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随着资本国际化和国际直接投资的发展，跨国公司通过在世界范围内建立技术战略联盟、参股、控股与并购等方式整合各国的资源，不断扩大市场份额已经成为世界经济最引人注目的现象。据联合国贸发会议统计，近20年来全球并购以年平均42%的速度上升，2000年跨国并购已达到11000亿美元，其中单项交易超过10亿美元的并购有109起。
2002年我国以527亿美元，居全世界吸引外资直接投资总额之最，我国正成为全球吸引外商直接投资的热点地区。在1999～2000年合并热之后，虽然全球的兼并与收购数量大幅减少，2003年比2002年减少了40％以上，但是入世后国民经济的快速发展使得中国却以不断增长的并购交易数量和交易金额居于亚洲领先地位。根据汤姆森金融公司对跨国并购和国内并购总额的统计，中国2003年前3季度的并购额中，吸收跨国并购占16%，约为38.4亿美元。但相比于世界跨国直接投资的80%以并购方式实现，我国目前以并购方式吸引外资的比例仅为5%左右，因此我国外资并购具有很大的发展空间。
近年来，中国政府放松了限制，出台了一系列有利于外资参与国有企业改组改造的法律法规，公布了《外商投资产业指导目录》（修订）和《中西部地区外商投资优势产业目录》、《上市公司收购管理办法》等法律法规。修订后的政策将原来禁止进入的电讯、燃气、热力、供排水等城市管网首次列为对外开放领域，增加了76条鼓励类投资项目，减少限制类项目达2/3，在原来禁止、限制进入的行业，外资通过并购方式也可以快速进入。国务院有关部门相继出台的《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外国投资者并购国内企业暂行规定》，对外国投资者参与国有企业并购重组作出了具体的规定，放宽了外资并购主体和外国投资者并购中国境内企业的出资比例等。这些改变，大大加快了外资并购国企的步伐。随着社会主义市场经济体制的不断完善，中国将加快外资并购国企进程，大力发展资本市场和其他要素市场，积极推进资本市场的改革开放和稳定发展，扩大直接融资，推动了国有经济布局和结构的调整。
2外资并购国企的动机
外资并购国有企业，是作为一种产权市场中的商业行为与企业发展战略，综合起来大致有以下动机：
2.1利用国企优势，布点全球战略
我国国有企业具有自己的特点，它们在技术、人才、管理、设备、品牌等方面有优势,作为中国产业的龙头企业，深受外资并购者的青睐。跨国公司同国有企业早期组建合资企业，其目的之一是利用我国劳动力成本低、原材料价格便宜等优势，降低生产成本，占领中国市场。外资如今并购国有企业，是为了更有效地整合和利用这些资源，降低经验成本曲线，和其全球战略相一致。特别是在第二产业的制造业，外商通过多年的合资，已经同不少国有企业建立起产品联盟，获取了不菲的市场收益。现在并购国有企业，为的是在产权交易中获得更大收益，并通过产权交易达到产业上的全球协同，使其成为全球战略的一部分。
外资并购国有企业后，可迅速进行全球业务上的战略整合。如香港华润集团公司通过收购多家啤酒厂国有股,使其在短短几年内迅速成为中国的三大啤酒集团之一，其业务分布南北东西都有，在中国这个世界上最大、并且还在迅速发展的啤酒市场上建立了较合理的布局，其中并购国企发挥了关键作用。也有一些外资并购国有企业通过拓展相关业务，进一步加速公司内的业务融合。如加拿大格林科尔公司（世界第三大制冷剂企业）用5.6亿元和4.2亿元的价格分两次收购了科龙电器34.06%的股权，就是为了实现制冷剂与电冰箱的业务融合，以电冰箱副业推动制冷剂主业发展，并取得了良好的成绩。
2.2为在竞争中后来居上
中国经济增长持续强劲，投资环境看好，吸引跨国公司纷纷来华投资。那些捷足先登的企业取得了直接投资的先发优势。于是，较晚进入中国市场的跨国公司，特别愿意采用收购国有企业的方式，缩小同竞争对手之间的差距，以便后来居上。典型的例子是1998年柯达公司收购了汕头公元、厦门福达和无锡阿尔梅三家感光器材公司，将先进入中国市场的日本富士公司甩在了自己的身后。这从另一方面可以看到，中国国有企业经过改革开放已积累了一定的资源优势，如一定能力的生产基地和营销网络，收购国有企业就可以取得更大的后发收益。
2.3资源外取动机
改革开放20多年来，许多国有企业在中国市场中形成了许多较外国公司而言具有相对优势的资源，如营销网络、具有一定能力的生产基地等。这些资源，往往是外资所不具备的，虽然某些国企从表象上看不具备这些优势，但它们通过注资和对技术、劳动力、管理、设备、营销渠道等各种资源和无形资产进行整合，使国有企业改善经营管理，盈利能力大幅提高。一些外资收购国有企业，目的就是为了获取这些具有相对优势的资源。例如，柯达公司收购汕头公元、厦门福达和无锡阿尔梅三家公司，目的之就是为了获取三家企业的生产能力，虽然这三家企业在并购之前都是亏损企业，但这并没有影响柯达公司的决定；阿尔卡特公司通过收购国有股达到控股目的,原因之一是为了获取和利用上海贝尔的营销网络，这个营销网络对阿尔卡特公司开展其在中国的业务是十分重要的。
2.4充分利用中国的改革开放政策，开拓中国市场
中国众多的人口、广博的地域所形成的潜力无限的市场，对国外公司无疑是有巨大诱惑力的。例如，中国是世界上第一大啤酒市场、第一大手机市场、第四大汽车市场并且很快将成为第二大市场，从上面这些简单的数据就可以看到它们对相关的跨国公司意味着什么。德国大众汽车公司作为世界六大汽车公司之一，目前在中国的利润占其全部公司利润的80%以上，中国不仅仅是一个巨大的市场，而且是一个有利可图的市场。同时，中国经济的持续快速增长、政治和社会的和谐与稳定进一步增大了对外国公司的吸引力。
随着市场经济的发展，我国政府相继出台了《上市公司收购管理办法》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》和《利用外资改组国有企业暂行规定》等一系列法规规定。这些政策已经突破了以前外资只能采取间接方式并购投资国有企业的限制,确立了外资并购国有企业的合法地位。这是外资难得的市场机遇,谁抓住了这一机遇,谁将在中国市场立足更稳。中国利用外资先后经历了合资、后合资和并购国企的三个阶段。目前的并购国企,具有广阔的前景，它是在中国资本市场不断完善和国有企业改革深入发展中出现的新机遇。聪明的外资能领悟到中国外资政策的转变精神,懂得并购国有企业的无限商机，为进一步开拓中国市场服务。
2.5其他国际惯例下的跨国并购动机
跨国公司并购国企同时也存在着在别的国家并购存在的相同动机。例如，通过并购，可以使跨国公司绕过关税壁垒和贸易摩擦,有效地实现内部化管理，降低交易费用；可以降低跨国公司进入新行业的障碍，减少原有企业的抵制，避免引发价格战；可以降低发展的风险和成本；可以使跨国公司将自己在东道国的潜在竞争对手转化为合作伙伴，加强竞争优势，形成自己的价值链；可以使跨国公司实现合理避税，如采用换股并购方式可以免税，或者通过先转换为可转换债券，再转换为股票实现免税。另外，如果跨国公司并购国有亏损企业，还可以根据国际惯例，利用亏损递延条款享受东道国的免税政策。
与组建一个新的合资企业相比，并购国有企业，是跨国公司更为便捷的资本转移方式和快速盈利途径。中国有10万亿国有资产存量和1000多家上市公司，为外商提供了巨大的选择空间。中国入世后，外资普遍倾向于采用并购国企的方式取代传统的合资或独资，在于它能够缩短建设周期，加快投资周转速度，以实现更快更好地盈利。一般情况下，收购企业比新建企业形成一定的投资规模所需要的时间可缩短2～3年。
3外资并购国企的效应分析
经营机制的僵化和管理水平一直是制约国有企业发展的根本问题。在企业形成了巨大的内部利益而无法从内部突破时，只有借助于外部的力量来打破阻碍改革的利益链条。跨国公司正是这样的一个外部力量，其雄厚的资本和高水平的公司治理模式，是国企改革走到今天最需要的东西。但外资并购国企，尤如一把双刃剑，对我国经济产生了深刻而又广泛的影响，具有不同的效应：
3.1正面效应
3.1.1有利于深化国有企业产权制度改革，建立现代企业制度
现代企业制度是适应市场经济发展的企业制度，为了建立现代企业制度，我们需要在产权、公司治理结构等方面做相应的调整。为了形成有效的公司治理结构，解决国有企业出资者行为不到位问题，一些竞争性领域的大型国有企业产权结构实现多元化，已经是一个明确的改革方向。据统计，我国目前拥有国有企业近40万家，对其进行资产重组至少需要资金3万亿元。面对如此庞大的国有资产，要使其产权结构多元化，国内非国有投资者能力明显不足，而跨国资本则是重要的现实来源。目前，跨国公司正在全球范围内进行新一轮战略性资源重组，这为我国引进优质的外国资本提供了千载难逢的机遇。因此，利用好外资是有利于我们国企的改革。
3.1.2有利于国企竞争力的提高
跨国公司不但拥有雄厚的资本实力，而且拥有强大的研发能力、先进的技术、庞大的营销网络、先进的经营理念和管理方法。因此，吸引跨国公司来华投资，不仅可以引进大量的资金，更重要的是可以引进技术、营销、管理等知识资本，促进我国企业战略重组和技术升级，提升企业的竞争力。而要想迅速提高国企的技术研发能力、经营理念和管理水平，往往需要较多的时间和较大的资金，而跨国公司的进入，可以部分解决这些问题。
3.1.3能够使国有企业资产存量变现获得大量的资金，有利于国企改革
这些资金一方面可用于企业发展，另一方面可用于弥补社会保障资金的不足，为解决国有企业改革过程中富余人员的安置问题扫除了障碍，为深化国有企业改革创造条件。国有企业由于历史原因，存在着大量的富余人员，解决好他们的安置问题，是国企改革的重要问题，而最大的问题是资金的问题，即人员安排的资金，外资的并购可以为我们提供安置富余人员的资金。
