因此数额的认定问题非常重要，尤其是在包括集资诈骗罪在内的经济犯罪中，它直接决定着定罪与量刑，是衡量经济犯罪社会危害性严重程度的主要根据。因为，犯罪数额体现了一定的物质财产价值，而侵犯的财物价值是对行为人惩罚的基本尺度。故必须严格把关，准确认定。
不同的犯罪形态采用不同的犯罪数额认定标准，是理论界和司法界的共识。完全采取“一刀切”的某一特定认定标准，应该为司法实践所摒弃。概括分析，主要是以下几种形态下的数额认定问题：
1.基本犯罪形态下的数额认定这种形态下， 我们赞同用犯罪所得数额来作为集资诈骗罪的定罪数额。
（1）采用犯罪所得数额说符合集资诈骗罪非法占有目的内涵。刑法意义的非法占有即为非法所有，因此，对于行为人“返还本息”的数额，表明行为人对该部分款项不具有所有的事实和占有的目的。
（2）1996 年最高人民法院的司法解释也规定：利用经济合同实施诈骗的，诈骗数额应按行为人实际骗取的数额认定，合同标的的数额可以作为量刑情节予以考虑。集资诈骗罪应当参照。
（一）法律利益是法的本位
经典作家从社会存在决定社会意识、经济基础决定上层建筑的历史唯物主义科学方法论出发，明确指出法根植于作为生产力和生产关系有机统一的生产方式，其中生产关系（经济基础）对作为上层建筑的法的存在和发展起着直接决定性作用，法的内容和性质、法的存在和发展、法的功能与价值的实现都取决于生产关系，此便是法的本原或实质渊源。而生产关系究其实质无非是人们在追求各种利益的实践过程中所结成的人与人之间的利益关系，利益关系是人格化了的社会关系。从此种层面来看，社会利益才是生产方式对法发生根源性作用的桥梁和纽带。只有以利益为视角，方能深刻地解释法产生和存续的实质性根源以及法律制度构建的逻辑起点。从此层面，我们可以将法律所保障的利益（法律利益）视为法的本位。首先，利益是法律产生的根源。利益先于法而客观存在，利益从一般利益转化为法律利益以寻求国家强制力保障的根本性原因，在于人类的社会利益出现了原有制度无法调和的分化、冲突，法律就是为了适应社会发展、调节不同利益之间的冲突而产生的。其次，利益是法律存续和发展的基础。法律存在的价值在于保障经法律确认的合法利益的充分、公平、有序的实现。依照一定的标准对客观存在的各类利益进行评估，并在此基础上对利益进行选择确认、平衡取舍，以实现对利益的协调分配并保障利益的最终实现是法律核心职能。再次，利益是法律实施的动力和归宿。法律创制和实施的主要目的便在于保障合法利益的实现，因此一切法律制度的构建、运行都必须以其所旨在保障的合法利益为逻辑起点。可见，利益是法律产生、运行和发展的基础，利益关系是法律调整对象，对法学的解释不应仅仅停留在法律的文字或者立法者的主观观念上，而是应追溯到作为法的本位的“利益”上。
（二）环境利益的界定
如上文所述，法律所确认、保障的利益是法的本位。想要对环境法的本位进行深入了解就必须从作为其物质基础的特有的利益形态———环境利益着手。利益并非实体性的范畴，而是表示客体所客观具有的功能、属性与主体之间的需要与被需要、满足与被满足的功利关系的哲学范畴。要对利益进行全面的把握就必须从“主体的需要”和“客体所客观具有的功能、属性”两个要素入手，对环境利益的界定也不例外。人的生态需要是人类环境利益产生的根源。“生态需要”是在20世纪中后期由生态学家在环境危机的背景下提出的理论范畴，具体是指人为了维持其作为自然生命物种的正常的生存、繁衍而对外部环境系统所具有的生态功能的摄取状态。环境所客观具有的生态功能是环境利益形成的客观基础。长期以来，人们只关注各类环境要素所对应的物质实体的使用价值及其通过交换而形成的经济价值。