时间：2023-03-23 15:19:24
引言：易发表网凭借丰富的文秘实践，为您精心挑选了九篇架构师论文范例。如需获取更多原创内容，可随时联系我们的客服老师。
内容提要：教学内容与课程体系的拓展是我国高师钢琴课程教学改革的具体组成部分。本文以现代教育理念及现代教育技术为基本依据，参考国外同类课程的有益经验，从教学内容和课程体系这两个角度就钢琴课程的教改问题展开讨论，并力图在此基础上构建出更加顺应二十一世纪教育发展趋势和新型人才需求的、更富于科学性和立体感的高师钢琴课程结构框架。
关键词：高师钢琴课教改教学内容课程体系拓展
二十一世纪是人才竞争的世纪。理想中的新世纪人才不仅要学有专长，而且要思路宽阔，想象丰富，知识渊博，善于创新，并具有良好的文化艺术素养、健康的心理素质和适应社会的能力。为了与时代的发展和进步以及社会对人才素质的全面要求相适应，实施素质教育、培养新型人才已成为我国教育改革的一项重要目标。
高等师范教育因其培养目标的特定性而在高等教育中占有特殊地位。就师范院校中的音乐教育专业来说，其重要职能即是向社会输送普通音乐教育的合格师资。由于音乐教育正是素质教育的重要组成部分，因此，高师音乐教育专业的教学改革，将会直接关系到普通音乐教育师资队伍的整体质量，进而对全社会的音乐教育——素质教育水准产生广泛而深远的影响。
钢琴课作为一门重要的专业主干课程，其教学内容和课程体系的调整和拓展必然成为高师音乐教育专业教学改革中的一项重要环节。而钢琴教学科学水平和艺术水平的提高，又将积极作用于高师音乐教育专业培养目标在更高层次上的体现。本文将以现代教育理念及现代教育技术为基本依据，参照国外同类课程的有益经验，从教学内容和课程体系这两个角度讨论钢琴课程的教改问题。
一、教学内容的拓展：
一般来说，目前我国高师钢琴课程所持的教学内容大都集中在从J.S.巴赫至德彪西这一音乐史段中重要作曲家的代表性作品范围之内（还包含少量中国钢琴作品，应另当别论），且主要选择独奏作品。例如：复调音乐主要选用J.S.巴赫的作品，练习曲主要选用车尔尼的作品，奏鸣曲主要选用莫扎特、贝多芬作品，等等。这些作品确为钢琴艺术宝库中不朽的经典之作，其年代亦基本涵盖了西方音乐历史中的巴洛克晚期、古典时期、浪漫时期及“印象派”风格时期，但就键盘艺术史学丰富的研究成果以及我们当今所处的时代（二十一世纪初）来看，仅仅着重于“巴赫——德彪西”这一音乐史段便有了某种程度的局限性。
再者，高师音乐教育专业的学生不同于音乐院校钢琴专业的学生，钢琴课程对他们而言是必修课而不是“主修”课，由于专业方向、课程设置以及教学大纲的差异，音乐教育专业的学生不可能花费大量的自习时间用于钢琴练习。在这些学生之中，更有一部分人进校之前从未学过钢琴，从而使针对这部分“弱势群体”所展开的钢琴教学工作只能从“A、B、C”起步。高师音乐教育专业钢琴必修课程的开设年限一般仅为两年半至三年（各院校的开课年限及开课方式不尽相同）。所有这些学习程度与时限方面的不利因素，加之教师之间在教学水平、教学能力、教学经验、教学热情以及教学侧重点等方面所必然存在的个体差异，均会直接影响到高师钢琴课程的整体教学质量。因此，如何积极调整和充实高师钢琴课的教学内容，使学生的学习更富有热情和效率，对知识的掌握更为主动和全面，是一项很值得我们去深入探讨和研究的重要教改课题。
针对这一课题，以下是我的几条基本思路：
1．将教学内容的相关音乐历史时期进一步向两端扩展。
一方面，可引入巴洛克时期除J.S.巴赫之外其他重要作曲家如F.库普兰、J.P.拉莫、D.斯卡拉蒂、G.F.亨德尔、C.P.E.巴赫等人的部分优秀作品，以进一步丰富和充实这一时期键盘作品的教学内容；另一方面，应该使二十世纪各种风格、流派的钢琴作品在高师钢琴课程之中得到较为全面的展示——其中包括中国作曲家的钢琴作品，亦可包括诸如拉格泰姆、爵士、布鲁斯等美国黑人音乐风格的钢琴流行音乐作品。在二十世纪钢琴音乐中尽展风采的作曲家除了德彪西，还有麦克道威尔、斯克里亚宾、拉赫玛尼诺夫、勋伯格、拉威尔、巴托克、普罗柯菲耶夫、格什温、科普兰、卡巴列夫斯基、肖斯塔科维奇、梅西安、布莱兹等人，二十世纪的钢琴音乐也记录下了一百年来音乐探索的所有方向，因此，任何忽视对二十世纪钢琴作品学习的钢琴课程，其教学内容都是不完整的。
2．适当增加合作性曲目。
钢琴是一件独奏性很强的乐器，因而在钢琴教学过程中我们往往容易忽视对学生合作演奏能力的培养和训练。而对学生今后的工作职位而言，良好的合作能力恰恰是十分必要的。为了弥补教学中的这一缺憾，我们应当在钢琴教学内容中适当地增加一些合作性曲目，如钢琴四手联弹作品、双钢琴作品、钢琴与其它乐器的重奏作品、钢琴协奏曲等等。应该看到，这类作品也是钢琴艺术的一项重要组成部分。这里特别需要指出的是，培养学生良好的钢琴伴奏能力，尤其是声乐伴奏能力，可以说是高师音乐教育专业钢琴课程最为实际的教学目标之一。声乐伴奏包括伴奏谱弹奏和即兴伴奏两个方面。鉴于其重要性，许多高师院校的音乐院系已将其作为独立课程另行开设，故本文不再就此专题展开进一步的讨论。
3．加入“钢琴教学法”这一重要教学内容。
“钢琴教学法”主要研究和阐述钢琴教学的基本内容、基本过程、基本规律、基本原则和基本方法，就高师钢琴课程而言，“钢琴教学法”内容的引入将在多个层面上起到积极作用。对于那些没有钢琴基础的学生来说，“钢琴教学法”将引导他们准确地把握钢琴学习中最基本、最具共性的知识内容，并用以指导自己的钢琴初级阶段的学习。这将使他们在学习过程中充分发挥出自己的主观能动性，从而使学习更有成效，也更有乐趣。还有些学生进校时已具备了较强的钢琴弹奏能力，对于这些学生来说，“钢琴教学法”一方面将帮助他们更加全面而深入地掌握钢琴学习的相关要素，使他们的演奏水平向着更高的层次迈进，另一方面，“钢琴教学法”也会在他们今后可能从事的钢琴教学工作中起到长期的理论指导作用。
“钢琴教学法”应在一年级新生入学后立即开设。
4．增加有关“钢琴艺术史与钢琴作品赏析”的教学课题。
钢琴学习不仅只是一个技术训练过程，钢琴学生应该了解和掌握多方面的相关知识。所幸的是，我们正处于一个“信息爆炸”的时代，我们可以通过各种渠道、各种载体获得所需的多种相关资料，例如：钢琴艺术史及钢琴文献及其研究资料；与钢琴艺术的形成和发展密切关联的历史、社会、文化背景资料；作曲家及其风格、作品的介绍与分析资料；其它相关艺术如文学作品、美术作品资料；钢琴演奏家的演奏录音、录像介绍与赏析资料；各种乐谱版本资料；各种相关的美学研究资料；等等。通过对这些资料的有机组织和介绍，可以使学生们在某种程度上突破钢琴课程学时以及自身弹奏水平所带来的限制，从而在更高的层面上对钢琴艺术有一个更为广泛和深入的了解，以进一步丰富自身的艺术底蕴，提高其整体的艺术素养。我想，这应该是开设高师钢琴课程的重要目的之一，同时，这方面的教学内容也是对音乐史及音乐欣赏课程内容的有益补充，还可以促进学生对和声、曲式等音乐理论课程的学习。5．逐步建立钢琴艺术资料数据库。
电脑技术的广泛应用为各类资料的收集、整理、调用提供了十分便利的手段。我们可以充分发挥电脑技术的多媒体优势，将上述几方面的钢琴课程教学内容制作成各种类型的电脑文件，并由此逐步建立钢琴艺术资料数据库。通过这一有效途径，所有钢琴教师和学生均可共享丰富的数据库资源，方便地获取所需的信息资料，从而使高师钢琴课程的教学质量和现代化水平得到进一步提高。
二、课程体系的拓展：
九十年代初，我国高师钢琴界曾就是否要开设钢琴集体课这一主题展开过激烈的讨论，其结果是，目前各高师院校的音乐教育专业已普遍开设了各种形式的钢琴集体课。而这种全新的、建立在现代教育技术基础之上的教学形式所产生的积极影响甚至波及到专业音乐院校以及其它类似课程（如声乐集体课的设立等等）。可以说，这是高师钢琴课程教改的一次有益而成功的尝试。
传统的钢琴教学始终保持着教师与学生“一对一”的个别授课形式。依照传统的教学观念，这种特殊的个别授课形式符合钢琴教学的客观规律，是行之有效的，无可非议。目前，在钢琴课程中引入集体课这一教学机制，应该说其目的主要在于缓解由于扩大招生而引起的教、学比例失调的矛盾，使钢琴教师能从“一对一”授课这种低效率形式所引起的教学工作量不堪重负的窘境中部分地解放出来。从这个角度来看，钢琴集体课教学的实施确是获得了良好的成效。
但是，我认为，现行的钢琴集体课教学形式在本质上仍然沿袭了传统个别课的钢琴教学观念，微观地进行分析，其教学思路仍基本停留在“个别教师指导个别学生”这一传统的、单一线条的思维模式之中，学生的学习仍处于一个较为被动的地位，且还可能受到多种客观不利因素的制约。
为了适应新的人才培养的要求和目标，也为了配合新的高师钢琴课程教学内容的贯彻，我们有必要在不增加钢琴课程总学时的前提下，革新教材教法，在原有的个别课与集体课基础之上构建更科学、更完整、更富效率、更具有立体感和交互性的高师音乐教育专业钢琴课程体系。
我们可以从以下几个方面进行考虑：
1．授课。
我们可以使多种授课方式有机地并存：
个别课沿袭几百年钢琴教学历史传统的个别授课形式，至今仍具有其不可取代的重要价值。通过个别教学，教师可以十分细致而深入地观察并解决每个学生在钢琴弹奏中所存在的不同问题，在技术和艺术这两个层面上展开极具针对性的钢琴教学工作。个别课适用于各种程度的钢琴学生。
小组课小组课即指现行的钢琴集体课这一教学形式，以几人、十几人甚至几十人为一教学单位，主要依靠交互性较强的电钢琴集体课教学系统，高效率地实施钢琴教学。在小组课的教学过程中，须材，并基本统一学习进度。小组课主要着眼于传授钢琴弹奏的基本知识、基本要求和基本方法，解决在钢琴学习过程中较易出现的、又较具普遍性的问题，因此，适用于数量较多、且钢琴程度较低的教学对象。
大班课大班课是钢琴集体课在另一概念意义上的拓展和延伸，一般可以行政班级为教学单位。在大班课上，主要讲授“钢琴教学论”、“钢琴艺术史”、“钢琴作品赏析”等以知识性、理论性为主的教学内容与教学课题。大班课应充分利用各种现代化的教学媒体和教学手段，生动地展示渊源流长、精彩纷呈的钢琴艺术，开展多层次、多侧面、立体感、全方位的教学活动。
2．讲座，公开课；座谈，讨论。
作为对授课形式的一种有益的补充，我们可以针对钢琴教学中的各项内容不定期地开设系列专题讲座和公开课，亦可经常举行各种范围、各种形式的座谈与讨论活动。讲座或公开课可以是理论研究、学术探讨性的，也可以是教学示范、经验交流性的；座谈与讨论可由教师命题，也可由学生自由选题，并在轻松活泼、畅所欲言的开放性学术气氛中进行。
3．演奏会。
这里所指的演奏会具有双重含义。一方面，我们应该经常性地组织学生去音乐厅欣赏具有较高艺术水准的音乐会（这里尤指钢琴独奏、重奏、协奏等音乐会），使他们能够在现场切身感受钢琴演奏艺术的无穷魅力，从而激发起更高的钢琴学习热情。另一方面，我们也可以经常性地安排、组织学生自己的各种形式的钢琴音乐会，促使他们走出琴房和教室，步上钢琴演奏的舞台，展示自己勤奋学习的丰硕成果。这类音乐会可为音乐教育专业学生开展其必不可少的艺术实践活动创造有利条件，同时，也为学生乃至教师提供了相互观摩、交流和学习的良好机会结语
【关键词】价值哲学；研究思路；实践论；视野
改革开放以来，价值哲学引入中国后就成为一个研究的热点，很多学者参与其中，研究取得了丰硕的成果。但在很多理论基础方面没有达成一致，研究停止不前。其中最主要的问题是缺乏对价值哲学自身的反思和规定，研究者们各取所需，从不同的角度上探讨价值问题，泛泛而论。使价值哲学承载了太多本不属于自己的对象和内容，而关于价值自身的核心理论和问题却被遮蔽了。因此我们有必要静下心来反问一下：什么是真正的价值哲学，它的视野应该如何界定。只有弄清楚了这些基本问题，才能打牢价值哲学的根基，使对价值问题的研究获得规范性和现实意义。
1 科学实践论是价值研究的根本立场和视野
恩格斯曾经对哲学的发展做过这样的界定：“对于已经从自然界和历史观中被驱逐出来的哲学来说，要是还留下什么东西的话，那就只剩下一个纯粹思想的领域。”[1]这种说法基本符合哲学发展的趋势，因为随着科学的发展和实证主义思想的盛行，使得哲学很难再进入自然科学的领域。留给哲学的研究对象只剩下思想，从而成为对思想进行反思、批判的事业。当然从唯物主义的角度讲，哲学反思的对象不可能是先验给予的，而只能取决于对其反思的哲学的立场和眼光，因此基于不同立场和眼光的哲学反思会产生不同的反思对象和效果。正因为反思的立场具有这种相对性，因此反思的结果也不可能构成绝对真理。但每一种反思在其立场上都具有自身的意义和效果，这一点正是近代认识论哲学所确立的主体性原则。
基于以上观点，我们认为价值哲学的目标不应该是在反思中追求终结历史的绝对真理，而要着眼于对人类的历史性实践做出实质性的贡献，因此它所具有的独特的立场和观点只能借由实践论的观点和立场来解释。实践观是马克思哲学的基石，实践本意就是指人们改造世界、实现自身目的的价值活动。实践是人得以生成的途径，人的一切价值追求都要在实践中通过实践来完成。实践原则要求对人和人的一切活动及其结果都要从实践来理解，简单地说就是要从改造世界，使现实服务于人的需要来看。这并不是说我们要给价值哲学制定一个实践本体论基础，因为这样做依然是一种知识论立场，并不符合历史唯物主义从人与自然的互动来理解人类社会的基本思路。而是要把思想看做和物质生产实践同构的实践活动的一部分，即人的思想实践。这样价值活动就会成为追求自身目的、手段和结果的思想活动，这种活动本身就是创造性的实现价值的过程。
