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【关键词】信托环境；监管；内部治理
从2004年下半年开始我国信托业步入了相对调整期，信托业的发展处于滞缓和混乱境地。新形势下，经济全球化和WTO给金融业发展带来的机遇和挑战，信托业环境也发生了质的变化。改善信托业环境要同时从外部环境和内部环境着手，把握机遇，健全法制，完善内部治理，加强创新。
一、信托业发展面临的外部环境：机遇和挑战并存
外部环境是影响信托业发展的决定性力量。外部环境的变化给信托企业带来的可能是机遇，也可能是威胁。新形势下，信托企业发展在外部环境作用下可凸显优势，也能显现劣势。
（一）优势
1．国民收入增加，信托财产增多，能够增加信托需求。2003年，国内生产总值135823亿元，增长率为10%；而2004年，国内生产总值达159878亿元，增长率提高到10.1%。与此同时，居民储蓄存款额也在逐年增长。2003年末，城乡居民储蓄存款110695亿元，增长率为17.4%；2004年末，城乡居民储蓄存款达126196亿元，同比增长14%；至2005年末，该数据上升至287200亿元，增幅达18.95%。财富的增加是推动信托业发展的基石，带动了信托产品数量和结构上的变化。据统计，2005年信托公司的集合资金信托业务共推出446个产品，其中投资于基础及公用设施、房地产、金融证券领域的产品数量位居前三甲，极大的促进了国民经济的发展。
2．经济结构调整，为金融业发展带来了机遇，也带动了信托业的发展。这种结构调整一方面源于经济全球化带来的冲击。我国是贸易大国，其产业结构必须符合全球化趋势，同时必须应对外来竞争作出相应的调整；另一方面则是经济发展本身的需要。经济发展必然带来国内产业结构的调整，其中的一个重要特征就是第三产业的迅速发展，信托业做为金融体系的一个重要分支，在其中扮演着重要角色。
3．资本市场的逐步完善使得信托投资运作更为安全、高效。我国已形成了全国性的证券监管体系，在证监会的严格监管之下，证券中介机构和投资者队伍都在不断壮大。近年来，债券市场和股票市场的发展也相当迅速，可以说，资本市场正在逐步走向成熟。信托投资运作必须具有安全性和流动性，才能确保受益人的利益不受侵害，相对成熟的资本市场为其提供了保障。
4．法律法规不断健全，监管不断加强，为规范信托业发展提供了强有力的武器。首先，“一法两办法”构造了信托制度的基本法律框架。其次，有关企业年金基金、信托投资基金、集合资金信托业务、房地产信托业务管理的通知接连不断，及时有效的处理了信托市场出现的新情况。再次，近年《信托投资公司信息披露管理暂行办法》、《信托业务会计核算办法》、《信托投资公司监管评级体系(草案)》等一些细则的颁布，不仅进一步完善了信托法律制度，而且与国际监管准则接轨，对信托行业乃至整个金融业都具有里程碑式的意义。
在监管上，提出了“六位一体”的信托监管模式，即：央行监管+信托投资公司自我约束+行业自律+信托当事人监督+中介机构监督+社会各界监督。此外，2005年10月银监会确定了“分类监管”的监管思路，严格依照“公司法人治理结构、资产规模、资产质量、公司盈利能力、服务与创新能力、信息披露体系、风险防范体系”等考核内容来建立评级体系，通过54项指标和对应的不同权重对信托公司的综合素质进行量化考核，实现信托行业的优胜劣汰。
随着法制的不断健全，监管的不断加强，一个规范的信托市场在不久必将出现。
5．竞争与合作加强，有利于提高信托机构的核心竞争力。目前信托业务及类似信托业务主要在五类机构中展开竞争，包括商业银行、证券公司、信托公司、基金公司、保险公司等。同时，业务的竞争区域也从国内扩大到了国外。竞争的加剧有利于信托机构降低成本，提供更加优质的服务，从而增加竞争优势。
信托机构之间以及信托机构与其他金融机构之间的合作也给信托业的发展带来了契机。银行、证券、保险和基金等金融机构不仅被作为信托公司的竞争对手，也成为其重要的合作伙伴。一批代表银信、信信、信保、信证合作的信托产品正在不断出现。
（二）劣势
以上这些环境因素的变化为信托业的发展带来了机遇，但同时信托业的发展也面临着巨大的威胁和挑战，这些可视为信托业发展面临的劣势。
1．由于社会对信托的认同度低，在经济快速发展而竞争激烈的环境下，信托业务开展将更加困难。我国目前的信托法律法规不健全，现有的法律框架无法有效的规范信托业的发展，导致社会公众对信托的认知度低。在竞争如此激烈的新形势下，信托机构要开展业务，保持原有的市场份额将会更加困难。尤其是《商业银行设立基金管理公司试点管理办法》正式颁布后，商业银行可发起设立证券投资基金管理公司，直接进入到基金管理这一典型的信托业务领域，这将对中国理财市场上的传统主流机构——信托公司造成直接冲击。
2．在由分业向混业发展的大趋势下，信托监管更加困难。在新形势下，信托机构与保险公司、银行、证券机构等其他金融机构的密切合作不仅是信托机构竞争的需要，也是其自身业务发展的内在要求。由此，信托投资范围将涉及到银行、保险、证券、基金等多个领域，而在我国金融业分业监管的大前提下，在实施信托监管时，很可能会出现政出多门或无人监管的情况，这对监管机构将是一个很大的考验。
3．在资本市场逐步开放的环境下，信托投资风险更大。目前大多数信托凭证只是在信托计划内由受托人回收，因此信托在较大程度上存在流动性风险，即在受托人发生资金周转问题或其他原因时，信托人需要赎回信托凭证时因渠道不畅可能一时难以变现。道德风险在信托风险中也不容忽视，主要表现为将募集从事实业投资的信托资金用于炒股或合同外的其他目的，以及受托人在信托投资中违背审慎经营原则，增加信托财产的风险等。此外，伴随着信托投资规模的扩大，投资方式的增多，在信托投资时，专业投资人员投资水平的差异也可能导致技术性风险。
二、信托业发展面临的内部环境：症结在于制度问题和缺乏创新
内部环境因素是企业的可控因素，企业能够根据需要自行调节。目前，我国信托业面临的内部环境主要呈现以下三个特点：
（一）企业内部管理机制不够完善
从企业内部治理结构上看，目前大部分信托公司都已建立了现代企业制度，但在具体的实施过程中，由于缺乏明确的职责界定，越位和缺位现象严重。据统计，公开披露2004年报的33家信托公司中国有资本控股50%以上的有19家，80%以上的有14家，国有资本持股最高达到99.256%。一股独大使得关联交易频频发生。仅去年就有四家信托机构被停业整顿，再次暴露出信托公司内部治理结构中的严重缺陷。从企业管理运行上看，信托投资公司缺乏有效的风险控制制度。尤其是在经济体制变迁，风险种类、结构都发生变化的条件下，缺乏有效的风险控制机制，后果将更加严重。信用风险、利率和汇率风险以及道德风险的产生都会导致企业效率低，偿付能力不足等问题。
（二）人力资源明显不足
目前，大部分信托投资公司都严重缺乏专业的技术人才，致使很多员工在产品销售、基金管理、投资运作等方面都难以胜任。相比国外的人才队伍而言，国内的信托业人力资源明显显得不足。人才的匮乏，队伍素质低，导致服务不到位，进而导致社会认同度低。
（三）缺乏创新意识，拓展发展空间能力低
1．产品创新。如今各家信托投资公司都推出了自己的产品，但与其他公司相比，各信托公司都无法体现自己的专属优势和经营特色，产品基本上都集中于基础及公用设施、房地产、金融证券三大领域，其他领域的产品或创新产品少之又少。
2．流通机制创新。《信托法》规定受益人的信托受益权可以依法转让。尽管所有信托计划都规定其信托产品可以转让，但现有的转让模式缺乏有效的流通平台，基本上还处于原始阶段，即投资者要转让手中已持有的信托合同，必须自己寻找买方或由信托投资公司帮助介绍买方，双方谈妥后，再到信托投资公司营业场所办理转让过户手续。这种实现机制制约了产品的流通，也限制信托产品投融资功能和长期规划功能的发挥。
3．投资方式创新。国内的信托公司在资金运作上仍以间接投资为主，直接参股和收购的形式很少。而事实上，直接投资更能加强双方的亲密协作关系，不仅有利于新产品的开发，也有利于信托公司实力增强，而且资源共享（客户、人力、品牌资源）可以获得更大的发展空间。
三、推动我国信托业发展的策略
新形势下，我国的信托业发展应该抓住机遇，利用外部环境优势，改善外部环境劣势，同时不断改善企业的内部环境，以促进信托业的快速发展。
（一）加大宣传力度，增加信托需求
中国传统节约储蓄的观念决定了信托知识的宣传是一个必要的过程。在宣传的过程中，注意循序渐进，由浅入深，不宜采用轰炸式手段。根据人们了解事物的一般规律，逐步利用媒体、报刊杂志、海报等直接渠道进行宣传，信托公司也可适时举办“员工服务到家”活动间接进行宣传，还可通过争取各种金融系列活动的参与资格，扩大认知度，培养社会信托意识。
（二）进一步完善信托监管制度，支持信托业的发展
对信托业的监管应该建立以政府监管为主体，行业自律和社会监管为支撑的监管体系。应该加大法律法规的监管力度，完善企业内部治理结构，减少关联交易发生；对新型信托产品流通机制的建立给与制度上的引导，建立全国统一的网上交易中心，逐步推动集中交易市场的构建；发挥信托行业协会的作用，同时建立信托信用评级制度，以社会监管为导向，加强行业自律；积极推进分类监管评级方案的实施，建立与国际接轨的量化式评级体系。超级秘书网
（三）在完善信托机构内部管理机制的基础上，加大创新力度
从组织机构设置到业务操作上，信托机构都应建立媒配套的行之有效的管理制度和操作细则。包括奖惩制度、风险管理制度和监督反馈制度等。同时注意经营和决策的透明性，提高经营行为的自律性和自觉性。
在协调稳定的基础上，信托机构还要不断创新，加强与其他金融机构之间的沟通与合作，拓展新的发展空间。在产品创新上，信托公司应寻找自身的经营特色，并做好市场定位，发挥专属优势，探索具有自身优势的专业化发展的经营模式，而不是盲目追求综合性、全能型的经营模式；在流通机制创新上，制定具体的流通细则，允许信托受益权以信托受益权证书形式分割转让流通，考虑建立统一的网上交易中心，适时建集中的交易市场；在投资方式创新上，通过增资扩股，改善股权结构，提高资本实力，提高风险防御能力。
关键词：信托业，法制建设，金融特点
信托业是金融的重要支柱产业之一。1979年，随着中国国际信托投资公司的成立，我国的信托业获得重生。但是，直到如今，已有20多年历史的我国信托业仍没有取得大的进展。本文认为，信托业没有获得发展的原因是多方面的，其中，法制方面的不健全是一种根本缺陷。有鉴于此，本文拟通过对信托业发展特点的分析，探讨我国金融信托业的法制建设问题。
信托业的灵活性特点及其影响
信托业与法律的关系既互相排斥又密不可分，这种关系反映了信托业的灵活特性。并且，这种复杂的关系在信托业起源时即已注定了。
信托起源于西欧的“尤斯”制，它与西欧的土地制度密切相关。尤斯制的含义是由土地占有人（委托人）将土地交给受托人代为掌管，受托人将土地上的收益交给委托人指定的受益人，受益人享有对土地收益的权利。这种制度，实际上是对所有权的暂时分割，委托人对土地享有使用权和受益权。通过尤斯制，土地占有人实现了土地的自由转移，受托人将土地收益交给委托人或委托人指定的受益人如教会。这样既规避了法律的转让限制，又达到了自己的目的。
从以上对于信托起源的考察，可以发现，信托起源于对法律的规避。这是信托业与其他行业在与法律的关系方面最大的不同点，这种不同点也一直保持到现代—信托设计具有很大的灵活性，信托业务纷繁复杂，无法整齐划一。但另一方面，信托业的发展又必须依赖于法律的保护。由于信托行为涉及委托人、信托人和受益人三方面的权利义务，关系较为复杂。且这种信托关系往往持续时间较长，并伴随着财产权的转移。特别是在现代社会，信托一般由商业性的机构如信托公司和银行信托部经营，如何对它们的行为进行规范。这一切，都决定了现代信托业必须要有严格而有明确的法律来保障，只有这样，信托机制才能够顺利运行。
总之，一方面，信托业因为灵活性而常被用来规避法律；另一方面，信托业又极需要法律的保护。这就对信托法律的制定带来极大地挑战。
在英美国家，这种灵活性还是可以较容易解决的，因为英美国家以判例作为法理依据，在必要时可以根据具体情形做出变通，具有较大的灵活性，能够在很大程度上适应信托业的发展和需要。但在大陆法系国家，法律规定以条律为特点，在灵活性方面远不如英美法系国家。所以，对于信托业的灵活性往往难于适应，信托成为法律监管的一个难点。如果法律对信托业规定过严，因为市场本身存在着不确定性，往往造成信托业不能适应现实需要，而限制信托业的发展。如果法律规定松弛，又会因为法律上给信托业留下的口子太大，容易造成市场的不规范，从而产生投机行为，这也不利于信托业的发展。
不过，在法律以条文规定为特点的国家，也可以制定出具有较好操作性的信托业法律。这需要在充分理解上述灵活性特点基础上，还要对现代信托业的复杂性特点有深刻的理解。
信托业的复杂性特点及其影响
在对于信托业的内涵，人们对它的认识还是远远不够的。这从信托业的定义中就可以看出。迄今为止，还没有一个令人完全满意的定义。有人认为，“简单地说，信托就是一种转移财产并加以管理的设计。”即信托公司受客户委托，管理其财产，并在信托契约到期后，将财产及管理期间的收益，交给客户指定的人。但它至少没有把保证信托包含进来。
信托业如此复杂，包含的范围如此之广，以至于要给它下一个确切的定义确实很困难。因为几乎所有事情都可以与信托挂上关系，如公司信托、个人信托和公益信托等等，正是由于信托业务普遍很复杂，信托公司常常被称为“金融百货公司”。
其实，从法律规范的角度而言，也没有必要非得有一个精确的定义。制定法律并非仅需要概念，它更需要确定要为之实施法律的范围。确定一个较为合适的信托法律实施的范围，可以有针对性地制定相关法律，不仅能够极大地适应信托业的复杂性，而且也能最大程度地解决信托的灵活性问题，从而提高了信托法律的可操作性。对于信托立法而言，要确定信托业的法制范围，最好的办法是先对信托业需要监管的方面进行分类，分别制定相关法律。通过对信托业进行划分，分别确定范围以实现对信托业的管理，是信托法制建设的最好办法。但是，由于有各种不同的标准，确定信托业的范围，也是极不统一、极为复杂的。例如，按照信托关系发生的基础分类，可分为自由信托和法定信托；按照信托服务对象划分，可以分为个人信托和法人信托；按照信托目的划分，又可以分为民事信托和商事信托，等等。
因此，要对信托业分类以便实施法制建设，必须要有一个合理的标准。这一标准的建立，首先要能够适应时代的发展，不致于很快落伍；分类不能过于繁琐，为每一个小业务项目制定一部法律也不现实；法律也要对信托业的各个领域基本涵盖。
不同层次的信托法制建设
按照上述标准对信托业划分监管范围，形成有关的法律，以适应信托业灵活性和复杂性的特点，可以更好的发展信托业。具体而言，根据不同调整对象的要求，信托法律可以分为三个层次。
信托基本法，即信托法。制定信托法的目的主要是解决各种信托关系的共通性规范，如信托的设立、变更和终止；信托财产的法律地位；信托关系人的权利、义务和责任，等等。这是整个信托业都必须遵守的法律，是信托业的根本大法。
信托业法。这是适应现代社会信托由非营业组织向营业组织转化的趋势而制定的。由该法律规定市场准入规则、业务范围界定和业务经营规则等等。对此的规定是在信托法的基础上进一步完善监管的结果，其专业性和针对性更强。
信托业专门法。针对一些较为成熟且很重要的信托业务，可以制定相关的专门法律予以规范。这一层次的法规调整的领域针对性最强，但每一部法规调整的信托业务范围也更专门化了。根据信托标的物的划分，这一层次的立法可以分为两个大的方面。