随着环境危机的日益深化，人们逐渐认识到各类环境要素按照特定的客观规律相互影响、相互作用所组成的环境系统更为关键的效用在于支持地球整个生命系统的维持、演变和进化并保持其动态平衡的价值，此种价值可具化为生物多样性的产生和维持、气候气象的调节和稳定、旱涝灾害的减缓、土壤的保持及其肥力的更新、空气和水的净化、废弃物的解毒与分解、物质循环的保持等不同的功能，笔者将之称为“环境生态功能”。环境生态功能是人类可持续发展的基础，人类维持自身的生存与发展就是充分利用生态功能的过程。只有保证环境生态功能的正常发挥，才能保证整个环境系统的正常运转，实现人与环境系统的物流、能流、信息流的良性循环，从而使人类的生态需要得到充分满足，并最终促成环境利益的实现。基于此，我们可以将环境利益界定为各环境要素按照一定的规律构成的环境系统所客观具有的特定的生态功能对人的生态需要的满足。
（三）环境利益是环境法的本位
客观来说，人类环境利益的实现有赖于各类环境要素按照一定的规律所构成的环境所客观具有的生态功能的正常的发挥。然而自人类产生以来，人类基于社会实践所取得的各类的进步都影响着环境生态功能，甚至以侵害、牺牲环境生态功能为代价。人类文明早期，人们对环境的污染和破坏多仅是局部的，人类的影响尚未超过生态环境的负载限额和忍受阈值。然而，进入工业文明后，人类社会科技及生产力飞跃式的发展助燃了人类对物质利益（特别是经济利益）极端不合理的盲目追求，人类对自然过度的索取及伴随的环境污染和破坏已经超越了环境本身所具有的环境容量和负载阈限，对环境生态功能造成了不可逆转的损害并危及到人类的正常生存、繁衍及可持续发展，此又使人的生态需要得不到正常、充分的满足，并使得原本具有“共同性”、“公益性”环境生态功能成了“稀缺性资源”。资源“稀缺性”的产生使得不同社会集团、不同阶层根据自身实力对其进行“争夺”，此必将引发环境利益的分化、冲突，此种冲突既包括环境利益之间的冲突，也包括环境利益与经济利益等其他利益形态之间的冲突。当原有社会制度（包括原有的法律制度）无法应对激烈的环境利益冲突以保障社会有序运转的时候，便催生了旨在能有效调控环境利益冲突的新的社会制度，而环境法便作为其中最为重要的一种新制度应运而生。由此可见，环境利益作为一种独立的社会利益形态自人类产生便先于法而客观存在，当人的环境利益可以得到充分满足时，则无需为法律所调整；而只有当环境利益的实现产生竞争、出现冲突的情况下，才需要法律这类权威性的社会制度对之进行调节。环境法起源于环境利益的分化、竞争，对存在冲突的环境利益关系进行有效调控以保证主体的环境利益充分、公平、有序的实现是立法者制定和实施环境法的根本动因。从本体层面上看，环境法是统治阶级通过立法对环境利益获取方式的设定、许可，即通过环境立法为主体设定正当的行为模式以促成法律所确认的环境利益的实现。环境利益是环境法存续和有效运行的本质性基础，是确定环境法的价值、目的、作用等基本问题的根本性导向，是一切具体的环境法制度的出发点和归宿，必须以“环境利益”为基点出发，方能全面、清晰认识环境法。综上，环境法是以保障环境利益为其根本性追求的独立的部门法，环境利益是环境法的本位。环境利益具体是指环境所客观具有的生态功能对人的生态需求的满足。可见，环境法的内容并不是“无所不包”的，而是仅以确保人的生态需求得到充分、正常的满足（即环境利益充分、公平、有序的实现）为根本追求，并进而致力于保护和改善环境生态功能，以确保人类正常生存、繁衍及可持续发展。与环境有关的人身利益、财产利益、精神利益均不是环境法本位利益形态，并不为环境法所直接、积极的调控、保障，学界对环境法所做出的“综合性”的定性是不恰当的。