2 价值的真理性在于通过实践改造世界
从实践论的立场来看，价值论不应该立足于认识论，这不是从价值论反思的对象来说，而是从其反思的立场来说的。因为认识论的立场是知识的客观性，在真理的维度中来讨论价值问题，其焦点在于主观和客观是否统一。而价值论的立场是人的活动即实践，是把真理放到人的活动的维度中去理解和检验。即像马克思所说：“人应该在实践中证明自己思维的真理性，即自己思维的现实性和力量，自己思维的此岸性。关于思维――离开实践的思维――的现实性或非现实性的争论，是一个纯粹经院哲学的问题。”[2]价值哲学并不仅仅是要对思想做出判断或是提供标准，而是要对思想在实践中的作用和活动做出反思。因此，从实践的观点来看，思想要为存在的合理化来服务，价值的真理性在于在实践中改造世界。所以说实践的观点就是价值哲学的观点，只有把思想理解为实践中的思想，理解为人的活动的必然要素，思想才能体现出其价值性，价值真理才能对人来说真实有效，有意义的价值哲学才能构建起来。
在实践论的架构下，价值哲学把人的一切活动和思想都理解为价值活动和价值真理。科学为真而思，伦理学为善而思，美学为美而思，政治学为正义而思等等。价值真理不同于事实真理，其区别不在于对应的对象和内容不同，而在于它们是同一真理在不同的观点和视野中展现的不同的意义。事实真理是在存在论和知识论的维度中产生的反思，这里的一切真理都是事实性质的真理，都是对存在或过程行为的描述，这其中也包括实践活动和价值创造。如果从实践论的维度来考察价值真理，那么真理在价值论视野中向我们所展现的就是思想如何达到自身目的的过程，表现为实践中的有效性，而这就是价值真理，即实现价值的真理，而非对价值观念的客观描述。因此，价值真理是一种活动，是人的意向性在实践中追求有效性即“真”之价值的活动过程和结构，离开人的实践活动来谈论价值的真理性是没有任何意义的。
从人类学的视野来看，价值论比知识论对人的生存和发展具有更为根本的意义。因为只要是真理，从来都是为了人的生活而产生的，都是人实践活动的结果。价值的真理性取决于人的思想在实践活动中发挥的效用，即能不能有效的改造世界，达到需求和目的的统一。而事实真理只是为实践服务的一个工具，只有和价值真理的实现具有内在一致性时才体现出意义。因此，价值真理的根本性和前提性意义是无可置疑的。没有价值真理的事实真理是无效的，没有价值论反思的认识论同样是无效的。
黑格尔认为哲学只能是思想以自身为对象的反思活动，那么对对价值真理的反思也就构成价值哲学的旨趣所在。而马克思的实践论正是价值哲学构建自己存在合理性的基础。因为价值活动只能存在于人的实践中，只有在正确把握价值和人的存在的关系的思路下，才能启发人们对价值理念进行更新，并最终引导人们现实地变革自己的生存状态和生活方式。总而言之，价值哲学要能在批判性的反思中为在人们的生活和行动中设计新目标所需要的自由奠定基础，这正是价值哲学的意义所在。
【参考文献】
[摘要]本文对现有企业的并购动因理论进行回顾，并探讨了期权在企业并购中的运用，认为期权价值是影响企业并购行为的重要因素。
[关键词]企业并购期权期权价值
企业并购就是企业以现金、证券和其他方式购买取得其他企业产权，使目标企业丧失法人资格或改变法人实体，从而获得目标企业的控制权的经济行为。实证分析显示：我国上市公司在并购后的二三年内经营效率没有明显提高，甚至多数公司的资产收益率还出现了下滑趋势。这些现象无法用传统的并购理论来进行合理的解释。本文试图从期权价值的角度来解释企业并购的动因。
一、现有企业并购动因理论
在企业价值最大化的背景下，企业并购存在许多具体原因。经济学家从多个角度对并购活动加以解释，形成多种并购理论。Brouther(1998)认为,并购动因可以分为经济动因、个人动机和战略动机三类。Weston等（1998）将现有文献中的并购动机分为战略驱动的并购、管理层无效驱动的并购、管理层利益驱动的并购以及股市无效驱动的并购四类。综合国内外学者的研究成果，可以将企业并购动因归为:实现管理协同、追求市场控制能力、追求规模经济效益、降低成本、分散风险、应对市场失效、增加管理特权等。
现有理论从不同角度对企业并购动因进行了分析，为正确认识企业并购动因提供了重要依据。但是这些理论适用于理想状况下的并购，不能完全解释现实中越演越烈的并购浪潮。笔者通过案例分析，得出结论：并购中的期权价值不可低估。
二、基于期权视角的企业并购活动分析
期权是赋予持有人以指定价格买进或卖出一定数量标的物的权利。收购目标企业（标的物）是存在风险的。因为在整合过程中，企业内外环境时刻在变化，企业需要不断更新和调整原有的计划。正是由于有了这种变化，企业便拥有了选择创造价值的权利。
这种可能的期权包括扩张（或紧缩）的期权和放弃的期权。扩张（或紧缩）的期权是指当条件有利时，它允许目标公司扩大生产，当条件不利时，它则允许目标公司紧缩生产。由于这种期权的存在，许多看似不合理的并购也成为可能。为了更清楚地说明期权对并购的影响，现假设有一企业，预期的各年现金流量情况如下表:(单位:元)
为简化问题，假定现金流量都已经贴现。如果用常规的净现值法来评估这起并购，净现金流NPV1=－1000000－50000+2000000×25％+1000000×50％－100000×25％＝－75000<0。计算结果为负，该起并购并不可行。但是倘若目标企业的生产能力有足够的弹性，当市场需求旺盛时，通过扩大生产来增加销售，现金流也随之增加。如表中的现金流由2000000调整为2500000。当市场萎缩或前景黯淡时，可适当抽离资金，压缩生产线，缩小损失幅度。如表中的现金流由－100000调整为－50000。调整后的净现金流为:NPV2=－1000000－50000+2500000×25％+1000000×50％－50000×25％＝62500>0。这充分说明拥有了这种扩张(或紧缩）的期权之后，表面上没有价值的并购完全是可行的，特别是那些净现金流量虽为负值，但只是略低于零的并购。
放弃的期权是指并购某目标企业之后又出售该企业或转到其他行业，当出售所得即企业的放弃价值大于企业未来现金流量或转行所创造的现金流量时，企业便应该行使放弃的期权。在并购案例中，部分企业因整合不力等原因不能为股东带来价值的时候，并购方会通过出售该资产套现，转投到资产收益率更高的行业中去。因此，从这个角度来看，行使放弃期权其实也是企业资产重组的根本目的。仍以上述企业为例，一旦拥有了目标企业的处置权，就为放弃期权创造了条件。假设三年后目标企业的市场价值为400000元，转行提供其他商品或服务经估算能带来正的现金流600000元。那么转行提供其他商品或服务对本企业有利（选择Max(400000,600000)=600000）。如上表最后一列所示，调整后的净现金流NPV3=－1000000－50000+2000000×25％+1000000×50％+600000×25％＝100000>0。这起并购在理论上是完全可行的。
三、相关启示
从上述分析可以看出，期权价值是企业并购活动中不可忽略了重要因素。并购企业更应该关注目标企业未来的发展潜力与应变能力，在并购之前，应做好目标企业的评估工作，判断是否存在着期权，期权的价值到底有多大。
参考文献:
[1]王:企业并购整合-基于企业能力论的一个综合性理论分析框架.武汉大学出版社,2002
摘要：关于宅基地使用权的取得，《物权法》存在法律漏洞。填补这一漏洞的方式为类推关于土地承包经营权的法律规则，设定该权利取得的法律结构。农户取得宅基地使用权的法律结构以农村村民的成员权为逻辑基点，以合同机制为逻辑线索，具体构成为：农村村民行使成员权与其所属集体经济组织签订的宅基地使用权合同，该物权合同以行政审核与审批为生效要件，宅基地使用权因合同生效而当然设立，不需要履行登记等其他程序。
一、宅基地使用权的问题设定及解决思路
宅基地使用权是我国最具本土特色的用益物权，其产生导源于城乡二元结构的土地公有制度及立基于其上的二元地上权构成。《物权法》规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。物权法立法过程中，如何设定该种权利的规则一直是一个引起各方高度关注的问题，相关的条文设计几经变化。制度安排上的举棋不定，一方面体现了立法机关高度的社会责任感，另一方面体现了他们对该种权利所面对的问题、所保护的利益缺乏理性的认知，进而对于解决问题和保护利益的途径选择缺乏足够的自信。学界讨论的焦点聚集于是否允许宅基地使用权转让和抵押以及转让的程序、受让主体的范围，对此，《物权法》已有定论。尽管可能存在立法政策上的失误，但成文法国家在制度形成上，立法机关具有优先权，《物权法》的立法选择可以视为对相关问题立法政策得失讨论的暂时终结，并且可以预期基本法确定的制度在相当长的一段时间内不会有根本性的变化，因此，任何立法论层面的讨论并没有太多的现实意义。
相较于宅基地使用权转让和抵押问题受到的追捧，物权法立法过程中，对于宅基地使用权的取得的相关规定却备受冷落。与此相应，《物权法》及《土地管理法》关于宅基地使用权的制度设计，并未像土地承包经营权、建设用地使用权、地役权等用益物权一样，对该种物权设立或取得方式作出具体安排，问题恰恰缘此而生。随着对宅基地使用权转让问题讨论的暂时终结，遵循物权法设定和解决问题的逻辑，宅基地使用权的取得问题必然首当其冲进入法学界的视野。作为一个以民法研究为职业的人，我更习惯于、也倾向于从民法的角度界定问题和寻求问题的解决。
也就是用民法的逻辑观察农村集体土地所有权人与宅基地使用权人，集体土地所有权人、宅基地使用权人与政府，宅基地使用权人与第三人关系中问题的所在和相应的解决方案。只有如此努力获得的成果，才能直接成为对以“明确物的归属、发挥物的效用、保护权利人的物权”为宗旨的用益物权制度的贡献。《物权法》规定，宅基地使用权的取得和行使，适用《土地管理法》等法律的规定。《土地管理法》第62条规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第44条的规定办理审批手续。该法仅着眼于规范土地行政管理关系，并不解决宅基地使用权人与作为“母权”的集体土地所有权人之间的利益关系。依《物权法》的规整意向，用益物权制度必须解决利益并不相同的所有权人、他人都要使用、收益同一个所有物所引发的利益冲突，法律解决这个冲突的办法是：使所有权人依其意思“让出”其所有权的若干权能，准确地说，是让他人分享所有权的若干权能，该他人对分享的这部分利益具有法律上之力。科学的物权法体系中不应存在“孙悟空式”的物权，物权法应当为各种物权的设立或取得确定适当的要件事实。作为他物权，宅基地使用权来源于“母权”，系自集体土地所有权上派生出来的用益物权。在物权法的逻辑中，派生于母权是宅基地使用权唯一可能来源。着眼于宅基地使用权人与集体土地所有权人之间的关系，关于宅基地使用权的设立方式属于依《物权法》的规整意向应予规整的问题，但法律却欠缺适当的规则，显示了这个规整的违反计划的不圆满性，存在着“开放的”法律漏洞。于是本文的问题是在既有的规则体系内如何安排宅基地使用权取得的法律结构，即为宅基地使用权取得这一法律后果，寻求适切的要件事实，以填补这一法律漏洞。
本文对宅基地使用权取得法律结构的分析采用的是大陆法系法学的主要方法，即对一个先验的规则体系的确立。由于存在规则表述和适用的需要，概念构成了规则的基本要素。以概念为基础，以一定逻辑方法的运用为手段，法律规则从观念世界进入现实世界。无可置疑的是，上述法律规则体系实体化的方法仍然是当今世界法律科学的基本方法，是现实世界法律规则运作的基本方法。只有借助法律结构，生活中的利益冲突才能被演绎为法律问题，并得到确定的调整，才不至于诱发更广泛的不确定性和机会主义行为。寻求宅基地使用权取得的法律结构，目的在于运用对于这一生活问题而言先验的、实体化的法律规则体系提供的技术和工具，实现保障农民的生存利益和合理使用土地的双重价值。也就是要在《物权法》留下的法律漏洞范围之处，整合法律规则体系提供的技术和工具，给出调整宅基地使用权取得的法律机制，通过对要件事实与法律后果的合理运筹，使得对宅基地取得问题中利益冲突的调整同时达到保护农村村民合法使用集体土地的权利、体现对集体经济组织土地所有权的尊重、保障国家土地行政管理的目标实现等三重制度目标。本文的具体方案为类推有关土地承包经营权的法律规定，以农村村民的成员权为逻辑基点，以合同机制为权利设定和取得的逻辑线索，安排宅基地使用权取得的法律结构。
二、宅基地使用权取得法律结构的逻辑基点：农村村民的成员权
《物权法》在宅基地使用权派生于“母权”的方式的问题上存在的法律漏洞首先体现于对农村村民向所属集体经济组织主张设立宅基地使用权之利益的基础和依据欠缺明确的规定。法律必须以既有的权利资源对生于斯、长于斯的农村村民对于土地的现实利益给予最充分的保障。这不仅是法律本应具有的人文关怀的当然诉求，也是“尊重财产实际控制人的产权利益”的产权配置规律的应有之义。成员权作为社会组织的组成人员在该组织中所享有的权利，为填补上述漏洞提供了适切的权利资源。渊源于农村生产要素的集体所有制和高度集中的计划经济体制，农村村民的成员权是乡村习俗与国家意志耦合的结果，它不仅继承了小农经济下农村固有的传统习俗，而且强烈地反映出国家意志干预的痕迹。一方面，成员权是与农民村籍密切相关的具有财产权利属性的特殊权利，是一组以土地权利为核心的身份权。另一方面，国家强力干预下建立起来的农村集体经济组织在无偿收回农民土地和其他大宗生产要素所有权的同时，还承担相应的义务。可见成员权既有国家法层面的农村土地集体所有权贡献的依据，又有农村社会的道德观、法意识和日常关系网络提供的支撑。以成员权为逻辑起点，界定农村土地使用权分配的法律结构，不仅暗合于我国农村村民“集体潜意识”的深层结构，而且由此推演而生的制度设计可以免除合法性论证的义务。本文认为填补宅基地使用权取得这一法律漏洞的方式为：类推适用《农村土地承包法》关于设立农村土地承包经营权的规定，将向所属集体经济组织申请设立宅基地使用权纳入农村村民成员权的范畴，按照成员权的运作逻辑实现对宅基地使用权取得关系的规整。