首先是金钱信托。金钱信托是投资管理类信托产品，由客户即委托人将金钱委托给信托机构，由信托机构按委托人所设定的投资意愿框架内投资。按照收益的不同，它有两种基本形式。一种是信托投资，由信托机构代为运营信托金，所产生的收益和损失统由委托人负责，与信托机构无关；一种是信托存款，由信托机构运用信托金，到期后信托机构保证本金安全，并付给委托人一定的利息，如果信托金更有额外的收益，则还要付给委托人一定的红利，即保本保息又分红。无论是上述的两种金钱信托产品或其它形式的信托产品，在当前国内外都非常流行，例如我国现在开放式基金和封闭式基金，或西方国家的年金信托，都为人们所熟悉。金钱信托现在已经成为信托业发展的一个基本方向，其操作方法已经基本成熟，通过专门信托立法对其加以规范是极为必要和可行的。
其次是普通财产管理信托。所谓普通财产，即除金钱之外的动产和不动产，种类非常多，如地产、证券和发行公司债等等。各种信托业务性质也有极大的差别，如发行公司债有资金融通的功能，遗嘱信托则往往包含有财产转移和管理的功能。因为各种信托财物标的不同，且信托行为性质不同，对于一些常见的可以分别专门制定立法，如遗嘱信托。而对于一些并非经常的信托业务，如寿险信托等等，则可以通过加强第一个层次的信托法和第二个层次的信托业法，采取兼管的方式，以弥补第三个层次专门立法的不足。
综上所述，信托的首要特点是灵活性，它起源于对于法律的违背，但它的发展又需要法律的保障。信托的第二个特点是复杂性，它涵盖着众多纷繁复杂的业务范围。正是由于这两个特点，对信托业进行法制建设，就需要对信托业分别划分监管范围，分而治之，只有这样，才能有效地监督和保障信托业的健康发展。
参考文献：
[摘要]同为现代金融体系的重要组成部分，信托和保险存在着优势互补、互动发展的关系，在信托、保险快速发展的新形势下，一方面信托未作为保险投资渠道而得到重视和利用，另一方面保险业面临着拓宽资金运用渠道的当务之急。应将信托纳入保险资金运用渠道，促进保险资金运用多元化，加速保险公司投资业务的发展；根据保险资金的性质特点和运用原则，灵活设计信托产品，为信托赢得资金来源；根据信托业发展需要，开发新的保险产品，开辟新的保险市场，推动保险服务创新；加强信托、保险金融服务融合，实现优势互补、资源共享。
一、从信托业、保险业的职能看，信托业和保险业存在着优势互补、互动发展的关系
目前，在成熟的市场经济国家，随着市场经济的发展、契约关系成熟、商业信用乃至货币信用的发展，以及分工的日益精细繁复，信托得到了蓬勃发展。保险公司既是风险保障的提供者，又是金融资产的管理者。在创新和国际化的大环境中，各金融机构业务全能化、综合化，积极开发新产品，信托适应性强，灵活多样，富于弹性，保险公司管理着全球40％的投资资产，保险和信托存在着密切的互动关系。美国的信托业经历了起源于保险业，后逐步推广发展成为商业银行兼营信托业为主的信托模式的发展历程，目前金融信托业已成为金融业的一个重要组成部分。美国的信托机构可成为联邦储备委员会和联邦存款保险公司的成员。在美国，保险公司是资产证券化交易市场上的重要机构投资者，并通过本身的风险管理的专业能力，以抵押贷款信用保险为资产证券化增强信用。美国的保险公司通过创立或加入共同基金、不动产信托投资公司等多种信托方式拓展投资渠道，如投资不动产信托（REIT）不向美国联邦当局交纳所得税，同时必须将其收入的90％分配给股东，美国许多州也对REIT豁免交纳州所得税，REIT与债券、股票的相关性均很低，有利于降低整个投资组合的风险。日本1996年的金融改革取消了银行、证券、信托子公司的业务限制，允许信托银行发行金融债券，允许寿险、财产险以及保险业和其它金融业相互渗透，取消保险公司资产运用限制，放宽保险商品设计限制，废除养老金“532”资产运用限制，放宽证券投资信托资产运用限制，人寿保险公司可以作为形成财产基金信托的受托人，日本已经进入了“信托时代”，信托的金融功能和财务管理功能均得以充分发挥，信托业务蓬勃发展。英国的投资型保险是将终身险、养老险、定期险及年金金额与投资信托基金的市价连接起来，英国寿险公司通过与既有的投资信托公司合作、与既有的投资信托基金的管理公司合作，共同创设投资信托基金，自行创设投资信托公司自行管理等方式进入单位连接保险市场。由于英国是投资信托的发祥地，投资型保险顺利发展，投资型保险保费占总寿险保费比例达到50％。
三、加强信托保险的互动发展是中国信托业、保险业发展的现实需要
改革开放以来，我国保险业保持30％以上的增长速度，初步形成了国有、民营和外国资本共同参与的保险市场体系，保险业在国民经济中的地位不断提高，发挥的作用越来越大。随着保险业务的快速发展，可运用的资金不断增加。截止2003年底，我国保险资金运用余额已达8739亿元，预计到“十五”期末，保险资金运用余额将达到10000亿元。近年来，保险资金运用渠道逐步拓宽，如允许保险公司购买中央企业债券、参与同业拆借市场的回购、投资证券投资基金、办理大额协议存款等。根据保监会网站提供的统计数据，2003年我国保费收人为3880.4亿元，截止2003年6月底，银行存款为3576.3亿元，国债投资为1262.5亿元，证券投资基金投资为365.8亿元，资产总额达7782.6亿元。由于保险投资体制不完善，资金运用率普遍偏低。从现有的保险投资结构来看，目前保险资金仍以银行存款为主，占保险资金运用额的一半以上，其次是国债，其它为投资证券投资基金、金融债券、企业债券等。而银行存款中人民币大额协议存款占72.1％，由于协议存款的利率大幅度下调，使保险业的资金收益下降。由于受资本市场的影响，保险业2002年证券投资基金的收益率是负21.3％，从而使保险业的资金运用率由2001年的4.3％下降到2002年的3.14％。在保险业快速发展的新形势下，保费收入的快速增长与保险资金运用渠道狭窄之间的矛盾日益突出。保险业的发展面临着如何拓宽资金运用渠道，在保证资金安全性、流动性的前提下，提高资金盈利能力的问题。
与证券市场低迷形成对比的是，不断涌现的信托产品相继掀起了购买热潮。随着《信托法》、《信托投资公司管理办法》的实施，信托投资公司在中国金融体系中的功能和市场定位将逐渐廓清。信托投资公司将回归本业，作为经营信托业务的金融机构，专业化的、综合性的资产管理机构，适应社会对外部财产管理制度的强烈要求，基于委托人的信任广泛开展受托理财活动。信托投资公司可以受托经营资金信托业务，受托经营动产、不动产及其他财产的信托业务，受托经营国家有关法律允许从事的投资基金业务；作为投资基金或者基金管理公司发起人从事投资基金业务；经营企业资产的重组、购并及项目融资、公司理财、财务顾问等中介业务等。受托经营国务院有关部门批准的国债、政策性银行债券、企业债券的承销业务，可以接受为了公益目的而设立的公益信托等。在管理、运用信托财产时，可以依照信托文件的规定，采取出租、出售、贷款、投资、同业拆放等方式进行。信托公司受托理财的信托财产，除了现金、动产、不动产、股票、有价证券等有形资产，还包括物权、债权、专利权、著作权、商标权等无形资产。《信托法》、（管理办法）为信托业的重塑和市场化经营提供了很宽的业务边界和广阔的发展空间。信托投资公司在目前金融业分业经营的背景下，事实上成为国内唯一准许在金融市场和实业领域同时投资的金融机构，根据实业投资和金融投资之间的热点灵活改变投资方向，具有国内其它金融机构无法比拟的行业优势，从而拓宽投融资渠道，提高资源优化配置的效率。重新登记的信托投资公司凭借其专业优势推出各具特色的信托产品，集合社会资本，投资经济建设，开创了以信托计划为金融工具投资城市土地开发、基础设施、房地产建设的新通道，具有稳定的投资回报、良好的流通性、安全、稳健等特点，从而受到了广大投资者的追捧。
进入2003年，随着股市行情的变化，面向资本市场的股票、债券等信托计划纷纷面世。信托产品的设计反映出信托公司具有多元化的投资渠道，能够根据实业投资和证券投资之间的热点转化，灵活地改变投资方向的优势。根据北京国际信托投资有限公司研究发展部的追踪统计，自2002年7月18日至2004年1月末，已推出的集合信托产品达255个，总规模约为252.62亿元。广泛涉及城市土地开发、基础设施、房地产建设、管理层收购、证券投资、外汇、不良资产的处置、融资租赁、股权投资等，信托产品的开发日益市场化和多元化，信托创新成为中国金融市场的一个亮点。
由于信托公司在办理信托业务过程中，不得通过报刊、电视、广播和其它公共媒体进行营销宣传，接受委托人的资金信托合同不得超过200份，保险业聚集的可用于中长期投资的巨额保险基金成为信托公司营销的重点。然而，与银行、证券、保险并列成为现代金融体系四大支柱的信托业还远未作为保险的投资渠道加以重视和利用。金融业内部加强协调和沟通，实现金融资源的合理配置，是现代金融体系的基本要求。加强信托、保险的合作，在合作中优化资源配置，进行优势互补，是信托业和保险业发展的内在需求。四、加强信托、保险合作的思路
（一）将信托纳入保险资金运用渠道，促进保险资金运用多元化，加速保险公司投资业务的发展
投资管理已成为发达国家保险公司经营的重要环节，拓宽保险资金运用渠道，提高保险资金使用效率，已成为中国保险业发展的当务之急。新（保险法）对原有资金运用的禁止性规定作了适当修改，授权国务院在法律规定范围内对其它资金运用作出具体规定。应充分认识信托具有功能齐全、手段灵活、综合性强的特点，可以连接货币市场与资本市场、金融资本与产业资本，以出租、出售、贷款、投资、同业拆放、融资、租赁等多种方式为信托资产提供金融服务的作用，将信托纳入保险资金运用渠道，利用信托的桥梁和管道作用，利用信托的专业理财优势，投资国家重点工程和基础设施建设项目，从而打通保险资金运用于基础设施、市政建设等众多领域的通道。
（二）根据保险资金的性质、特点与运用原则，灵活设计信托产品，为信托赢得保险资金来源
保险公司的经济补偿职能、融通资金职能和利润最大化的追求使之必然要运用保险基金。保险基金是保险公司专门用来履行保险合同所规定的赔偿或给付义务的专项资金。由于保险资金的筹集和支付受保险契约的制约，所以保险基金在履行经济损失和给付义务方面就具有保证性、及时性和条件性的特点。保险资金不仅要保证其专用性，而且还必须具有随时处于备付状态的变现能力。保险基金的性质、特点与构成决定了保险基金的运用原则，保险基金的运用更注重安全性和流动性，以保证被保险人的合法权益。因此信托公司利用保险资金开发信托产品时，必须增强流动性、安全性的设计，利用银行、证券、网络等渠道提供交易、转让、质押贷款等流动性平台，在强调本金安全的基础上，最大限度地实现低风险下的较高回报，吸引大规模的保险资金为信托赢得长期稳定的资金来源。
（三）根据信托业发展需要，开发新的保险产品，开辟新的保险市场，推动保险服务创新
由于央行规定，信托投资公司从事信托业务过程中不得承诺信托资金不受损失，也不得承诺信托资金的最低收益。信托投资公司在推出信托产品时为了增强信托产品的吸引力和投资者的信心，在确保资金安全控制风险方面应采取多种保障措施，如利用良好的政府背景由地方财政予以支持，进行资产抵押和质押、股权回购、第三者担保、风险评估、利用银行信用增信等。可发挥保险的保障和经济补偿职能，开发增强信托产品安全性的保险产品，开拓新的保险业务领域，由信托公司和保险公司共同承担信托风险，为委托人提供保证本金安全和预计收益率的实现的保险保障，为信托产品增信。
[关键词]中国；房地产信托投资基金；可行性
一、目前中国房地产业金融现状
房地产业作为中国经济支柱产业之一，其兴盛与衰败对于国民经济的影响无疑是至关重要的。随着宏观调控的进一步深入开展，房地产企业的资金来源渠道狭窄，房地产金融产品单一的弊端逐步显现出来。据《中国房地产资金来源状况分析报告》统计，自2002年以来，国内房地产企业只有61家实现上市融资，融资总额仅为80亿元左右。房地产业直接融资比例不超过2％，因此房地产投资资金仍然主要是银行贷款。2006年第一季度，由于上年储备项目较多，房地产贷款投入有所增加，房地产开发贷款在房地产投资中的比重达到19％，而取消住房按揭贷款优惠利率政策对房地产消费贷款影响较大，购房贷款占房地产投资资金的比重下降到17．3％。房地产开发贷款与购房贷款合计占房地产投资资金的比重，2001～2004年分别为43．6％、48．1％、49．4％、40．9％，2005年3月末为36．3％。①因此，充分拓展当前国内的融资渠道，如上市、发债、信托、产业基金、信托投资基金等融资渠道，是当前房地产开发企业摆脱融资困境的重要出路。
二、中国发展房地产投资信托基金的可行性分析
1．在中国近4万亿元的居民金融资产中，储蓄存款占70％左右，居民金融资产膨胀和投资渠道不畅的矛盾，已成为中国金融领域的一大主要矛盾，这一矛盾也是冲击市场的不稳定因素，如不加以解决，就有可能使中国经济的高速增长遇到阻碍。同时，房地产贷款的严加控制与蓬勃兴旺的房地产行业巨大的资金需求也形成了一大矛盾。房地产投资信托基金的设立和发展则可使房地产企业在银行贷款之外找到一个新的融资途径，同时也为居民大量金融资产投资提供了多元化的选择，有助于化解上述两大矛盾，从而推进中国的金融改革和金融创新。
2．中国发展房地产投资信托基金有利于推进现代企业制度的完善，规范信托投资公司和基金管理公司的运营。信托基金作为一种产权形式，是一种集合投资制度，这一性质要求其必须在充分保护投资者的前提下，将投资收益放在首位。在中国的市场经济建设中，信托基金的设立已不仅仅是一种金融投资工具，它对于被投资企业及相关行业而言，担负着推进现代企业制度的形成、推动企业股份改造的创新作用，它真正形成了对企业的产权约束和管理约束，对于所投资企业促进合理经营，转换经营机制，强化资金的高效运用意义重大。
3．房地产投资信托基金具有分散投资，降低风险的基金特点，不会对一个企业投入大量的资金以至取得控股地位，它作为小股东必然更加关注企业的规范化运作，从而对房地产企业的运行起到外部监督的作用。同时，可以优化房地产行业内部结构。房地产投资信托基金在利润的驱动下将把资金投向具有一定潜力的房地产企业及项目，从而促进房地产企业的优胜劣汰和房地产项目的优化。在基金支持下还可以通过兼并、收购等手段加快同行业企业间的联合，有利于房地产产业大型企业集团的出现，实现资源的优化配置。
4．中国发展房地产投资信托基金有助于民间的非法集资、地下基金等组织走上正轨。大量的民间金融资产需要寻找出路，但由于缺乏良好的投资途径而导致非法集资，地下“标会”、地下基金、地下钱庄等不规范的委托理财以及各种炒买炒卖现象盛行，由于其一般数额巨大，并涉及千家万户直接的经济利益，引发许多纠纷乃至重大的金融犯罪案件，形成一大社会问题，直接影响社会的稳定。而房地产投资信托基金的运营管理是在产权明晰、财务健全、运作透明的条件下进行的，并且管理、运营和保管三权分立，从制度上杜绝了非法操作的可能性。而其良好的保值增值特点有利于引导民间资金脱离地下运营的投资轨道。
5．中国发展房地产投资信托基金有助于促进中国证券市场国际化，大规模引进外资。房地产投资信托基金可以通过两种方式大规模吸引外资：一是在设立基金时吸引国外机构投资者的加入，使外资通过信托基金方式投资于国内的房地产市场。二是使房地产投资信托基金上市时公募或上市流通后，由国外机构投资者购买，这样的方式吸引外资可以带来多种益处：(1)可以较大规模的集中利用外资；(2)由于基金的规范运作与国际接轨可以使国外投资者放心地大量投入；(3)不会因大量境外“热钱”的涌入对国内购买市场造成冲击；(4)不会丧失对公司特别是国有公司的控制权；(5)由于基金的封闭运作和投向明确，并且明确规定了基金的设立年限，使外资大规模介入能够得到很好的调控，并不受外汇管制；(6)有利于金融业进一步与国际接轨，推动金融体制改革。
综上所述，建立和发展具有中国特色的规范的房地产信托基金不仅是适时的，可能的，而且是十分必要的。