当然，法律利益体系内的各类利益形态并不是毫无关联的，在很多情况下也存在交叠，因此环境法在保障环境利益的过程中可能会同时对人身利益、财产利益等其他利益形态进行间接、附带的保障。但当环境利益与财产利益等其他利益形态发生冲突时，环境法作为以环境利益为本位的部门法，应该优先、侧重保障环境利益。目前环境法学界所普遍认可的“环境立法目的二元论”的观点（即认为环境法除了保护环境外，还应以保护人体健康和经济发展为目的）是不恰当的。对环境法的定性、定位、立法目的、基本原则等核心基本问题的研究，也应立足于“环境利益”这一根基，方能“清晰认知、定纷止争”。
二、环境法本位错解原因分析
如上文所述，受“泛权利主义思潮”的深刻影响，我国环境法学界不少学者想当然的直接将环境权视为环境法的本位，此是造成学界环境法本位错解的原因之一。通过对现有文献分析可以发现，在持“环境权是环境法的本位”主流观点的学者中，也有不少学者在其论证中肯定了环境法所保障的利益对环境法本身的基础性作用，但其得出的结论却仍然是“环境权是环境法的本体”。如有的学者在前文肯定了环境法所保障的利益对环境法以及环境权的基础性意义，并将环境权界定为“人们对其生存环境享有特定的生态性环境利益的权利”，而后文却直接将各国环境基本法的目的条款、原则条款中的重要内容视为是对环境权的肯定。而事实上，这些条款并没有过多的提及环境权的内容，而仅是对环境利益合法性、重要性的肯定。笔者认为，此种“怪象”源于环境法学界学者对“法益”理论的误读，致使学者们直接将环境权与环境利益同质化，导致观点的错误表达。“法益”理论起源于德国，并在19世纪逐步兴起并获得欧陆刑法学界的核心地位。20世纪中叶，为了解决传统犯罪社会危害性理论空洞性的问题，我国刑法学界逐渐引入了该理论。近年来，我国民法、行政法、环境法等其他部门法学者也开始对“法益”理论展开探索。从研究成果分析，刑法学界的主流观点是将“法益”理解为“受法律保护的利益”，虽然目前刑法学界也有学者做出了不同的界定，但从总体上看均是从法律与利益的关系角度展开的。但当“法益”概念被引入其他部门法后却出现了“异化”，除部分学者延续了刑法学界的原有思路外，多数学者以权利为视角对“法益”展开研究：如有的学者将“法益”界定为权利之外应受法律保护的利益；有的学者提出“法益”是“权利”和“弱保护法益”的综合；还有的学者将“法益”直接等同于权利。可见，与刑法学者从法律与利益的关系角度展开界定不同，我国其他部门法学者对“法益”的理解多与“权利”挂钩，即将权利与利益进行“同质化”释义，他们对“法益”界定的差别仅在于“法律所保障利益=法益>权利”、“法律所保障利益=法益+权利”、“法律所保障利益=法益=权利”等不同范围的定量上。环境法学者也深受此种理论解读的影响，大多数学者直接将“环境法保障的利益”与“环境法益”以及“环境权”做了同质化的理解。而延续此种研究思路，即使是肯定了利益基础性地位的学者也很容易得出环境权是环境法本位的观点。事实上，利益是法律存在、运转的根源，而权利、权力以及义务是法进行利益调控的最主要、最有效的手段。法律利益与法律权利-法律义务-法律权力则是完全不同层面、不同质的事物。可以说，“法益理论误读”是造成学界环境法本位错解的另一原因。
三、环境权、环境义务的再定位