我国农村并未普遍建立社会保障制度，属于农民集体所有的农村土地是农业最基本的生产要素，是农民基本的生活保障。由于农村社会保障制度功能的缺位，农村土地使用权无法实行市场化的配置方式，国家对土地承包经营权、宅基地使用权实行福利化的初始分配。土地承包经营权与宅基地使用权的设立均具有浓厚的资源分配意义，就两权均渊源于集体经济组织对农村土地的所有权、权利主体均具有集体成员身份、义务主体均为集体经济组织、权利的法政策目标均为集体经济组织以其所有的土地资源平等保障其成员生产、生活条件而论，两者并无不同。于农村土地使用权的初始分配场合，集体经济组织以其土地资源平等的保障其成员生产、生活条件，显然是法律评价的关键所在，土地承包经营权的设立与宅基地使用权的设立，就其与农村集体经济组织成员的身份及生产、生活保障紧密相关而言，两者在评价上并无差别。同类事物应作相同处理，宅基地使用权的设立应类推适用关于设立土地承包经营权的规定，也就是《农村土地承包法》第3条、第7条、第5条、第18条。上述关于设立农村土地承包经营权的规则，将依法与所属集体经济组织签订土地承包经营权合同，设立土地承包经营权视为农村村民成员权的基本权能，并为按照成员权的逻辑解决农村土地用益权分配问题提供了范本。类推设立农村土地承包经营权的规则，取得宅基地使用权亦为农村村民成员权的基本权能，农村村民请求所属集体经济组织与其签订宅基地使用权合同，为其设定宅基地使用权的权利，系基于集体经济组织成员的身份直接依法获得，性质上属于成员权，义务主体为农村集体经济组织。类推成员权在土地承包经营权设立场合的运作逻辑，宅基地使用权的设定是按照国家有关规定进行的、人人有份的分配，应当坚持公开、公平、公正的原则，正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。农村村民基于集体经济组织成员的身份，有权依法获得派生于本集体经济组织所有土地的宅基地使用权。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员取得宅基地使用权的权利。本集体经济组织成员依法平等地行使获得宅基地的权利。农村村民不仅有请求所属集体经济组织依法签订土地承包经营权合同、设立土地承包经营权的权利，而且有依法请求所属集体经济组织为其设定宅基地使用权的权利。在获得宅基地使用权关键在于村干部的既定事实前提下，明确农村村民成员权的这项权能，运用权利资源保障农民依法使用集体土地的利益具有更为突出的意义。
自权利基础角度观察，成员权属于法定权利。在设立宅基地使用权场合，其内容和行使受制于《土地管理法》、《农村土地承包法》等法律、法规的规定，农村村民只有按照上述法律、法规规定的条件、标准和范围行使权利，其请求在农村集体经济组织层面才能获得满足。即使农村村民依法行使权利，此种基于身份产生的权利能否转化为其现实利益，其所属集体经济组织是否与权利主体订立宅基地使用权合同，还受制于集体经济组织是否具备满足其权利的条件。当然，在义务主体有履行义务的条件和能力而不履行义务的场合，权利主体自可通过诉讼程序依法维护其权利，请求人民法院依法确认其与农村集体经济组织间成立宅基地使用权合同。
三、宅基地使用权的成型：宅基地使用权合同的成立
类推农村村民成员权在土地承包经营场合的实现机制，该权利在宅基地取得场合的实现，亦应通过农村村民与所属集体经济组织间的宅基地使用权合同达成。农村村民成员权实现的具体过程肇始于其向所属集体经济组织提出建房用地申请。该申请明确用地的数量、位置、时间，内容具体确定，属于希望自集体经济组织取得宅基地使用权的意思表示，是为订立宅基地使用权合同的要约。集体经济组织对农户建房用地申请的认可，属于同意农户要约的意思表示，是为订立宅基地使用权合同的承诺。经此要约和承诺的过程，宅基地使用权合同即告成立，相应的宅基地使用权已经成型。农村村民成员权的行使推动着宅基地使用权合同的成立，宅基地使用权合同成立的过程同时是农村村民成员权获得实现可能性的过程，与宅基地使用权的设立相关，该合同在成立环节上的以下特征及其意义需要详加探讨：
（一）集体经济组织不得拒绝所属农户合法、正常的要约
一般而言，对于要约人的要约，受要约人有权利决定是否承诺，即具有是否成立合同的选择权，但订立宅基地使用权合同时，由要约和承诺构成的合同订立过程受到农村村民成员权的制约，包括该集体经济组织在内的任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员依法获得宅基地的权利。作为要约人的农村村民发出的要约同时就是其行使成员权的意思表示，由于以成员权的行使为支撑，如果要约人的要约内容合法、正常，则受要约人不得拒绝承诺，应当与要约人订立合同，履行保证实现要约人合法权利的义务。当然这里强调的是要约人的要约不仅必须合法，即不得违背法律、法规规定的条件、标准和范围，而且必须正常，即受要约人有能力和条件履行要约中明确的义务。具体到设立宅基地使用权合同场合，农户提出的建房申请只有符合《土地管理法》等法律、法规的规定，而且其所属集体经济组织有可供建房使用的土地，集体经济组织才有与农户签订宅基地使用权合同的义务。
（二）宅基地使用权合同当事人一方为组成农村农户的自然人
《土地管理法》第62条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。依据该法，如果按照合同逻辑安排宅基地使用权取得的法律结构，在宅基地使用权合同关系中，一方当事人是农村集体经济组织，与集体经济组织相对的另一方当事人是农户。而何为农户，其构成及法律性质如何，我们均无法在相关立法中找到明确的答案。且无论是根据《民法通则》，还是《合同法》，在我国的民事法律体系内，权利主体仅有自然人、法人和其他组织三类，农户如果不能在这三类权利主体中找到自己的归宿，就无法获得权利能力，自然无法订立有效的合同，于是为通过合同机制安排宅基地使用权取得的法律结构，我们无法不追问农户的法律性质到底为何，并无法回避对此问题给出适切的回答。进一步，这一问题不仅牵涉到农民对土地的实体权利，而且与权利救济的诉讼构造直接相关，其意义绝不止于本文所设定问题的范围。与此适成对照的是，这个现实存在的问题无论在解释论还是在立法论层面似乎均未引起民法学界的足够关注。尽管本文也无力究明农户这一本不应出现于立法中的概念的内涵和外延，但这不影响在既有的权利主体框架内对其性质进行准确诠释，从而确立其实体法上的权利主体地位及诉讼法上的诉讼主体地位，这也是法学应有的贡献。首先，农户不能被界定为法人，其原因在于，农户无法满足《民法通则》规定的法人的条件；其次，农户也不能被界定为其他组织。组织是按照一定的目的和秩序结合而成的团体。法律上的其他组织一般是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。其他组织必须依法成立，其是否存在是法律评价的结果，而农户是否存在及范围如何是一个事实问题，与法律评价无关。
另外，一定的组织机构和财产也不是农户存在的必要条件。第三，作为合同主体的农户只能被解释为相应自然人的组合，其只是相应自然人的代名词。农户欠缺组织机构，无法形成独立于其所代表的自然人的利益与意志，并不是独立于其所代表自然人的权利主体。表现为农户的合同一方主体，不过是被在事实上认定为属于同一农户的自然人而已，当相应的自然人为复数场合，该等自然人共同享有合同权利、承担合同义务。具体到宅基地使用权合同场合，该等自然人共同作为合同的一方，并将共有因此取得的宅基地使用权。虽然宅基地使用权名义上只能归属于某一自然人，但这一权利依然归属于其所属农户代表的多数自然人，因为同一农户的其他自然人将因取得农户取得宅基地而失去另行申请宅基地的权利。
（三）宅基地使用权合同是客观化的合同
借助法律漏洞的填补，宅基地使用权合同不论在合同主体上，还是在合同的成立上都受到了法律具体而确定的规制。法律原本即已为该种合同的内容设定了具体的范围和标准，并配备了严格的行政确认制度，为这些管制的落实提供程序保证。也就是说，在宅基地使用权合同场合，一个无法回避的事实是：国家为保证土地政策的实现，通过立法将其确认的农村村民合理的建房用地行为客观化，由此客观标准作为一个功能的法律概念取代了意志，并使这种合同带有了制度的性质，因为在一定意义上说，受到法律规制的契约不是契约，而是制度。即便如此，宅基地使用权取得的过程依然应被理解为合同成立的过程。在体现为从形式向实质、从主观向客观方向的民法发展趋势中，客观化并不只是个别的现象，理性的人、物、取得物的方式——法律行为也确实在演化为客观的利益载体、货币与法律利益裁量，但法律行为这件外衣毕竟在民法的调整机制中依然发挥着基础性作用。事实上将契约连续地考虑为制度、组织的主要意义，也不过是为了基于对当事者形成制度和组织共同目的的考虑，实现对连续和协助的关注，从而可以合理应对在契约上出现的连带契机，即社会因素。毕竟宅基地使用权取得的过程存在着农村村民的申请和集体经济组织的同意等明确的表意行为，此种明确的表意行为是宅基地使用权取得的必备要素，同时也是表意行为决定着宅基地使用权的内容，在缺乏表意行为场合，无论如何不会发生宅基地使用权取得的法律后果。正是此种申请和同意的机制，使得宅基地使用权取得仍然可以保留合同的外在形式，并适宜以合同机制加以诠释和规范，但这种合同是客观化的合同。
四、宅基地使用权的长成：宅基地使用权合同的生效
利用合同机制安排宅基地使用权取得的法律结构，必须保证国家土地管理目标的实现。为达此目标，政府的审核和审批行为的法律意义在于它是宅基地使用权合同的生效要件。未经有关政府的审核和审批，合同不生效，也不产生宅基地使用权设定或取得的法律效力。这样的制度安排能够同时达到宅基地使用权的取得渊源于农村村民及其所属集体经济组织间的宅基地使用权合同与该种用益物权设定受制于政府的行政确认行为的双重效果。
《土地管理法》第62条规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。行政审核和审批并不是一个法律性质明确的行政行为，因此，在宅基地使用权的取得问题上，现行法并未有效解决国家权力与农村村民的成员权、集体经济组织的土地所有权之间的关系。这不仅体现了法律对集体经济组织的土地所有权欠缺应有的尊重，也会导致对国家行政权力的法理依据的怀疑。
国家不享有集体土地的所有权，其管制宅基地使用权的取得首先是对农村集体土地所有权的一种限制，这种限制正当性基础在于维护高于个人和集体权利的、体现为公共利益的法益。立基于限制权利必须有正当、充分的理由这一理论预设，遵循比例原则，在保护较为优越的法价值须侵及权利场合，目的与手段间应有适切的关系，侵越受保护的法益，不能逾于被认可的目的所必要者。即使目的应予肯定，所选择的手段也不能逾越合理的限度。尤其对于权利的限制，应适用最轻微侵害手段或尽可能小限制的原则。设计关于宅基地使用权取得的具体制度安排时，在实现国家所保护之法益的前提下，必须选择给集体和个利带来最轻微侵害的手段或尽可能小的限制。依此，政府对宅基地使用权的审核、审批应理解为依申请的行政确认，而非行政许可，这也是行政法学界的主流观点。因为行政确认是针对已有权利、资格或是行为进行承认、确定或否认，而行政许可是赋权行为，行政相对人本没有这项权利，只是因为行政许可机关的允诺和赋予，才获得这项一般人不能享有的特权。
尽管《土地管理法》第62条关于行政审核与审批的规定，使得仅有农村村民与集体经济组织的合意，尚不足以导致宅基地使用权的设立，但是按照物权法原理，宅基地使用权来源于集体土地所有权、而非由国家行政权力创设是毋庸置疑的。必须肯定，宅基地使用权这一用益物权的设立渊源于农村村民与其所属集体经济组织间的合同，但只有生效的合同才有创设权利的效力。
按照《合同法》第44条，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。也即法律、行政法规可以设定批准、登记等手续作为合同生效的特别要件。这使得基于合同机制的宅基地使用权取得的法律结构可以合理定位宅基地使用权的取得与行政审核、审批的关系，行政审核与审批程序应该被解释为法律为宅基地使用权合同设定的特别生效要件，即乡（镇）人民政府的审核与县级人民政府的批准。未经审核与批准，宅基地使用权合同不生效。
依据《土地管理法》，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。行政确认审查的主要事项为：农村村民宅基地是否占用农用地、是否超过法定标准、是否符合一户一宅。据此，可以推断作为行政管理者的国家，管制宅基地使用权取得维护的法益是：管制土地用途、控制用地总量、维护土地利用总体规划。无需详加分析，以上三项法益，通过对宅基地使用权合同规定特别生效要件，对农村村民成员权、集体土地所有权的行使施加限制即可达成。在此前提下，无论国家的目的多么无可指责，所保护的法益多么崇高，都不能正当化对集体或个利的进一步限制。