3.2负面影响
3.2.1产业安全和经济安全受影响
目前，国内一些行业的龙头企业被外商控股后，使外商占有相当的市场份额，特别是在轻工、化工、医药、机械、电子等行业中，有不少已被外商占有约1／3的市场份额。如果我们完全不加以控制，就有可能损害我国的相关产业和国家的经济安全，在这方面拉美国家为我们提供了宝贵的教训，特别是在关系一些国计民生的战略产业上，一定要保持本国企业的控制权。
3.2.2冲击我国现有企业
外商并购国有企业与国内企业的兼并不能同日而语，跨国公司具有雄厚的资金，一流的管理和技术水平，全球化的运作经验，国内企业往往很难抗衡，如果不对其加以控制，就有可能造成大量的国内企业受到严重冲击，损害我国的国有经济，不利于我国一些新兴产业的兴起，对此，我们要保持清醒的认识，不能因为一些外资所带来的暂时利益而放弃了长远的利益。
从上面我们可以看到，外资并购国企是有自己的战略目标和动机，它所带来的影响也是各有利弊，对此我们要有充分的认识，保持清醒的判断，只有这样才能在对外开放的过程中，兴利除弊，不断成长壮大。
摘要伴随着当前中国入世后各项开放政策的陆续实施，外资并购国企成为关注的焦点。外资并购国企，有它自己的动机和目标，尤如一把双刃剑，对我国经济产生积极影响的同时也有其不利的一面。因此，对外资并购国企要有充分而又正确的认识。
关键词外资并购国企动机效应分析
科技创业
当前，经济全球化和新经济浪潮汹涌澎湃，国际跨国并购活动规模越来越大。与此同时，我国经济结构正在进行战略性调整，国有经济改革进入关键阶段，加入WTO更使我国直面国际竞争，外资并购国企也一浪高过一浪。本文就当前外商直接投资中的并购国有企业问题，探讨了外商控股并购国有企业的动机及正负效应。
参考文献
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1.评估目的
一般来说，外资并购确定成交价格需经过评估、定价、谈判、成交四个阶段。资产评估的目的并不是确定最终成交价，其只是作为一种工具或手段，为交易各方及评估报告使用者（如外资主管部门及国有资产管理部门）提供参考依据。因此，我们应该对外资并购中资产评估的作用给予客观评价，不应高估或低估。但不容忽视的是，在外资并购实务中，很多并购当事人委托评估机构实施资产评估的目的仅仅是“走过场”，以满足外资部门及/或国资部门的文件审核需要；更有甚者，对资产评估机构指手画脚，将评估结果达到其要求作为委托评估机构或支付评估费用的前提条件。
2.评估范围
在实施评估前，明确资产评估的范围也是十分重要和必要的，因为评估的目的和范围决定了评估工作的组织和评估方法的选择。评估范围因并购形式的不同而有所不同：外资并购方式可分为股权并购和资产并购，亦可分为整体并购和部分并购，相对应的资产评估范围也有所不同。例如在整体并购的情况下，应纳入评估范围的资产包括被并购企业的有形资产、无形资产和负债，同时应考虑被并购企业的商誉；在部分并购的情况下，资产评估的范围则只包括一项或几项资产。此外，交易性质、交易架构、交易方案及交易税负等因素都会影响到评估范围的确定。许多评估机构在对企业并购的评估过程往往只注重对有形资产的评估，而忽略了对无形资产（尤其是商誉）的评估，导致了评估结果不公允乃至国有资产的流失。
3.评估机构
外资并购中的资产评估机构必须为中国境内依法设立的具有相应资质（如国有资产评估）的评估机构，该等评估机构一般由并购当事人共同选定。值得注意的是：外资并购中的资产评估机构和审计机构不能为同一个机构。
4.评估方法
资产评估的基本方法有三种：收益法、市场法和成本法。注册资产评估师执行企业价值评估业务，应当根据评估对象、价值类型、资料收集情况等相关条件，分析收益法、市场法和成本法三种资产评估基本方法的适用性，恰当选择一种或多种资产评估基本方法。企业价值评估中的收益法，是指通过将被评估企业预期收益资本化或折现以确定评估对象价值的评估思路，收益法中常用的两种具体方法是收益资本化法和未来收益折现法；企业价值评估中的市场法，是指将评估对象与参考企业、在市场上已有交易案例的企业、股东权益、证券等权益性资产进行比较以确定评估对象价值的评估思路，市场法中常用的两种方法是参考企业比较法和并购案例比较；企业价值评估中的成本法也称资产基础法，是指在合理评估企业各项资产价值和负债的基础上确定评估对象价值的评估思路，以持续经营为前提对企业进行评估时，成本法一般不应当作为惟一使用的评估方法。
很多资产评估机构按照企业净资产的账面价值进行资产评估，笔者认为该等做法很值得商榷，至少不符合并购规定所要求的“国际通行的评估方法”。判断资产的价值要考虑很多因素，其中包括收益等，而不仅仅是帐面成本。看一个企业值不值钱，就是看它的赢利能力，如果把它卖来继续经营，是看它最终的赢利能力。笔者认为，在三种评估方法中，往往可以根据实际情况把其中一种作为主要方法，其它的作为次要方法及/或验证方法。
5.评估结果
评估是一个艺术，为了最终得到各方的认可，要经过很多沟通、讨论。在讨论过程当中，评估师要始终保持其独立性。如果出现重大变化或评估报告有效期(国内一般为一年)已过，应当重新进行评估。请注意，评估报告日期和外资并购成交日可能存在较长时间，专业律师起草并购合同时应考虑到并购对价的调整问题。此外，在外资并购成交价格低于评估价格百分之九十的情况下，可能无法获得外资部门及/或国资部门的认可，在此情况下并购当事人应事先与相关外资及/或国资部门进行充分沟通。
6.国有资产
[关键词]外资并购零售业效应
一、零售业外资并购的概况和特征
1.零售业外资并购概况
1992年我国开始对外商开放零售业，之后八佰伴、沃尔玛、家乐福等国外零售商先后进入，成为国内商业行业中的重要组成部分。最初外资的进入主要采取的是“新设投资”的方式，建立三资企业。我国加入WTO以后，以“并购投资”的方式进入零售业的步伐加快，尤其是2005年我国零售业对外全面开放以来，这一趋势更为明显。据不完全统计，2001至2005年，外资对我国零售业的并购共计24起，其中2005年前共有9起，2005年猛增至15起，是前四年并购数量总和的1.5倍。从并购规模上看，外资并购涉及金额比国内零售企业间并购所涉及的金额大得多，绝大多数并购事件金额在1亿人民币以上，个别已经达到十几亿人民币的水平。2006年外资并购零售之势更不可挡，称为零售业并购元年，2007年这种并购进一步扩张，见表1。
2.外资并购中国零售业的特征
（1）通过并购控股，增强独资经营。我国零售业对外资全面开放后，外资零售商在中国独资经营的趋势增强。中国商务部数据显示，2005我国批准设立的187家外资零售企业中，外商独资企业有124家，比重达66.3%。而先前进入的外资零售企业如麦德龙等，也纷纷从内资合作企业中收回股权，实行独资经营。同时外资零售商往往通过收购合资公司的中方股权增大持股比例。比如，2006年，英国TESCO以3.5亿美元增购乐购40%股权，达到90%控股。2007年沃尔玛宣布购买台资超市好又多35%股权，其负责人称：希望借助好又多在内地的100余家门店分布，加速在中国内地零售业布局；计划2010年实行全面控股。
（2）并购集中于新型业态。外资零售商在我国经营主要以大卖场、仓储式商场、会员店和普通超市等业态为主，或采用超市、百货和便利店这样的业态组合，且多采取连锁形式，国际零售巨头还将折扣店、便利店及邻里店等新型业态引入中国。外资对我国零售业的并购也多集中于以上的新型业态，并且均为同业态间的并购，比如世界第一家电零售商美国百思买集团收购江苏五星电器等。
（3）门店发展速度大大加快。2006年，前5大外资零售商（家乐福、沃尔玛、麦德龙，易初莲花、TESCO乐购）在内地门店数量平均增加20%以上，法国家乐福在国内大卖场已超过100家，美国沃尔玛的超市门店已达174家。而到2007年底为止，统计显示，沃尔玛、家乐福、易初莲花、TESCO乐购、麦德龙、百安居、欧尚在我国的门店总数达到451家，比2006年增长18.4%。
（4）加速进入二三级市场。大城市网点资源的饱和必然促进外资零售企业进入二三级市场。对于外资零售企业来说，首先考虑的是网点资源，那些在二三级市场上拥有最佳网点资源的内资零售企业将是外资并购的重点考虑对象。比如，2006年美国沃尔玛新增的门店几乎全部分部在二、三线城市。家乐福、百安居、宜家、易初莲花等也都开始了拓展国内二、三级城市的计划。
二、零售业外资并购的效应分析
1.零售业外资并购的积极效应
（1）对拉动国内需求起到积极的作用。外资零售企业如沃尔玛、家乐福、宜家的独特经营理念使消费者获得更多的实惠，大大刺激了我国消费者的消费需求，促进了我国消费水平的提高，对拉动国内需求起到积极的作用。
（2）促进了相关产业的调整和发展。国际著名零售企业纷纷在华建立采购中心，在国内的采购量已经占到亚洲采购总量的60%以上，这对促进相关产业调整和发展、扩大就业起到了不可忽视的作用。据经济日报的报道，跨国零售企业在我国采购300亿美元，会创造1300个就业机会。进入世界500强的零售企业每年的采购额近1.5万亿美元，目前我国商品不足3%。有人估计，在今后5年有可能达到10%，即1500亿美元，这对促进我国相关产业发展、扩大就业、促进我国经济发展将做出更大的贡献。
（3）一定程度上将带动本土零售企业的现代化发展。通过引进国际新型业态，推动我国零售业的结构调整和发展，促进我国零售业的市场化进程和商业流通环境的改善；为我国整个商业提供较好的示范作用，带来了先进的管理手段及营销和配送方式，加速了我国零售业经营观念、管理模式和经营机制的转变。
2.零售业外资并购的消积效应