上文中，笔者提出环境利益才是环境法的应然本位。延续此思路，我们必须要进一步对历来被学界视为环境法本位的环境权和环境义务进行再定位。法律是人类社会利益保障的重要工具，而立法者主要通过赋予相应的主体以权利、权力以及相应的义务，从而为主体设定行为模式以引导、调控主体的行为，并进而保障合法利益公平、有序、充分的实现。其中，法律权利是最为重要、最为有效的利益保障机制之一。权利在本质意义上是一种手段，即人们通过行使权利以实现特定的利益，“回避这一事实，权利也就失去了存在的内容和追求的方向”。輯訛輥纵然目前学界对权利的界定并不统一，但学者们遍认可“权利是主体为追求或维护利益而进行的行为选择，并因社会承认为正当而受国家和法律承认并保护的行为自由。”輰訛輥法律通过权利为主体设定了行为模式，权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为，并影响人们的行为动机，引导人们的行为方式，使复杂的利益关系简单化和固定化，并用法律符号来表示人与人的利益关系，构成对利益进行调控、保障的有效机制。法律义务也是法律保障利益的重要的机制，“义务以其特有的利益约束和强制功能作用于人们的行为，与权利等其他机制有效结合影响人们的行为动机，引导人们的行为。”輱訛輥虽然目前学界对法律义务的界定也并不统一，然而从本质上看，义务是为了对法律所确认的合法利益进行更好的保障、调控，而由法律为相应主体设定的应当“为”或者“不为”的行为模式，若主体偏离法律所预设的行为模式，将可能引发法律责任。輲訛輥传统法理学者普遍认可法律权利、法律义务对法律利益的保障、调控的功能，但常忽略法律权力在利益保障中的作用。目前学界普遍将“强制力”视为权力的本质，同时也承认此种强制力“不过是实现某种利益的手段。”輳訛輥从源起角度看，近现代法理学中的“法律权力”是法律对利益进一步有效调控、保障的产物，即主体在通过个体的力量（即权利）仍无法有效调和社会中所存在的利益冲突时，由社会各主体共同让渡其权利汇聚而成的一种公权强制力。与法律权利主要针对个体利益不同，法律权力主要针对公共利益。对个体需要的追求是人类的天然本能，因此个体利益的实现向来是积极、自觉的，法律只需通过权利赋予主体追求之“自由”便可。而对社会公共利益确认、协调并保障其实现则需要社会公共机关通过具有强制力的社会活动加以实现。可见，法律层面的权利、权力以及相应的义务具有极强的工具性价值，均只是法律设定主体行为模式并保障合法利益公平、有序、充分实现的机制。具体看来，法律权利对应着人的个体性、“个人利益”，其以“自由”为其价值的本质追求；而权力对应着人的社会性、“公共利益”，以“秩序”为其价值的本质追求。权利机制和权力机制相互关联、功能互补，两者以不同的运行机制共同调控着由个人利益和公共利益构成的社会整体利益。而法律义务又为该两者机制的顺利运行提供保证和支持，即权利机制与权力机制的有效运行均需要法律义务机制对之进行支撑。法律主要是借助权利、义务、权力之间的有效配合来实现对社会利益的调控并进而促使利益的充分、公平、有序的实现的。具体到环境法领域可知，环境法实际上就是确认和规定统治阶级所认可的环境利益及为实现环境利益而应为的行为模式的规范体系，而环境权、环境权力以及相应的环境义务是环境法据以设定合理的行为模式以保障环境利益实现的机制。环境法正是通过环境权、环境权力、环境义务三者的有效配合来以调控人们的行为，并最终实现对环境利益的有效调控。由此可见，环境权、环境权力以及环境义务具有极强的工具性价值，其存在的终极价值无非在于为社会关系参加者设定符合统治阶级价值判断的行为模式，并通过主体法定权利的享受、法定权力的执行以及法定义务的履行使法律所确认、保障并调控环境利益得以公平、有序、充分的实现。鉴于此，我们应摆正环境权的地位，从工具意义层面对环境权展开客观的认识，不应过分夸大环境权在环境法中的地位。同时，应客观的认识到环境权、环境义务以及环境权力是处于同一平台的法律用于调控环境利益的机制，三者之间没有孰轻孰重的问题，缺少任何一个机制，法律都无法对环境利益进行有效调控。因此，学界在展开对环境权的研究时，也不能忽略对环境权力、环境义务的研究，同时应关注该三者之间的配合。具体来看，环境权作为一种法律权利可以界定为主体为追求或维护环境利益而进行的行为选择，并因社会承认为正当而受国家和法律承认并保护的行为自由。