在此基础上，类推关于土地承包经营合同生效与土地承包经营权设立关系的法律规定，宅基地使用权合同专门以物权变动为目的，性质为物权合同。物权合同是即时性的，不需履行，合同一旦生效，当事人一方的农户即取得宅基地使用权，集体经济组织则为其土地所有权设定了相应负担。自合同生效，农村村民使用宅基地建房的利益即获得了物权法保护，他可以向包括所有权人在内的任何第三人主张其权利。因为与所有权一样，限制物权也受到绝对的保护，对限制物权的保护比对所有权的保护甚至更加严格，因为在所有权发生转移时，限制物权的效力同样及于新的所有权人（继受保护）。
在对象选择上，需要指出的是，此地铁工程并不含有甲供材料，全是自行采购的，材料的购买总费用是124，968，573.07元，其中，圆钢与螺纹钢这两种钢材的总费用是69，561，566.36元，占总材料费55.7%的比重，在地铁工程当中，钢筋对于工程质量的影响非常关键，对钢筋购买过程进行严格把关，既能够有效地提升材料的功能价值，还可以更好地保障地铁的施工质量等等。通过经验分析法进行对象选择，其中参与材料购买的专家有5位，他们经验丰富，深入分析了工程项目实施地点周边的不同供应商，并最终选定五家供应商。
（二）功能分析
在选购钢筋方面，即应当注重运费与价格之间的关系，还应当将钢筋质量视为重中之重，因为它对工程的好坏造成直接的影响，另外，厂家的声誉对于材料的购买选择，也具有一定的指导决策作用。所以，对材料购买的选择造成影响的因素主要包括以下四个，即：运费、价格、声誉以及质量等等。（l）各因素的相关权重的计算针对四大因素进行深入分析，相关负责的专家编号分别是1到5，对这四大因素分别评分，同时计算出各个因素所占的权重系数。（2）计算相关的功能系数
（三）功能评价
（l）成本系数c的计算.对于钢筋的购买量，是通过采购部门以月进度计划为依据进行计算所得到的，在本次，所购买的钢材数量具体地见下：100吨圆钢（Ф16-25），200吨螺纹钢（Ф18-25）。五个供应商所提供的运输费用以及材料单价如表7所示。对于钢筋的装卸，则通过35T吊机来实现，共3个台班，总的装卸费约为7500元。（2）相关价值系数的计算（3）供应商的选择由表8得知，供应商A的价值是最高的，然而，它的价值系数高达1.291，这一数据表明，它的功能存在过剩的情况，并不作为购买钢材的最好选择。对于C、D以及E家的供应商而言，其价值系数都比1低，特别是E供应商，尽管它的购买总费用是最低的，但其信誉上以及质量上的功能均不是很好，因此，总的价值系数是最低的，因此得知，在材料购买的时候，费用不作为最为重要的要素，为了确保工程的质，应当既要选择声誉较好的供应商，还要选择质量较好的材料。其中，供应商B的价值是最为合理的，它的价值系数是1.084，这表明，它的功能与成本的相关匹配性是最好的，而且在运费、价格、声誉以及质量上的综合条件也是比较好的，因此，在本次购买钢材的过程当中，最好应当选在供应商B。
（四）方案创造
关键词：民事诉讼释明范围
一、释明权的基本含义
释明权，又称阐释权，是大陆法系民事诉讼制度中的概念。它是指法院为了救济当事人因辩论能力上的不足或缺陷，通过告知、提示、发问当事人等方式以澄清当事人所主张的某些事实，引导和协助当事人就案件事实和相关的证据问题进行充分的辩论。由此可见，释明权是一种救济方式，其设置的基础是辩论主义。所谓辩论主义，一般是指法院应严格以当事人的事实主张为裁判对象，证据资料只能来源于当事人，法官的裁判受当事人辩论结果的约束。而辩论主义的前提条件应当是当事人辩论能力的平等性。由于实践中缺乏这种平等性，于是释明权就作为“辩论主义的辅助手段”而产生了，目的就是为了平衡双方在辩论能力上的差异，进而能较好地实现程序正义和实体正义兼顾的理想。应当说，释明权的产生与存在，对于促进司法公正与效率是必要的，也是较为重要的。
二、架构法官释明范围的必要性
我国的释明制度是在审判方式改革的过程中产生的，释明既是法官的一项权利，又是法官的一项义务。司法实践表明，释明制度至今尚未得到很好的执行。究其原因，主要是，从主观方面看，一些法官对于这项制度至今尚缺乏足够的认识，甚至依然沉缅于职权主义审判模式，一些法官虽有一定认识，但缺乏执行这一制度的足够能力，同时，面对当事人因经济的、文化的、传统的、地域的等因素而在诉讼能力方面表现出的差异性，对于各个案件的释明事项及其程度很难用同一标准来衡量，因而，一些法官怠于履行释明职责；再从客观方面看，由于释明制度在我国确立的时间不长，关于释明事项的规定散见于相关法规中，致使法官难于把握。
法院是民事诉讼法律关系的主体之一，是作为审判机关代表国家依法行使审判权的，在民事诉讼过程中自始至终居于主导地位，对诉讼的发生、发展和终结具有决定性的作用。法官的释明活动是发挥其决定性作用的重要方式之一。作为新时期的法官，绝不应当仍然沉缅于浓厚的职权主义氛围之中，而应适应新时期的需要，认真吸纳辩论主义的合理内核，正确履行好释明职责，为追求案件的客观真实这一终极目标而踏踏实实地做好每一环节的审判工作。面对不断创新的诉讼模式和一些陌生的诉讼概念，法院对当事人进行积极的提示和引导，必将成为推进我国司法改革进程的一项基础性工程。而诉讼如全盘按辩论主义（对抗制）模式进行，则极易导致诉讼效率低下等弊端。权衡利弊法院对诉讼的引导和控制是必要的。为此，笔者以为对释明制度进行及时的全面的研究是必要的。这里仅对释明制度中释明的范围作一探讨。
三、法官释明范围的架构
释明范围是指一般情况下，法官应履行释明职责的各种情形的总和。法官应针对案件的具体情况，以书面或口头方式将必要的释明活动贯穿于审判的全过程。但释明范围过于宽泛，容易陷入职权主义；释明范围过于狭窄，则不能弥补当事人主义的缺陷。所以，关于释明范围的界定是一个较为敏感的问题。笔者现根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）、《最高人民法院关于适用证据规则的若干规定》（以下简称证据规定）、《最高人民法院关于适用简易程序的若干规定》（以下简称简易程序规定）、《法官行为规范（试行）》等法规，从诉讼的不同阶段对法官释明的具体范围的架构及运用规则，略陈管见。
（一）与受理阶段的释明
在和受理阶段，释明的核心应围绕诉讼的成立展开。释明的对象为原告。释明的范围主要包括原告不明确的诉请、事实、理由，诉讼当事人是否适格等。
1、诉讼请求不明确的释明
诉讼请求不明确是指当事人提出的诉讼主张不明了，或者自相矛盾，使法院无法理解其真意，足以影响法院的裁判。
2、请求不充分的释明
诉讼请求不充分表现为两个方面：一是量上的不充分。比如，在交通事故损害赔偿案件中，原告由于不懂法律，本是城市居民却按农民的伤残赔偿金标准提出赔偿。二是质上的不充分。原告基于同一事实本可以提出多项诉讼请求，而只提出其中一部分。
3、诉讼标的的释明
诉讼标的是当事人双方发生争议并请求人民法院作出裁判的民事权利义务关系。当事人以什么法律关系作为支持自己诉讼请求的基础，直接影响到当事人权益的实现。在有些情况下，当事人由于对法律知识的缺乏或理解不当，时只是陈述了自然事实，但对依何种法律关系并不明确。对此，法官应作出必要的释明。
4、除去不当的释明
当事人的诉讼行为如有明显不适当，法院应予释明，要求其除去或变更不当之处。除去不当的释明主要有：第一，关于诉讼请求不适当的释明。第二，关于当事人不适当的释明。
5、其他相关问题的释明
如遇当事人对诉状内容和形式不符合规定、对管辖权存有异议、对依法应记载当事人口诉内容等情形时，法官均须作出必要的解释和说明。
（二）庭前准备阶段的释明
在审理前的准备阶段，释明主要是通过向当事人送达举证通知书等指导其举证。也可以在证据交换时根据当事人对法律的认知情况，对有关情况进行必要的引导。
1、对当事人举证中的释明
法官应根据证据规则，告知当事人关于举证责任的分配原则与要求、向法院申请调查取证的权利及具体情形、当事人约定举证期限的方式或法院指定的举证期限等，促使当事人围绕讼争的焦点，积极、全面地举证。
2、提出证据材料的释明
在当事人误认为自己无证明责任而不提出证据材料，或者误认为其所提供的证据材料已充分的情况下，法官应启发当事人，提供出相应的证据材料，并告知当事人，如仍提供不出必要的证据，将依法承担不利的诉讼后果。
3、对证明责任的释明
证明责任即结果意义上的举证责任，是指案件事实在真伪不明时，由谁承担败诉的不利后果的责任。法官通过对结果责任的释明，可有效促使当事人举证。
4、证据交换中的释明
在证据交换的过程中，法官的释明主要体现在：①对交换程序的简要释明。即告知当事人交换的规则和顺序，出示证据的形式要求等。②对交换行为的简要释明。它包括在当事人的主张不明确或有矛盾、不充分的情况下，法官引导当事人适当变更，以明确己方的诉求；征询当事人的意见，指导当事人有针对性地进行举证，并对有异议的证据提出理由，或对有争议的问题提出鉴定等等。③对交换后果的简要释明。即告知当事人已经交换并表示无异议的证据，非经法定程序不得随意更改或撤销其对证据发表的意见，庭审时法院也不再就此进行质证。④对继续提供相关证据的释明。如出现了当事人所举证据不足以认定相关事实或在对方提出了相反证据后的举证责任承担等情形时，法官应予适当提示，让当事人尽可能穷尽举证责任。
（三）开庭审理阶段的释明
在庭审阶段，法官应围绕当事人的请求和争议焦点，居中引导双方当事人进行辩论。
1、诉讼程序的释明。
法官应对为何适用简易程序进行独任审判、为何由简易程序转为普通程序等程序性问题，向当事人予以必要的说明，特别应将“诉辩式”庭审方式告知当事人及诉讼人，促使其配合法庭实现庭审各个阶段的功能，保证诉讼有序进行。
2、主张与抗辩的释明
在当事人提出的事实资料，包括主张与抗辩所依据的事实不明确、不充分、矛盾或不适当的情况下，法官应通过释明，使其主张或抗辩明确、清楚、充分、适当；不允许法官未经释明就以当事人主张不明为由排斥其主张。
3、质证中法官的释明
在质证中法官处于听证的地位，其职责是主持质证程序，听取双方的质辩，对质证中应涉及而未涉及或者未质辩清楚的问题，进行引导和发问。当事人的举证、论证存在明显的认识错误的，人民法院应当说明法律上的要求。对当事人争议的事项，认为需要通过审计、鉴定、评估才能查明的，法官应当告知负有举证责任的当事人可以申请鉴定。对于新出现的争议焦点，说明进一步举证的必要。
4、妨碍举证的推定中的释明
《证据规定》第七十五条是妨碍举证的推定，即有证据证明一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。在诉讼中，法官应将有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的认定及其后果明确告知持据的当事人，而不宜不表明态度，即进行突袭裁判。
5、拟制自认中的释明
《证据规定》第八条第二款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认”。它将法官的说明、询问等释明义务作为确认拟制自认成立的必要条件，并应将审判人员的说明和询问当事人的过程认真记录在卷，以此作为认定当事人自认的重要依据。
6、追加被告及第三人的释明
民事诉讼中当事人的地位应当是当事人行使处分权的结果，向谁主张权利、是否要引入第三人参加诉讼，都应由当事人自行决定，法院一般不应依职权追加。但从另一角度看，我国公民的权利意识、诉讼意识还较薄弱，有时不能恰当地列举当事人。在这种情况下，为了让当事人明了申请追加当事人的含义，法官予以适当释明，也是符合诉讼经济原则的。
7、对当事人和其他诉讼参与人权利义务的释明
司法实践表明，有相当部分当事人和其他诉讼参与人并不了解自己的权利义务。为保障这些人能依法行使自己的权利，正确履行自己的义务，法官应依法向当事人和其他诉讼参与人交代其权利义务，尤其是对回避权应给予必要的解释，适用简易程序审理的案件也不例外。
8、对庭审事项的释明
对有提起反诉意向的当事人，法官也应就相关事项予以适当释明；对当事人发表意见重复或与案件无关时，法官则应予提醒；当事人在庭审笔录上签字时，应告知其庭审笔录的法律意义和效力，还应告知可当庭或五日内阅读该笔录，确认无误后再签字或捺印。
在适用特别程序审理案件时，如发现该案系属于民事权益争议，应在裁定终结特别程序的同时，告知利害关系人可另行。
在发现当事人达成的调解协议损害他人利益时，应告知当事人进行修改。
9、法律的释明
因当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，法官应按照《证据规定》第三十五条的规定予以法律释明。通过法律观点的开示，使当事人对事实问题和法律问题都能充分地表明自己的意见，这不仅能使审判获得正当性，同时，也可使当事人对自己案件的胜负作出比较理性的判断，减少不必要的上诉、申诉，达到息诉和保障社会稳定的目的。依笔者观点，与事实的释明相比，法律的释明更显重要。
10、裁判结果的释明