三、中国发展房地产投资信托基金面临的障碍
1．目前针对房地产投资信托基金的政策、法规及实施细则尚未出台，有关中国信托方面的立法仅有2001年出台的《中华人民共和国信托法》、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》和《设立境外中国产业投资基金管理办法》等。随着近几年中国信托业务的高速发展，现有信托法律法规框架内的一些条款已经不能满足房地产投资信托业务的需要。且关于房地产投资信托基金如何具有运作等具体操作中需要探讨和解决的关键问题更是未有明确的规定，中国发展房地产投资信托基金缺乏有力的法律保障，从而在一定程度上妨碍了房地产投资信托基金的发展。
2．中国房地产信托难以获得税收优惠。在美国，房地产投资信托基金得以发展的根本原因是其能够享受税收优惠，美国税法规定，房地产投资信托基金的房地产资产属于免税资产。同时为了避免双重征税，房地产投资信托基金作为人的集合也不存在公司税的问题。而目前中国法律尚未对信托收益的税收方面作出明确的规定，缺少对房地产信托的税收激励政策，无法促进房地产信托的快速发展。
3．中国现有的“资金信托管理办法”中有关资金信托计划不得超过(含)200份，且每份和约金额不得超过(含)5万元的限制，也是影响当前房地产信托业务发展的因素之一。众所周知，房地产作为资金密集型企业，其项目开发对于资金的需求是巨大的，因此房地产项目融资数额较大。根据上述规定，仅靠房地产信托资金远远无法满足房地产项目的资金需求。可见，在现阶段法律环境中，房地产信
托资金还不能成为房地产融资的有效工具，进而也无法在房地产金融体系中处于主导地位。
4．缺乏专业人才运作房地产投资信托基金。房地产基金的成功运作，需要大量包括基金管理、投资分析、财务顾问、房地产开发及研究及评后审计等方面的专业人才甚至是既懂房地产专业知识，又掌握投资银行业务和相关法律法规的通才。而现阶段国内能够符合这些条件的人才并不多，基金管理人员往往擅长单一的专业领域，很难适应大规模房产投资基金的经营运作，所以发展中国房地产投资基金迫切需要更多相关专业人才。
四、发展中国房地产投资信托基金的设想
1．法制环境的建设。由于目前中国尚未出现真正的房地产投资信托基金，另外房地产信托的投资形式也存续时间较短。现阶段一方面加强对房地产投资信托理论的研究探索，制定出适合中国运行并发展的房地产投资信托基金理论依据。另一方面应尽快建立一套规范房地产投资信托基金的法律体系，使其有法可依。应进一步完善《公司法》和《信托法》、《投资基金法》，并专门针对投资基金的设立、发展、经营、退出等运作流程制定出切实可行的实施细则，使中国的房地产投资信托基金在成立之初即规范运作，同时随着其业务的快速发展，将做到有法可依、有章可循。另外房地产投资信托基金在税收优惠政策的调整上，可以通过区分收入的不同来源采取不同的征收方法。②
2．中国房地产投资信托基金的组织形式。(1)契约型与公司型并重。目前中国还没有出台《产业基金法》，只有《证券投资基金管理暂行办法》、《开放式证券投资基金试点办法》、《设立境外中国产业投资基金管理办法》、《信托法》和《信托投资公司管理办法》。③根据目前的法律已经设立的证券投资基金，不管是开放式还是封闭式，都是以契约的形式来约定当事人各方的法律行为。成立契约型基金可以规避中国有关公司所得税的相关规定，在基金运作中依照《信托法》，而不必涉及税收、投资人监督等问题。因此，在现阶段成立不动产投资信托基金可以采用契约型，但从保障投资者的权益和基金运作的发展来看，在未来中国相关法律体系健全后，还是应该选择公司型，并且像美国的REIT公司一样可以上市流通。因此建议专门对房地产产投资信托基金进行立法，以规范整个行业，保护投资者的合法权益。(2)封闭型。房地产投资是一种长期投资，房地产投资信托基金更是以长期持有收益性物业取得投资收益为主要目的，因此它根本不同于证券投资基金。对其估价是一个系统工程，不可能每天对其进行估价。以房地产投资为主业的房地产投资信托基金采用开放式是不可行的，因此不管是契约型还是公司型都应该是封闭型基金，并且可以在证券市场流通其收益凭证或股票。
3．中国房地产投资信托基金的业务范围。借鉴美国REIT公司的经验，考察中国目前的《证券投资基金管理暂行办法》以及《设立境外中国产业投资基金管理办法》，中国的房地产投资信托基金的业务范围应作如下限制：(1)以持有、经营、管理收益性物业为主营业务，不得销售持有时间少于3年～4年的物业。(2)证券投资净额不得超过总资产的10％。(3)对下属公司(包括参股、控股公司)的股权投资净额不得超过净资产总额的15％～20％。(4)如果是公司型基金，建议基金公司本身不能经营管理所拥有的物业，必须委托专业的房地产经营管理公司管理，以保障投资者的利益最大化。(5)对房地产投资净额不得少于总资产的80％。(6)只能向发放住房抵押贷款或商业抵押贷款的银行或公司购买房地产抵押贷款，不得发放抵押贷款；可以投资房地产抵押贷款支持债券(MBS)，也可以在条件成熟时作为特设机构(SPV)以购买的房地产抵押贷款为基础发行MBS，这种投资也计入房地产投资额中。
4．中国房地产投资信托基金的设立条件。关于成立一家房地产投资信托基金的标准要求，除了上面提到的在业务范围上的限制外，在股权结构和规模上要满足紧下要求：(1)总股本规模不应少于1．5亿元人民币。(2)股东总数在任何存续期不得少于100人，且不得有少于5人持有的股份数超过总股份的50％。(3)所有的股本都可以流通。(4)年收入构成中来源于房龄不到3年的房地产销售收入，不得超过40％的比例。(5)每年80％以上的收益要分配给其他股东。(6)公司型投资信托基金应设立董事会，并且要有一定比例独立董事。
5．中国房地产投资信托基金的设立模式。(1)章程的确立和公布。章程是确定房地产投资信托基金的权利文件，它对基金的存在理由加以说明，申明成立的目的。章程由信托基金的发起人制订，提交首届成立大会通过后，交公证人认可，报政府有关主管部门审查登记，并在指定的媒介上予以公告。它应详尽说明如下内容：基金的名称、经营地址、目的、资本总额、经营人和保管人的名称和职责、基金的受益凭证的发行与转让、基金的投资政策和限制、经营情况的信息披露、会计和税收、终止和清盘等。(2)订立信托契约(契约型房地产投资信托基金)。其包括投资人与管理人签定的委托管理契约、投资人与保管人订立的委托保管契约以及投资人由于购买信托基金受益凭证而形成的契约等。(3)受益凭证的发行与认购。可以采取公募和私募两种方式，通过募股说明书对于该基金加以详尽的说明。投资者通过购买信托投资公司或基金管理公司发行的受益凭证来实现投资(如果是公司型信托基金，投资者则通过购买公司股份的形式实现)。(4)信托基金的信息公开披露。管理人对房地产信托基金的投资人情况、基金的运营情况、财务状况、管理人情况、保管人情况、资产净值、变动情况等重要信息必须及时进行公开披露。(5)受益凭证的购回与转让。一般可由基金公司购回受益凭证使投资人实现退出，如基金上市则可在证券市场上通过交易实现退出。
关键词:信托避税;国际贸易;跨国公司
一、信托避税的简述及其危害
信托避税并不是一个特定的法律概念，但这种社会现象变得日益频繁，已经开始引起法学界的关注，在法学中，时常作为一个专有名词出现。对信托避税的不同理解和界定都直接影响了立法的评价和法律适用。所以在这里我们有必要先对这个概念下一个定义，信托避税是指纳税义务人以减少税负为目的滥用信托制度的安排实现规避税收利益。
通过信托进行避税，现在呈现出设计更为隐蔽，避税数额更加庞大的特点，给我们国家带来了很多危害。（1）使政府财政收入流失，财税计划落空。一个国家的税收关系着国家的财政收入的多寡，利用信托进行避税会使国家蒙受巨额的经济损失。（2）破坏税负公平，扰乱正常的分配秩序。纳税人通过复杂的信托安排，断开了税法预先设计好的通常的纳税方式，减轻或排除了原来正常形式下应纳的税收负担，造成了税赋的不公。（3）信托避税导致成本增加，经济效率降低。纳税人设立信托若没有其它商业利益上的考虑，而仅仅只是为了规避税赋，很多资金流通和财产转让活动被故意设计得非常复杂，步骤繁琐，这样迁回、复杂、多阶段的安排将花费一定的成本，耗费了财富资源。
二、信托避税的主要类型
笔者简单的归纳了以下几种关于信托避税的主要类型：
（一）所得税的信托避税
对所得税的避税主要是采用分散所得规避累进税率。各国的所得税往往采用高额累进税率，信托因为可以轻易转移和分散所得，从而有效降低所得税的课征。
（二）通过遗产信托避税
各国政府出于均富政策的考虑，为了防止贫富差距和社会矛盾的加大，往往征收高额的遗产税。富贾巨商们为了能够规避高额的遗产税，同时使家产不至旁落他人之手而世代相传，则通过设立“隔代信托”来达此目的，即透过分离信托财产本金和收益的方法来实现。
（三）设立离岸信托避税
离岸信托又称境外信托或外国信托，一般是指日常管理在境外进行，且全部或大部分受托人不在本国居住或不在本国习惯性居住的本国居民委托人设立的信托。现在其主要方式是通过自益信托的方式把自己拥有的关联公司委托给避税地的信托机构进行管理，这样跨国纳税人就可以在一定程度上摆脱税务机关对其与该关联公司进行关联交易的追查。
三、我国对信托避税的立法现状及建议
有关信托税收问题，我国目前尚无相关的法律、法规乃至政策。信托税法在我国仍是几近空白。在我国加大反避税力度的整体形势下，我们更应该在理论研究和实务操作上对规制信托避税的问题投入更多的重视和关注。当前各国政府对于规制信托避税的立法模式主要有一般性防范规定和个别性防范规定两种。一般性防范规定大多严格限制在各国信托法中以维护各国法治的建设，而个别防范的规定则散见于各税种法中，并随着各国税法的修正而不断完善。
（一）关于一般性防范规定的立法建议
第一，即使对信托避税作出一般性防范规定的立法，也只能严格限制在信托法中，而不能在税法中作出宽泛的规定，以维护税法的安定性和确定性。第二，在我国信托税法没有完全建立的情况下，应该以我国《信托法》第17条第三款的规定暂作为对信托避税防范的一般性规定。第三，我们主张，信托避税的立法防范更多应该通过个别性立法的形式加以体现。第四，以我国《信托法》第17条第三款的规定作为一般性防范条款，以各税种法中与信托相关的法律作为个别性防范规定，一起构建起我国防范信托避税的信托税法体系。
（二）关于个别性防范规定的立法建议
在所得税方面，针对累积收入所进行的立法实际上是在累积收入税率与最高税率之间进行的平衡，合理的针对累积收入的税收应当从累积来源于税率差别的税收利益和税收效率两个方面来考察。而在信托收益累积时，受托人应该在信托存续期间就累积的利益，为受益人代扣代缴。
在离岸信托的防范方面，笔者认为主要的方法是完善离岸信托的申报审查制度。只有从离岸信托的税源——财产进行控制，才能有效防止其避税。相对于国外关于公民和富人收入申报的“阳光法”在我国还付之厥如，无疑这对于税收征管是极为不利的。这就需要建立普遍的财产申报制度，具体而言主要涉及以下几个方面:(1)向离岸信托转移财产的申报和审查。（2）离岸信托的年度活动的申报，包括纳税年度全部信托活动的会计帐目、信托的其它相关信息等。（3）如果纳税义务人没有按照要求提供报表或申报，将处以一定数额的罚款。（4）根据提供的申报，如果征税机关认为该离岸信托应该适用国内信托的相关法律规定，则可以限制其财产的转移。
参考文献：
[1]吴骊．在避税地进行离岸信托避税的主要方式．福建税务．2002（7）．
关键词：房地产投资信托；资产证券化；特定目的公司；金融商品
美国的房地产投资信托（REIT）从1960年美国的房地产信托投资法成立以来，经历了30多年的历史，而房地产投资信托只是在20世纪90年代中期才被市场认识到它的巨大潜力。20世纪90年代初，美国金融市场发生了深刻的流动性不足的问题，由于房地产投资信托所具有魅力的投资手段，使其得以迅速发展，并成功地解决了美国金融市场的流动性不足的问题。这几年，随着中国房地产市场的迅速发展，房地产的泡沫、不良资产和流动性不足等问题也越来越引起政府以及金融界的关注，资产证券化正被纳入立法的程序，而作为房地产证券化的先头金融产品——房地产信托投资还没有被金融界所认识，这不能不说是房地产证券化理论的一种缺陷，也是房地产证券化市场不能完善且很难启动的重要原因。因此，我们有必要对美国房地产信托投资进行深入的研究。
一、房地产投资信托的内涵
房地产投资信托是从众多的投资者筹集资金投资运用到房地产市场，把所获得的收益，几乎全部以红利的形式分配给投资者，而且投资受益证券可以在证券市场进行买卖的一种组织形式。符合规定条件（包括资产构成、收入来源收入分配等）的房地产投资信托公司可以免缴公司所得税和资本利得税。房地产投资信托对于希望投资房地产业的投资者来说，通过房地产投资信托这种方式即使是只有少额存款，或对房地产市场的知识和经验不足，也可以投资到大型的房地产项目中去，而且在任何时候，都可以换回现金，被称为是“梦幻般的金融商品”。
从房地产的开发和建设所需资金来看，房地产投资信托可以较低的成本来筹集资金，也正是这样促进了房地产的供给，促进了房地产市场的发展。可以预见，房地产投资信托商品将成为21世纪最具有魅力的金融投资商品之一。
我国的资产证券化在理论界和金融界已经历了多年的探讨，甚至准备推出资产证券化产品（以下主要指房地产证券化），但是由于政策法律还不配套、证券化资产本身质量、资产证券化目的（主要是资产的流动性）不明确以及资产证券化的需求不足等原因，使我国迫切需要的资产证券化还只能停留在研究和探索之中。资产证券化的需求是保证资产证券化商品能否最后实现的关键。从目前我国的情况来看，我国的机构投资者——社会养老保险基金、商业保险公司、现有的投资基金以及商业银行由于各种原因，用于投资资产证券化商品的资金规模非常有限，很难对资产证券化起到推进作用。而从现有我国个人储蓄和投资环境来看，个人投资者应该是资产证券化的最大投资者，但是对于资产证券化这种高风险且信息不对称的新金融商品，个人投资者很难有能力直接投资于资产证券化商品，只能以信托的方式，通过专门的房地产投资信托公司间接地投资于包括资产证券化商品在内的房地产投资。因此，房地产投资信托发展的情况很大程度上影响了资产证券化的进展。实际上我们也可以把房地产投资信托看做是一种资产证券化商品。遗憾的是在我国的理论界却还很少有人研究房地产投资信托这一高端的新金融商品。
二、美国房地产投资信托的发展过程
房地产投资信托（REIT-RealEstateInvestmentTrust）的雏形起源于美国的19世纪末，当时在新格兰顿这个地方，为了发展房地产业，以富裕阶层作为对象，发放较大金额面值的信托凭证，共同投资到房地产业，这种信托组织被认为是房地产投资信托的起源。尽管由于30年代的美国经济大萧条，这种信托组织的发展开始停滞。但是，50年代末期，这种信托组织的构想在房地产界被越来越受到重视，以致房地产界努力争取把这种构想通过立法得以承认。1960年，在艾森豪尔大总统任期的最后几个月前，签署了《内国岁入法》的856-859条的法文，规定满足了一定条件的房地产投资信托可以免征所得税和资本利得税，这就是最初的房地产投资信托法。