（1）本土零售业面临生存危机，加剧失业。一般情况下，一个1万平米的大店可以取代300个小店。上千家外资零售店开业，意味着数十万家民间小商店倒闭，和大量下岗失业。据统计，2005年上海9家外资大卖场占全市126家连锁门店数的53%，销售额的72%;家乐福在上海开出第二家分店，方圆5公里之内，3家国有商业企业相继破产;在2006年～2007年的18个月中，我国共有150家超市倒闭。一些国内企业为求自保，纷纷谋求与外资合作。
（2）控制上游厂商，压缩轻工业利润。外资零售商在迅速控制了全国主要城市零售业制高点后，处于相对垄断地位，他们通过不公平的谈判、强迫供应商签署格式化供应合同，厂商对品种、价格、质量、结算方式、供货条件等没有任何还价能力。一些有名的大超市还向供应商收促销费、进店费、店庆费等，把经营风险转嫁到供货商头上，进一步压榨广大普通加工业厂商的利润和工资，恶化工业生存状态。例如深圳沃尔玛采购100万辆“好孩子”童车，采购价格仅有6美元。
（3）影响我国产业发展的方向。随着国际零售企业在我国的发展，就有可能通过大规模的采购控制我国产业发展的方向。如果形成行业垄断和背离需求，将会对国民经济产生负面影响。
（4）挤占我国流通资金。外资零售企业进入我国时，为得到批准，向合资企业注入了一定的初始股本金。但是进入之后，开始用我国的信贷资金和供应商的资金发展在我国的项目。这种现象与我国“引进外资促进发展”的宗旨背道而驰。同时，占压厂商流动资金、向厂商收取各种名目的费用，对我国产业的发展有着不良影响。
三、本土零售业的战略对策
1.强化资本运营，力争规模效益
与外资零售企业的规模相比，我国零售企业的规模偏小，产业集中度低，在规模上同世界著名零售集团存在很大差距，因此必须进一步提高国内本土零售企业的资本运营能力，通过强强联合、收购兼并、优化组合等多种方式壮大自己的实力，扩大规模，有效降低企业各方面的成本，形成自身的核心竞争力。当然，在扩大规模、组建大型商业企业集团时要注意许多问题：一是要坚持以市场为核心，企业自主扩张的原则；二是先做强后做大，避免盲目扩大；三是坚持产权主体多元化原则，在考虑我国大型企业零售集团的重组中应积极鼓励民营资本的参与。
2.开拓外资尚未触及的中小城镇，实施重点培育和突破战略
目前和未来一个时期内，国外零售业主要是进入本土大城市和部分二三级城市，而大量的中小城市基本还刚开始涉足。因此，本土零售企业外资尚未涉足的中小城镇扩展，抢先布好网点，重点发展基于连锁和“中心—辐射”物流系统的专业店、便利店、折扣店以及大卖场等业态，为连锁企业带来新的市场。
3.大力发展商业品牌
外资零售企业进入我国，并以如此快的速度扩张，一个重要的原因是他们拥有品牌优势。英国主要超市30%以上的商品为自有品牌，最高者达54%；美国超市中40%以上的商品为自有品牌。与这些发达国家的零售企业相比，我国的内资零售企业在品牌建设上才刚起步。我们可以将国外零售商的技术、规模管理模式拿来学习，唯独品牌无法“拿来”。因此，要与国外零售企业竞争必须建立自己的品牌。有了自己的品牌，还能在生产流通过程中杜绝假冒伪劣商品，保证商品质量，从而赢得更多消费者的青睐。
4.全面实现信息化管理，严格物流信息系统内部控制
零售业之间的竞争表面上看是产品和服务的竞争，实质上是能力的竞争，即满足顾客需求的能力和为顾客解决问题的能力的竞争。利用信息技术实现业务流程重组，在管理流程的每个环节上都合理再造、精细经营、循序渐进、持之以恒，能有效提高零售企业的核心竞争力。沃尔玛、家乐福等国际零售业巨头，就是依靠出色的信息化管理为其带来了高效率和低成本。作为零售业管理和发展的重要阶段，IT技术在控制零售企业运营成本、提高运行效率、有效利用物流及仓储资源方面的作用甚至在很大程度上影响了零售业的管理模式。
5.加强立法和宏观调控，控制外资大店的过度膨胀
从近年来的情况看，外资大店已经在超常规的膨胀，这种趋势的蔓延将使内资企业遭受灭顶之灾。而一个良好、公平、有序的零售业市场机制离不开一系列配套的法律法规作保障。因此，通过商业立法来延缓外资连锁巨头过快的扩张速度，给予内资企业尽可能大的成长空间，显得十分必要。商务部已先后出台了《外商投资商业企业管理暂行办法》、《外商投资商业领域管理办法》，但这只是建立公平规则的第一步如，《大店法》与《反垄断法》做出了有益的尝试。但相应的法规措施还应该进一步细化和加强。
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关键词：外资并购；挤出式并购；产业安全
1跨国公司外资并购对我国产业安全造成的影响
1.1跨国公司通过不同品牌定位策略排挤中方名品牌和民族品牌①基于抢占我国品牌市场份额的挤出式并购。跨国公司要进入我国市场首先面对的是抢占我国市场的知名品牌的市场份额，需要较长时间和大量资本，而直接选择挤出式并购行业知名品牌，跨国公司可以无需价格竞争而直接抢占相当份额的市场地位和资源，由于当地领先品牌影响力大，跨国公司只要提出针对当地某个行业领先品牌的并购，就会引起行业和大众的关注，最后不论并购是否成功，跨国公司品牌将被更多的顾客和大众了解，获取品牌的超额收益。②基于抢占行业垄断地位的挤出式并购，将民族品牌位于自身原有品牌的辅助品牌位置，或在市场宣传推广上采取差别待遇，使民族品牌定位于低端用户或促销地位，将民族品牌用来作为与国内其他成长中的民族品牌进行价格战的有效工具，形成我国自主品牌内部自相竞争的恶性态势，这样跨国公司一方面可以消灭一部分竞争对手。
1.2跨国公司技术挤出式并购对我国产业技术发展的制衡跨国公司的技术挤出式并购我国产业中具有技术优势的企业的长期结果必然导致我国产业发展在技术上的“化”，形成产业发展技术上对跨国公司的路径依赖。当跨国公司通过对产业的挤出式并购掌握了产业发展的技术方向，中国企业的技术开发就必须围绕跨国公司的核心技术进行技术辅开发，我国产业的发展就会失去主动权，跨国公司可以通过全球技术积累而保持技术连续性，主导我国产业技术发展，而我国被收购公司搁置的技术可能使中国产业技术进步断层，我国市场成为跨国公司控制的市场，产业成为跨国公司全球产业的一个环节，产业边缘化将成为可能，同时也抑制了国内企业的自主创新能力。
1.3跨国公司挤出式并购新取向：我国产业内大型龙头企业目前国际跨国企业外资并购多选择我国某行业龙头企业，并并购方式多选择吸纳收购公司主要控股权，完全控制被并购公司管理权和核心技术，通过对龙头企业的并购，外国跨国公司可以直接获取相应龙头企业的市场垄断地位，逐步形成跨国公司对我国产业市场的主导，跨国公司凭借其市场主导地位，控制行业的标准，建立行业的进入壁垒，达到其控制我国相关产业的目的，使我国此产业在国际市场上慢慢失去防范和抵御风险的能力，一旦跨国公司的全球产业链计划有变动，我国该产业只能被动受制，从长远来看我国的相关产业将会慢慢被化，而我国相关产业只能变成外国产业的“加工厂”。
2针对跨国公司产业并购过程存在问题的对策建议
2.1加强民族品牌的保护意识和品牌并购管理跨国公司选择并购国内知名族品牌，主要目的是占有市场和排挤竞争对手，实现其对行业市场的控制地位注意并购协议的自我保护，要有相应的自我品牌保护方面的条款限制，设置外资持股底线确保实际控制权，一旦外资企业对被并购企业的控股权达到一定比例，即要求必须向政府相关部门报告审批，并建立长效的监控机制，严防外资渗透式吸纳我国有企业的持股份额，实现最终的控股权。
2.2建立科学的自主研发体系，提高企业技术创新能力
①建立完善的产业技术信息库，随时把握重点行业核心产业发展方向和动态，我国产业中企业由于缺乏技术的长期积累而处于产业发展的，政府通过相关的信息披露系统可以及时的了解跨国公司的并购意图，是否瞄准了我国核心技术生产企业，如果是技术挤出式并购，政府可以通过相应程序干预并购行为，将核心技术剥离被并购企业，或直接终止并购活动。②国家应及时扭转一些地方政府把“引进国外投资者”作为大型国企改制主要途径的思路和做法，优先利用好国内现有资源，大力推动国有企业实施国有控股式的产权多元化改制，鼓励对国内中小企业的并购，政府部门给与资金、技术、人才、税收等方面实际倾斜的优惠政策，支持国有企业实施横向的规模扩充，或实行纵向产业整合，逐步形成资源的内部流通和有效利用，最终打造更具国际竞争力的大型国有龙头企业。实现政府推动下的市场化运作。③鼓励企业的自主创新和技术研发，建立健全企业技术创新的研发体系，政府应加大重大科技成果产业化的投入，建立国家级别的高新技术培育中心，重点攻克我国在国际市场上的技术壁垒，同时提供条件优惠的高新技术产业中的中小企业孵化器，重点扶植培育高新技术领域的中小企业的技术突破，建立一套系统的科学的自主研发的技术创新体系。④自主研发的同时注重世界先进技术的引进，可加大技术引进的投资成本，鼓励民族企业走出国门学习先进技术，努力打造在引进先进技术基础上的自主研发体系。
2.3建立健全各行业内龙头企业的信息披露和申报机制健全产业内龙头企业的信息披露机制，加强政府信息管理水平，掌握每个行业重点企业信息，企业发展规模、经营状况、产量税收贡献等相关数据及时更新，严格控制各产业尤其是基础性产业的龙头企业发展状况，实现每年数据更新，每年做行业内部排名，对于各年行业内排名靠前的龙头企业由国家统一监管，地方政府配合执行和监控，以预防地方政府为了提高政绩完成考核指标而盲目吸引外资并购，（但这里需要强调的是，对于国有龙头企业政府应起到的作用应仅限于对企业运营过程中相关数据的监管，而不是控制企业的运营方式，整个行业的发展依赖于龙头企业，而龙头企业的发展应是顺应市场竞争机制的自发的管理，切忌政府干预过度）。
参考文献：
[1]曾浩.外资并购的负面效应分析[J].财会月刊（综合），2007.