对于案件结果如果是以裁定或者判决方式结案的，则涉及到当事人的上诉权利。因此，法官应当向当事人告知领取裁判文书（含调解书）的时间、地点，并在宣判时交代上诉的权利、上诉期限和上诉法院；对于判决准许离婚的当事人，应向双方当事人交代在判决生效前不得另行结婚；对于裁判文书送达后，判决生效前当事人又向法院提供新证据的，应当告知当事人，可通过上诉程序处理；对于矛盾易激化案件，必要时，在宣判前，可向承担不利法律后果的当事人进行适当的释明，尽量钝化矛盾。
论文摘要：未来几年内，企业并购将成为中国企业发展的主流。如何识别和防范企业并购中的法律风险是企业并购过程中不得不面临的问题。为了确定并购的可行性，减少产生的法律风险与损失，在选择潜在的目标公司之前，收集整理目标公司的相关信息资料，公司的外部环境和内部情况进行审慎调查和评估。分析影响并购的关键要素和对策，决定是否并购和怎样进行并购。首先，要控制参与并购项目人员，降低泄密事件发生的概率。其次，要完善保密机制，建立分级的并购信息获取机制，保证并购核心机密掌握在少数关键管理、决策人员手中。最后，要与并购参与各方订立保密协议，明确保密的法律责任，从法律角度防范泄密风险。
论文关键词：企业；并购；风险；防范
2006年12月5日，国务院办公厅转发了国资委《关于推进国有资本调整和国有企业重组指导意见的通知》，鼓励非公有制企业通过并购和控股、参股等多种形式，参与国有企业的改组改制改造，鼓励中央企业和地方企业之问通过股权并购、股权置换、相互参股等方式进行重组，进一步推进国有资本向关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域集中，加快形成一批拥有自主知识产权和知名品牌、国际竞争力较强的优势企业，到2010年，国资委履行出资人职责的企业调整和重组至80～100家。可以判断，未来几年内，企业并购将成为中国企业发展的主流。然而，如何识别和防范企业并购中的法律风险是企业并购过程中不得不面临的问题。
l并购概述
所谓并购(M＆A)，是指一个企业购买另一企业的产权，它包括兼并(Merger)和收购(Acquisition)两种形式。兼并主要指在市场经济中，企业出于减少竞争对手、降低成本、获取资源、产生规模效应等动机，采取各种方法进行产权交易和资产重组，以达到完全控制对方的目的，兼并完成后，被兼并企业不复存在。收购则是一企业以某种条件获得另一企业的产权，从而处于控制地位(包括绝对控制或相对控制)的产权交易行为，收购完成后，被收购企业仍是法律意义上的产权主体。对于收购，从收购标的的角度来划分，可以分为资产收购和股权收购。资产收购是指购买方以现金、股票或其他有价证券为对价，收购目标公司全部或实质全部的资产而接管被收购方。股权收购是指收购公司通过公开方式或协议方式取得目标公司一定比例的股份，从而获得对目标公司的控制。无论是兼并还是收购，其最终目的是为了实现并购企业的发展战略，实现并购企业的企业价值最大化。
然而，并不是所有的并购都会带来企业价值的增长，据统计，在全球并购活动中，有54％的并购行为最终证明是失败的(Source：SECORM＆ADatabaseupdatedUsingBloomber)。这说明企业在并购活动中面临很大的风险。所谓并购风险，是指企业在实施并购行为时遭受损失的可能性，包括法律风险、商业风险、财务风险、政治风险和其他类型的风险。发现并预防法律风险是企业在并购活动中需要重点关注的内容，法律风险控制的完善与否将直接关系到并购的成败。
2并购法律风险识别
(1)信息不对称风险。这是并购中最常见和影响最大的法律风险，是指企业在并购过程中对被并购方(目标公司)的了解与目标公司的股东和管理层相比，可能存在严重的不对等，从而给并购活动带来的不确定因素。
企业作为一个多种生产要素、多种关系交织构成的综合系统，极具复杂性，并购方一般很难在相对较短的时间内全面了解、逐一辨别真伪。一些并购活动因为并购方事先对被并购对象的盈利状况、资产质量(例如有形资产的可用性、无形资产的真实性、债权的有效性(如应收账款实际无法收回等))、或有事项等缺乏深入了解，没有发现隐瞒的债务、可能承担损失的担保、诉讼纠纷、资产潜在问题等关键情况，从而给目标公司埋下巨大的潜伏债务，使并购方在并购实施后落入陷阱，难以自拔。
(2)法律不对称风险。这种风险在跨国并购中最为常见。跨国并购中，并购双方受不同国家的法律制度约束与调整，而不同国家的法律制度和法律体系由于国情、文化背景等不同，规定不尽一致，从而使当事人权利义务不对称。这种法律不对称的风险即使是在我国境内也同样存在，比如有些地方政府以制定、地方性法规的形式，使某些主体拥有某些特定权利等。
(3)并购协议、并购程序合法性风险。并购协议必须按照法律规定的实质要件(如关于特殊行业准入的限制和禁止性规定、信息披露等规定)和程序规定(如并购国有企业中的挂牌交易程序报告、公告、股份转让和过户登记手续、有关机关的审批程序等)签订和履行，否则不仅可能导致协议无效，而且可能产生并购争端，甚至引发诉讼。由于专业人士的缺乏，并购方案的设计缺陷等原因，一些并购交易会有意无意、或多或少地违反法律的规定，突出地表现在有关信息披露、强制收购、程序合法、一致行动等方面，导致并购失败。如在上市公司收购中董事会没有就收购事宜可能对公司产生的影响发表意见，或者独立董事没有单独发表意见，导致程序不合法等。
(4)目标公司反收购风险。由于有些并购并不是两厢情愿的，目标公司在面临敌意收购或恶意收购时，为了争夺公司控制权，可能会采取反并购措施。如国外常用的“毒丸计划”、“焦土战术”、“金色降落伞计划”、“死亡换股”等，这些反并购手段，有的带有严重的自残性质，有的过分关注管理层利益，有的与法律冲突，会在很大程度上损害目标公司自身的利益，从而造成在成功抵制了并购之后伤筋动骨甚至大伤元气，一蹶不振。对于并购公司而言，有可能导致花了高成本，得到的却并不是真正想要的东西，更有甚者，还可能与目标企业两败俱伤、同归于尽。
(5)行政干预风险。企业并购本质上来说应是纯粹的市场行为，是企业根据其对市场的判断自主作出的决定。然而在我国，由于国家是国有企业所有权的主体，政府代表国家行使所有权、行政权、财产权，因此，在涉及国有企业的并购中，政府主导型的并购频繁发生，带有强烈的行政色彩，有些违反企业意愿强行并购，实行“拉郎配”，有些则因某些利益关系对并购进行干涉，阻碍并购。
(6)泄密风险。在市场经济中，企业并购是一项高度保密的工作，并购企业的判断、估值、并购策略等信息至关重要，它不仅是谈判的砝码，也是并购取得成功的关键因素。这些信息的泄漏，将导致竞争对手的加入，并购价格的提升，并购成本的增加，甚至导致并购的失败。在上市公司并购中，上市公司股价对并购信息极为敏感，稍有不慎，就会导致股价的连续涨停或跌停，从而引起证券监管机构的关注，可能要求强制披露并购信息，这对尚处在并购过程中的并购企业而言，将造成被动，可能导致并购的失败。
3规避并购法律风险的主要措施
作为并购方，为确保并购成功应采取必要措施防范各类法律风险。
(1)积极调研法律与政策。由于并购行为不仅受全国性法规调控，还涉及诸多地方性法规和政策，因此充分了解并购双方所在地关于并购的法律规定与政策导向是作出并购战略决策的先决条件。
并购公司应对目标公司所在地的法律和政策作以下分析：该地域对并购的一般态度；并购方在该地域享受何种优惠待遇；目标公司所从事的经营活动是否为限制领域等。目前，涉及国有控股上市公司并购的全国性法律法规、规章制度等主要内容如附表。
(2)审慎进行尽职调查。“知己知彼，方能百战不殆”，这是并购成功的重要条件。在并购双方信息不对称情况下，审慎调查对于防范并购中的风险至关重要，应作为并购签约前及决策前的必经程序。
为了确定并购的可行性，减少可能产生的法律风险与损失，并购方在选择潜在的目标公司之前，必须收集整理目标公司的相关信息资料，对目标公司的外部环境和内部情况进行审慎调查和评估。这是为了了解目标企业的相关情况，并基于调查结果判断能否进行并购、设计并购交易结构和财务预算、分析影响并购的关键要素和对策，从而决定是否并购和怎样进行并购。惟有如此，才能保证所选对象正确。由于目前一般采用价值要素评价体系来评估目标公司，因此单纯的财务调查是远远不够的，而应对目标公司的价值要素体系进行调查。目标公司的价值要素体系可分级细化。其中一级价值要素包括：核心技术和研发能力、管理体系、未来发展战略、产品和市场、经营能力提升、财务价值、企业影响力等。并购企业应围绕目标公司价值要素制作调查清单后分工实施。此外，需要重点关注下列极有可能暗含风险的问题：
1)土地及房产、设备的权利与限制：权属证明是否合法有效、土地使用性质及年限、有无限制、设备等主要资产是否为融资租赁。
2)知识产权：权属性、专利到期日、发明或专利的实际控制人、商标的使用是否有条件或限制。
3)关键合同与合同承诺：长期购买或供应合同、合资企业合同、技术许可合同、对外担保情况，这些合同可能对公司的日后经营产生重大影响。
4)税收与环保责任：目标公司已纳税情况、有无欠缴税、有无税收优惠及是否会调整等；经营产品与当地环保的关系、有无违反环保记录、潜在的环保责任等等。
5)员工利益：员工合同特别是高管聘用合同(有无对并购的限制)、股票期权、退休金计划等。
6)诉讼与争议：目标公司当前面临和潜在的诉讼及仲裁，它们对公司的影响，有无索赔。
7)其他或有事项。
(3)合适选择并购形式与对象。要约收购一般属于敌意并购，容易导致股价异常波动，国家对此限制较多，法律风险相对较大。协议收购一般属于善意并购，并购交易对股价影响较小，法律风险相对也较小。因此，应积极与目标公司协商，尽可能采用协议并购形式，降低反收购风险发生的可能性。而且通过双方协商沟通，还可以达到信息交流、相互理解的目的，降低并购交易的其他风险，同时，也有利于并购完成后的整合与后续合作。
(4)妥善处理与政府关系。当前，我国正处于转轨经济时期，社会主义市场经济尚未完全建立起来，因此政府在企业并购中的地位十分重要，不仅并购前要取得政府的同意，并购中要获得政府的审批，而且并购完成后企业要得到发展也离不开政府的支持。因此，要积极与政府沟通，建立与政府部门的良好关系，获得其支持和帮助。
(5)切实好做并购保密工作。首先，要控制参与并购项目人员，降低泄密事件发生的概率。其次，要完善保密机制，建立分级的并购信息获取机制，保证并购核心机密掌握在少数关键管理、决策人员手中。最后，要与并购参与各方订立保密协议，明确保密的法律责任，从法律角度防范泄密风险。
(6)聘请高水平中介机构。并购是一项专业化要求很高的行为，并购方由于信息、人员、专业知识等方面的局限，很难独自完成并购，需要聘请法律顾问、财务顾问(投行)、评估师等专业机构。这些中介机构在并购中对法律风险的防范起着重要作用。法律顾问的主要作用包括并购活动的法律策划、并购尽职调查、起草并修改并购合同、出具法律意见书、参与并购谈判等。财务顾问的主要作用是进行并购可行性研究、并购方案设计、配套融资方案拟订、交易谈判、协调沟通并购各方关系等。财务顾问的介入有利于并购策划和融资安排，处理可能产生的复杂的并购事务，并为公司并购的运作提供财务咨询和建议。评估师的评估结果则是并购方出价的重要依据。
在聘请专业机构时，一般应选择业内影响较大、专业素质较好、具有丰富并购经验的机构，同时应确保该机构与目标公司没有任何能够实质影响并购交易的联系和利益冲突。
(7)严密安排并购协议条款。并购协议是并购交易的法律表现，严密的并购协议条款是主动防范各类已知和未知法律风险的重要保障。一般而言，在并购协议中采用通用条款和特殊条款来保护并购交易安全。
1)一般条款
1陈述与保证条款。这类条款要求并购方和目标公司对其任何并购相关事项均作出真实而详细的陈述，并明确虚假陈述将承担的法律后果。
就目标公司而言，其应如实陈述和保证的内容包括公司的组织机构、法律地位、资产负债状况、对外担保、或有负债、合同关系、劳资关系及保险、环保等情况；就并购公司而言，应如实陈述和保证的内容有：公司的组织机构、权利有无冲突、并购动机、经营管理能力和资金实力、财务状况和信誉、有无改善目标公司治理结构和促进目标公司持续发展的能力。
②维持现状条款。当并购协议签订至协议履行交割前，并购双方尤其是目标公司须维持目标公司现状，不得修改章程，分派股利和红利，并不得将其股份出售、转移、抵押处置。在交割日前，并购方对目标公司仍有审慎调查的权利。维持现状条款的设置大大有利于并购方防范并购风险。
③风险分担条款。并购双方就并购交易进行的谈判事实上就是双方为规避风险或将风险责任转移给对方或让对方分担的过程。就陈述和保证的内容而言，双方通常以“就本方所知”作为陈述和保证的前提条件。就并购公司而言，最为担心的就是目标公司的或有债务。因此，并购公司可在协议中订立“或有债务在交割时由目标公司自行负担”的条款，以及“交割后发现的或有债务如目标公司未曾如实陈述，无论是否为故意过失，均由目标公司负担”的条款。当然，风险分担的范围、方式和程度往往取决于并购价款。在高价前提下，并购公司可要求目标公司承担较重的保证责任；反之，在低价情况下，并购公司可适当缩小目标公司保证范围。
索赔条款。当一方发现另一方有不实陈述或违约时，有权向对方索赔，这就是索赔条款。索赔条款可以是独立的条款，也可以散见于并购协议的其他条款之中。就索赔期间，目标公司往往希望以短为宜，并购公司则希望越长越好，索赔期间甚至因陈述和保证的内容不同和发现的难度不同而长短不一。为防止出现无法落实索赔的情况，并购公司可设置提存条款，即将并购价款存放在第三方，以供索赔之用。
2)并购后公司治理特殊条款安排
【关键词】法的价值实现；政治性工具；经济规制；社会契约；文化本质