房地产投资信托根据它的投资对象可分为权益型（equityREIT）、不动产担保借贷型（mortgageREIT）和混合型（hybridREIT）三种类型。从1961年到1967年间，美国成立的房地产投资信托在法律上只承认直接所有型的房地产投资信托，再加上股票市场的低迷，在这一期间总共只有38家直接所有型的房地产投资信托成立。但是，这以后不动产担保贷款型的房地产投资信托也被法律认可，而且房地产投资信托对于咨询公司也好，对于投资者也好，都成了非常需要的金融商品。从1968年到1973年，有209家的直接所有型房地产投资信托和103家的不动产担保贷款型房地产投资信托成立，在这5年间，房地产投资信托的总资产大约是以前的20倍。不动产担保贷款型房地产投资信托开始高速发展。在1969年有10亿美元，在1970年有13亿美元以上的资金流入到房地产投资信托中。在1970年初，银行和储蓄金融机构也开始扩大贷款，银行的贷款并没有大量、直接投放到房地产市场，而是选择了对房地产投资信托的贷款来扩大贷款规模，使不动产担保贷款型房地产投资信托进一步扩大。1973年，FRB（美国联邦准备银行）再一次提高利率，同年又爆发了石油危机，经济不景气，房地产投资信托受到严重的打击，近30家房地产投资信托倒闭。房地产投资信托又经受了一次危机。
从1980年初开始，REIT（房地产投资信托）市场开始复苏并迅速发展。1981年，美国政府规定有限责任合资公司投资的房地产，可以加速提取房地产的折旧，这对投资者来说可以起到节税的效果。正是这样，美国的机构投资者以及国外的投资者积极投资于房地产，使美国的建设和房地产业得到空前的大发展。但是到了1986年，由于税制改正法，对于有限责任合资公司的税制上的优惠被取消，而房地产投资信托公司却被允许直接开发房地产项目。可以说，这时的房地产投资信托完全取代了有限责任合资公司，成为了最具有代表性的房地产投资手段。
随着20世纪80年代后期商业房地产的急跌，房地产市场经过几年的调整，在1992年前后，美国房地产市场开始出现复苏的迹象。以房地产投资信托为主的各种投资家开始从RTC（1989年成立的、专门处理金融机构不良债权的整理信托公社ResolutionTrustCorporation）中大量购买已经不良化了的债权（这些证券主要是用于担保的不动产）从中获取高额的收益。但是，房地产投资信托本身由于资金不足，在1992年前后，房地产投资信托公司开始公开上市，这样，不但在短期内可以从市场上筹集大量的资金，而且，那些还没有上市的房地产投资信托所拥有的房地产通过公开上市还可以获得减税。从1988年到1992年5年间，公开上市的房地产投资信托公司只有50家，而1993年一年间却公开上市了50家房地产投资信托公司，筹集了93亿美元。1994年又上市了45家，筹集了72亿美元。1990年美国房地产投资信托公司的时价总值为87亿美元，而到1997年房地产投资信托公司的总值则达到1405亿美元，可以说房地产投资信托的发展在20世纪90年代已经达到了空前的。
三、日本的房地产投资信托的发展
日本的房地产证券化理论和房地产投资信托的理论开始盛行是在1985年前后，当时正是日本泡沫经济的时候，人们对房地产和房地产的有关话题非常热衷。理论界对房地产的证券化特别是对房地产投资信托的探讨异常活跃，但是，由于当时的房地产的价格正在不断地上涨，投资者只要直接购买房地产很快就可以得到增值，房地产公司的担保能力也大幅增加，很简单就能从银行里得到贷款，因此，那时的房地产公司对于采取多样化的筹集资金手段的必要性也认识不够，这样，投资者和房地产公司对于房地产投资信托这种金融商品都没有现实的需求。
1987年，一些人把房地产投资信托的几个法律提案提交到日本国会，但是由于受到强烈的反对而最后没有被采纳。反对这些提案的理由主要有两个；一是房地产投资信托会进一步引起对房地产的潜在需求，从而引起房地产价格的上涨；二是日本的银行有大量富余的资金，即使不实行房地产投资信托制度，对促进房地产的发展不会产生任何的不利影响。对于以上两个理由，当时看来似乎有些道理，但是现在回头来看是多么的鼠目寸光。这对日本来说是个经验教训，而对中国现在来说则是一种对经验教训的学习和启示。
20世纪90年代初，日本的泡沫经济开始破灭，股票和房地产的价格暴跌，日本房地产经历了13年连续下跌，金融机构和房地产公司再也不能像以前那样依赖房地产的增值来进行融资和开发。相反，金融机构却留下大量贬值的抵押房地产，从而形成大量的不良资产，使金融机构接二连三地破产。面对这样的现实，金融机构和房地产公司也开始认真考虑房地产的流动性，认识到房地产证券化的必要性，开始极力推出有关房地产的证券化产品。同时政府也在1998年9月开始实施《关于特定目的公司的特定资产的流动化的法》，2001年10月，房地产投资信托公司被允许在证券市场上市。但是，房地产投资信托的发展并不是那么简单的事。日本的房地产证券化和房地产投资信托的发展并没有像预期的那样快，它既没有解决金融机构的抵押房地产的流动性问题，也没能马上阻止房地产价格的下跌，房地产证券化和房地产投资信托并没能给日本房地产业带来更多的生机。
四、美国和日本的房地产投资信托发展对我国的启示
我国的资产证券化理论大约在1999年前后才开始认真研究，各银行对于住房抵押贷款证券化的研究更是特别的积极，并且对此寄予很高的期望。但是，至今资产证券化产品还没有被推出，这其中有政策的配套、对产品的认识、投资环境、信息的披露、投资主体的缺乏、配套产品等原因。在这里笔者想通过对资产证券化的投资主体也可以说是配套产品的房地产投资信托的研究，并结合美国和日本的房地产投资信托发展，完善我国的资产证券化理论，使我国房地产证券化能够更加理智、健康地发展。
从美国的房地产投资信托的发展过程可以看出，美国的房地产投资信托从1960年被立法到现在已经历了40多年的市场的洗礼，才在法律、税务、透明性、公正以及内部经营管理等方面逐渐完善。在这40年间，房地产投资信托业（包括房地产公司、投资者、房地产投资信托公司）也经历了多次的失败，并且受到了严重的损失，美国也正是在这些失败中认识到房地产投资信托和其他房地产商品一样只是一种优良的投资工具，而并非解决房地产市场问题的万能手段。因此，美国能够通过改善和调节投资的环境，让新的金融商品能够客观地、理性地自然成长，而没有被催化，使美国的金融商品能够比较健康快速发展。
日本的房地产投资信托从1987年开始研究、调查到现在也经历了15年，却不见有多大的发展，充其量也只能说是刚刚开始，其中的原因是什么？笔者通过对房地产证券化、房地产投资信托、日本经济文化的研究，对其原因进行了分析。
（一）房地产投资信托这种新的金融商品从产生、发展到投资者的认识要花费很长的时间。美国的房地产投资信托从1960年法制化以来，到1993年开始高速发展，经历了30年的艰难岁月。日本虽然在20世纪80年代中期开始对房地产投资信托进行研究，但是中断了近10年的时间，从1999年才真正把房地产证券化和房地产投资信托提到议事日程。
（二）房地产证券化是连接资金需求者和资金供给者的纽带，如果不能保证在税务、法律、财务和证券交易上的公正性和透明性，那么必然阻碍房地产证券化商品的发展。日本政府也正是在没有认真调整房地产证券化所必须的条件下，单纯为了处理银行的不良资产和阻止房地产下跌趋势而匆匆推出了房地产证券化产品和房地产投资信托产品。
（三）从日本人的文化特征来看，对新的事物在没有完全确定的情况下，不敢轻易行动。另外日本泡沫经济破灭，经过连续12年房地产价格下跌，日本人对房地产市场还抱强烈的不信任感，在这种对政策和市场都抱有不信任的背景之下，房地产投资信托确实很难发展。
从对美国和日本房地产投资信托的发展的成功经验和失败教训的研究中，笔者认为，我国的房地产投资信托业的发展必须注意以下几点
（一）我国的房地产投资信托在理论上几乎还是空白，必须尽早对房地产投资信托进行认真细致地研究，并推动政策的市场化，来达到房地产的证券化。我国的现状与日本的80年代后期比较相似，银行大量的资金流向房地产，房地产公司也可以简单地从银行获得资金，同时银行还有大量的资金在寻找出路，这样银行和房地产公司对于房地产投资信托的热情不会太高。但是，总结日本的教训，我们应该未雨绸缪，尽快建立一套房地产投资信托的体系，完善房地产投资信托的操作。
（二）正确认识房地产投资信托的特性。房地产投资信托是一种新的金融商品，它有自己产生的条件和发展的规律，我们只能给它创造适合生长和发展的条件，不能只是为了处理银行的不良资产（当然它可以作为处理不良资产的一种手段），更不能为了利用它的初期性来转移金融机构的不良资产而极力发展，这样只能起到拔苗助长的作用。
（三）在政策上，根据房地产投资信托的特点制定出相应的法律、税务、财务和证券交易等相关法律法规，保证和维持整个市场的公平、公正、公开和透明，来推进房地产投资信托业健康、理性地发展。
（四）在房地产证券化的发展过程中，应极力开发相关和配套的房地产证券化商品，培养大量的机构投资者。例如，美国在发展房地产投资信托的同时，大力开发了房地产特定共同事业、特定目的公司（SPC）、公司型投资信托等中介商品，并由此发展了大批机构投资者，使美国的房地产投资信托和房地产证券化市场能够形成一个相互联系且日益完整的市场。
（五）我国房地产业才刚刚开始发展，我们必须通过房地产投资信托的发展建立一套完整的房地产投资的管理和战略体系。
参考文件：
刘晓兵。房地产投资信托的活用[C].经营研究（日本），2002，（35）。
关键词：佛顶尊胜陀罗尼经变；大邑县药师岩；9世纪至10世纪初；敦煌；地藏信仰
中图分类号：K879.26 文献标识码：A 文章编号：1000-4106（2017）03-0071-11
Abstract： Through comparison with relevant texts and images from Dunhuang， the illustration on the left side of area K7-2 at the Yaoshiyan Grottoes can be identified as an illustration of the Usnisa Vijaya Dharani Sutra， which dates from between the end of the 9th century and the middle of the 10th century. When the illustration was introduced from Dunhuang， a new form was created to facilitate the combination and engraving of different images. This form of propagation was less popular， however， due to the great popularity of simple stone pillars engraved with the text of the same sutra for the same purpose. Many relics expressing this sutra have been found in caves dating from the end of the Tang dynasty and Five Dynasties to the early Song dynasty in Sichuan and Chongqing， and most often function for the underworld salvation of believers. Combination of the newly found illustrations with images of other themes forms an organic whole that encompasses different beliefs in different stages of present， past， and future lives. The co-existence of this illustration with archaeological remains associated with Ksitigarbha belief designed for underworld salvation suggests that people needed to be saved before and after death so as to achieve a double security of afterlife salvation.
Keywords： Usnisa Vijaya Dharani Sutra illustration； Yaoshiyan Grottoes at Dayi County； from the 9th century to the early 10th century； Dunhuang； Ksitigarbha belief
药师岩摩崖造像位于四川省大邑县斜源镇盘石村，龛像分布在南北长150米、高约20米的红砂岩崖壁上，现存晚唐至明代造像44龛[1]。K7-2位于造像区北侧，距地面7米。外龛方形，内龛佛帐形（图1）。内龛正壁前雕善跏趺坐于方台上的千手观音一尊，身体两侧浮雕手臂，呈扇形展开，各执法器。方台正面左右各雕一立像。千手观音左右侧下方各雕一跪像，仰首面向观音，双手呈承接状（图2）。外龛右侧存一经幢轮廓。外龛左侧浮雕四层山峦，分两列，每列各雕4组情节[1]39-40（图3―4）。
笔者在参与实地调查时，因该龛位置较高，未能近距离地观察，以致将外龛左侧这8组情节误认为是观音救难图像[2]。报告出版后，经仔细分析、对比照片和文字描述，确认其表现的应是《佛顶尊胜陀罗尼经》（简称《尊胜经》）的内容，是一铺佛顶尊胜陀罗尼经变（简称尊胜变）。药师岩的这铺尊胜变，是除敦煌石窟外的唯一一例，对研究该题材的演变、传播及其所反映的尊胜信仰的内涵都有重要意义。兹撰文对相关问题略作讨论。
一 内容释读及年代
《尊胜经》是一部重要的密教经典，前后五译，另有若干单译本和仪轨。诸译本中，以永淳二年（683）佛陀波利的译本最为流行[3]。敦煌石窟的尊胜变中，就有描绘该译本的序文内容，可与经文对照的榜题也采用佛陀波利本[4]。本文结合该译本，对药师岩K7-2左侧山峦8组情节分析如后。
情节1 求救帝释
画面左上方一天王倚坐，前方存一像头部轮廓，似面向天王而立。
该画面虽仅存上半部分，但仍可辨别左上方坐像为倚坐，腹前可见战甲上的束带，其形象应该与情节2上方的天王相同。结合经文，情节2表现的应该是善住听闻自己“命将欲尽……受七返畜生身”后，向帝释求救的场景：
（善住）速疾往诣天帝释所，悲啼号哭，惶怖无计，顶礼帝释二足尊已，白帝释言……[3]350
情2 七返畜身
画面右上方一天王着战甲，足穿靴，倚坐山崖上，左手于身前托一塔。前方靠下位置从上至下依次雕狗、猴、鸟和蛇。
该情节比较完整，反映的是帝释听闻善住哭诉后：“入定谛观，即见善住当受七返恶道之身，所谓猪狗野干猕猴蟒蛇鸟鹫等身”的场景[3]350。
情节3 流通受持
画面中央雕二像，相向而立。左侧一身残，似为光头，左手持一物于腹前，似要递与右侧立像。右侧立像头挽髻，双手似置腹前。
该情节则与敦煌第454窟宋代尊胜变左侧条幅画从上至下第2幅内容接近，左侧孕妇受持经卷，对面一男性立像向前伸出一手{1}。但药师岩K7-2的该情节左侧立像为光头，参照情节4中僧人诵陀罗尼撒土令死者生天的场景，该情节的左侧立像应为一僧人，左手递出之物应为《尊胜经》。表现的应是信众从僧人处受持《尊胜经》的场景，对应的经文应是：
若能书写、流通、受持、诵读、听闻、供养，能如是者，一切恶道皆得清净，一切地狱苦恼悉皆消灭。[3]351
情节4 咒骸生天
画面右侧一僧人倚坐，光头，着通肩袈裟，左手托物于身前。前方横卧一具骸骨，骨骼清晰可见。骸骨上方雕一朵祥云，其内雕一结跏趺坐像，头微前低，似看骸骨。
该画面表现僧人左手托土，散于死者尸骸之上，令死者生天的场景：