四、总结
论文关健词:公司捐赠公司社会责任激励约束
(一)公司捐赠的理论基础:公司的社会责任
公司捐赠是指公司对非公司经营业的社会事业捐献资金、实物、无形资产的行为，其理论基础是公司应该承担社会责任。
公司的社会责任是随着公司法理论的发展而提出的。传统的公司法理念认为公司存在的惟一目的就是为股东营利，公司管理人只对股东有相当于受托人的责任，公司的管理人员仅仅对股东的利益负责。但是随着经济发展所带来的社会问题的逐渐增多，如环境污染、贫富差距等，越来越多的人认识到:公司不仅仅是一个营利性实体，同时也是社会的一员，公司除了谋求股东的最大利益外，还应注意社会整体的利益，以尽其社会责任。主张公司应负社会责任者，还提出了以下理由:(1)现代社会对公司组织的期待已由纯粹的经济组织转变为兼具社会使命的组织。因此，公司应调整其角色，负起社会责任，否则可能危及公司存在的合法性。(2)公司追求的“利润最大化”应从过去的短期目标更改为对长期目标的追求。因此，公司应当履行社会责任，改善公司所处的社会环境，从而有利于公司长期利益的实现。(3)社会上的很多问题是由公司所直接造成的，如环境污染，公司有义务帮助社会处理这些问题。(4)公司本身拥有很多资源可供解决社会问题。(5)公司承担社会责任有利于提升自身形象，从而有利于公司的发展川。
目前，由公司担负起部分社会责任，从而调和公司利益与社会利益，已是公司法发展的一大趋势。根据美国法学研究院1984年制定的“公司治理原则:分析与建议”第2.01条的规定，公司社会责任的范畴按强制性的不同可分为三个层次:(1)强制性责任。公司同自然人一样，必须遵守法律，在法律允许的范围内活动。(2)道义性责任。可以适当考虑与公司经营中执行社会责任相符的伦理因素。(3)劝导性责任。可以基于公共福利、人道主义、教育和慈善的目的，从事合理的捐赠。根据这一分类标准，公司捐赠是属于公司社会责任的一种，但它只是一种劝导性责任，具有单方性和自愿性的特点。因此，只能通过一些制度性安排与激励机制来劝导公司承担，而不能强制其承担。
(二)公司捐赠的法律激励
公司捐赠的主体，通常为一些有经济实力的大型公司，其捐赠的对象通常为一些公益机构(如红十字会、孤儿院)，社会弱势群体协会(如残联)，公益性的“社会工程”(如希望工程).以及由于特定不可抗力引起的灾难群体(如洪灾地区群众)，这些捐赠行为在一定程度上缓解了政府的压力。因此，很多国家和地区的法律规定了一系列制度和措施来鼓励公司进行捐赠。
1.确认公司捐赠的合法性、有权性。公司的本质特征是其营利性，而公司捐赠行为并不能直接为公司带来利润，也不能使股东获得股利。因此，首先要从制度上确认公司捐赠行为是否属于超出“登记范围，的越权行为，是否与其营利性的本质相违背，公司经营者是否有权就公司资产做出捐赠决定。
美国是较早对公司捐赠进行法律调整的国家之一。公司捐赠的合法性和有权性在美国也经历了一个发展变化的过程间。早期的司法判例认为公司的目的就在于谋取“最大利益”，因此公司的任何行为(包括公益行为)都不得与之相抵触，否则即为违法。在1919年著名的“道济诉福特汽车公司”(DodgeVFordMotorCo.)案中，福特汽车公司董事长兼总经理HenrvFord在少数股东反对下，运用其权力，保留部分公司股利扩厂增产，以便降低汽车价格，使美国大众得到优惠。