一、法的价值实现界定
要探求什么是法的价值，就首先要理解什么是价值，二者是种属关系。有的法理学者认为，价值是客体对主体即人的意义，是客体对主体的需要的满足，是主体关于客体的绝对超越指向。[1]还有的学者认为，价值是价值主体所希求，并借助于价值客体的价值属性而得以满足的各种价值目标的集合。[2]根据主义经典理论，一种事物，能够有满足另一种事物的某种需要的属性，我们称之为‘价值’。“价值这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的”[3]因此，我们认为，价值就是一种事物对另一种事物的某种需要的满足的属性。价值更体现为一种关系范畴，而在这一关系范畴中，具有决定性意义的是“价值属性”，即一种事物对另一种事物的某种需要的的满足的属性。它既决定了“一种事物”在这一关系中的存在和性质，也决定了“另一种事物”在这一关系中的存在和性质，以上二者的存在性质和相互关系又决定了价值的存在和性质。没有这一“一种事物对另一种事物的某种需要满足的属性”，“一种事物”、“另一种事物”之间便不会发生任何的联系，而它们之间也自然不会存在任何某种价值关系。
法从本质上来说是规范性的。法作为客观的社会存在物，广泛地和社会生活的各个领域发生着联系，其作用的对象是具体的每一个社会成员的社会行为，以及宽泛的人类的政治活动、经济活动、文化活动等需要由法来加以规范的各种社会现象。因此，法也就与这些社会现象建立了规范与被规范的联系。从更深层次上讲，这种规范与被规范的联系的发生是以法能够满足其作用对象受到规范的需要为前提的。从法的价值角度说，这一“受规范的需要就是法的价值的客体，是法的价值所赖以存在的基础，而法能够满足这种需要的属性就是我们所探讨的法的价值。可见，法的价值既有价值的共性，也有其自身的特殊性。
以上论述中，笔者指出法的价值的客体是法的作用对象的受规范的需要，那么这种受规范的需要本质上是什么呢？其对于法的作用对象又有什么意义呢？首先，必须指明，我们切不可机械的理解”规范“这一概念，而应该在法与其作用对象的互动关系中来把握这一概念。因此，”规范“不是简单管理与控制，这只是法对其作用对象的需要的满足的外在表象。如果我们从法是一种社会规范的角度站在更广阔的背景里理解这一概念，我们就会深刻地体会
到，规范的落脚点在于”需要“，规范是对需要的合理规定，其本身是需要的从属物。当然这里”合理规定“的标准就取决于立法者的自身的立场和价值取向了。至此，我们对这一点应该会心：法的价值的中心不在法自身，而在于其作用对象的某种需要，法具有什么样的价值完全受制于起作用对象有什么样的需要，这不是唯心主义，而是从法的终极意义上对法的价值本质的合理阐述。可以这样说，法的价值是被动的，是被决定的。而在探讨法的价值时，我们自然就应该回到法的作用对象那里去，挖掘出其作用对象的某种需要，进而实现法的价值的发现。
法的价值实现是法的价值对自身的否定，他在扬弃自身的进路中实现了自身。法的价值是一种客观的属性，它要想在社会现实中实现自身，必须借助于一定的社会载体，而这一社会载体其实就是前文提到的广泛存在于社会各领域的法的作用对象。必须强调，法的价值不可能在法或者法的价值这些法的本体中实现，其本质--法对其作用对象某种需要的满足的属性，决定了它在法与起作用对象的互动过程中--法对其作用对象的受规范的需要的满足过程--实现自身。
这启示我们，对法的价值实现进行研究，就必须超越法的价值本身，而采取这样一条研究进路：回归法的作用对象，在法与其作用对象的互动过程中剥离出法的作用对象的需要及法对其起作用对象的需要的满足的全部面貌，最终在整个动态过程中把握法的价值及其实现的内涵。
这一研究进路很可能使研究者陷入主观主义的泥潭，正如有关论述指出的，在对事物价值的性质认识上，在强调主体的价值需求的核心意义的同时，也要看到价值现象在形成和变化过程中主体和客体交互作用、主观和客观相互交融的过程，不能单纯地把事物的价值归结为主体或主观现象，或者客体或客观现象。而作者却跨过了法的价值这一本体性概念的客观研究，而贸然进行主观主义的探索，因此承担着极大的风险。但是，也许这种主观主义的探索能够引起同仁对社会现实更广泛、更深刻的关注，这是笔者的心愿。而卓泽渊教授的《法的价值论》便是一部专门系统研究法的价值的著名论著，读者可参阅。
二、政治性工具
工具是为实现特定目的而采取的手段。工具本质上是一种手段，与其特定目的相对应。但工具作为实现特定目的的手段又不是绝对的，其本身在一定条件下也可以转化为目的，成为其他工具的特定目的。理解这一概念对于理解本节提出的”政治性工具“概念具有极其重要的意义。
所谓政治，是建立在一定经济基础之上的上层建筑现象，是围绕国家政治问题而进行的，处理阶级关系、政党关系、国家关系以及其他社会关系的活动和过程。[4]政治在这一系列的活动和过程中集中体现的是权力的行使。因此政治又可以这样来表述，政治是统治阶级进行阶级统治和国家管理与服务而行使权力的活动和过程，本质上是一个动态的统治秩序。在行使权力时，权力的行使方式往往会有多样的形态，例如暴力行为、道德舆论控制、推行法治等等。而现代国家普遍崇尚法治，即用法律这种权力行使的方式来实现对社会的统治。这时法律便成为了一个政治性工具，这种工具之所以具有政治性是因为被政治所利用或满足了政治的某种需要，其终极目的是为了维护统治阶级的统治秩序。”法所包含的一个很重要的部分，就是由一个统治权威强加于社会行为指针的一套准则，这个统治权威通过实行强力能够使这些准则生效“，”作为社会控制的一种高度专门形式的法律秩序，是建筑在政治社会权力或强力之上的。“[5]法律作为这种政治性工具，其积极作用是显著的，它在政治权力的支撑下，强制使社会成员的行为方向趋向统一，创造了一个稳定合理的社会秩序和统治秩序，满足了人类生存的基本的安全需要，是促进人类文明进步的重要推动力量和保障。
政治性工具和政治的工具这两个表面上相似的概念之间其实具有重大的区别。政治性工具只是表明，这种工具具有政治的属性，能够满足政治的某种需要。因而法律作为一种政治性工具是指，在法与政治的互动过程中，政治的某种需要能够被法满足，从而法的价值在政治这一领域得到了体现，并进而在政治的这一需要的到法的满足后，法的价值就在政治领域得到了实现。可见，从法的价值角度理解，实际上政治性工具的政治性本质上是法律这一工具的政治价值属性，是法的价值的政治方面的体现。而政治的工具则不仅在政治领域甚至在
整个社会领域把法当作政治的纯粹的工具或手段，是完全被动的，是受政治的全面控制的。
这种认识显然是对法的片面的理解，其产生根源正是没有看到上文提到的工具和目的的相互转化关系，而把工具绝对化。实际上作为政治性工具的法律在政治领域不仅不是绝对的工具，相反，在更多时候都表现为一种政治目的。
“作为一种支配性力量，权力资源是促使许多人追求它的人坠入深渊的重要原因；权力的行使以不可忍受的压制为标志，在权力统治不受制约的地方，它极易造成紧张、摩擦和突变，不受制约的政治权力乃是世界上最肆无忌惮的力量之一。”[6]这样的权力极有可能破坏政治所追求的稳定的统治秩序而使其自身覆灭，因为权力只有在其发挥作用的统治秩序中才能够成其权力。因此，在一个这样的权力行使的政治领域乃至整个社会领域，对权力进行控制就成为必需。因此，法律作为一种政治性工具即权力行使的方式就不再是工具，而成为统治者所追求的目标，它会积极营造一个稳定的法治秩序，来实现不仅是对社会的控制，更是对其自身--权力行使的活动和过程--的控制。另一方面，政治所追求的目标或权力行使的目的是多元化的，不仅是其形式上的统治秩序，也是作为支撑这一统治秩序运作基础的公共福利、社会发展、经济进步等非纯粹的政治目标，而在法律作为政治性工具去追求这些目标时，实质上它已经超脱了其自身的政治性，，而完全表现出法律对这些目标的追求，本质上也是法律在满足公共福利、社会发展、经济进步等等人类社会的更广泛的需求，这时法律的价值实现也突破了政治性对其的限制，而在更广泛的领域内实现了。
从以上的论述中，可以看出，法律的价值实现在政治领域经过了这样的历程：作为政治性工具的法的价值的实现，作为超越政治性工具的政治性的法的价值的实现。
三、规制经济的本性
“经济”从哲理高度讲，是指人类从自然界或通过对物质世界的改造活动获取生活资料或物质财富的活动，它所追求的是效益，即以最小的投入换得最大的产出。经济的本性必然是“较少的成本，较多的产出，综合言之--利益的最大化。”但是经济并不只有经济学上的意义，它还是一个对社会、对政治甚至对文化都有重大影响的社会现象。马克思的“经济基础决定上层建筑”的著名论断就是对经济加以深刻理解的产物。因此，人类社会就不可能被动的或完全放任的让经济按照其本性或规律一直自我发展下去，而必然要对其进行政治性的、社会性的、文化性等的干预。
19世纪末20世纪初，近代自由经济逐渐被现代市场经济所取代，各国不约而同的采取了由国家调控的经济体制，加强了国家对经济生活的干预。[7]在这些干预措施中最显著的就应属各国都建立了比较完备的市场经济法律体系，将经济的运行纳入法治的轨道。至此，我们就可以隐约感受到法与经济在互动了。在这一互动过程中，经济的需要是使其本性得到规制，以使其自身的发展能更全面的符合人类的需要。而法如能成功的满足经济的这一需要，
法的价值就能在经济领域成功的实现。
本节使用的“规制”一词应该在这个意义上来解释。由于经济的利益最大化需求，使其较少考虑经济发展的社会、政治、文化等影响，因此需要一个相对合理的组合了人类社会各
种需求的外在体系与经济本身的内在体系进行理性地重组，目的是建立一个符合人类全面发
展的经济运作体系。这一规制绝不是简单的控制、制约，而是一种抽象意义上的经济规定，它否定了经济本身，创造了一个人类社会的经济。在这一否定过程中，它扬弃了经济自身运
作逻辑的自我封闭和自我局限，使其在人类社会这个更广泛、更全面的舞台上塑造了自我。当然，经济在人类社会中并没有丢失其本体性，即追求利益的最大化，只是使其本体性在人类社会里得到了发展与进步。
这种发展主要表现在两个方面，一方面是经济运行过程的规制，另一方面是经济运行结果的规制。
经济运行过程的规制主要表现为：国家通过立法手段，在整合了政治、社会、文化等因素的基础上，以尊重经济本身的运行规律为原则，创造了一个法律化的全方位的经济运行体系和秩序；国家通过执法手段使经济的运行严格限制在为其设定的法律化的经济运行体系和秩序中，以此避免经济运行本身的异化或外界对经济运行过程的干扰和破坏，实现人类社会的经济运行的目的；国家通过司法手段，对阻碍人类社会的经济的目的的实现的因素进行清理，彻底维护经济运行的体系和秩序。相对应，法的价值实现也在这一过程中有三种表现：首先，法的价值因法在制度层面满足了经济本性受规制的经济的需要而得到在制度层面的实现；其次，法的价值因法在实际效果层面满足了经济本性受规制的需要而在实际效果层面的
到了实现；最后，随着司法对人类社会的经济体系和经济秩序的彻底维护，法的价值也就因经济本性受规制的经济的需要得到彻底的满足而得到彻底实现。
经济运行结果的规制主要表现为法对经济运行所生成的社会财富的分配格局的安排与调整。历史已经证明，不受规制的自由主义经济的必然结果就是社会财富分配的严重两极化，其表现形式为垄断的产生，这种垄断是广义上的，即少数人对大多数社会资源的不合理占有。而这样的结果既不能符合人类社会的普遍需求，也会阻碍甚至破坏经济自身的进步和发展（例如爆发灾难性的经济危机）。而经济结果的规制就是要在与经济运行过程的规制衔接的基础上，让经济运行结果符合人类社会的整体利益。具体来说，可以有以下几个方面：1，明晰社会财富的所有者及划定其合理权限，从而预防不必要的经济纠纷；2，不断调整不合理的社会财富占有状况，使社会财富发挥最大的效益；3，用较低的成本解决已经发生的经济纠纷；4，促进科学技术的发展，并通过改革工具的办法提升生产力；5，遏制对自然资源的浪费，保护自然资源的良性发展。[8]
当法律对经济运行结果的规制实现时，法的价值在经济领域就应该完满的实现了。
四、契约的社会存在模式
“罗马法上的‘契约’，其拉丁文‘contractus’本义为‘相互交易’、‘连在一起’，引申到法律上，则是两个以上当事人的意思合致”。[9]以罗马法的契约制度为源头，近代世界发展成为一个主要以私法为主的市民社会，而契约则是这个私法社会的成员普遍采用的交往方式。契约以两个以上当事人的意思合致为基础，充分实现了人类对自由这一崇高价值的追求。在一个自由的契约社会里，人与人之间的交往活动都是基于自己的自由意志达成的协议，这个协议被法律认可，从而获得强制力的保证。这个自由的契约社会是一个这样的社会图景：在法律的保障下，人们通过契约行为，在充分实现了自己的自由意志的基础上，通过与社会各方的物质或者精神上的交换，满足了自己各方面的需求。这个社会是人的本体性价值极度彰显的社会，人在这样的社会中充分实现了自我的存在，这无疑是人类的终极需求。又因为社会的主体和最终落脚点是每一个社会成员，因此，对每一个社会成员的需要的满足也就成为了法在这个社会中最高的价值追求。而这一社会图景实质上就是本节所要论述的“契约的社会存在模式”。在这样的社会中，法律通过契约的形式（契约由法律认可而对当事人具有拘束力，因此契约不仅仅是当事人之间的意思合致，它也体现和包含有法律的意志）使人的自由地从事社会行为的需要得到可靠的满足，使人的本体性价值得到了极大的实现。这样，法的价值就在这个市民社会领域得到了实现。