若人先造一切极重恶业……应堕地狱……畜生阎罗王界……堕饿鬼乃至堕大阿鼻地狱。或生水中，或生禽兽异类之身，取其亡者随身分骨，以土一把诵此陀罗尼二十一遍，散亡者骨上即得生天。[3]351{1}
情节5 安塔受持
画面左侧雕方塔，右侧一僧人光头，跪向方塔，双手合十。
表现的应是僧人将《尊胜经》安于塔中供养的情况，对应经文是：
佛告天帝：“若人能书写此陀罗尼，安高幢上，或安高山或安楼上，乃至安置@堵波中……”[3]351
情节6 安幢受持
画面上方一像束髻，着通肩式袈裟，结跏趺坐，双手置腹前。左下方雕一经幢。
该画面下方的经幢分两部分。下部为一方形基座，上部所置之物应为宝珠，这种宝珠一般置于幢或塔顶，在同时期的幢、塔形象中比较常见。这里仅用基座及最顶部的宝珠来表现经幢，应由于狭窄空间的限制，而将宝珠刻意拉长，以使整体形态上与现实经幢更加接近。该画面与情节5接近，应是表现将经文书于幢身受持的场景，对应经文见上一个情节。
情节7 地狱救赎
画面左侧雕一门，双扇门扉紧闭。门前一立像，颈戴枷，双手置门上。
地狱救赎是《佛顶尊胜陀罗尼经》最为强调的功能，经文中反复提及。此处门应代指地狱，一人戴枷，双手置门上，应该是作开门状，为从地狱解脱的场景。表现的应是安幢、塔受持之后，罪业消除、地狱救赎的场景，“诸众生所有罪业，应堕恶道：地狱、畜生、阎罗王界、饿鬼界、阿修罗身恶道之苦，皆悉不受亦不为罪垢污染”[3]351，此处以地狱来表现所有恶道。
情节8 诣佛听法
画面中央二天王束发，着战甲，结跏趺坐，结禅定印。
二天王形象与情节1―2相同。画面表现帝释授陀罗尼与善住，善住“依法受持，一切愿满。应受一切恶道等苦，即得解脱，住菩提道”后，帝释与善住返回佛所，“于佛前立，踊跃欢喜，坐而听法”的场景[3]352。
8组情节，从下至上，比较严格地按照经文内容的发展有序展开。这些情节在敦煌盛唐、宋初的6铺尊胜变（见本文第二部分）中多有体现，仅表现形式有所差异。药师岩K7-2中的七返畜身、咒骸生天、安塔幢受持、地狱救赎、二天王诣佛听法等情节与经文联系紧密，可视为此经变的标志性画面。据此，该龛左侧浮雕应确定为尊胜变。
药师岩K7-2的第1―2组情节，表现故事的起因是善住求救帝释，帝释入定谛观，见善住即将七返畜身。第3组情节表现僧人传授《尊胜经》。第4组情节，则表现受持《尊胜经》而获得的功德。第5―6组情节，则说明受持此陀罗尼的两种方法――安陀罗尼于塔、幢中。第7组表现地狱解脱，其人物形象不再是光头的僧人，而与第6、8组一致，均束发。第8组表现的是帝释携善住诣佛听法，亦均束发。从情节发展及形象推测，第6组可能是善住受持陀罗尼法的场景，第7组表现的则是善住受持完毕，以出地狱来表现“即得解脱住菩提道”[3]352。整个画面布局有序，逻辑清晰。
药师岩K7-2内龛雕千手观音，左右侧对称浮雕尊胜变和经幢，三者无打破关系，显系有规划地同时开凿。这种倚坐、左右侧手臂呈扇形展开和台座左右侧雕出饿鬼、贫儿的千手观音造像，多发现在四川地区的五代造像中。如川东的安岳庵堂寺[5]、圆觉洞[6]、菩萨湾[7]和大足北山佛湾[8]都有此种造像。庵堂寺K10有“天复七年”（907）的造像题记，北山佛湾K218、K235、K243、K273等龛，也均位于北山佛湾的五代造像区域内。
报告认为该龛的开凿年代应在9世纪末至10世纪中期，下限在宋初[1]184，即唐末五代宋初这个阶段内，结合上述分析，是比较恰当的。
二 大邑药师岩与敦煌莫高窟尊胜变之比较
除药师岩K7-2外，目前发现的尊胜变均在莫高窟，共7铺，绘制在第23窟和第31窟覆斗顶东披、第55窟和第454窟北壁、第103窟和217窟南壁、第156窟前室窟顶西披。其中，第55窟和第455窟的2铺有佛陀波利本《尊胜经》的榜题，确为尊胜变无疑，均为宋初的作品[9]。第23、31、103、217窟的4铺为盛唐作品，但一直被认为是法华变，近年有学者识别出其均应为尊胜变{1}。第156窟的1铺{2}则绘制于晚唐。
在包括药师岩K7-2在内的盛唐至宋初的8铺尊胜变中，以莫高窟盛唐的4铺场景最宏大，情节最完整，在画面构成及具体情节的表现上也都比较接近。以保存最完好的第217窟尊胜变为例，画面顶部一般描绘三十三天宫殿，表现善住夜半闻声、求救帝释等情节。画面中心表现佛说法场景，帝释从天降至说法现场。底部及两侧又有若干情节表现帝释谛观善住七返畜身、堕于地狱、生于贫贱家而无两目的场景；安《尊胜经》于幢、高山、高楼及塔中的种种受持法门；尸骸生天、闻经祛病、月满增寿、天神护卫、生于大姓婆罗门家或豪贵最胜家等功德以及经文最后部分的佛祖为善住摩顶受记、善住与帝释听法等情节。第217窟及第103窟的两铺还描绘出了佛陀波利本《尊胜经》的序文记载的佛陀波利寻访五台山回国取经中土翻译入五台山不出的内容（图5）。
晚唐第156窟尊胜变虽残损较严重，仅存右下角部分画面，但保留与盛唐时期尊胜变相同的将经卷供养于高楼与经幢顶部的经架上的场景，绘制的位置亦位于经变下方，其构图应是继承了盛唐同类经变中心为说法图，周围穿插小画面的形式[10]（图6）。
盛、晚唐尊胜变的这种以佛说法为中心的布局，在宋初的第55窟与第454窟两铺中得到一定程度的继承[4]7-18，但产生了一些显著的变化。第55窟一铺上方依旧描绘出三十三天及帝释、善住，但省略了大部分发生在天宫的情节；画面中心的佛说法场景保留了帝释向佛求救的情节，又将原本在绘于佛说法两侧的帝释奉持陀罗尼法还天和善住、帝释诣佛所共同听法的情节绘制在佛说法场景之中（图7）。第454窟的佛说法场景中，帝释向佛求救，善住、帝释共同听法的情节与第55窟基本一致，但在原应描绘三十三天的位置，绘制的内容与经文无关，经变的下部描绘的12组情节亦与经文毫无关系[4]11-16。
此一时期尊胜变最大的变化在于，主要以条幅画的形式来表现《尊胜经》的故事情节。第55窟及第454窟两铺在三十三天及佛说法两侧均有条幅画，各12组情节。药师岩K7-2的各组情节雕刻在一呈幢形的山形上，山形中部有一凸棱将左右分开，实际也是条幅画的形式。这3铺尊胜变条幅画的具体内容虽各有异同，但各情节在盛唐就已经出现，故应是在继承前盛唐传统基础上，加以变化而成。
第55窟及第454窟两铺的条幅画更注重表现受持的法门及功德，这可能因为在画面顶部及中央已经比较清楚地描绘出了整个事件的前因后果，条幅画没必要再作交代。而药师岩K7-2没有描绘出天宫及佛说法场景，为达到用有限的画面完整呈现整个故事情节的效果，在中间部分着重表现最重要的受持功德及法门外，在开始和结尾雕刻善住求救于帝释和帝释携善住诣佛听法的情节，使故事发展脉络得以呈现。尤其值得注意的是，第3―5组情节中，首次以僧人作为传播《尊胜经》和实践各种受持方法的主体，更符合佛教传播的实际情况。而第3―5组情节表现佛祖讲授的受持功德与法门，与故事情节发展无涉，但第6―7组情节中表现受持方法与功德的载体，由僧人变为善住，使得画面回到故事发展的节点――帝释还本天，授予善住，善住依法受持即得解脱，这既是对第1、2组情节的呼应，更直接引出最后帝释携善住诣佛听法的情节。无论是整体布局、具体情节选择，还是各情节的表现方式，都是创作者在深入理解经文基础之上的创新，可以说，药师岩K7-2的尊胜变是此一时期该题材新的表现形式，它既降低了该经变开凿的难度，又使其易于和其他题材进行组合。
但无可否认的是，无论是条幅画的布局方式，还是具体情节的表现方式，都反映了其与敦煌尊胜变的密切联系。在唐末五代至宋初，四川地区{1}与敦煌的佛教艺术交流十分密切，前者此阶段流行的主要题材，在敦煌壁画、纸绢画中均能找到，且体现出极大的相似性，如有学者通过对比，认为大足石刻就受到敦煌的影响[11]。藏经洞还发现刻印于四川的历书及佛经的印本[12-13]，部分卷子的题记带有四川方音的现象[14]。尊胜变首先于盛唐出现在敦煌，晚唐至宋初亦有少量发现，传承情况比较清楚。在此阶段四川和敦煌佛教艺术密切交流的背景下，尊胜变传入蜀地，并且为了开凿的方便而变化出新的形式是不难理解的，但如敦煌地区的情况一样，该题材传入后，并未流行开来。
三 经幢代替经变――尊胜变消亡过程试探
盛唐至宋初，近300年内，尊胜变仅在敦煌和四川地区发现8铺，这种情况与佛陀波利本《尊胜经》在7世纪下半叶译出后即广为流传的情况不符。这可能与传播《尊胜经》的另一d体――佛顶尊胜陀罗尼经幢（简称尊胜幢）的流行相关。
《尊胜经》中明确提到立幢供养的方法，“若人能书写此陀罗尼，安高幢上，或高山或高楼上，乃至安置@堵波中……”[3]351经文虽提到除经幢外，另有高山、高楼及@堵波（塔）亦可作为供养的载体，但毫无疑问，对经幢的重视程度是其他载体无法比拟的，这可能与经幢更易于建造有关。有学者收录考古发现及历代文献中著录的经幢，唐代400余件，五代近100件，两宋240余件，辽金元近400件[15]，其中绝大部分都是尊胜幢，并且，这只是保存至今和文献著录的数量，实际数量应该更多，可见唐代以来建幢风气之盛。
尊胜变与尊胜幢均是《尊胜经》经文的表现形式，宣扬经文内容的功能是一致的。但经幢较之有着复杂故事情节的经变画的绘制、雕刻，要简便、低廉很多。并且，《尊胜经》提到，尊胜幢的影子映身，或幢上尘埃落在人身上，即可不受恶道之苦，获得福报的方式极其简单。再者，“于四衢道造@堵波，安置陀罗尼，合掌恭敬旋绕行道归依礼拜。天帝，彼人能如是供养者，名摩诃萨剩真是佛子持法栋梁”[3]351。供养尊胜幢、塔的地点要求，是人口聚集的交通要道，这决定了尊胜经幢地点选择上有很大灵活性，包括石窟、寺院、通衢大道、墓旁或墓中，塔内或者塔侧，甚至家中均可[16]，能够吸引更多信众参与。
文献记载，尊胜幢上刻的经、咒，往往被人制成拓片。如元和八年（813）那罗延经幢就提到“大唐元和八年……女弟子那罗延建尊胜幢，打本散施，同愿受持”[17]。打本散施，即是指以此幢之经文拓片散发传布，可知经幢也以此种方式来传播《尊胜经》[16]46-47。咸通七年（866）河南县黄顺仪为其女造尊胜幢又说，“《佛顶尊胜陀罗尼》，东都先福寺西律院玉石幢本”[18]，表明此幢用的是先福寺的拓本。这说明通过拓印经幢上刻经来传播《尊胜经》的方式是比较有效的。
总之，建造尊胜幢来供养经、咒，成本低廉、供养简便，同时对传播《尊胜经》也比较有效，是只能够创作于寺院或石窟的尊胜变无法企及的。
盛唐时期，《尊胜经》信仰流传不久，尊胜幢亦处于刚开始流行的阶段，故此时期尊胜变作为《尊胜经》的传播载体，有存在的实际价值，尊胜变在此一时期出现最多，绘制最精。进入中晚唐，尤其是代宗大历十一年（776）敕令“天下僧尼诵佛顶尊胜陀罗尼，限一月日诵令精熟。仍仰每日诵二十一遍。每年至正月一日，遣贺正使具所诵遍数进来”[19]之后，尊胜信仰得以全面性地推广至各地寺院，特别是处于僻远地区的寺院僧尼和信徒[16]35，此诏令更使“中唐以后至宋，尊胜陀罗尼经幢，建立极盛，遗石于今不少”[20]。建造简便、低廉、易供养的尊胜幢大量出现，使尊胜变存在空间被严重地挤压，以至盛唐以后的200余年间，仅出现4铺，宋初以后，不见此类图像的流传。
事实上，自盛唐以来，尊胜变数量由多变少，规模由大变小，情节由繁变简，甚至出现第454窟尊胜变下部12个毫不相干的画面及药师岩K7-2极度简易的尊胜变的情况，与当时社会尊胜信仰昌盛事实相悖。这已经表明盛唐以后对尊胜变不甚重视的实际情况。在盛唐4铺尊胜变中，安幢受持一般与安于高山、高楼受持并列出现，并未特别重视。但五代至宋初的3铺，在为数不多的情节中，均有建幢供养，第54窟左侧条幅画6个情节中，有4个都出现经幢，已经比较清楚地反映出了对安幢受持的逐渐推崇。唐末五代宋初的四川地区石窟中大量建造尊胜幢，而非尊胜变，也说明尊胜变在石窟艺术中被逐渐放弃的事实。同时，药师岩K7-2左侧尊胜变各情节所在的山崖的整体形态，与同时期的经幢是比较接近的，似乎是有意识表现尊胜变就是雕刻在经幢上。基于上述原因，宋初以后，尊胜幢完全替代了尊胜变。
四 从石窟材料看四川地区 唐末五代宋初的尊胜信仰
包括药师岩K7-2在内，唐末五代至宋初，四川地区石窟中与尊胜信仰相关的遗存可分为两类，包括与其他造像组合出现的尊胜幢、尊胜变、尊胜咒{1}和单独出现的尊胜幢或尊胜咒（表1）。遗存数量丰富，分布广泛，反映出尊胜信仰在此时期的四川地区影响力之大。
毫无疑问，地狱救赎在《尊胜经》中反复提及，是该经宣扬的最主要功能，也是其流传影响深远的最重要原因。如在众多建幢记中，都将此功能作为建幢的主要诉求，晚唐开始流行的刻有《尊胜经》或尊胜咒的墓幢，也主要基于这个原因。以至后世认为“禳罪集福，净一切恶道，莫急于《佛顶尊胜陀罗尼经》”[21]，可见其影响深远。
药师岩K7-2中尊胜变与千手观音图像的组合，在石窟中虽仅一例，但千手观音信仰与尊胜信仰的结合，此时已经比较普遍。一般的做法是将伽梵达摩的《千手千眼观世音菩萨广大圆满无碍大悲心陀罗尼经》（简称《大悲心陀罗尼经》）中的咒语即《大悲咒》[22]，与《尊胜经》或尊胜咒同刻于幢身，数量众多，多建于墓旁或寺院内。这种做法十分流行，以至该时期许多经幢直接被称之为“尊胜大悲幢”[15]165-168[16]74-75。
如此看来，药师岩K7-2右侧的经幢，很可能就是同时体现尊胜信仰与千手观音信仰的尊胜大悲幢，是对左侧千手观音和尊胜变所反映的两种信仰结合的集中体现。该龛千手观音和尊胜变的组合，就是这种结合产生后，除尊胜大悲幢外的另一种表现形式。较之石窟造像，尊胜大悲幢的建立无疑更加简便、低廉，这可能也是导致这种造像组合在石窟中少见的重要原因。
千手观音在密教中地位尊崇，经轨众多，宣扬千手观音的功能，可谓无所不包，千手观音已然是一个无所不能的全能神o。但在这些无所不包的功能中，《大悲心陀罗尼经》中提到的“得十五种善生、不受十五种恶死”无疑是最受重视的，这也是该经流传深远的《大悲咒》的最主要功能。但相关图像在四川地区石窟中没有发现，在敦煌石窟盛唐至元代70余铺千手观音图像中，亦仅4铺[23]。其实，这种现象的产生与千手观音正大手的功能相关，《大悲心陀罗尼经》在细数奉持《大悲咒》种种功德后，对千手观音42臂正大手的功能一一列出，与诵持《大悲咒》的作用没什么差别[23]72。并且补充说“如是可求之法，有其千条，今粗略说少耳”，表明其余千手功能的总和，要远远超过诵持《大悲咒》所获得的“得十五种善生、不受十五种恶死”。已经有了正大手及千手，则“得十五种善生、不受十五种恶死”就没必要再重复表现。
从经文内容看，“得十五种善生”更多是对来世的一种美好憧憬，前述诸多尊胜大悲幢多为墓幢，刻《大悲咒》的目的，应该就在于为亡者祈福，以便来世“得十五种善生”。北宋李恕所造经幢就明确提到刻《尊胜咒》和《大悲咒》芍种溆锏牟煌功能，“盖闻怀罪集福，莫急于尊胜陀罗尼、大悲心真言”“除罪”是《尊胜咒》的功效，为亡者来世“集福”，则是《大悲咒》的作用。
“不受十五种恶死”的内容与《妙法莲华经・观世音菩萨普门品》[24]中的十二难有许多相同之处，救难是显教观音的最主要功能，密教的千手观音也应当如此，故才会在经典中着重强调。
前述石窟中千手观音正大手的雕刻，其功能就已经包括“得十五种善生、不受十五种恶死”，药师岩K7-2中的千手观音像亦应具备这种功能，得善生是对来生的期盼，免恶死则是现世关照。尊胜变是在现世与来生之间的中间环节，在当时地狱信仰盛行的情况下，只有当人“先世所造一切地狱恶业，悉皆消灭当得清净之身“后，方能免堕恶道、来世得到福报。尊胜大悲幢是两种信仰的结合，更是对二者各自功能的加强。药师岩K7-2千手观音、尊胜变、尊胜大悲幢的组合，就是一个考虑到现世免恶死死后不堕地狱来生得福报的整体。