法院认为“商事公司是为使股东获利而成立并存续的，董事只能为此目的行使权利，其自由裁量权也只限于选择为达到该目的的方式而已，董事不得改变这一目的。”本案中，"Ford先生之构想固然可敬，但不应慷他人(股东)之慨，因为公司毕竟不是慈善机构。”随着时代和社会的发展，这一传统观念在20世纪中叶已经改变。1953年的“史密斯公司诉巴楼，(APSmith11-lanufacturingCo.VBarlow)案中，该公司捐给普林斯敦大学1500美元，公司股东以捐款行为是越权行为而提讼。公司管理人员认为该捐款有利于改善公司环境，提高公司形象，社会大众也对此类“社会性‘’的捐款行为有所期待，因此该捐款行为并非越权行为。法院最终判决支持该公司的捐款行为，认为该捐款行为有助于公司目的的实现，是公司的隐含权限。另外，公司对私人学术机构在合理范围内的捐赠，对于公司所处的“民主制度”及“自由企业经济”的维持，至为重要，因此其捐款行为可认为已被正当化，应不构成越权行为。
现代的美国案例更进一步抛弃前述值接利益.，的测试标准，直接允许商业公司为公共福抵、人道、教育或慈善等目的使用公司资源。其转变的理由，主要认为维持健全的社会制度，当然有助于长期的公司目的的达成。美国法律研究院于1984年通过的‘公司治理之原则:分析与建议”第2.01条规定:“商业公司从事商业行为，应以提升公司利润与股东利得为目标:惟有下述情形之一者，则不问公司利润与股东利得是否因此提升:……(3)得为公共福抵、人道主义、教育与慈善目的，捐献合理数目之公司资源:”另外，《模范商业公司法》第4条第项规定:“每一公司得为公共福抵、慈善、科学或教育之目的而为捐赠……。
我国在《公司法》中没有明文规定公司有捐赠的权利，只在第14条第1款规定:“公司从事经营活动，必须遵守法律，遵守职业道德，加强社会主义精神文明建设，接受政府和社会公众的监督。”这一规定被认为是我国公司法要求公司承担社会责任的基础性规定。正如有学者提出的，“强调公司以盈利为目的，并不否定公司的社会责任，公司在追求经济目标的同时，也要考虑整体利益，提高社会效益，不能把追求盈利与社会利益对立起来”闭。此外，我国在《公益事业捐赠法》中明确规定了企业享有捐赠的权利，该法第1条阐明立法宗旨是“为了鼓励捐赠、规范捐赠和受赠行为，保护捐赠人、受赠人和受益人的合法权益，促进公益事业的发展，，;第2条规定的捐赠主体包括“自然人，法人或其它组织”。由此可见，我国是承认公司捐赠的合法性和有效性的。这有助于实现公司的社会责任，符合社会对公司制度的期望。
2.给予公司捐赠以优惠措施。由于公司的捐赠行为客观上能帮助国家解决一些社会问题，因此各国都给予其一些优惠措施，主要是财政税收方面的优惠。如美国有关慈善捐赠的税收优惠措施规定，捐赠者对公益慈善团体的捐赠，在捐赠者毛所得50%以内的部分可予以扣除;对私人非营业性慈善团体的捐赠，在毛所得20%以内的部分可予以扣除。这些优惠措施能够激励公司向慈善团体进行捐赠，从而促进了教育、科研等各项事业的发展。
我国对公司捐赠主要有以下两类优惠机制:(1)财政税收优惠措施。《公益事业捐赠法》第24条规定“公司和其他企业依照本法的规定捐赠财产用于公益事业，依照法律、行政法规的规定享受企业所得税方面的优惠。”按照我国企业所得税法的规定，企业所得税实行33%的比例税率，纳税人(金融、保险业除外)用于公益性、救济性的捐赠，在年应纳税额3%以内的部分，准予扣除。企事业单位、社会团体等社会力量，通过非营利性的社会团体和国家机关向红十字事业、福利性、非营利性的老年服务机构、农村义务教育、公益性青少年活动场所的捐赠，在缴纳企业所得税前准予全额扣除:(2)其他优惠措施。如《公益事业捐赠法》第8条第3款规定:“对公益事业有突出贡献的自然人、法人或其他组织，由人民政府有关部门予以表彰。”该法第14条还规定:“捐赠人对于捐赠的公益事业丁程项目可以留名纪念;捐赠人单独捐赠的工程项目或者主要由捐赠人出资兴建的工程项目，可以由捐赠人提出工程项目的名称，报县级以上人民政府批准。”