《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“10号文”）规定：“外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规，及时向外汇管理机关办理各项外汇核准、登记、备案及变更手续”。
根据笔者的理解及实践经验，外资并购过程中至少涉及如下外汇核准和登记手续（但值得注意的是，不同地区外汇部门具体执行国家外汇管理局的有关规定时需办理的手续和流程是不尽相同的）：
1.1结汇核准（外国投资者收购境内股权结汇核准）
根据《国家外汇管理局行政许可项目表》，办理结汇核准件时应提交：
1、申请报告（所投资企业基本情况、股权结构，申请人出资进度、出资账户）；2、所收购企业为外商投资企业的，提供《外商投资企业外汇登记证》；3、转股协议；4、商务部门关于所投资企业股权结构变更的批复文件；5、股权变更后所投资企业的批准证书和经批准生效的合同、章程；6、所投资企业最近一期验资报告；7、会计师事务所出具的最近一期所投资企业的审计报告或有效的资产评估报告（涉及国有资产产权变动的转股，应根据《国有资产评估管理办法》出具财政部门验证确认的资产评估报告）；8、外汇到账通知书或证明；9、针对前述材料需要提供的的其他补充说明材料。
1.2转股收汇外汇登记（外国投资者收购中方股权外资外汇登记）
汇发〔2003〕30号文规定：“外国投资者或投资性外商投资企业应自行或委托股权出让方到股权出让方所在地外汇局办理转股收汇外资外汇登记。股权购买对价为一次性支付的，转股收汇外资外汇登记应在该笔对价支付到位后5日内办理；股权购买对价为分期支付的，每期对价支付到位后5日内，均应就该期到位对价办理一次转股收汇外资外汇登记。外国投资者在付清全部股权购买对价前，其在被收购企业中的所有者权益依照其实际已支付的比例确定，并据此办理相关的转股、减资、清算及利润汇出等外汇业务。”
根据《国家外汇管理局行政许可项目表》，办理转股收汇外汇登记时应提交：
1、书面申请；2、被收购企业为外商投资企业的，提供《外商投资企业外汇登记证》；3、股权转让协议；4、被收购企业董事会协议；5、商务部门有关股权转让的批复文件；6、资本项目核准件（收购款结汇核准件，或再投资核准件）；7、收购款结汇水单或银行出具的款项到账证明；8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。
根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的规定：“控股投资者在付清全部购买金之前，不得取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。股权出让方所在地的外汇管理部门出具外资外汇登记证明是证明外国投资者购买金到位的有效文件”。
1.3外汇登记证（外资并购设立外商投资企业外汇登记）
并资并购后形成的外商投资企业在取得并更后的营业执照后，应向主管外汇部门提交下列文件办理外汇登记证：
1、书面申请；2、企业法人营业执照副本；3、商务主管部门批准外资并购设立外商投资企业的批复文件、批准证书；4、经批准生效的外资并购合同、章程；5、组织机构代码证；（注：以上材料均需验原件或盖原章的复印件，复印件留底）6、填写《外商投资企业基本情况登记表》。
2.实际外资比例低于25%的企业无法取得外资企业举借外债待遇
10号文规定：“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。”
举借外债优惠政策对许多外商投资企业来说是举足轻重的一项制度，其重要程度在很多情况下甚至超多税收优惠政策。根据10号令的上述规定，通过关联当事人完成的外资并购而形成的外资企业（“假外资”）一般情况下无法取得举借外债优惠待遇，此项举措无疑会堵死大部分境外特殊目的公司控股的境内企业举借外债的坦途。
3．投资总额的限制
内资企业不存在投资总额的概念，但企业一旦通过外资并购转换为外商投资企业，就必须确定一个投资总额，该等投资总额对新形成的外商投资企业举借外债及进口机器设备来说可能意义重大。因此笔者建议一般情况下外资并购后形成的外商投资企业的投资总额应争取定为法律允许的最大数额，10号文对投资总额的限制如下（该等限制与我国长期以来实行的外商投资企业投资总额限制制度是完全相符的）：
1）注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7；
2）注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；
3）注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；
4）注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。
4.境外投资者以人民币资产支付涉及的外汇核准
一般来讲，外国投资者在中国境内实施外资并购中国企业的，用人民币资产做支付手段可有如下几种运作模式：（1）人民币货币现金；（2）合法取得或拥有的中国A股上市公司的股票或股份；（3）合法取得或拥有的中国境内企业的债券和公司债券；（4）其他中国境内以人民币为计价依据或标准的有价证券等金融衍生产品；（5）其他情形的人民币资产。从取得途径来讲，可包括（1）直接从已投资设立的外资企业中分得的利润等收益；（2）从资产管理公司采用购买金融资产包的形式取得对某企业的债权；（3）从中国境内合法取得的人民币借款；（4）转让资产、出售产品或提供服务而取得的交易对价等。在保证合法、合规并履行法定程序的前提下，相关人民币资产均可用作10号文规定之下的外资并购项目的支付对价。
《国家外汇管理局行政许可项目表》对下列情况下取得的人民币资产作为支付对价的核准需提交文件作出了专门规定：
4.1外商投资企业外方所得利润境内再投资、增资核准
1、申请报告（投资方基本情况、产生利润企业的基本情况、利润分配情况、投资方对分得利润的处置方案、拟被投资企业的股权结构等）；2、企业董事会利润分配决议及利润处置方案决议原件和复印件；3、与再投资利润数额有关的、产生利润企业获利年度的财务审计报告原件和复印件；4、与再投资利润有关的企业所得税完税凭证原件和复印件；5、企业拟再投资的商务部门批复、批准证书原件和复印件；6、产生利润企业的验资报告原件和复印件；7、外汇登记证原件和复印件；8、针对前述材料应当提供的补充说明材料。
4.2外国投资者从其已投资的外商投资企业中因先行回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产在境内再投资或者增资核准
1、申请报告；2、原企业外商投资企业外汇登记证原件和复印件；3、原企业最近一期验资报告和相关年度的审计报告原件和复印件；4、原企业商务部门的批准文件原件和复印件；5、原企业关于先行回收投资、清算、股权转让、减资及再投资等事项的董事会决议及有关协议原件和复印件；6、涉及先行回收投资的，另需提交原企业合作合同、财政部门批复、担保函等材料原件和复印件；7、涉及清算的，另需提交企业注销税务登记证明原件和复印件；8、涉及股权转让的，另需提交转股协议、企业股权变更的商务部门批准证书、与转股后收益方应得收入有关的完税凭证等材料原件和复印件；9、拟再投资企业的商务部门批复、批准证书、营业执照（或其他相应证明）、合同或章程等原件和复印件材料；10、针对前述材料应当提供的补充说明材料。
5.特殊目的公司（“SPV”）的外汇监管
国家外汇管理局《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(“75号文”）中的SPV是指“境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业”。但10号文将SPV定义为“中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司”。
两个定义相比较可以看出，10号文下的SPV较75号文的范围更为狭窄。从中引申出的结论是：非以境外上市目的设立的SPV不得以换股方式并购境内公司,换言之，仅以私募为目的设立的SPV不得以换股方式并购境内公司。以境外上市为目的的换股并购涉及的外汇监管主要包括：境外设立SPV时按75号文规定办理境外投资外汇登记；换股并购阶段办理境外投资外汇变更登记；境外上市完成后境内公司还应向外汇管理机关报送融资收入调回计划，由外汇管理机关监督实施，境内公司取得无加注的批准证书后，应在30日内向外汇管理机关申请换发无加注的外汇登记证。
关键词：外资并购垄断产业安全外资利用产业预警
次贷危机为寻求国际化的中国企业提供以较低价格并购国外企业的良机。力求拓展新利润增长点的跨国企业也对具有庞大潜力的中国市场表现出强烈的兴趣。这种本土资源对外的高依赖构成了产业安全的潜在威胁。中国经济受来自于外部和内部负面因素的影响，也面临着前所未有的挑战和机遇。外部经济环境的恶化以及当前经济结构中所暴露出的问题，使得经济增长方式和产业结构的转型更加迫切。
2008年中国的并购市场的发展态势也体现了这一趋势。“清科集团对2008年中国并购市场的研究显示，截至11月30日的2008年前11个月里，中国TMT、生技/健康和能源三个行业在研究范围内的并购事件总数达113起，其中已披露的并购总额达249.33亿美元。此外，跨国并购案例披露的总金额达122.39亿美元。”1
这使得国内不少人开始关注外资并购我国企业后是否会造成垄断，是否会危及我国产业安全，进而危及经济安全乃至国家安全。因此，本文试着从产业安全的角度出发，分析新形势下外资并购在我国的现状及对我国产业安全的影响，并提出维护产业安全的对策。
一、新形势下外资并购的现状分析
随着中国加入WTO经济发展的热潮，2005年以来，中国境内又展开了一系列的外资并购活动。短短十余载，外资并购2对我国本土品牌造成了巨大的冲击，本土品牌流失的问题已经相当严重3。
如今跨国公司通过“斩首”行动把中国的龙头企业并购光，技术力量收编光，民族品牌消灭光。照如此发展下去，上世纪中国的情况即将重现，中国将再次成为外资的附属。现在世界500强已有470家落户的中国，各地政府还在努力地为跨国公司造窝4。
美国学者海默认为，由于企业存在的垄断优势和市场存在的不完全性特征，对外直接投资成为现实需要。科斯的内部化理论认为，企业只要通过对外直接投资使相应的交易变成企业的内部交易，实现在企业内部的交易比通过市场交易具有更低的成本。沃尔特·艾萨德认为不完全劳动力市场上存在的劳动力成本差异、市场购销存在的贸易壁垒，以及政府的政策等使得对外直接投资成为现实需要。
这些理论都表明，对外直接投资是企业降低成本、利用全球资源、提高效率的需要，而企业并购是跨国公司对外直接投资的最优方式之一。目前美国的金融危机波及全球，给国际金融市场造成了一定程度的冲击，而我国宏观经济依然保持强劲增长，人民币持续升值，体现了我国庞大市场对外资的强大诱惑力，外资并购成为我国主要的外资进入方式。
笔者总结，新形势下外资并购的特点如下：
1.跨国公司掌握目标企业控制权的意图强烈
与2000年以前相比，现在跨国公司在投资并购中控股的比例明显提高，谋求企业控制权的意图日益明显。自2000年以来，跨国公司在华实施的对境内企业的并购中，大多都获取绝对或相对的控制权5。外资并购着眼于品牌控制，导致境内企业民族品牌的弱化和无形资产的流逝，给我国发展自主品牌并参与国际市场竞争加大了难度，还在一定程度上垄断了我国市场6。