这种综合现世与来生的考虑，还体现在安岳圆觉洞K33中十六罗汉与尊胜咒[6]395-400的组合中（图8）。该龛十六罗汉分上下两排，中央壁面刻尊胜咒。据研究，包括圆觉洞K33在内的四川地区十六罗汉造像，是根据玄奘译《大阿罗汉难提蜜多罗所说法住记》开凿的[25]。该经以弥勒信仰为基础，为佛祖涅之后，常住世间的十六罗汉被赋予了“与诸施主作真福田，另彼施者得大果报”的使命[26]。经文宣扬的内容，在同样位于圆觉洞的K69十六罗汉龛造像记中也得到一定的体现：“此所谓人弘善愿，云必从之，况慧心依佛，不报以福佑，则何彰于圣旨（？）矣……十六大阿罗汉住世行缘，诱众入道……子孙受菩提之上果，先灵生净土之域中……中丞之寿永春松，中丞之阖宅长幼，灾难消除。”[6]439表明像主对福报、长寿、消灾等现世利益的祈求，以及对往生净土的期待。如此，十六罗汉与尊胜咒组合出现，也构成了一个类似药师岩K7-2这种现世、死后及来生三个阶段均有保障的整体。
除此之外，大足北山佛湾K279、K281中药师、尊胜幢和地藏的组合[8]111-115（图9），亦属于此种情况。药师偏重于考虑获取现世利益，最看重其治病功能，地藏及尊胜幢则充分考虑死后地狱救赎的问题。同时，供养药师佛和陀罗尼经幢也能达成往生净土的愿望。功德主对整铺造像有通盘考虑，整铺造像可视为一个有机的整体[27]。
晚唐五代至宋初，四川地区地狱信仰盛行，人们出于对地狱的恐惧，在石窟雕凿了大量与地狱信仰相关的地藏、地藏十王、地藏十王及地狱变等造像。地藏菩萨是地狱的主宰，如此众多反映地藏信仰的造像表明，信众的地狱救赎问题似乎已经得到解决，且“从解决地狱问题的角度看，地藏信仰与佛顶尊胜陀罗尼信仰在本质上是一致的”[27]390，那么同样是地狱救赎的尊胜信仰的载体――尊胜咒、尊胜变和尊胜幢为什么较多地进入石窟，甚至与地藏信仰相关造像组合出现呢？一方面，这可能与前面提到的仅需尊胜幢“幢影映身”或“幢尘沾身”即可从恶道解脱这样简便的受持方法有关。同时，四川地区造像多以摩崖造像的方式建在较高的山崖上，这是将《尊胜经》要求的将陀罗尼“安高幢上，或安高山”两种受持方式上的结合。
更重要的是，虽然二者地狱救赎的目的一致，但在具体的操作上有较大差别。地藏菩萨的拯救需要地藏亲自参与，是在信众死后于地狱进行的。而尊胜信仰仅需生前建幢，通过幢影映身或幢尘落身等极其简便的供养方式，在信众生前即可消除罪业，死后不受恶道之苦。二者拯救的时间、地点和方式都不同。可以推测，在地狱信仰广泛流传的背景下，信众为达到死后免堕地狱的目的，既大量雕造地藏信仰相关造像，保证死后若堕入地狱能够得到救赎，同时又建造同样以地狱救赎为目的的尊胜咒、尊胜变和尊胜幢，在生前将自己的罪业消除，避免死后堕入地狱的风险，可谓“双重保障”。
此一时期川渝石窟中开凿的尊胜咒、尊胜幢及尊胜变，可能就是出于这种生前即需灭罪，以免死后堕入恶道的考虑。大足北山佛湾K279、K281，安岳红恩寺K1、K5及广元皇泽寺K6、K7中，出现的尊胜幢与地藏、尊胜幢与六道的组合（图10），更反映出信众出于对地狱的恐惧，需要这种“双重保障”来得到更强的心理慰藉。
值得注意的是，北山佛湾两龛中，尊胜幢居中，地藏与药师变分居两侧。皇泽寺也是尊胜幢居中，六道分布两侧。红恩寺尊胜幢位于大龛的中央，地藏龛位于其左上方。这似乎表明，在这种“双重保障”同时出现的情况下，尊胜信仰更被重视。对信众来说，死后的世界毕竟无法掌控，生前就最大限度地消除罪业，无疑是一种更主动、可靠的作法，求得心理上的安慰也更强烈。
综上所述，可知在唐末五代宋初，信众造像活动对现世、死后、来生有着通盘的考虑。同时，在这个过程中，采用更加主动的方式来解决信众最为恐惧的地狱问题。这些都表明此一时期民众的佛教信仰从中古前期、中期的宗教狂热逐渐向晚唐五代以降的理性和现实过渡，民众的佛教心理逐渐走向成熟[6]395。
五 结 语
通过图像与经文的对照，可以确认药师岩K7-2为尊胜变，其年代应在9世纪末至10世纪中期。尊胜变自盛唐出现以来，由多变少，由繁变减，药师岩尊胜变应是该经变发展到最后阶段的形式之一，它在布局及具体情节上一定程度继承了莫高窟该经变盛唐以来的传统，又有大量的创新，是该经变一种新的表现形式。而功能相同、供养简便的尊胜幢的大量流行，是导致该经变数量较少的原因所在。唐末五代川渝地区大量与尊胜信仰有关的遗存，包括尊胜幢、尊胜变、尊胜咒等，其中单独出现的部分，无疑最看重《尊胜经》的地狱救赎功能。而与其他造像组合出现的情况，则是出于生前死后来生各个阶段不同需求的考虑。与反映地藏信仰同时出现，则是出于生前、死后地狱救赎“双重保障”的需要，而在地狱救赎中，对尊胜信仰更加倚重，表明此一时期民众的佛教信仰更加理性与成熟。
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论文关键词 信托财产 所有权 债权
英国13世纪的用益制度被广泛地认为是现代信托之早期雏形，在认识到信托具有便捷、灵活及功能丰富的优越性之后，其他国家也开始借鉴其经验发展本国经济。受到这股热潮的影响，我国于2001年也通过了信托法，但由于我国属于大陆法系国家，法系的不同使得产生于英美法系的信托制度在大陆法系国家的运作遇到了不少难题，特别体现在信托财产所有权归属问题上。我国的立法机关面对这一难题，避而不谈，言语含混，为信托实践埋下了很多隐患，引发了不少争议，进而影响到信托法的施行效果。因此，指出信托财产所有权归属问题的本质，提出行之有效的解决方案，对信托制度在我国甚至整个大陆法系国家的发展显得十分有必要。
一、信托财产所有权归属问题的产生
（一）信托制度的由来
13世纪中期，宗教在英国狂热盛行，一些农民去世时纷纷将自己的全部或部分土地捐赠给教会，农民的土地大量集中于教会手中。由于教会享有永久免税的特权，国家和封建领主的利益严重受损。为了维护封建领主的利益，国王亨利三世颁布了《没收法》，规定未经国王允许，任何人向教会捐赠土地，一律没收为国王所有。教徒们为达捐赠土地的目的，发明了用益（Use）方法，他们不把土地直接捐赠给教会，而是先将土地转让给他人，要求受让人为教会管理土地，并将土地产生的收益全部交付给教会。用益制度应运而生。虽然教会不能取得被转让的土地的所有权，但却能长期享受该土地产生的全部收益，不但实现了教徒将土地收益归教会的心愿，同时又规避了《没收法》的禁止性规定。这种方法在英国很快流行开来，并发展为农民逃避封建税赋的有利措施，在英国民间广为利用。一开始，用益制度仅局限在土地领域，随着资本主义的发展，其范围不断扩大，进而发展为信托。
（二）两大法系关于信托财产所有权归属问题的矛盾
由于信托制度最初的目的是为了逃避缴纳土地税，当时的普通法院只承认受托人因委托人的转让行为而取得土地的所有权，但并不承认委托人所指定的受益人的权利，受到损害的受益人在普通法院得不到任何救济。为平衡利益，衡平法院的大法官们根据“正义、良心和公正”的原则，强迫受托人按照委托人的指示行事，以保护当事人的权益。也就是说首先承认受托人享有“普通法上的所有权”，同时赋予受益人“衡平法上的所有权”作为救济。
当信托法移植到大陆法系以后，由于缺少普通法与衡平法之划分，更没有可分割的或双重的所有权理念，在大陆法系单一的所有权体系下，信托财产的所有权归属就成为立法上的难题。大陆法系主张一物一权理论，财产所有权是绝对权，它的四项权能（占有、使用、收益、处分）是不可分割的。在大陆法系的物权理论中，信托财产所有权只能归属于委托人、受托人或受益人中的一人，而英美法系的双重所有权理论从本质上说是将所有权权能进行分割，因此与大陆法系的单一所有权理论相冲突。
二、大陆法系国家关于信托财产所有权的制度设计
（一）相关学说
为了将在英美法系大放光彩的信托制度顺利地引进大陆法系，学者们围绕着信托财产的归属问题进行了激烈的争论，主要形成了受托人说、受益人说、信托财产独立说等几种学说。
受托人说认为，信托成立后，信托财产的所有权就由委托人转移给受托人，此时，受托人成为信托财产的所有权人。日本学者提出的物权——债权说将信托财产的绝对所有权赋予受托人所有，将受益人的受益权定义为债权。
受益人说认为，委托人虽然名义上将信托财产转移给受托人，但其真正目的是想将财产所有权包含的利益转移给受益人。因此，信托财产所有权应当归属受益人所有，受托人仅扮演信托关系中的人角色。
信托财产独立说则从信托财产实质上应归属于何人这一问题出发，提出了信托财产具有独立性。信托财产是为了委托人的某种目的而设立的，因此可定义为一种类似财团法人的目的财产。受托人可以定位为信托财产的管理者，只享有信托财产的管理权。
二元所有权可以说是英美双重所有权的大陆翻版，认为受托人虽然享有名义上的所有权，但受信托关系的制约；受益人虽无法直接支配信托财产，但是因为享有信托财产实际利益，事实上享有实益所有权。
（二）大陆法系国家的立法模式
1.德国
德国没有颁布专门的信托法，但德国存在相同功能的解决普通法信托财产关系的对应制度，德国法院为了适用信托关系也制定了特定规则。物权债权的二元区分在信托关系中得到了比较严格的执行，在德国的信托法律关系中，受托人对信托财产享有绝对的、不受限制的所有权，而受益人作为合同一方当事人仅享有普通债权。
2.日本
为了使信托制度与国内原有法制相协调，日本一方面按照物权模式塑造受托人权利，另一方面按照债权模式塑造受益人权利。如《日本信托法》第1条规定：“本法所称信托，是指办理财产权的转移或其他处理，使他人遵从一定的目的，对其财产加以管理或处理。”所谓“转移”就是指所有权在委托人与受托人之间的转移，受托人从而成为所有权人。可见日本在信托移植中按照“受托人享有所有权，受益人享有债权”的模式顺利实现了信托制度的本土化。
3.南非与魁北克
南非与魁北克都是传统的大陆法系国家，因此都是从功能上引进信托的。两个国家或地区都将信托财产作为一个不同于受托人个人财产的独立财团归属于受托人，使其与受托人的个人财产互不影响。但是在对受托人进行限制、保护受益人利益时，两个国家或地区走了不同的道路。南非是通过要求受托人提供担保的方式来防止受托人滥用信托财产所有权；而魁北克是通过赋予受益人撤销权与代位权，实现与信托财产独立化的有效配合，以保护受益人利益。
三、对于我国在信托财产所有权归属方面的立法建议
（一）我国《信托法》对信托财产所有权的态度
我国《信托法》对信托财产所有权归属到底持何种态度，在条文中没有找到明确的规定，我国的立法机关对于这一棘手的问题采取了知难而退的回避策略。整部法律重在强调信托三方当事人的权利与义务，在信托财产所有权问题上语焉不详，学者们只能根据法律条文揣测立法者的意思，从而引发了国内学术界的争论。有学者根据《信托法》第2条“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或处分的行为”以及15条“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别”推断出信托设立后信托财产所有权仍然由委托人享有；有学者则认为《信托法》第2条规定受托人以自己的名义处分财产以及16条“信托财产与属于受托人所有的财产相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分”推断出信托财产所有权归于受托人；还有学者根据《信托法》第15、16条的规定得出信托财产独立的观点。总之，信托法的规定模糊，言语含混，使信托财产所有权归属问题成为争议的做法是不明智的。在信托法施行过程中，不断出现的信托财产权属争议，已经成为信托法律制度发展的严重阻碍。这种立法模式不利于受益人的利益保护，同时也不利于委托人和受益人的债权人的利益保护。
（二）明确我国信托财产所有权的归属
诞生于英美法系的信托制度移植到大陆法系国家的确面临着理论和逻辑上的挑战，但这并不能成为信托制度在我国发展的障碍。通过对德国、日本、魁北克等的立法模式考察，我们可以发现，大陆法国家或地区的信托法大多通过“受托人所有权”的模式来进行本土化。这表明我国不必另辟蹊径，也不需要刻意回避，按照“受托人所有权”来确定信托财产的所有权归属完全能够顺利实现信托制度的功能。
1.受托人享有所有权的可行性
首先，由受托人享有所有权有利于减少法系融合过程中的种种冲突。它不需要打破大陆法系单一所有权观念，容易将信托财产权纳入我国原有的法律体系；其次，受托人享有所有权有利于维护交易秩序的安全。此时公示的与实际的权利状态完全一致，便于办理不动产的信托登记；再次，由受托人享有绝对的所有权，其可用更为灵活广泛的理财手段，将受托人的理财功能发挥得淋漓尽致。因此，“受托人所有权”模式不仅可以大大降低法律移植的难度，而且能够充分发挥信托制度的核心功能，这是我国移植信托制度的可行性选择，我国应当在《信托法》中明确规定信托财产的所有权归属于受托人。
2.受益人享有债权的可行性
我们知道，设立信托的本质目的是使受益人获得信托利益，但由于受益人无法直接支配信托财产，受益人只能根据信托文件向受托人主张其权利，也就是说受益人实际享有的是受益请求权，而这种权利属于债权。至于监督信托事务等一系列权利，其实都是为了确保受益请求权而派生的权利，并不是主要权利；受益人转让受益请求权，派生权必须一并转移；受益人放弃受益请求权，派生权必须一并放弃。因此，就受益请求权和信托事务的监督权之间而言，两者之间具有牵连关系，前者为主债权，后者为从债权。我国《信托法》第22条规定：“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。”当债务人与他人处分其财产，危害债权的实现时，债权人可以请求人民法院撤销其处分行为。综上所述，受益权是主债权、从债权和债权人的撤销权的权利组合。
《中华人民共和国信托法》(简称《中国信托法》)已于2001年10月1日起施行；这标志 着信托制度这一新的法律制度在我国已确立。信托是一种财产管理方式；其基本构造是 ：由委托人通过提供信托财产设立或者因法院推定成立，由受托人执行即管理信托财产 与处理信托事务，由受益人获得信托利益即在信托执行过程中产生的收益；其中委托人 与受益人可以是同一人。《中国信托法》中的大部分内容均吸取自英美日韩四国信托法 ；但该法中确有一些重要规定却为我国立法者自行设计，这些规定为该法所独有，且它 们因具有创造性质、在世界信托立法史上明显地属于标新立异从而显得格外引人注目； 对这些规定进行正确审视与评析，无疑有助于加深对该法的理论认识。鉴于此，笔者曾 写作《＜中华人民共和国信托法＞中的创造规定及其评析》一文，在其中以《美国信托法 重述》与《日本信托法》为参照物而指出《中国信托法》中的创造性规定包括将信托合 同规定为诺成合同、确认信托财产所有权由委托人享有、将登记确定为信托的生效要件 、将委托人的三项重要权利规定为其以自己的行为干预信托的权利、为委托人增设因其 重大侵权行为而变更受益人或者解除信托的权利、为受托人增设对信托的保密义务、将 受益人不确定的信托规定为无效信托与将信托监察人制度限定适用于公益信托并规定公 益信托应当设置信托监察人，并对这些规定进行了适当的评析。上文已在《法律科学》 2002年第2期上发表，并被《人大复印报刊资料·民商法学》2002年第6期转载。然而， 为上文所指出与评析的只是存在于《中国信托法》中的创造性规定的一部分，还有另一 部分创造性规定因受篇幅所限而没有被列入其中；为了使我国法学界能够对该法的创新 性质形成全面的认识，的确有必要在上文的基础上继续指出这后面一部分创造性规定并 对它们进行适当评析。故笔者仍在以《美国信托法重述》与《日本信托法》为参照物的 基础上并仍以与写作上文相同的方法写作本文，以作为上文的续篇；由于在上文中对已 作论述的那一部分存在于《中国信托法》中的创造性规定已经从第一项排列至第八项， 为了在顺序上与上文实现协调，故本文对在上文中未作论述的那一部分存在于该法中的 创造性规定的列举以“第九项”为顺序符号开始并由此往下面排列。