(三)公司捐赠的法律约束
公司作为社会中的一员.承担社会责任有其合理性，但这不能改变公司作为商事主体所具有的营利性本质特征，因此公司捐赠应以不影响其经营发展以及不损害股东和债权人的利益为前提，这就涉及到公司捐赠的法律约束问题，如公司捐赠的法律基础，由谁来决定公司捐赠，捐赠的数额如何确定，以及在捐赠法律关系中公司享有的权利和承担的义务等。
1.公司捐赠的法律基础。如前所述，公司捐赠并不与其营利本质相违背，也没有超越其行为能力。相反，通过公司捐赠，可以加强精神文明建设，促进社会进步，改变人们认为公司惟利是图的观念。因此，大多数国家和地区的法律对公司捐赠都有明确规定，这些法律规定钩成了公司捐赠行为的法律依据和法矛耘基础
2，公司捐赠的决策主体。公司作为一种社团.是以股东为其成立基础的从理论上讲.股东对其投人公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利公司捐赠直接关系到股东的资产受益权能否实现的问题.因此应当由股东来决定捐但同时，随着公司发展规模不断扩大，股东人数众多，股权分散，而且在现代公司制度下，股东的所有权与经F7权相分离，在这种情况下，由股东来决定捐赠，成本太高，而且不太现实:有鉴于此，对于由谁来决定捐赠的问题，通常认为，应视公司类型的不司而有所不同;对于有限责任公司，由于其股东人数较少，因此可由股东决定而对于股份有限公司，则应当授权董事决定同时，为防止公司的董事借捐赠之名而谋自己的私利.或借捐赠损害其他股东权利，一般都规定董事在决定捐赠时负有注意义务和忠实义务二董事的注意义务是指董事在决定捐赠时应当合理考虑公司的长期利益和相关的制度激励因素。董事的忠实义务是指公司捐赠不能有董事个人利益的体现，董事不能通过公司捐赠为自身谋利一为保护股东利益.规定股东在特别情况下享有代位诉讼的权利，付董事违反法律和章程进行捐赠的行为予以救济。
3.公司捐赠的对象与数额根据公司捐赠对象的不同，公司捐赠又包括公益捐赠、政治捐赠(也称“政治献金‘)、对宗教团体的捐赠以及对其他人(如明星)的捐赠由于公司捐赠的目的是提升社会福利，因此各国一般都只允许公益捐赠。对于政治献金，为防范钱权交易.一般都加以禁止，因为若“允许公司得为政治日的.将使公司成为一可怕的政治幽灵”而捐赠给宗教团体.大多认为股东之间信仰可;一定一致.为了避免股东间的纠纷，故不宜为之:而公司捐赠给诸如明星等名人，则会导致社会分配不公，形成不良社会风气，因此也不予提倡。我国也采取这一观点，认为捐赠的目的应当是公益性的，《公益事业捐赠法》第3条具体列举了以下公益事业:救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动;教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境保护、社会公共设施建设;促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业
关于公司捐赠的数额，法律没有明文规定。但公司是以盈利为目的，因此不应该无限制地进行捐赠，以至影响公司的存续和发展:一般认为公司捐赠数额应当“合理”，与公司的盈利相符:还有人主张对公司捐献额度应当在公司章程中做出限制性规定(包括定额上限和比例上限)，以防董事滥用权力