但是，我们必须看到，契约的自由仅仅是形式上的自由，因而法在契约层面上满足市民社会成员对本体性价值的实现的需要也仅仅是形式上的，而在这个意义上其价值的实现必然也只是形式上的。而作为活生生的存在物，人不可能仅仅将其需要的满足停留在形式上，人必然要追求可感的、现实的乃至实在的需要的满足。因此法的价值要在这一层次上实现自身，就必须让市民社会成员的本体性价值需要得到世俗化的满足，而这就要求法不仅仅是认可契约的效力，更要为契约的缔造者提供实质上是自由的缔约基础和保障以在实质上实现契约化的自由，而这一实质上是自由的缔约基础和保障就是下面将要论述的契约的社会基础。
这里我将把一个社会的社会基础状况成为“社会安排”。社会安排是指一个社会所有的抽
象的和具体的社会要素在构成一个整体社会的社会框架里所处的状态，这种状态反映了某种（抽象意义上的）或某一个（具体化的）社会要素在这个社会中所受到的社会待遇。这些社会要素包括社会成员、社会生产、社会分配、社会制度等等，而这种社会待遇即是一个社会
的社会要素在一个社会中的地位的反映。社会要素的构建形态决定了一个社会的基本结构。社会非盲目的对这些社会要素进行构建即是一个社会社会理性的体现。在所有的社会要素中，社会成员应该是最核心的要素，人是社会的主体，已如前论。实际上无论是“社会安排”还是“社会理性”最本质上都是由社会成员的意志决定的，“社会安排”是社会成员意志的社会化，“社会理性”是社会成员意志合理性的社会表现。因此，一个社会的社会基础状况实质上是由社会成员的意志根本决定的，反过来一个社会的社会基础状况或者超越社会的人类所赖以生存的客观自然状况也影响或制约着社会成员意志的表达，尤其可能制约社会成员意志合理性的实现。
社会成员意志合理性的最本质规定性就是社会成员意志符合每一个社会成员的需要、体现并在主观层面实现了这种需要，因为社会成员意志是每一个社会成员意志的集合体，当然这个集合体并非所有意志的机械相加，而是通过协商与竞争“熔炼”而成的表现为社会整体意志的一个有机的社会成员意志的集合体，而只有基本反映并满足了所有社会成员利益诉求的意志集合体才能算作是一个理性的社会意志。而意志最终表现为某种需求，这样社会成员意志就必然将由全体社会成员的共同需要来决定其性质和存在。这是一个社会达致社会理性状态所必然要遵循的规律。而正是这样一个有社会理性的社会的社会基础才是真正意义上的契约的社会基础，只有在这样的社会中“契约”才能在实质意义上实现。
法律的任务是将以上由社会理性加以调节的社会安排从抽象的主观层面加以客观化。具体表现为将这个社会安排的的基本框架用拟制的方法制度化使之成为这个社会的社会规范和社会秩序，而这个社会规范很显然就是契约的社会基础的另一种形式，即从主观层面落实到现实层面，而法律以强制力保证这种落实的实现。在这里，法的价值就在这一落实、落实的实现中实现了，这是一种实质意义上的实现，它彻底实现了契约自由，实现了人类要求的本体性价值的实现。
五、文化本质论
法律作为人类高度理性化的产物，本质上是人类观念的体现，是一种文化。在社会中，
人们形成了共同的认识、理念，并遵循着一定的规则和秩序，这就是文化。文化体现于人类社会的各种活动中，包括认识世界的活动和改造世界的活动，社会中的一切存在物都是文化的体现，法律也不例外。而一个法治社会更是形成了对法文化的必要性需求，因为法的本质是文化，法治社会必然是有法文化内涵的社会，否则其就不会存在。
文化的成分是符号、意义。其中“符号”是文化的社会载体，文化通过文化符号赋予社会以文化表征；“意义”是文化的内涵和本质，是文化的本质规定，决定了各种不同文化的性质和意义。相对应的，法律作为一种特殊的文化，其文化意义上的成分也有两个方面的内容：其一，法的文化氛围；其二，法的文化机制和意义。
法的文化氛围是指法作为一种文化在社会中的存在状态，它有两方面的含义。一方面，法通过各种文化符号客观的在社会中建立了自己的法符号网络，这个法符号网络就表现为一种法文化；另一方面，表现为社会主体对法的种种认识、观念和评价等主观性的态度，这些态度也表现为一种法文化。
法的符号包括各项法律文件、各个法律机关（如法庭、监狱等）、各种法律活动（如执法活动、审判活动）等等有法律因素的社会现象。这些法符号表面上是形式化的，但实际上对于法文化来说实在具有重大的意义，它使一个社会具有法文化的表征，从而为法文化进一步渗透进社会运作而促进社会的良性运行打下了深厚的基础、提供了充沛的渗透资源和载体。没有法符号的法文化将成为人类永恒的玄思，而不具有任何现实的意义。
社会主体对法的认识、观念、评价等主观性的态度也是法的文化氛围的重要方面。本来文化就是人类社会特有的现象，它依赖于人类社会的存在而存在，不同种群的文化具有各自的特殊性也是在这个意义上说的。因此可以看出，社会主体的法的主观性态度不仅反映了这种法文化，也在规定着这种法文化。如果人类对某一存在物一无所知，那么就绝对不会存在有关这一存在物的文化。因此，社会主体对法的认识将在相当程度上决定法的命运。
法的文化氛围的两方面的内容在有机的互动--社会主体通过法符号网络形成了对法的各种主观性态度，社会主体的主观性态度又影响着法符号的组合和运作--中形成了完整的法的文化氛围，至此，法的价值也在这个法社会对法的文化氛围的必要性需求得到满足时实现了。
一个法社会难道仅仅会满足于自身的法的文化氛围吗？显然不会。一个法社会必然会需求法满足其更具实在意义的需求，例如良好的社会运行秩序的建立、社会公正观念的塑造等。这就涉及到法的文化机制和意义这一问题了。
法的文化机制和意义必然要在一个存在法的文化氛围的社会中实现，文化问题的解决有赖于文化条件的满足。法的文化机制和意义具体是指法文化作用于社会所产生的的过程及效果。从这个定义似乎可以看出，之前谈到的法的文化氛围也应该属于法的文化机制和意义这个范畴，因为法的文化氛围是法文化通过作用于社会使社会具有法文化表征而形成的一种社会状态。事实确实如此，法的文化机制和意义实际上是对法的文化氛围的进一步展开和发展，它使法的文化氛围不仅仅只是一个氛围，更产生了一个实际的效果。法的文化机制和意义是对法的文化氛围的更深层次的动态的剖析，因此，在论述法的文化机制和意义时仍从法的文化氛围的两个方面入手，进行更深刻分析。
前面谈到，社会主体通过法符号网络形成了对法的认识、观念、评价等主观性态度。那么，这些主观性态度是如何形成的呢？这些主观性又有什么现实的意义呢？对于这些既抽象又复杂的问题，回答起来将十分困难，也不易使读者理解。事实上我们只要略举一例就可有效地说明这个问题。法庭对罪犯的庄严判决使社会主体既由于感受到法的威严又由于感受到刑罚的恐惧而产生守法意识乃至守法行为，从而使社会满足了对秩序的需求；同样是上述例子，这一法现象还体现为对犯罪行为的否定与谴责，以及对受害人的肯定与安抚，从而使社会主体感受到社会公正，有力地巩固了社会公正的观念，满足了社会对公正的需求……当然社会主体通过法符号网络形成的法的主观性态度也可能是消极的，因为法符号也会由于组合和运作的错位而发生异化，而且其形成过程也是一个深刻的、反复的、曲折的形态。总之，在这个过程中，法的价值也随之渐进实现，而这一实现之路必然也是深刻、反复的、曲折的。
另一方面，在社会主体形成了各种对法的主观性态度之后，基于其自身的需求（如公正、秩序等）也会对法符号的组合和运作是施加影响，使之按照其需要的指向进行优化，具体表现为法律制度的改良活动。有关这一运作机理的讨论已经超出了本文的研究范围，在此不论。
至此，法在文化这一领域经过法的文化氛围、法的文化机制和意义的不断深化中满足了文化对渗透社会、作用社会而形成法治社会法文化内涵的需求，从而实现了自身的文化意义上的价值。
六、当代中国法的价值实现窥探
作为本文结尾，以及一种超乎理论研究的现实关怀，作者主要想基于自己的社会体验，对当代中国法在社会现实运作过程中的价值实现现状做一下“窥视”，并作简略探讨。
当代中国法的价值实现的单极化。这种单极化的现象集中表现在政治领域，主要表现为着重法的政治性工具的价值的实现，而忽略了法的超越政治性工具的政治性的价值的实现。在法律主要以“权力”的面貌呈现在权力执行者的面前时，“法律至上”成为他们为政的重要工具，但当法律主要以与其权力相对立的公民权利时，法律虚无主义在他们的头脑中就将泛滥。这种现象很可能使法在政治领域完全沦落为政治的工具，使法成为纯粹的权力的奴隶，不利于中国政治与法治的进步。
当代中国法的价值实现的形式化。这是指法的价值实现止于形式，徒具其表而不具有实质性的内容。这种形式化的现象集中表现在经济和文化领域。如在经济领域着重建立一个表面上的经济运行秩序，而经济运行的实质上合理的秩序却根本没有建立，当前社会两级分化现象及贫富差距日益严重的现象即是最好的例证。再如在文化领域，各种法符号一应俱全，但民众的法意识却深感匮乏，法律文化往往在实践层面乃至理论研究层面被政治文化、道德文化奴役，不能不说这是由于形式化在作怪。
当代中国法的价值实现“贵族”化。这主要表现为作为现代文明社会标志的法律制度资源往往在事实上被社会的优势群体（例如，与农村人相对的城里人，与穷人相对的有钱人，与“文盲”相对应的知识人等）独占享受，而国家的这种制度资源本应该由全体国民平等共享，并对他们的平等的生存和尊严加以有力的实现和保障。
以上本文所探讨的法的价值实现的四个面向--政治性工具、规制经济的本性、契约的社会存在模式及文化本质论--构成了法的价值实现的基本框架和结构，是法的价值实现这一问题的“纲”，各个面向的内在的复杂成分以及所有这些相互之间的有机联系又构成了法的价值实现这一问题的“目”。这启示我们，法的价值实现这一问题远不像本文所分析的那样纲目清晰，一目了然，其内在的纵横交错是远非文本分析所能把握的。但是，这并不能说明本文是无价值的，因为任何的问题都必须通过一定的认识路径加以把握，理论建构有助于认识主体认识目的的实现，当然这是见仁见智的事情。本文理论建构的目的在于，从宏观上构建起法的价值实现的基本纲目，将这一问题“结构化”。结构是由结构各部分组建和证成的，结构各部分都在结构的存在和功能的发挥中起着平等的作用，结构各部分的异化--缺位、错位等非正位--都会导致结构整体的异化，因此我们应该给予法的价值实现这一问题所涉及因素平等的关切。当代中国法的价值实现之所以会出现“单极化”、“形式化”、“贵族化”等异化形态，很大程度上是我们没有从法的价值实现这一问题整体结构的立场去认识这一问题的理论和实践内涵，相反，我们在认识这一问题时，往往先入为主的解构了这一问题，从片面的立场做对自己有利的阐述。这样认识问题的结局必然是，由于片面的法的价值实现认识得不到整体的法的价值实现认识的关照，最终使法的价值实现不成其为法的价值实现、使法的价值不成其为法的价值、使法不成其为法。当代中国法治似是而非的现状的症结可以说就在于此，这不能不引起我们的反思与重视。
当然，当代中国法的价值实现的这种种表现很多都是根源于非法律的原因，即从根本上来说不是由这个国家的法律制度本身造成的，而更多是由于各种复杂的政治、经济、文化、社会等现实情况造成的。（当然法律制度本身也还有很多需要改进的地方）这里，其实涉及到了另一个结构性的问题，即社会结构的问题。因此，要想彻底改变这些非正常的法的价值是现状，必须从社会生活的各个方面入手，从整体上重塑整个社会的基本结构，使之有利于法的价值的全面实现。
【参考文献】
[1]参见：卓泽渊著《论法的价值》法律出版社1999年版，第3页
[2]参见：朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社2008年版，第6页
[3]参见：《马克思恩格斯全集》第十九卷，中译本，人民出版社1963年版，第406页
[4]参见：周旺生主编《法理学》西安交通大学出版社2006年9月，第152页
[5]参见：(美）庞德《通过法律控制社会》中译本，商务印书馆1984年版，第87
[6]参见：周旺生著《法理探索》人民出版社2005年8月，第75页
[7]参见：朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社，第172页
Abstract: culture is propped up national spirit is the backbone, and the soul of national spirit. Research with the national characteristics of the national culture of the formation and characteristics of cultural history is an important research topic. The Hui nationality culture the connotation and basic features of understanding, for our objective and accurate understanding of the formation of history and the developing process, understand the basic spirit of Hui culture has the important theory significance and the practical significance.