2.跨国公司重点并购重要行业的骨干企业
跨国公司利用国企改制和地方推进国有产权改革的时机，针对重要行业的骨干企业，加快了并购步伐。并购对象以实力较强的金融机构和工业企业为主。21世纪跨国公司在华并购的10大个案中有4个被并购方都是金融机构7；其他领域的龙头企业也成为外资追捧的热点，如格林科尔对科龙、美林的并购，达能对乐百氏、娃哈哈的收购，日本朝日啤酒对康师傅的并购等等8。
3.跨国公司采取的并购方式不断创新
跨国公司的并购都有很强的目的性，那就是达到对并购目标的完全控制并尽可能实现对市场的垄断。因此跨国公司在并购中为了达到目的，采取逐步措施，不断创新并购模式。上市公司越来越受跨国公司的关注。或者先成立合资公司，然后收购上市公司的核心资产。跨国公司已把并购上市公司作为进军我国市场的跳板9。或是为了得到一家企业，跨国公司先合作后合资，合资以后大力虚化，虚化之后亏损，中方坚持不住了，就实行收购，使合资企业最终变成跨国公司的独资企业10。
二、外资并购对我国产业安全的影响
（一）产业安全的界定
关于产业安全的概念、表现形式、评价等，国内已经有了一些研究成果。张幼文教授认为，产业安全是指战略性产业需要掌握在本国手中，如IT产业、材料产业、装备产业等现代重工业11。也有人认为，产业安全是指在对外开放和国际竞争的条件下，国家的重要产业能够保持相对优势，在资本、技术和市场等领域不受跨国资本的左右，从而实现本国利益的最大化12。不管如何定义，“产业安全”这一概念的实质没有发生改变，即一个国家的特定产业能够在资本、技术和市场等领域保持相对优势，不受跨国资本的左右。相较于经济安全13来说，产业安全是一个微观层面的概念。
（二）目前外资并购使我国产业安全面临的主要风险
1.外资并购严重削弱了企业的自主研发能力
在我国从事研发活动的跨国公司多数从事适应性研发活动，跨国公司在我国设立研究机构主要是进行新产品的本地化研究，新技术、关键技术仍掌握在外方人员手中，创新能力仍在跨国公司母国。跨国公司并购企业后，企业自主创新的投资决策权被股权左右，外资企业利用各种手段取得控股权，从而夺得自主创新权。缺乏品牌和技术创新后的国内企业，只能高度依赖于跨国公司，企业独立发展的空间狭小，发展后劲严重不足。
2.部分产业过度并购造成行业垄断，打破原有的市场结构
可以说，目前一些行业外企的市场份额集中度较高，如通信设备及计算机制造行业排名前5位的企业中有3家外商独资企业，一家外资控股企业；电梯行业排名前5位的有2家外商独资企业，2家外资控股企业，1家中方控股合资企业；轮胎行业前5位的有2家外资控股企业；在化妆品、洗涤用品等充分竞争的行业，外资企业的市场份额集中度要更高些。
较集中的市场份额客观上增加了垄断的可能性，因为与跨国公司相比，国内不同产业的企业普遍缺乏强大的竞争力，一旦外资企业占据控股地位，凭借技术、资金、规模、品牌等优势，有可能实现垄断。如果外商并购造成了垄断，不但会控制国内市场，而且还容易制约内资企业、国内品牌的成长和技术进步，从而影响我国的产业发展14。
3.外资并购造成我国重要资源大量流失，打破我国生态环境平衡
跨国公司把在母国受到限制的一些污染行业转移到我国，使一些地区的土壤、水源，以及其他生态遭受破坏，而我们并未从中获得多少实际的利益。目前资源已经成为我国经济发展的瓶颈，大量战略性资源的外流将加剧我国经济发展与资源供给的矛盾，环境问题威胁着经济可持续发展的目标，阻碍了经济持续稳定健康的发展15。
（三）外资并购对我国产业安全的积极影响
与发生在发达国家之间的跨国并购不同的是，发展中国家发生的跨国并购对东道国企业绩效产生了更多的正面影响。相对于发展中国家企业，西方发达国家的跨国公司具有的厂商优势明显，更容易有效地转移厂商优势，实施并购后重整，从而有利于提高并购后企业的绩效。“最明显的例子发生在阿根廷。根据阿根廷国家统计调查局对1992年--1996年间国内跨国并购企业调查发现，这些企业比没有发生跨国并购的企业，在平均销售额、生产率、出口、投资支出和资本品进口等方面获得更快增长。亚洲的韩国、马来西亚等国、拉丁美洲的阿根廷、墨西哥的轿车工业、中东欧市场转型国家的跨国并购实践也表明跨国并购还会显著提高发展中东道国企业的技术水平、管理能力，并且带来新的公司治理结构，提高东道国目标企业的竞争力。”16
在对发展中国家的行业结构和市场竞争方面的影响上来说，当并购的是处于困境、濒临倒闭的小企业，并使之变成有竞争力的新企业并发展壮大后，并购行为就促进了发展中国家的市场竞争，并优化了行业结构。甚至在有些情况下，跨国并购还撼动了发展中国家某些企业的垄断地位，这对发展中国家市场的有效竞争是非常有利的。
总之，跨国并购对发展中国家产生的正面影响主要包括以下几个方面:
1.增加产业资本
跨国并购作为外国直接投资的重要方式之一，对增加我国的产业资本具有极其重要的作用。据商务部外资统计，2000年以来，中国东、中、西部吸收外商直接投资新设立项目（企业）数、合同外资金额和实际使用外资金额均实现了稳步增长。2005年，全国新批准设立外商投资项目数、合同外资金额和实际使用外资金额分别为44001个、1890.6454亿美元、603.2469亿美元。大量资本的注入，为我国经济的发展提供了坚实的基础。
2.促进整体产业的管理水平
外企经过多年的运营已经形成了一个有序的管理体系，某些企业被具较高管理水平的企业并购后，新的管理体系替换旧的管理体系，可以提高管理效率，充分发挥此类被并购企业的潜力，同时也提高了并购企业的管理水平。
3.优化产业结构
外资并购17对于加快国有企业改革和重组步伐，推进国有经济战略调整，提升我国的产业结构，规范和发展我国的资本市场无疑具有相当重要的意义。由于过去受计划经济的影响，我国许多部门已经成为“小而全”，“大而全”的门类齐全，相互封闭的独立体系。这导致了大量的重复建设，合理的经济体系和协作被割裂。而且企业小而分散，集中化程度偏低。通过企业并购可以促进生产和资产的集中，增强企业在市场上的竞争力，并且使大、中、小型企业形成互补、协作的关系，形成合理的分工格局18。
三、维护产业安全的法律对策
（一）美国FINSA的立法理念及关于外资并购的规定
美国是世界上外资并购国家安全审查立法最先进的国家之一，其外资并购国家安全审查立法的最新发展能为我国的相关立法提供有益的启示。
美国《2007年外商投资与国家安全法案》（FINSA）及其《实施细则草案》对外资并购交易设置了一些安全性的规制“阀门”。其关注的外资“控制”行为已经不仅仅局限于拥有一个企业股份数量的考虑，即便是持有少数股，但只要是通过在董事会占有席位、投票、特殊股份、合同安排、正式或非正式的协同安排等方式而拥有直接或间接决定有关公司的重要事项的权利，无论该项权利为直接或间接行使，或行使与否，都会被视为应被审查的具有控制性的行为。这说明CFIUS（美国外国投资委员会）在分析一项特定的并购交易是否导致外资“控制”时，其关注的焦点是该外国并购方是否具有决定有关影响美国商业实体利益的公司重大事项的一种影响力或者主导力，这些重大事项包括但不限于公司对财产的处理、对日常运营的筹划、对公司合同的处置、公司自身存续的重大事件以及与以上各项活动相联系的公司章程的修改。而且无论这种影响力或主导力是已经实现还是可能实现，也无论是通过何种方式实现，都不影响对“控制”的判断19。也就是说，美国法不仅仅局限于外资控制行为的外化形式，更关注行为的实质。可以说，其设置的关于外资“控制”行为的标准比较严格。
（二）我国维护产业安全的对策
外资并购有利有弊，不能无所限制，更不能一概否定。如果过于强调外资并购中的自由竞争，显然我国企业缺乏竞争优势，外资大规模并购我国企业会使一些本身缺乏竞争力的国有企业失去原有市场，若任由这种态势发展，可能导致外商控制我国部分龙头和骨干企业、操纵和影响一大批协作配套厂家，从而抑制我国民族产业的发展。相反，如果对外资并购中的自由竞争过多限制，实行本国保护主义，又会影响外资的进入，反而不利于我国经济加入全球化进程参与国际分工，不利于我国企业的成长，也不符合市场竞争优胜劣汰的规律20。
要合理充分地利用外资，切实维护我国产业安全，尤其是金融、能源产业安全。首先要确立政府的正确角色，充分发挥政府在利用外资过程中的作用；其次要建立健全我国的相关立法。现有的法律中，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外商投资企业法》都没有关于国家安全的规定；《反垄断法》第31条是关于外资并购国家安全审查的规定，但不明确。《关于外国投资者并购境内企业的规定》对国家经济安全的问题有涉及，却没有给“国家经济安全”下定义。再次要建立产业安全预警体系，维护产业安全，大力发展民族品牌，强化民族产业尤其是龙头企业建设。具体来说：
1.转变政府职能，正确定位政府角色
要转变政府职能，正确处理开放、发展与产业安全之间的关系。要依靠政府的引导作用，矫正市场机制内在缺陷，贯彻国家意志，保障产业安全。要有明确的产业发展战略，整体规划产业发展和企业改革，对于战略性产业和重要企业，要有外资进入的战略规划。对涉及战略产业和重要企业的并购重组，应该坚持国家战略利益至上的原则，并处理好国家战略利益、企业商业利益以及长远利益与短期利益之间的关系，在对外开放中保持自主、发展自我，形成竞争力，实现相关产业的安全21。
2.建立规范化的资产评估制度，防止国有资产的流失
为了防止国有资产流失，政府要做到：(1)要改革、创新和完善我国的国有资产管理体制。明确国有资产所有者，切实明确出资人与经营者的权与利的关系。(2)要遵循市场规律，建立科学规范的产权交易机制。(3)尽快建立权威的资产评估机构。(4)改进和完善国有资产评估方法。对有形与无形资产都要有量化指标，应将企业的商标、商誉、市场占有率等无形资产纳入评估内容。(5)加强监督机制，严防在出售国有企业时低作价、乱作价，杜绝资产评估过程中的“寻租”现象。
3.加强跨国并购法制建设，完善我国的产权交易市场
完善跨国公司并购的法律体系，制定明确、具体、严格的操作规程，依靠法律、制度手段来规范跨国公司并购。特别是在保护知识产权、健全法制和信用制度、增加政策透明度，以及项目审批和办事效率等方面，都存在急需改进的地方。规范产权市场行为，形成统一、开放、竞争、有序的产权交易市场，为外资并购创建良好的交易平台。同时，应建立健全国家安全审查相关立法；完善《反垄断法》关于外资并购垄断倾向的规制，明确反垄断审查部门，严格限制外资的控制行为。为规制外资并购行为提供完善的法律制度。
4.构建产业安全预警体系
加强产业安全监测预警，建立龙头企业数据直报系统和外资并购案例库，分析、判断产业发展走势，关注产业集中度变化，及时预警信息，实现产业保护工作前置化，为提高产业竞争力制定应对预案22。
要在定量与定性相结合、规模与结构相结合的基础上，建立产业安全预警体系，确保产业安全。产业安全势必将影响我国的经济安全，关注不够将使我国的产业控制力下降，影响经济，但关注过度又将会使我国外资利用的良好势头受到影响，进而影响我国的进一步开放和经济的发展。因此，要建立合理和准确的产业安全预警体系，全面而又准确地预警产业安全状况。既要考虑到总量指标，又要进行结构性分析。分析相关企业数量比例，同时兼顾相关企业的地位，全面而又准确地预警产业安全，以利于国家采取相应的政策措施，保证相关产业安全23。