创造性规定之九：将绝对要式原则确立为信托合同在形式采用上所应当遵循的原则
信托合同必须借助于一定形式才能订立与存在。《美国信托法重述》对信托合同形式 采用所持态度是：以不要式为原则，要式为例外。此点由这部法律文件的下述规定所体 现：第24条第1款规定：“设立信托的意思表示可以书面形式、口头形式或者行为形式 为之，法律另有规定的除外”。第39条规定：“信托的设立，虽无书面形式也属有效； 但法律另有规定者，不在此限”。这两条均适用于信托合同。《日本信托法》对信托合 同形式采用未作出规定，这表明该法允许当事人在订立信托合同时自行选择书面形式、 口头形式或其他形式以作为其形式；但该法却并未明令禁止其他法律就导致某一特殊类 型之信托设立的信托合同作出其必须采用书面形式的规定；不仅如此，它的第3条第1款 还实际规定以依法应当办理登记或注册的财产为信托财产设立信托应当办理登记或注册 ，这实际上也就等于是规定导致以这些财产为信托财产的信托设立的信托合同必须采取 作为特殊书面形式的登记形式或注册形式。可见《日本信托法》对信托合同形式采用所 持态度与《美国信托法重述》实际相同。
《中国信托法》将绝对要式原则确立为信托合同在形式采用上所应当遵循的原则：该 法第8条第1、2款规定：“设立信托，应当采取书面形式”。“书面形式包括信托合同 、遗嘱或者法律、行政法规定的其他书面文件等”。
将绝对要式原则确立为合同在形式采用上所应当遵循的原则曾经是我国合同法的一个 传统：1981年《中华人民共和国经济合同法》第3条规定：“经济合同，除即时清结者 外，应当采用书面形式。”1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》第7条规定：“ 当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立”。1987年《中华人民共 和国技术合同法》第9条规定：“技术合同的订立、变更和解除采用书面形式”。《中 国信托法》将绝对要式原则确立为信托合同在形式采用上所应当遵循的原则，显然是出 于遵循这一传统。尽管1999年《中华人民共和国合同法》已经放弃了这一传统；此点可 由下述该法第10条的规定体现：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式 。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式 的，应当采用书面形式”。尽管为这一传统要求当事人订立合同时所必须采用的书面形 式运用起来显得繁琐而并不简便易行；然而，以书面形式记载合同条款却毕竟具有能够 查阅且一旦发生纠纷则易于证明合同存在以及其中规定的权利义务的内容的明显优点， 正是这一优点致使书面合同与口头合同或者以其他形式订立的合同相比较，显得更加安 全可靠。而信托合同依其性质属于附有存续期间的合同且其存续期间还往往较长；显然 ，只有书面形式宜于成为这种合同的形式，以不能查阅且一旦发生纠纷则难以证明合同 存在及其内容为缺点的口头形式或其他形式却不宜成为这种合同的形式。可见虽然不能 够仅据此便得出该法关于信托合同形式采用的规定要优于外国信托法的相应规定的结论 ，但这一规定的确属于一项谨慎的立法安排。
创造性规定之十：禁止设立索债信托
索债信托是指委托人以使受托人代替自己向其债务人要求清偿债务为目的设立的信托 。索债信托一般这样产生：委托人为某项债权的享有者且该债权需要由其债务人通过给 付财产来清偿，但该委托人却不直接向该债务人要求清偿，而是通过信托行为将该项债 权转移给受托人，且在该行为中规定由该受托人以自己名义向该债务人主张该项债权以 要求后者清偿，并将由此从后者处取得的财产交付给该委托人或者由其指定的人。《美 国信托法重述》与《日本信托法》均既未明文规定禁止设立索债信托也并未明文规定索 债信托无效，这表明它们对委托人设立索债信托均持允许态度。
《中国信托法》对委托人设立索债信托持禁止态度：该法第11条第4项规定：专以讨债 为目的设立的信托无效。
《美国信托法重述》禁止设立八种信托：(1)目的违反法律的信托，(2)约因违反法律 的信托，(3)内容违反法律的信托，(4)对其条款的履行将致使其受托人实施犯罪行为或 侵权行为的信托，(5)对其条款的履行违反公序良俗的信托，(6)目的为欺诈债权人的信 托，(7)其条款存在履行不能的信托，(8)其条款不具备确定性的信托；此点由这部法律 文件第60—65条将这八种信托列举为无效信托所体现；可见它在规定禁止设立的信托时 所遵循的是具备违法性与欠缺可履行性这两项标准(因其条款存在履行不能的信托与其 条款不具备确定性的信托均属欠缺可履行性的信托——笔者注)，并认为任何信托只要 符合其中一项标准便应当禁止设立。《日本信托法》禁止设立两种信托：(1)脱法信托 ，(2)诉讼信托；此点由该法第10、11条关于“依法令不得享有某项财产权的人不得作 为信托受益人享受等于有该项财产权时的利益”与“信托的实行不得以实施诉讼行为为 主要目的”的规定所体现；可见它在规定禁止设立的信托时所遵循的仅是具备违法性这 一标准。《中国信托法》除禁止设立索债信托外还禁止设立以下信托：(1)目的违反法 律的信托，(2)以非法财产或者法律规定不得设立信托的财产为信托财产的信托，(3)损 害社会公共利益的信托，(4)诉讼信托，(5)信托财产不能确定的信托，(6)受益人或受 益人范围不能确定的信托，(7)具有其他为法律不允许存在的情形的信托；此点由该法 第11条将这些信托与索债信托一并列举为无效信托所体现。稍加对此便可以发现，《中 国信托法》在规定其他各种禁止设立的信托时所遵循的标准均与《美国信托法重述》相 同(因“信托财产不能确定的信托”与“受益人或受益人范围不能确定的信托”实际上 也就是“规定信托财产的条款不具备确定性的信托”与“规定受益人或受益人范围的条 款不具备确定性的信托”，故它们均属于“其条款不具备确定的信托”的范围——笔者 注)，在此点上仅索债信托例外。由于该法关于禁止设立索债信托的规定同样适用于既 不具备违法性也不欠缺可履行性的索债信托，可见这一规定所具有的创造性质已经不仅 限于较外国信托法增加了一项禁止设立的信托，而是还在于突破了为后者在规定禁止设 立的信托时所遵循的标准。然而，该法禁止设立索债信托，这却值得批评。因为索债信 托对其受托人而言实际上仅意味着“受人之托，代人讨债”，从运作结果角度看它与以 索债为内容的委托并无实质区别；我国法律一向不禁止以索债为内容的委托， 一向允许包括律师在内的任何完全民事行为能力人作为人代替债权人向债务人行使 债权，甚至还允许设立具有法人资格的专以债权人索债为经营范围的讨债公司；既 然如此，便理应允许设立索债信托。
创造性规定之十一：规定在设立信托的遗嘱指定的人拒绝担任或者没有能力担任受托 人的情形下原则上由受益人另行选任受托人
在社会生活中有时会出现这样的情况：委托人通过遗嘱设立信托并在该遗嘱中指定某 人担任受托人，但在其死亡时被其指定的人却拒绝担任受托人或者已经没有能力担任受 托人。在这种情形下，要使该项信托得以存续与运作，需要另行选任受托人。对于在这 种情形下由何人来另行选任受托人，《美国信托法重述》并未作出专门规定。但这部法 律文件的第102条第1款规定：“受托人未以言词或者行为承诺信托者，可以拒绝担任受 托人”。第108条规定：“信托已成立但却并无受托人，或者单独受托人或共同受托人 中的一人因故停止执行信托，可以依下列方式选任新受托人：(1)由适当的法院选任；( 2)由信托条款授予选任权的人选任”。这两条适用于前述情形。依此两条的精神，在设 立信托的遗嘱指定的人拒绝担任或者没有能力担任受托人的情形下该项信托仍然成立， 其所需要的受托人或者由法院选任，或者由该遗嘱有关条款授予选任权的人选任。《日 本信托法》则实际规定在这种情形下原则上由法院选任受托人：其第49条第1款规定： “受托人职责终止时，利害关系人可以请求法院选任新受托人”。此款中的“利害关系 人可以请求法院选任新受托人”与“法院可以因利害关系人请求选任新受托人”实属同 一含义。第2款规定：“前款规定准用于遗嘱指定的受托人不承受或者不能承受信托情 形”。第3款规定：“前二款规定，不适用于信托行为另有规定情形”。
《中国信托法》在确认在设立信托的遗嘱指定的人拒绝担任或者没有能力担任受托人 的情形下该信托仍然成立的基础上专门规定在此种情形下原则上由受益人另行选任受托 人：该法第13条规定：“设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。遗嘱指定的 人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力 人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定 的，从其规定”。
依《美国信托法重述》与《日本信托法》可以由法院选任受托人而依《中国信托法》 原则上只能由受益人选任受托人，这便是两者关于在设立信托的遗嘱指定的人拒绝担任 或者没有能力担任受托人的情形下由何人来另行选任受托人的规定的差异。由法院选任 受托人意味着法院对作为私法关系的信托关系的介入和干预；在美国一向存在法院介入 和干预私法关系的传统，《美国信托法重述》规定在前述情形下可以由法院选任受托人 实属对这一传统的遵循；《日本信托法》作如此规定则是出于对美国信托法的仿效；由 于这一传统在我国并不存在，故《中国信托法》不可能规定在前述情形下可以由法院选 任受托人，考虑到此时设立信托的委托人已经死亡，受益人为信托的仅存的当事人，从 而该法只能规定在这种情形下原则上由受益人选任受托人。然而，在设立信托的遗嘱指 定的人拒绝担任或者没有能力担任受托人的情形下由法院选任受托人，无论这一选任就 法院而言是依职权主动为之还是应受益人的请求为之，均意味着司法程序为受托人产生 的必经程序；这便致使受托人的产生不仅在程序上显得繁琐复杂，在时间还必将旷日持 久，从而不利于信托的运作。而在此情形下由受益人选任受托人，则受托人的产生不仅 在程序上显得简单，在时间上也会显得及时而不致拖延，从而有利于信托的运作；况且 信托毕竟是由委托人出于使受益人获得信托利益之目的设立，且在信托存续期间因受托 人执行信托所生信托利益还归属于受益人；这就决定了受托人的产生理应符合受益人的 意志，而此点只有在受托人系因受益人选任而产生的情形下才能实现，如果在其系因法 院选任而产生的情形下则难以实现。可见《中国信托法》关于在设立信托的遗嘱指定的 人拒绝担任或者没有能力担任受托人的情形下原则上由受益人另行选任受托人的规定， 在合理性程度上要明显地高于《美国信托法重述》与《日本信托法》关于在此情形下由 法院另行选任受托人的规定。
创造性规定之十二：规定单独委托人即单独受益人的人格丧失将导致自益信托的信托 财产在性质上成为该人的遗产或清算财产
自益信托是指委托人出于使自己获得信托利益之目的设立的信托，其特点是由委托人 自任受益人。如果设立自益信托的委托人仅为一人，则该人既是单独委托人又是单独受 益人。在自益信托存续期间，有时会出现单独委托人即单独受益人人格丧失即作为该人 的自然人死亡或者法人终止的情形。至于单独委托人即单独受益人的人格丧失对自益信 托的信托财产的性质有无影响，《美国信托法重述》与《日本信托法》对此均未作出明 确规定；即在它们看来，在自益信托存续期间，即便出现了这种人格丧失，这种信托的 信托财产在性质上仍然属于信托财产。
《中国信托法》规定单独委托人即单独受益人的人格丧失将导致自益信托的信托财产 在性质上变成为该人的遗产或清算财产：该法在其第15条中规定：“设立信托后，委托 人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止 ，信托财产作为其遗产或者清算财产”。
依《美国信托法》第2条与第17条第2款的精神在信托存续期间信托财产所有权由受托 人享有，且此点亦为《日本信托法》第1条所实际确认；正是在这一确认前提下这两部 外国法律文件才会认为在自益信托存续期间即便单独委托人即单独受益人的人格丧失这 种信托的信托财产在性质上仍然属于信托财产。《中国信托法》第2条与第7条第1款确 认在信托存续期间信托财产所有权由委托人享有；正是在这一确认基础上该法便不得不 规定单独委托人即单独受益人的人格丧失将导致自益信托的信托财产在性质上变成为该 人的遗产或清算财产。尽管如此，但《美国信托法重述》第142条规定：“受益人死亡 的，其信托受益权按照关于相同性质的法定受益权继承与分配的规则转移”。依此条的 精神，在自益信托存续期间，作为其单独委托人即单独受益人的自然人一旦死亡，该信 托并不因此而终止，此时由该人生前享有的信托受益权由其继承人继承并享有，该继承 人由此成为该信托的新受益人。在美国，自益信托均属附有期间的信托。《美国信托法 重述》第334条规定：信托因期间届满而终止。第345条规定：信托终止时以受益人为信 托财产权利归属人。依此两条的精神，在其继承人因继承死亡的单独委托人即单独受益 人的信托受益权而成为自益信托的新受益人后，该信托的期间一旦届满，其便可以权利 归属人身份取得信托财产。《日本信托法》并未规定受益人死亡将导致其信托受益权由 其继承人继承。但该法第56条规定：信托将因信托目的不能实现而终止。第62条规定： 信托终止时原则上以委托人或其继承人为信托财产权利归属人。信托目的即委托人设立 信托时所具有的目的；其单独委托人即单独受益人死亡就自益信托而言显然将导致其目 的不能实现。可见依这两条的精神，在自益信托存续期间，只要其单独委托人即单独受 益人一旦死亡，其继承人同样可以权利归属人身份取得信托财产。而在《中国信托法》 第15条中却显然包含着“如果其单独委托人即单独受益人死亡则自益信托终止其信托财 产作为该人遗产由其继承人取得”这样一项内容。以上所述表明，就其单独委托人即单 独受益人死亡的自益信托的信托财产归属而言，无论是适用《美国信托法重述》、《日 本信托法》还是适用《中国信托法》，其结果基本上是相同的。至于在作为法人的单独 委托人即单独受益人终止情形下自益信托的信托财产如何归属，《美国信托法重述》与 《日本信托法》均并未作出规定。据此有理由认为，《中国信托法》关于单独委托人即 单独受益人的人格丧失将导致自益信托的信托财产在性质上变成为该人的遗产或清算财 产的规定，因既能够适用于作为自然人的该人死亡又能够适用于作为法人的该人终止从 而在内容上较外国法要显得全面，但其所具有的创造性质在很大程度上仅仅体现在对法 律规则的表述方面，而这并无实质意义。
创造性规定之十三：规定作为共同受益人之一的委托人的人格丧失将导致其信托受益 权在性质上变成为该人的遗产或清算财产
有这样一种信托：其存在共同受益人即两个以上受益人，其中既有委托人又有其他人 。在这种信托存续期间，有时会出现作为共同受益人之一的委托人人格丧失的情形。对 于与这一人格丧失有关的该委托人即受益人的信托受益权转移，《美国信托法重述》并 未作出专门规定；但对于作为这一人格丧失的一种的作为共同受益人之一的委托人的自 然人死亡所由产生的信托受益权转移，在美国适用信托法关于由个别受益人死亡导致信 托受益权转移的一般规则。《美国信托法重述》第143条第2款将此项一般规则规定为： 如果信托系以二人以上为受益人且信托财产在全体受益人死亡后应当归属于其他人，除 委托人另有规定外，受益人中一人死亡，其信托受益权转归尚生存的其他受益人享有， 直到这些受益人全部死亡为止。依此规则，前述作为共同受益人之一的委托人的自然人 在信托存续期间一旦死亡，其信托受益权在原则上自然应当转归其他受益人享有。对于 与前述人格丧失有关的作为共同受益人之一的委托人的信托受益权转移，《日本信托法 》也并未作出专门规定；不仅如此，关于由个别受益人死亡导致信托受益权转移的一般 规则在该法中亦并不存在。