关键词：回族文化 和谐社会
Key words:Hui culture in Harmonious Society
作者简介：马伟（1983-），男，（回），新疆师范大学法经学院 专业方向宗教文化
王白中（1985-），男，（汉），新疆师范大学法经学院 宗教学研究生 宗教史方向
文化是撑起民族精神的脊梁，也是统领民族精神的灵魂。它既是时代精神的客观表现，又是民族精神的客观表现。只要世界上存在民族，文化就必然要带有民族的传统和特色。民族文化是各民族在其历史发展过程中创造和发展起来的具有本民族特点的文化。回族是以伊斯兰教为纽带，经过数百年的融合而由多种民族成分重新建立的一个“新民族”。从唐代起，第一批阿拉伯人把自己信仰的伊斯兰教传入中国并开始定居，直到元明时期回族作为民族而最终确立。在这漫长的历史过程中，先后又有汉、蒙、维吾尔等民族成员加入进来。这些来自不同地区的民族成员虽然风俗各异，语言不一，但对伊斯兰教的共同信仰使他们的观念在融合的基础上趋于一致，最终形成了独具特色的回族文化。1
一、回族文化的基本内涵
关于回族文化基本内涵的界定，目前学术界关于回族文化的界定尚无一致的观点，但已经有许多人根据自己的研究学科和视角提出了各自的观点，兹就有代表性的观点列举如下：
第一种观点认为回族文化是一种有着鲜明特色的，以伊斯兰文化为内核，大量吸收融合中国传统的汉文化，即融两种文化为一体的新型文化，充分体现了回族文化民族性的鲜明特征。2第二种观点是从文化学角度提出“：回族文化是世界两大文化――伊斯兰文化与中华文化相当恰当，相当充分，相当全面的合和。”3第三种观点从回族史的角度讲“：回族的形成属于一种特殊的模式，因此，回族文化的形成也属于一种特殊的模式。伊斯兰教在回族及其文化的形成中起了决定性作用。她从起源上和本质上决定了回族的命运，决定了回族文化的性质。”“以宗教为纽带和核心将民族穆斯林凝聚在一起，铸成一个新的民族――回族；以伊斯兰文化为内核，广泛汲取文化并将两者融合起来，酿造了一种新的文化――回族文化”。4第四种观点从宏观的角度提出“：回族文化基本上是世界伊斯兰文化和中华本土文化通过双向交流，在渗透过程中形成的。而这种文化，在当时以其各自独特的风貌，丰厚的积淀，现实的价值，历史的地位雄踞于世界文化的巅峰。两个高度发展的文化，俱是源远流长，在这个新的社会共同体中，它们融会成一种新的民族文化。”5第五种观点从多维视野的角度提出“：在文化上，回族文化是在伊斯兰文化（含阿拉伯伊斯兰文化、波斯伊斯兰文化、突厥伊斯兰文化）与汉文化、蒙古文化、藏文化等交流、融合，并在长期的生活生产实践中形成的。但回族文化不是以上几种文化的简单堆积和叠加，而是以一定的结构和形式有机结合在一起的，达到了融会贯通的程度。”6
综上所述,回族文化是伊斯兰文化与中国传统文化在回族产生、发展、形成的历史过程中相互碰撞、交流、渗透、吸收与融合的历史产物。在这个过程中，促使回族作为民族所形成的四方面条件，不仅决定了回族的民族性格与属性,而且还决定了回族文化的本质及其特征,反映了回族文化的全部内容,是一种具有较高文化起点、高度发展、自成体系的民族文化。其中，回族文化中有很多和谐理念，它是回族文化的基本精神。
二、回族文化的基本精神――和谐理念
（一）饮食文化中的生态和谐思想
回族的饮食文化是伊斯兰文化和当地文化交融的产物，它的饮食严格遵守伊斯兰教关于饮食方面的规定。所以，饮食文化有利于回族聚居区域生态环境的保护。《古兰经》等宗教经典中对穆斯林饮食――可食之物与不可食之物有较为明确的界定，一般禁食猪、驴、骡、狗等家畜和狮、虎、狼、豹等野生动物；可食的动物有牛、羊、鸡、鸭、鹅等，其中以牛羊为主。对于可食的植物与不可食的植物，著名的回族学者刘智在其《天方典礼》中写到：“果、谷、瓜、蔬菜之属，均属无论；草木之属，毒甚者不食。”回族更注重从“是否清洁”的角度而不是从“是否有营养”的角度来选择食物，那些通常被很多人视为美味佳肴的山珍海味，在回族家庭的餐桌上很难见到。这种饮食习俗在客观上起到了维护生态平衡的作用。回族饮食习惯中的可食之物一般处于食物链的较低等级，数量多；不可食之物多处于食物链的较高等级，数量少，是需要加以保护的珍稀动、植物。这种饮食文化客观上体现了回族人注意保护生态平衡，体现了他们的人与自然和谐的理念。
（二）回族人尊崇“孝文化”
孝意识是人的社会属性的起点。回族的孝文化是回族文化中的一个重要组成部分，它在回族家庭生活中具有重要作用和影响。回族文化从根本上说是以伊斯兰为内核和特质的。伊斯兰教认为，善待父母、孝敬双亲是每个穆斯林应有的道德修养之一。这种“孝文化”反映出回族内部人们的和谐理念。
1．孝的第一要点是孝敬父母。孝敬父母是敬主的一部分。伊斯兰教的《古兰经》要求儿女孝敬父母“：你们应当只崇拜真主，并应当孝敬父母。”将孝敬父母视为仅次于侍奉真主的宗教善功。
2．孝还强调善待亲缘。真主的使者说：“骨肉血亲挂在阿热史上，它呼唤谁持续了我，接待了他；谁断绝了我，断绝了他。”7这里的骨肉血亲是指包括父母在内的其他有血缘关系的人，接续自然就是要以观念和态度上对之含照顾之情，善待之义。
3．孝具有持续性。父母生前的孝行是赡养之孝，父母辞世后的身后之孝是持续性的。父母辞世是孝的延续，也是爱和感情的延续。把对父母的爱和思念之情转移成对亲友、长辈的爱和孝敬，使人们在绵延的孝道上受益无穷。回族的这种孝文化使回族人和谐相处，互相尊敬并且团结友爱，使本民族的凝聚力增强。同时，对外部民族，回族又提倡“和而不同”的思想。
（三）对外文化，提倡“和而不同”的思想中国传统文化和伊斯兰文化均以“和”为最高的价值。孔子说“：君子和而不同，小人同而不和。”
（《子路》）老子说：“万物负阴而抱阳，冲气以为和。”（《老子》）“伊斯兰”一词在阿拉伯语中就是“和平、顺从”之意，“穆斯林”是它的分词，意思是顺从者，只要顺从真主者就是伊斯兰群体中的一员，就是兄弟姐妹或朋友，有困难会慷慨解囊相助，不论贫富贵贱都以诚相待。8《古兰经》中说：“你们当全体坚持真主的绳索，不要自己分裂。”“如果他们倾向和平，你就应当倾向和平，应当信赖真主。”回族文化作为这两种文化互相碰撞而形成的复合体，既继承了伊斯兰文化中“和平、顺从”的思想，又汲取了中国传统文化中“和气、包容”的理念。回族文化既注重求同又善于存异。回族在文化求同的过程中善于保持本民族文化的独特性，对汉文化的借取和吸收总是有选择的。求同既优化了本民族的文化结构，也有利于促进族际关系的改善，存异则保存了本民族的文化特色。回族文化的“和而不同”的思想对处理“他文化”与“我文化”的关系以及回族人对待外民族人民有很强的实践指导作用。
1．回族在处理“他文化”和“我文化”的关系时，首先强调求同，但这种求同不是追求普同，而是异中求同，同中留异，是对本民族文化特质和文化个性的一种有意识的保护。回族在文化上的求同是为了实现“和”，但不会因为追求“和”而舍弃自己的信仰，丢弃本民族的文化根基，而是保持本民族文化个性，正视民族文化差异基础上的“和”，是通过解决矛盾而达到更高统一的“和”。9
2．在这种“和”文化的陶冶下，广大的回族人民对其他人有非常强的适应能力。他们待人热情主动，因为他们认为真主是全知的、公平的，从而克服了仇视心理，陶冶了高尚的情操。回族严格规定，偷听、撒谎、伤害、污蔑、嫉妒、怀恨、猜忌都是妨害人际关系的大罪。10回族文化的这种“和而不同”的思想使回族人民与外族人民能很好地生活在一起，这对于我国这样一个56个民族的大家庭的稳定和谐有积极的作用。
三、回族文化和谐理念的时代价值
今天，我们正在致力于构建社会主义和谐社会乃至和谐世界，回族文化的和谐理念作为一种独特的精神文化，其合理的思想内核可以也应当在这个过程中起到精神资源的作用，从而发挥其独特的时代价值。首先，回族文化所提倡的和谐思想，有助于为发展现代经济，安定和谐社会环境奠定思想基础。回族文化所提倡的和谐思想，强调对立矛盾的统一性，就是强调“和”，用“和中“”适度”方法加以处理，协调各种矛盾，把矛盾限制在质量互变的“度”的范围内，不使它发展到破坏统一体、影响社会安定的程度。其次，回族文化所倡导的“和而不同”思想，有助于为人与人之间、人与社会之间的相互和谐提供依据。社会是以人为主体的集合体，人与人、不同社会阶层之间的和谐是社会和谐的基础。人的一切行为皆根源于利益，人与人的关系说到底是利益关系。在人们对自己的利益追求的过程中，由于各方面的原因，利益占有的多少是有差别的，这种差别发展为人与人之间、不同社会阶层之间的利益矛盾。在社会主义社会，这种差别和矛盾是社会发展的正常现象，从一定意义上说，建设和谐社会也不是要取消差别与矛盾，相反，一定程度的差别与矛盾运动正是社会发展的动力源泉。但是这种差别与矛盾，在自发的状态下有可能尖锐和激化，从而发展成为对抗性的矛盾，进而导致社会动荡。回族文化的和谐思想，在承认差别、矛盾的前提下，提倡“和而不同”，认为只有善于利用事物之间的差异和特性进行相互补充，对不同的事物进行协调，才能充分发挥不同事物彼此结合的整体作用。我们要建设和谐社会，首先就应该承认差别，保持适度，追求和谐，注重矛盾的统一和均衡。在多样性中求得统一，在动态中求得稳定，在互利中求得共赢。具体而言就是，承认在现实社会有机体内部和外部的各要素之间存在着差别，而且这诸多的差别正是社会充满活力的源泉，各种矛盾运动要保持在统一体可容许的范围内，以实现人与人之间、人与社会的相互和谐，这与回族文化的和谐思想是相一致的。
回族文化所倡导的和谐的理念，有助于促进世界的整体和谐和发展。回族文化的和谐思想所倡导的“和”的价值取向和协和万邦的相处原则，充分体现了对和谐、秩序、仁爱的向往和追求。伊斯兰文化的中和思想转化为和平共处、相互尊重、兼爱宽容等基本准则，一定能有助于民族与民族之间、国家与国家之间的和谐，从而有力地推进和谐世界的建设。
参考文献：
【1】李景兰,马朝旗.家庭教育与回族文化观念的形成[J].西北大学学报,1997,(3)
【2】马维良.回族学研究的重点及理论意义[J].云南民族学院学报（社会科学版）,1998,(1)
【3】李兴华.浅谈回族文化[J].回族研究,2007,(4)
【4】百崇仁.伊斯兰文化是回族文化的内河[J].回族研究,1994,(4)
【5】李佩伦.回族文化的反思[J].回族研究,1991,(1)
【6】马明良.多维视野下的回族民族特点分析[J].西北民族大学学报,2007,(3)
【7】叙利亚伊玛目脑威・叶哈雅.利亚德圣训[M]
【8】马秀梅.伊斯兰文化的心理学内涵[J].青海民族研究,2001,(4)