5.依法干预垄断倾向
跨国公司并购我国企业的一个主要目的就是取得垄断利润。目前，跨国公司已在我国的许多行业形成垄断的态势，而且随着跨国并购活动的日益活跃，这种态势还会继续向其他行业蔓延。外资垄断会带来我国社会资源的浪费和效率的降低，抑制我国企业家才能的发挥和企业的正常发展，因而我国政府是通过制定一些行业准入方面的限制政策进行适度干预的24。以市场机制为主，行政手段为辅，法律为保障，预防外资对某个行业的垄断。要控制相关重点和核心产业的外资利用，调整和引导外资投资产业的方向和经营范围，在资本市场开放的情况下，规制外资并购，实现经济安全目标。要通过不断完善相关法律，特别是反不正当竞争法和反垄断法，实现既遵守国际规则，又维护国家产业安全的目标。同时，要注意市场失灵的存在，必要时借助于行政辅助手段，避免行业垄断，保证国家产业安全25。
结语
无论是发达国家，还是发展中国家都十分关注产业安全问题。产业是否安全的确关系到国家经济的稳定，国民的福祉。但是，我们也应注意，在利用外资的过程中，特别是利用兼并这种外资形式时，不能对这种利用外资方式的作用持完全消极的态度，不能一概地禁止外资的并购，不能一谈到外资并购就认为会危及到产业安全。如果我们把所有的外资并购都提高到可能威胁国家安全的角度，那么就是作茧自缚，使自己在吸引外资的活动中处于不利地位。
暂且以杨德新教授的话作为结语，产业安全的保护一定要保证其独立性，尤其是法律的执行性，否则过度的保护还会重蹈三鹿奶粉事件的发生。不是所有的民族产业都一律要受到保护，要根据国情，对于适合竞争的产业大力放开，对于关系国家命脉的应该加以控制，关键是要界定产业安全的度26。
【注释】：
作者介绍：张利改河北法学杂志社。
1畅言.2008年前11个月报告：《中国跨国并购交易活跃，能源行业并购增长迅猛》，《资本市场》2009年第1期，第102页。
2《关于外国投资者并购境内企业的规定》第2条：本规定所称的外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”），或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。
3黄新祥：《外资并购中民族品牌保护问题的思考——从可口可乐并购汇源果汁所想到的》，《商场现代化》2009年第4期，第132页。
4李炳炎：《外资并购加速，威胁产业安全》，《科学决策月刊》2007年第6期，第36页。
5聂名华：《跨国公司在华并购中的垄断倾向分析》，《社会科学辑刊》2004年第4期。
6范伟丽：《外资并购的反垄断法规制探讨》，《河北法学》2009年第5期，第166页。
7他们是中国交通银行、深圳发展银行、中国平安保险股份有限公司、浙江第一银行,并购总金额达213.14亿美元。
8李勇：《跨国并购在华特点及我国的应对策略》，《湖北经济学院学报(人文社会科学版)》2007年第6期，第58页。
9李勇：《跨国并购在华特点及我国的应对策略》，《湖北经济学院学报(人文社会科学版)》2007年第6期，第58页。
10刘绮涛：《浅析外资并购对我国产业安全的影响及对策》，《商场现代化》2009年总第562，第246页。
11王蔚：《傅文龙.产业安全与贸易救济全国学术研讨会综述》，《山东财政学院学报》2008年第6期，第83页。
12刘绮涛：《浅析外资并购对我国产业安全的影响及对策》，《商场现代化》2009年总第562，第246页。
13国家经济安全，是指一国最为根本的经济利益不受伤害，主要体现在以下这些方面：一国经济在整体上独立、基础稳固、运行健康、增长稳定、发展持续；在国际经济生活中具有一定的自主性、防卫力和竞争力；不至于因为某些问题的演化而使整个经济受到过大的打击和遭受过多的损失；能够避免或化解可能发生的局部性或全局性的危机。国家经济安全涉及的领域很多，当前尤其要注意维护能源安全和金融安全，因为它们都事关一国的经济命脉，在经济安全中具有至关重要的地位。具体参见：《聚焦四中全会：如何认识维护国家经济安全？》，
经济安全实质上是国家利益、国防能力、政策目标等即使在内外环境均不利的条件下都能得到保障的这样一种经济和政权机构状态。评估标准有：经济发展水平和国际竞争力；资源潜力及其发展能力；资源、劳动利用效率；经济发展空间完整性；社会稳定和防止、化解社会冲突能力等。具体指标为生活水平和生活质量、通货膨胀率、失业率、经济增长率、预算赤字、国债、参与世界经济的程度、黄金和外汇储备的状况等。国家经济安全具有：国家性、根本性和战略性等特点。万君康等学者将经济安全分为金融安全、信息安全和产业安全三部分，认为金融安全是国家经济安全的核心，经济信息安全是国家经济安全的基础环节，而产业安全是国家经济安全的基本内容。具体参见：《国家产业安全理论研究综述》，由此笔者认为，经济安全是宏观层面的概念，而产业安全是具体层面的概念。可以说，只有具体维护好我国各产业安全才能保护经济安全。
14郝红梅：《外资并购中的产业安全问题》。
15刘绮涛：《浅析外资并购对我国产业安全的影响及对策》，《商场现代化》2009年第1期，第246页。
16冯丹妮、李凌：《跨国开购对发展中国家的影响》，《知识经济》2008年第7期，第35页。
17一国利用外资和吸引跨国公司的进入具有一定的阶段性,而利用的方式又因不同的阶段而不同,其对东道国的产业安全的影响也不同。一个发展中的东道国引资的初级阶段,主要表现为东道国企业和跨国公司的合资和合作,在这一阶段,因为处于发展中的东道国的市场还不太完善,市场的外部交易成本较高,跨国公司对东道国的相关政策、消费习惯、文化等还不熟悉,此时,采用并购方式的成本是最高的,而合作合资方式成本最低,新建投资居于两者之间。因此,初级阶段跨国公司更多地选择合资合作方式进入。对东道国来说,由于在发展初期,绝大多数产业处于成长状态,竞争力不强,外资利用也更多地选择合资与合作,并对外资进行相应的资金比例限制。在这一阶段,相应的产业风险较小,一般不存在产业安全问题。第二阶段就是独资阶段。与跨国公司的合作和合资,促进了东道国经济的发展,市场发育也已逐步成熟,跨国公司也了解了东道国的经济、法律和文化环境,政策性风险降低,跨国公司的独资就成为最优选择。所以,很多资本、技术密集型企业更多愿意选择独资形式,使得投资者拥有全部的管理权限。这一方式使东道国相关产业的风险增加,产业安全问题逐渐体现。第三阶段就是并购阶段。随着独资方式的进一步发展,跨国公司在获取规模经济和范围经济的需求驱动下,并购将成为跨国公司的重要选择,在这一时期企业并购要比新建具有优势,并购比较容易获得所有权优势,可以提高效率和企业的反应速度,能更快地进入市场,获得速度上的优势。因此,在成本、战略等目标的驱动下,企业并购成为最佳选择,而这一方式在一国经济转型和逐步开放过程中将会使东道国的相关产业产生安全问题,容易使东道国难以控制相应的产业发展。参见：王维、高伟凯：《基于产业安全的我国外资利用思考》，《财贸经济》2008年第12期，第92页。
18王苏生、王丽、黄建宏、李金子：《跨国公司并购对我国的影响及产业安全观》，《特区经济》2008年第3期，第246页。
19ProposedRulesPertainingtoMergers,Acquisitions,andTakeoversbyForeignPersons,31C.F,R.FederalRegisFederalRegister,Vol.73NO.79,April23,2008p.21869.转引自王小琼、何焰：《美国外资并购国家安全审查立法的新发展及其启示——兼论<中华人民共和国反垄断法>第31条的实施》，经济法网，
20慕亚平：《探析我国外资并购中的反垄断规制——兼评《外国投资者并购境内企业暂行规定》中的反垄》，国际经济法网，
21王维、高伟凯：《基于产业安全的我国外资利用思考》，《财贸经济》2008年第12期，第95页。
22《揭秘可口可乐收购汇源失败的原因》,全球塑胶网2009年4月15日网讯。
23王培志、黄琪：《构建产业安全预警体系，保障我国产业安全》，《观察思考》2008年11月29日。
24高云志、张庆明：《浅析跨国公司在华并购及我国的对策》，《商场现代化》2009年第5期，第7页。
我国税法体系没有关于外资并购所涉及税收问题的统一规范，但税法对外资并购存在一般规制和特殊规制。外资并购可分为股权并购和资产并购两类，该两类交易涉及的税种及税收成本有着显著区别。在外资并购境内企业过程中，涉及的税法问题主要影响或涉及并购中行业和地域等的选择、筹资方式和支付方式的选择、并购过程中涉及的各种税收、并购后的税务处理、外资并购后变更设立的企业身份的法律认定及税收优惠等。外资并购的税收筹划包括但不限于并购目标企业的筹划、并购主体的筹划、出资方式的筹划、并购融资的筹划、并购会计的筹划以及股权转让所得税的筹划等。
主题词：外资并购税收筹划
外资并购已成为当代国际直接投资的主要形式，外资以并购境内企业的方式进入我国市场将逐渐成为外商在华投资的主流。外资并购中最主要的交易成本，即税收成本往往关系到并购的成败及/或交易框架的确定，对于专业的并购律师及公司法律师而言，外资并购的税收筹划问题不得不详加研究。
笔者凭借自身财税背景及长期从事外资并购法律业务的经验，试对外资并购涉及的税收筹划问题作一个简单的梳理和总结。
1.我国税法对外资并购的规制
我国没有统一的外资并购立法，也没有关于外资并购所涉及税收问题的统一规范，但已基本具备了外资并购应遵循的相关税法规定：《外国投资者并购境内企业的规定》、《国家税务总局关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》以及财政部、国家税务总局颁发的一系列针对一般并购行为的税收规章共同构筑了外资并购税收问题的主要法律规范。
外资并购有着与境内企业之间并购相同的内容，比如股权/资产交易过程中的流转税、并购所产生的所得税、行为税等。在境内企业并购领域我国已经建立了较为完善的税法规制体系，在对外资并购没有特殊规定的情况下适用于外资并购。在外资并购境内企业过程中，涉及的税法问题主要影响或涉及并购中行业和地域等的选择、筹资方式和支付方式的选择、并购过程中涉及的各种税收、并购后的税务处理、外资并购后变更设立的企业身份的法律认定及税收优惠等。
以下主要从两个层次论述外资并购中的税法规制，分别是税法对外资并购的一般规制和税法对外资并购的特殊规制。
1.1税法对外资并购的一般规制
1.1.1.股权并购税收成本
1.1.1.1被并购方（股权转让方）税收成本：
(a)流转税：通常情况下，转让各类所有者权益，均不发生流转税纳税义务。根据财政部、国家税务总局的相关规定，股权转让不征收营业税及增值税。
(b)所得税：对于企业而言，应就股权转让所得缴纳企业所得税，即将股权转让所得并入企业应纳税所得额；个人转让所有者权益所得应按照“财产转让所得”税目缴纳个人所得税，现行税率为20%，值得注意的是，新《个人所得税法实施条例》规定：“对股票转让所得征收个人所得税的办法，由国务院财政部门另行制定，报国务院批准施行”。此外，如境外并购方以认购增资的方式并购境内企业，在此情况下被并购方（并购目标企业）并无企业所得税纳税义务。
(c)印花税：并购合同对应的印花税的税率为万分之五。
1.1.1.2并购方（股权受让方）税收成本：