《中国信托法》规定作为共同受益人之一的委托人的人格丧失将导致其信托受益权在 性质上变成为该人的遗产或清算财产：该法在其第15条中规定：“设立信托后，委托人 死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，……委托人不是唯一受益人的，信托 存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产；但作为共同受益人的委托人死亡或者依法 解散、被依法撤销、被宣告破产时，其信托受益权作为其遗产或者清算财产”。
《中国信托法》关于作为共同受益人之一的委托人的人格丧失将导致其信托受益权变 成为该人的遗产或清算财产的规定，因既能够适用于作为自然人的该人死亡又能够适用 于作为法人的该人终止而在内容上较《美国信托法重述》中的相应规则要显得全面。不 仅如此，依此规定的精神，作为共同受益人之一的委托人的自然人在信托存续期间一旦 死亡，其信托受益权原则上应当由其继承人继承并享有，而不应当转归其他受益人享有 ；正是此点，成为此规定与《美国信托法重述》中的相应规则的区别之所在。由于信托 受益权在性质上属于财产权具体说来属于金钱债权，且因法律并未硬性规定从而在享有 这一权利的委托人与其他受益人之间并不一定存在近亲属关系；而在两者在事实上不存 在近亲属关系情形下，在该委托人死亡时，使这一权利转归作为近亲属的其继承人享有 ，同使这一权利转归与该人无近亲属关系的其他受益人享有相比较，显然前者因符合关 于原则上由近亲属承受死者生前享有的财产权利这一法律传统从而显得更为合理；可见 《中国信托法》的前述规定要优于《美国信托法重述》中的相应规则。
创造性规定之十四：授予委托人不当行为撤销权并实际确立起善意取得规则来解决在 有关不当行为被撤销后的信托财产返还问题
不当行为撤销权是指撤销受托人违反信托目的处分信托财产的行为的权利。《美国信 托法重述》与《日本信托法》均既未以明文规定方式授予委托人、也未以任何其他方式 确认其享有这一权利。
《中国信托法》以明文规定方式授予委托人不当行为撤销权；不仅如此，该法还实际 确立起善意取得规则来解决在有关不当行为被撤销后的信托财产返还问题。此点由该法 的下述规定体现：第22条第1款前段规定：当发生“受托人违反信托目的处分信托财产 ”这一处分行为时，“委托人有权申请人民法院撤销该处分行为”。考虑到委托人对这 一权利的行使应当受到时间限制，该条还针对它规定了除斥期间：其第2款规定：“前 款规定的申请权，自委托人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消 灭”。为了使得由受托人之不当行为被撤销所引起的对信托财产的返还显得公平合理， 该条第1款后段规定：在这一撤销发生情形下，“该信托财产的受让人明知是违反信托 目的而接受该财产的，应当予以返还或者赔偿”。依此规定的精神，如果受让人是在不 知道受托人对信托财产的处分属于违反信托目的之处分的情形下、即在所谓善意情形下 接受这一处分并由此取得了信托财产，则在这一行为被撤销时其无须返还该财产。涉及 这一财产返还的善意取得规则由此实际确立。
不当行为撤销权对于确保信托的正常运作意义重大：在受托人违反信托目的处分信托 财产发生情形下，正是这一权利使信托有关当事人通过否认这一处分行为的效力并追回 信托财产在法律上成为可能；而在此情形下只有追回信托财产并使该项财产由受托人继 续占有和管理，对信托的有效运作才有可能继续进行。《美国信托法重述》仅实际确认 受益人享有一种类似于不当行为撤销权的权利：其第199条第2项规定：在受托人违反信 托发生情形下，受益人享有请求法院予以禁止的权利。该条将这一权利称为“受益人的 衡平法请求权”。“违反信托目的处分信托财产”显然属于“受托人违反信托”的范围 ，而前述权利的行使结果具体到此项处分信托财产行为则只能是通过法院确认该项行为 无效来追回信托财产。《日本信托法》则仅以明文规定方式授予受益人不当行为撤销权 ：其第31条前段规定：“受托人违反信托本意处分信托财产时，受益人可以对相对人或 者转得人撤销其处分”。这两部外国法律文件的前述授权性规定，仅使受益人否认受托 人违反信托目的处分信托财产行为的效力并追回信托财产在法律上成为可能。《中国信 托法》却是在以其第49条授予受益人不当行为撤销权的同时还以其第22条授予委托人这 一权利；如此规定既使受益人否认委托人违反信托目的处分信托财产行为的效力并追回 信托财产在法律上成为可能，又使委托人为这一效力否认与财产追回在法律上成为可能 ；这便致使该法为信托正常运作所能提供的保障在程度上较前述两部外国法律文件要显 得高一些。此外，信托目的则恰恰是委托人在设立信托时所具有的目的，这也决定了法 律应当授予委托人不当行为撤销权。可见该法关于授予委托人不当行为撤销权的规定的 确属于一项合理的立法安排；至于该法实际确立起善意取得规则来解决在有关不当行为 被撤销后的信托财产返回问题，这却是从维护交易安全与善意受让人利益的角度来考虑 ，从而也具有一定的合理性。
创造性规定之十五：规定将受托人利用信托财产为自己取得的利益归入信托财产
在信托存续期间，受托人极有可能利用信托财产为自己谋取利益。受托人因利用信托 财产为自己取得的利益在性质上仍具有信托利益的性质。《美国信托法重述》第205条 将“任何违反信托而取得利益”的情形均视为违反信托，并规定由此取得利益的受托人 应当承担违反信托的责任。《日本信托法》第9条规定：“受托人，除为共同受益人之 一情形外，不问其以何人名义，均不得享受信托利益”。但对于受托人因利用信托财产 为自己取得的利益作如何归属，这两部外国法律文件均未作出规定。由于信托的本质决 定了信托利益应当归属于受益人或者被运用于委托人设立信托时所具有的特定目的且此 点已为这两部外国法律文件所肯定，而受托人因利用信托财产为自己取得的利益仍属于 信托利益；故既然它们均并未对该项利益的归属另作规定，这表明在它们看来该项利益 仍然应当归属于受益人或者被运用于委托人在设立信托时所具有的特定目的。
《中国信托法》规定将受托人利用信托财产为自己取得的利益归入信托财产：该法第2 6条第1款规定：“受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利 益”。第2款规定：“受托人违反前款规定，利用信托财产为自己谋取利益的，所得利 益归入信托财产”。
委托人设立信托的目的，在于要使全部信托利益均归属于受益人或者被运用于特定目 的。以这一目的为内容的委托人的意志显然应当得到法律的尊重。考虑到受托人利用信 托财产为自己取得的利益毕竟仍属于信托利益，故可以认为《美国信托法重述》与《日 本信托法》对该项利益的归属未另作规定正是出于对委托人意志的尊重，而《中国信托 法》规定将该项利益归入信托财产则意味着对委托人意志的忽视。和《美国信托法重述 》与《日本信托法》一样，《中国信托法》也是以确保委托人设立信托的目的在合法基 础上实现为其最基本的立法指导思想，且存在于该法中的涉及到信托运作的各项制度与 规则均系围绕着如何确保这一目的实现而设计；但该法关于将受托人利用信托财产为自 己取得的利益归入信托财产的规定，因其实施结果将使得具有信托利益性质的该项利益 既不能归属于受益人也不能被运用于委托人在设立信托时所具有的特定目的，从而明显 地与前述立法指导思想相悖。可见该法的这一规定值得批评。
创造性规定之十六：规定在受托人职责终止时如果在信托行为中不存在关于新受托人 选任的规定则由其他信托当事人选任新受托人
在信托存续期间，一旦出现了能够导致受托人身份丧失的法定事由，则受托人职责终 止。原受托人一旦职责终止，则应当选任新受托人并由该人来执行信托。《美国信托法 重述》实际确认在受托人职责终止时如果在信托行为中不存在关于新受托人选任的规定 则由法院选任新受托人：其第108条规定：“信托已成立但却并无受托人，或者单独受 托人或共同受托人中的一人因故停止执行信托，可以依下列方式选任新受托人：(1)由 适当的法院选任；(2)由信托条款授予选任权的人选任”。依此规定的精神，如果信托 条款并未授予任何人选任权，则新受托人便只能够由法院选任。《日本信托法》对于在 受托人职责终止且信托行为未作规定时新受托人产生方式所持态度与《美国信托法重述 》实际相同：其第49第1款规定：“受托人职责终止时，利害关系人可以请求法院选任 新受任人”。此款中的“利害关系人可以请求法院选任新受托人”与“法院可以因利害 关系人请求选任新受托人”实属同一含义。第2款规定：“前款规定准用于遗嘱指定的 受托人不承受或者不能承受信托情形”。第3款规定：“前二款规定，不适用于信托行 为另有规定情形”。
《中国信托法》规定在受托人职责终止时如果在信托行为中不存在关于新受托人选任 的规定则由其他信托当事人选任新受托人：该法第40条规定：“受托人职责终止，依照 信托文件规定选任新受托人；信托文件未规定的，由委托人选任；委托人不指定或者无 能力指定的，由受益人选任；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的， 依法由其监护人代行选任”。
《美国信托法重述》规定在受托人职责终止时可以由法院选任新受托人是出于对在美 国一向存在的关于法院介入与干预私法关系的传统的遵循，《日本信托法》作如此规定 则是出于对美国信托法的仿效；由于这一传统在我国并不存在，故《中国信托法》只能 规定在此时如果在信托行为中不存在关于新受托人选任的规定则由其他信托当事人选任 新受托人。信托系由委托人通过提供信托财产设立；故在受托人职责终止时新受托人的 产生理应符合委托人的意志，而此点只有在新受托人系因委托人选任而产生的情形下才 能实现，如果在其系因法院选任而产生的情形下则难以实现。可见从符合委托人意志角 度看，《中国信托法》的前述规定所具有的合理性在程度上要高于《美国信托法重述》 与《日本信托法》中的相应规定；除此之外，无论是从符合受益人意志角度看还是从新 受托人产生程序繁简角度看，前者的前述规定所具有的合理性在程度上同样要高于后两 者中的相应规定(关于这一看法的理由参见本文中的“创造性规定之十一”这一部分的 第三自然段——笔者注)。
创造性规定之十七：规定在部分受益人放弃信托受益权情形下被放弃的信托受益权按 一定的先后顺序转归信托行为指定的人或者其他受益人或者委托人及其继承人享有
信托受益权是一种不具备人身性质的财产权。在信托存续期间信托受益权归受益人享 有。就存在共同受益人的信托而言，在其存续期间，有时会出现部分受益人放弃信托受 益权的情形。《美国信托法重述》与《日本信托法》虽然均未明文规定受益人可以放弃 信托受益权，但却亦并未明文规定受益人不可以放弃信托受益权；这表明它们对受益人 放弃信托受益权持实际允许态度(因依美日两国的惯例只要并无法律明文禁止则权利人 对任何一种不具备人身性质的财产权均可以放弃，而信托受益权一般为不具备人身性质 的财产权——笔者注)。只是这两部外国法律文件均并未就在部分受益人放弃信托受益 权情形下被放弃的信托受益权的归属作出规定。
《中国信托法》在明文规定受益人可以放弃信托受益权的基础上进而规定在部分受益 人放弃信托受益权情形下被放弃的信托受益权按一定的先后顺序转归信托行为指定的人 或者其他受益人或者委托人及其继承人享有：该法第46条第1款规定：“受益人可以放 弃信托受益权”。第3款则在此基础上规定：“部分受益人放弃信托受益权的，被放弃 的信托受益权按下列顺序确定归属：(1)信托文件规定的人；(2)其他受益人；(3)委托 人或者其继承人”。
法律只要允许受益人放弃信托受益权，相应地也就应当就在部分受益人放弃信托受益 权情形下被放弃的信托受益权的归属作出规定；只有这样才能使其关于允许受益人放弃 信托受益权的规定趋于完善。由此点出发可以认为，《中国信托法》关于允许受益人放 弃信托受益权的规定，因其中存在关于在部分受益人放弃信托受益权情形下被放弃的信 托受益权作如何归属的内容，而致使其在完善程度上要高于《美国信托法重述》与《日 本信托法》中的相应规则(为这两部外国法律文件所持的实际允许受益人放弃信托受益 权的态度实际上是作为一项法律规则存在——笔者注)。但是，这一规定将其他受益人 列举在委托人及其继承人之前并规定在部分受益人放弃信托受益权情形下只要信托行为 对享有者未作指定则由其他受益人先于委托人及其继承人享有被放弃的信托受益权，这 却显得不尽合理。因为信托毕竟系由委托人设立且其受益人均系由委托人在信托行为中 指定，故在部分受益人放弃信托受益权情形下法律对被放弃的信托受益权之归属的安排 显然应当符合委托人的意志；只要信托行为并未规定在部分受益人放弃信托受益权情形 下被放弃的信托受益权由其他受益人享有，这就表明委托人在设立信托时并不具有以“ 部分受益人放弃信托受益权时被放弃的信托受益权由其他受益人享有”为内容的意志； 既然如此，法律实不宜作出如此规定。
创造性规定之十八：确认在信托终止时受托人对费用补偿权与报酬权可以向信托财产 权利归属人行使
在信托存续期间，受托人就其在执行信托过程中支付的必要费用享有补偿权；不仅如 此，只要法律或信托行为有专门规定，受托人还享有报酬权。《美国信托法重述》第24 2、243条规定受托人对这两项权利只能够向信托财产行使，《日本信托法》第36、37条 规定受托人对这两项权利既可以向信托财产也可以向受益人行使；但这两部外国法律文 件均既未明文规定也未实际确认在信托终止时受托人对这两项权利还可以向信托财产权 利归属人行使，即在它们看来，在信托终止时对受托人的这两项权利行使对象仍然适用 前述法律条文的规定。
《中国信托法》确认在信托终止时受托人对费用补偿权与报酬权可以向信托财产权利 归属人行使：该法第37条确认受托人对费用补偿权可以向信托财产行使；第35条在确认 受托人在信托行为有规定情形下享有报酬权的同时却并未规定这一权利的行使对象，但 由于从情理上看受托人向处于其占有之下的信托财产行使报酬权实无须由法律专门规定 ，故有理由认为此条允许受托人向信托财产行使报酬权。这两条法律在信托终止时仍然 适用。但在此基础上该法第57条规定：“信托终止后，受托人依照本法规定行使请求给 付报酬、从信托财产中获得补偿的权利时，可以留置信托财产或者对信托财产的权利归 属人提出请求”。正是此条将信托财产权利归属人也确定为在信托终止时受托人的费用 补偿权与报酬权的行使对象。
法律确认受托人享有费用补偿权与报酬权，目的在于维护受托人的利益；只有当这两 项权利在事实上获得满足，这一目的才算是在事实上得以实现；而法律无论是规定受托 人对这两项权利向信托财产行使、向受益人行使还是向信托财产权利归属人行使，目的 均在于通过规定行使对象为这两项权利的满足创造条件，确立途径与渠道。从此点出发 来衡量，显然有理由认为《中国信托法》关于在信托终止时受托人对费用补偿权与报酬 权可以向信托财产权利归属人行使的规定在维护受托人利益方面将起到积极作用。由于 依该法第54条的精神信托财产权利归属人既可以是受益人或者其继承人又可以是委托人 或者其继承人，在信托行为另有规定情形下还可以是信托当事人外的其他人；可见该法 的前述权利行使规定实际上大大拓宽了受托人的前述两项权利的行使对象，且这一规定 因这一拓宽致使其在维护受托人利益方面所能起到的积极作用能够得以较大程度地发生 ，其合理性正是由此凸现。