在并购方为企业所得税纳税主体的情况下，将涉及长期股权投资差额的税务处理。并购方并购股权的成本不得折旧或摊消，也不得作为投资当期费用直接扣除，在转让、处置股权时从取得的财产收入中扣除以计算财产转让所得或损失。
1.1.2资产并购税收成本
1.1.2.1被并购方（资产转让方）税收成本
1.1.2.1.1有形动产转让涉及的增值税、消费税
(a)一般纳税人有偿转让有形动产中的非固定资产(如存货、低值易耗品)以及未使用的固定资产的所有权，应按被并购资产适用的法定税率（17%或13%）计算缴纳增值税。如被并购资产属于消费税应税产品，还应依法缴纳消费税。
(b)小规模纳税人有偿转让有形动产中的非固定资产(如存货、低值易耗品)以及未使用的固定资产的所有权，应按法定征收率(现为3％)缴纳增值税。如被并购资产属于消费税应税产品，还应依法缴纳消费税。
(c)有偿转让有形动产中的已使用过的固定资产的，应根据《国家税务总局关于增值税简易征收政策有关管理问题的通知》（国税函〔2009〕90号文）、《关于部分货物适用增值税低税率和简易办法征收增值税政策的通知》（财税[2009]9号）以及《财政部、国家税务总局关于全国实施增值税转型改革若干问题的通知》（财税〔2008〕170号）中的有关规定依法缴纳增值税。
1.1.2.1.2不动产、无形资产转让涉及的营业税和土地增值税
(a)有偿转让无形资产所有权应缴纳5%的营业税。
(b)有偿转让不动产所有权(含视同销售不动产)应缴纳5%的营业税。（被并购方以不动产、无形资产投资入股，参与并购方的利润分配、共同承担投资风险的，不征营业税）。
(c)在被并购资产方不属于外商投资企业的情况下，还应缴纳增值税、消费税、营业税的附加税费(城建税和教育费附加)。
(d)向并购方出让土地使用权或房地产的增值部分应缴纳土地增值税。
(e)转让处于海关监管期内的以自用名义免税进口的设备，应补缴进口环节关税和增值税。
(f)并购过程中产生的相关印花税应税凭证(如货物买卖合同、不动产／无形资产产权转移书据等)应按法定税率缴纳印花税。
(g)除外商投资企业和外国企业转让受赠的非货币资产外，其他资产的转让所得收益应当并入被并购方的当期应纳税所得额一并缴纳企业所得税。
(h)企业整体资产转让原则上应在交易发生时，将其分解为按公允价值销售全部资产和进行投资两项经济活动进行税务处理。并按规定确认资产转让所得或损失。
1.1.2.2并购方（资产受让方）税收成本
(a)在外资选择以在华外商投资企业为资产并购主体的情况下，主要涉及并购资产计价纳税处理。
(b)外国机构投资者再转让并购资产应缴纳流转税和预提所得税。
(c)外国个人投资者再转让并购资产应缴纳流转税和个人所得税。
(d)并购过程中产生的相关印花税应税凭证(如货物买卖合同、不动产和无形资产转让合同等)应按法定税率缴纳印花税。
1.2税法对外资并购的特殊规制
1.2.1税法对并购目标企业选择的影响
为了引导外资的投向，我国《企业所得税法》及其实施条例、《外商投资产业指导目录》等法律法规对投资于不同行业、不同地域、经营性质不同的外商投资企业给予不同的税收待遇。在并购过程中，在总的并购战略下，从税法的角度选择那些能享有更多优惠税收的并购目标无疑具有重要意义。
1.2.2并购后变更设立的企业税收身份的认定
纳税人是税收法律关系的基本要素，纳税人的税法身份决定着纳税人所适用的税种、税率和所能享受的税收优惠等。对于并购双方而言，通过对纳税人身份的设定和改变，进行纳税筹划，企业也就可以达到降低税负的效果。
我国对外商投资企业身份的认定以外商投资企业中外资所占的比例为依据，一般以25％为标准。外资比例低于25％的公司也为外商投资企业，但在税收待遇上，根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的规定，其投资总额项下进口自用设备、物品不享受税收减免待遇，其它税收不享受外商投资企业待遇。
2.外资并购中的税收筹划
2.1并购目标企业的筹划
目标企业的选择是并购决策的重要内容，在选择目标企业时可以考虑以下与税收相关的因素，以作出合理的有关纳税主体属性、税种、纳税环节、税负的筹划：
2.1.1目标企业所处行业
目标企业行业的不同将形成不同的并购类型、纳税主体属性、纳税环节及税种。如选择横向并购，由于并购后企业的经营行业不变，一般不改变并购企业的纳税税种与纳税环节；若选择纵向并购，对并购企业来说，由于原来向供应商购货或向客户销货变成企业内部购销行为，其增值税纳税环节减少，由于目标企业的产品与并购企业的产品不同，纵向并购还可能会改变其纳税主体属性，增加其纳税税种与纳税环节；并购企业若选择与自己没有任何联系的行业中的企业作为目标企业，则是混合并购，该等并购将视目标企业所在行业的情况，对并购企业的纳税主体属性、纳税税种、纳税环节产生影响。
2.1.2目标企业类型
目标企业按其性质可分为外资企业与内资企业，我国税法对内外资企业的税收区别对待，实行的税种、税率存在差别。例如，外资企业不适用城市维护建设税、教育费附加等，鼓励类外资企业可享受投资总额内进口设备免税等。
2.1.3目标企业财务状况
并购企业若有较高盈利水平，为改变其整体的纳税地位可选择一家具有大量净经营亏损的企业作为目标企业进行并购，通过盈利与亏损的相互抵消，进行企业所得税的整体筹划。如果合并纳税中出现亏损，并购企业还可以实现亏损的递延，推迟所得税的交纳。
2.1.4目标企业所在地
我国对在经济特区、中西部地区注册经营的企业实行一系列的税收优惠政策。并购企业可选择能享受到这些优惠措施的目标企业作为并购对象，使并购后的纳税主体能取得此类税收优惠。
2.2并购主体的筹划
出于外资并购所得税整体税负安排及企业集团全球税收筹划的考虑，境外投资者通常会选择在那些与中国签署避免双重征税税收协定/安排的国家或地区的关联方作为并购主体。其实道理很简单，投资者不希望在分红的环节上缴纳太多的（预提）所得税，而与中国签署税收协定/安排的国家或地区的企业从其所投资的中国企业取得的股息所得所适用的优惠税率可以让境内投资者节省不少税收成本。
2.3出资方式的筹划
外资并购按出资方式主要可分为以现金购买股票式并购、以现金购买资产式并购、以股票换取股票式并购以及其他出资方式的并购。不同的出资方式产生的税收成本均是不同的。
2.4并购融资的筹划
各国税法一般都规定，企业因负债而产生的利息费用可以抵减当期利润，从而减少应纳所得税。因此并购企业在进行并购所需资金的融资规划时，可以结合企业本身的财务杠杆程度，通过负债融资的方式筹集并购所需资金，提高整体负债水平，以获得更大的利息节税效应。
2.5并购会计的筹划
对企业并购行为，各国会计准则一般都规定了两种不同的会计处理方法：权益合并法与购买法。从税收的角度看，购买法可以起到减轻税负的作用，因为在发生并购行为后，反映购买价格的购买法会计处理方法使企业的资产数额增加，可按市场价值为依据计提折旧，从而降低了所得税税负。
2.6股权转让所得税的筹划鉴于资产并购涉及的税种较多较为复杂，且外资并购实务中资产并购的数量并不多，因此以下简要介绍一下股权转让所得税的筹划（认购增资式股权并购不涉及所得税问题）。
对企业股权转让行为进行税收筹划，一个基本的问题是正确地划分股息所得和股权转让所得及其不同的计税方法。在相关的税法规定中，投资企业的股息所得应缴纳的税款可以抵扣被投资企业已经缴纳的税款；而股权转让所得则是按转让收入减去投资成本的差额作为应纳税所得额计算缴纳企业所得税。这种不同的计税方法使股权转让行为有了一定的筹划空间。
《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）规定：“企业股权投资转让所得是指企业因收回、转让或清算处置股权投资的收入减除股权投资成本后的余额。企业股权投资转让所得应并入企业的应纳税所得额，依法缴纳企业所得税”。《国家税务总局关于企业股权转让有关所得税问题的补充通知》（国税函[2004]390号）规定：“1.企业在一般的股权（包括转让股票和股份）买卖中，应按《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）有关规定执行。股权转让人应分享的被投资方累计未分配利润及累计盈余公积应确认为股权转让所得，不得确认为股息性质的所得。2.企业进行清算或转让全资子公司以及持股95%以上的企业时，投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积应确认为投资方股息性质的所得。为避免对税后利润重复征税，影响企业改组活动，在计算投资方的股权转让所得时，允许从转让收入中减除上述股息性质的所得”。
因此，内资企业的股权转让所涉及的企业所得税，除非被并购方（股权转让方）持有目标企业95%以上的股权，被并购方（股权转让方）应分享的并购目标企业留存收益（累计未分配利润及累计盈余公积）应确认为股权转让所得，并入被并购方（股权转让方）的应纳税所得额，依法缴纳企业所得税。但有一个可能的节税办法就是在外资并购前先由并购目标企业对拟转让股权方（企业）进行分红，在此方案下将降低股权转让所得的基数，从而降低被并购方（股权转让方）的应纳税额。
论文关键词:外资并购 商标 评估
外资并购是引进外资的重要形式。所谓并购是企业合并与收购的总称,企业并购最先在英美国家实践和提出,它泛指以取得企业的财产权和经营权为目的的合并、股票买入和经营权控制等活动。在我国,外资并购指的是外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业,或者外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,或外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。自上世纪90年代初开始,外资进入中国的方式有了重大改变,那就是与中国的知名品牌企业合资。外资的进入虽然给中国经济发展注入了资金、带来了先进的技术和科学的管理方法,但外资进入中国时所采取的所谓商标战略给中国企业带来的品牌损失和对国家经济安全的威胁越来越引起人们的关注。
一、外资并购中商标价值评估状况
商标是商品的生产者、经营者或者服务的提供者为了表明自己、区别他人在自己的商品或者服务上使用的可视性标志,即由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合所构成的标志。外资企业愿意并购中方企业,更多看重的是中方企业的商标价值,因为对于现代企业而言,商标已经不仅仅是一个企业产品的标识,更多意义上是代表一个企业产品的质量、企业文化和在所属行业中的影响力,更多的是在标识一个企业的商誉。特别是驰名商标的价值更是不容小觑。在外资并购中必须要对商标价值进行评估,以便交易双方明晰商标价值,尤其是让被并购企业清楚知道自身商标的价值。然而由于商标评估存在种种问题,以至于中方企业的商标的价值被低估甚至不作价拱手让与合资企业。如1994年,“金鸡”品牌的持有人——天津日化四厂,为了引进外资,与美国莎莉集团所属奇伟日化公司合资组建了中美合资奇伟日用化学(天津)有限公司,当时金鸡鞋油已占据中国鞋油市场的半壁江山,而合资时金鸡品牌却只折价1000万元。又如广州饼干厂与香港一家公司合资时,将其在50年代注册并享有盛誉的“岭南”商标无偿转让给合资企业使用,这都造成了中方的巨大损失。
二、商标评估存在的主要问题
外资并购的前提和难点是清产核资、界定产权和评估资产。科学准确评估商标的价值,合法公正地处置商标,有利于在并购过程中维护双方企业的利益,推动和保障外资并购的顺利实现。目前在商标价值评估中出现的突出问题表现在:
(一)缺乏有关商标评估的法律
国家工商管理局曾在1995年颁布《企业商标管理若干规定》,该规定明确规定企业转让商标或以商标权投资,应当委托商标评估机构进行商标评估。接着1996年又颁布了《商标评估机构管理暂行办法》,但该办法只对商标评估机构的条件、业务范围及评估原则和法律责任等方面做了规定,而对商标价值的构成、评估的具体方法等商标评估的实质内容为予明确,操作性不强。然而这两个规章在2001年我国加入世贸组织后被废止。目前我国没有一部关于商标评估的法律法规。
(二)评估机构不规范
商标等指知识产权的评估技术含量高、程序要求严格,从业人员必须具备相应的知识和技能。然而,在现实中,由于对资产评估机构的设置把关不严,对从业人员缺乏严格的培训与考核,常常出现评估结果与实际状况差距极大的问题。
(三)评估方法不科学
按照国际惯例,知识产权等无形资产的评估方法有三种,即成本法、市场法和收益法。评估对象和评估目的不同,评估方法也不同。有些单位却是不分对象和目的,只用一种方法或用错了方法。由于缺乏科学的评估方法,导致在知识产权等无形资产的评估中,标准不统一,高估低估现象严重。
(四)不重视对商标权等知识产权的评估
有的中国企业在重视引进外资和国外先进技术的同时,却忽略了通过自己长期经营形成的商标等知识产权,在评估时将这一部分资产价值低估甚至没有将这一部分资产作价,造成商标流失。尤其是造成驰名商标、着名商标流失时,其损失更为巨大。 三、完善外资并购中商标评估
(一)加强商标评估理论的研究
商标评估是按照一定的估价标准,采用适当的评估方法,通过分析各种因素的影响,计算确定商标资产在某一评估基准日时现时价值的工作。商标价值构成比较复杂,受许多因素的影响,具有较大不确定性。比如,商标的设计、注册、广告宣传等费用,商标的使用期限、侵权状况、法律保护程度,商标的显着性以及商标带来的市场占有率、企业知名度和信誉,商标资产依附于有形资产发挥的作用,包括所使用产品所处的不同生命周期阶段,行业的平均利润率与行业发展前景,企业管理人员素质和管理水平等。④加之我国开展商标评估的时间较短,积累经验还不够。为了促进并实现商标评估的科学化和规范化,应当在借鉴国外商标评估经验的基础上,结合我国企业商标价值的现状和具体实际,加强理论研究,探索影响商标价值的定性因素及定量计算方式,逐步发展一套更加科学合理和规则的评估标准和评估方法以及技术规则,通过有关政策法规的颁布与实施,建立科学合理
的商标价值评估标准和评估方法。 (二)完善商标评估的相关法律法规
针对当前商标评估无法可依的状况,应加强商标评估立法,制定商标评估的统一法律规范,详细规定商标评估的形式、时间、表现、机构及工作人员,建立和完善商标价值评估制度。
1.关于商标评估标准和方法。在商标评估理论研究的基础上,建立科学的商标评估标准和评估方法,并通过法律法规将其确定下来。
2.关于商标等知识产权评估机构的法律责任。国家工商管理局曾于1996年颁布了《商标评估机构管理暂行办法》,该办法规定“,使评估结果严重失实的,所在地省级工商行政管理局或者国家工商行政管理局除依据有关法律、法规处理外,视其情节予以警告,处以违法所得额三倍以下的罚款,但最高不超过三万元,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款。”实际上让商标评估机构在对商标价值评估失实时仅承担警告、罚款的法律责任并不能起到处罚作用,也不能有效遏止此类事件的频繁发生,并且该规章在2001年被废止。虽然随后国家出台了《资产评估准则——基本准则》和《资产评估职业道德准则——基本准则》,但是这两个规范性法律文件并没有规定评估机构承担的法律责任。目前我国没有相关法律对商标等知识产权评估机构应承担的责任做出任何规定。由于评估机构和评估人员对我国商标评估价值失实几乎不承担任何责任,如经济责任、道德责任、社会责任、法律责任,尤其是法律责任,导致背离商标实际价值的评估现象屡见不鲜。针对这一情况,在商标评估立法时要明确评估机构和评估人员的法律责任。
3.关于外资并购时的商标价值评估。外资并购涉及外方企业,与企业并购时双方都是中方企业不同,外资并购时企业商标等无形资产被低估甚至是没有估价,会造成商标流失,造成损失,尤其是造成驰名商标、着名商标流失时损失更大。因此法律要对外资并购时商标等知识产权的评估做出严格的规定维护国家的经济安全。
(三)强化企业商标保护意识,重视自身商标价值评估
按照我国现行会计制度的要求,企业资产的计价是遵循历史成本原则。由于包括知识产权在内无形资产价值具有不确定性和取得成本的不可分性,使得大量无形资产不能确认和计量,即使确认入帐,但计量的成本也往往是不完整的。导致专利、商标、技术秘密、计算机软件在研制、开发过程中投入的费用并没有计入无形资产成本,使帐面上反映的无形资产价值与其真实价值相差甚远,这样当企业发生产权变动或产权交易时,帐面无形资产价值并不能成为交易的价值基础。所以当企业涉及资产拍卖、转让、企业兼并、出资、出售、联营、股份制改造、合资、合作时,对无形资产的评估就成为必要,以反映无形资产的真实价值。⑤商标是企业的无形资产,本身具有巨大的价值。中方企业作为外资并购的目标企业,要增强商标价值评估意识,要认识到商标价值评估是必要的,以商标使用权作价出资时要同并购企业商定商标评估办法确定商标价格,避免企业自身商标价值被低估甚至是无偿转让。中方企业与外方企业应当商定评估机构选择办法,比如双方共同选择、委托第三方选择等,应当选择有资质且资质比较高的评估机构进行评估。评估机构做出报告后,应当聘请无利害关系的独立专家对评估报告进行审查和评估,判断评估报告依据的资料是否充分、真实,评估方法是否科学、评估程序是否公正、合法,调整参数是否科学、合理,最终得出评估结论是否真实、可靠。
[关键词] 上市公司 外资 并购 股权
目前国内上市公司的股权可以分为：非流通股（包括国有股和法人股）、流通A股和流通B股。其中流通B股对外资并购的限制最小，收购B股基本上可以按照规定来操作。但是，发行B股的公司只占上市公司总数的很小一部分，而且在具有B股的上市公司中，占股本绝大部分的是非流通股和流通A股，即使外资收购了全部B股，也不能取得对上市公司的有效控制，这对于想通过并购来实现发展战略构想的外资股东来说，是很大的障碍。随着《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》和《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》的出台，使得外资并购上市公司有了政策的指导和保障，将真正拉开外资并购上市公司的大幕。一旦这些限制放开的话，并购的实际发生会产生什么结果呢？
一、外资并购上市公司的积极影响
1.有利于上市公司质量的提高
外资受让部分的非流通股之后，使得上市公司引入一些国外的投资者，改变公司原有的一股独大局面，改善公司的法人治理结构，使公司的股权结构更加合理，有利于公司的发展。外资并购国内上市公司，将给上市公司带来先进的设备、技术、管理,以及公司经营的理念，从而使公司的技术水平得到提高，管理更加科学、规范，公司运作更加成熟，最终提高上市公司的绩效，改善上市公司的质量。随着外资进入上市公司，将带来国外的市场通道，使得上市公司走向国际化，融入全球的经营环境中，从全球的范围考虑公司发展所需的资金、人才、市场、信息等，使得上市公司的运作逐步与国际接轨，成为世界性的公司。
2.有利于证券市场的建设
上市公司质量的提高必将对中国证券市场的良性循环起到很好的促进作用，吸引更多的个人投资者或机构投资者投资于证券市场，使上市公司筹集到所需的资金，使证券市场真正成为我国经济发展的助推剂。外资介入证券市场，不仅带来了先进的设备、技术、管理，同时也带来了国外成熟证券市场的运作方法和经验，这对于正处在发展初期的我国证券市场来说，是一个很好的学习机会，完善和规范证券市场的体系和制度，同时也有利于改变我国证券市场中过分投机的现象，帮助投资者树立理性的投资理念。
3.有利于现有企业竞争力的提高
向外资企业开放证券市场，将给市场注入一批极具竞争力的外资公司，毕竟它们在许多方面有着巨大优势。一旦公平竞争，中国的许多上市公司将难以与之抗衡。所以上市公司在面临外资并购的威胁之下，必将迫使自己提高企业的竞争力。
二、在外资并购上市公司过程中应可能会存在问题
1.防止国有资产流失
在我国，由于上市公司股权结构的特殊性，国有股目前尚未进入二级市场流通，外资并购上市公司主要在二级市场之外通过协议转让完成，而且转让价格高低往往取决于双方的议价能力而非股权的内涵价值。另外，外资并购所选择的目标上市公司往往是资金匮乏、技术落后而暂时陷入经营困境的公司。这些上市公司急于引进外资和技术，借以摆脱经营困境，所以通常在谈判中处于劣势，出现低估公司的股票价值，外商也借机极力压价，从而导致国有股权转让价格过低，国有资产流失。
为防止国有资产的流失应利用市场机制来形成合理的国有股权转让价格。在外资并购上市公司中，国有股权转让价格过低的主要原因在于其无法上市交易，流动性差，国有股的价格无法合理的确定。所以应发挥市场机制的作用，让国有股权转让价格主要由市场来确定。现阶段在二级市场之外转让国有股权，应尽可能实行招标、投标制，由并购方相互竞争，价高者受让国有股，从而避免一对一谈判容易出现的问题。
2.防止证券市场大幅波动
兼并、收购一向是股票市场最重要的投机炒作题材，在美国等西方国家亦是如此，在证券法规尚不健全和完善的我国更是如此。外资并购国内上市公司的消息一经公布，目标公司的股票往往会受到过度炒作，主力券商借题发挥，疯狂拉价，散户从众投机，狂热追捧，极大冲击股市的正常秩序，加剧股市风险。
实践证明，规范信息披露制度是防止股市“黑箱操作”抑制股市投机的有效途径。国家为了规范上市公司并购行为，在《证券法》、《公司法》、《股票发行与交易管理暂行条例》等法律、法规中对信息披露做了较为详尽的规定，外商和国内上市公司必须遵照执行。
3.防止形成行业垄断
国内的上市公司一般都是规模较大，在所处的行业中市场占有率较高，处于领先的地位。如果不对外资并购上市公司加以控制，让其过度发展，则可能影响市场竞争状况，导致市场结构的变化，甚至形成行业垄断。
对外资并购上市公司可能引起的垄断，应采取的措施如下：（1）抓紧制定实施反垄断法。为了保护竞争，绝大多数市场经济国家都颁布、实施了反垄断法。（2）降低进入高壁垒行业的“进入门坎”。政府应该在法律或行政法规方面实行宽松政策。如放松经营许可证的发放，放宽经营范围和经营条件等，让竞争机制更有效地运行。（3）扶持中小企业发展。我国应像美国等西方国家一样，重视中小企业的发展。在融资、技术市场、信息获得等方面制定优惠政策，对中小企业进行一定程度的扶持。
最后，在国际上，国家经济安全问题已引起越来越多的国家的重视。在经济全球化的大背景下，我国经济发展过程中的国家经济安全问题已经日益突出。所以，国家在《关于向外商转让上市公司国有股和法人股》的通知中强调，向外商转让上市公司国有股和法人股时，应当符合《外商投资产业指导目录》的要求。凡禁止外商投资的，其国有股和法人股不得向外商转让，必须由中方控股或相对控股的，转让后应保持中方控股或相对控股地位，从而确保我国经济运行和发展的安全。
参考文献：
